24 亲权是一种身份权 25 住所的认定的解释:1 自然人以其户籍所在地的居住地为住所;2 经常居住地与住所不一致时, 经常居住地视为住所 26 公益法人: 基金会 私立学校 医院 图书馆 科研机构 宗教教堂, 宗庙等 27 法人的权力机关是法人的内部表现机构; 法人的人的代表 法定代表人 28 分

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1 民法总论复习资料一 单选 1 民法最早源于古罗马的市民法 2 清政府起草中国第一部法典草案 大清民律草案 3 古罗马时代, 达到辉煌高度标志是 国法大全 4 公元前 450 年罗马颁布 十二表法, 是罗马有史可查的第一部成文法 5 法国民法典 是世界上第一部资产阶级的民法典 年 4 月通过的 民法通则 是我国最重要的民事基本法 7 民法通则 采用定义式的方法 8 民事权利是民法的核心 9 人格权包括: 生命权 人身自由权 健康权 身体权 姓名权 肖像权 名誉权 信用权 隐私权 贞操权 10 身份权包括: 荣誉权 配偶权 亲权 亲属权 监护权 著作人身权 11 民法基本原则的特征: 抽象性 统率性 非规范性 12 民法的基本原则即民法的基本精神, 是民事主体参与所有民事活动的最基本的内在要求, 在民法中居于非常重要的地位 13 诚信原则的核心内容是公正 14 从本质上说, 民法关系是以物为中介而体现于民事主题之间的社会关系 15 民法关系主要是一种财产关系, 且在绝大多数情况下具有等价有偿的特点 16 财产关系在民法调整的社会关系中, 居于主导地位, 其所占数量超过人身关系和知识产权关系 17 只有那些由民法规则的客观事实, 才能成为民事法律事实 18 民法关系是民事法律实施引起的结果 19 民事主体的特征: 地位平等性, 意思自治性, 范围广泛性, 权利义务的对应性 20 出生是自然人成为主体的实质性条件 21 自然人的权利能力始于出生 22 婚姻尚未再婚者, 其婚姻关系自行恢复 23 监护制度, 是指监护人对未成年人和精神病人的人身 财产和其他合法权益依法行使的监督和保护

2 24 亲权是一种身份权 25 住所的认定的解释:1 自然人以其户籍所在地的居住地为住所;2 经常居住地与住所不一致时, 经常居住地视为住所 26 公益法人: 基金会 私立学校 医院 图书馆 科研机构 宗教教堂, 宗庙等 27 法人的权力机关是法人的内部表现机构; 法人的人的代表 法定代表人 28 分公司 分厂 分行等不具备独立的法人人格 29 即使法人的独立财产不足以清偿债务时, 法人的债权人也不得请求法人的创立人或其成员清偿法人的债务 30 企业法人由于下列原因之一而终止:1 依法被撤消 2 解散 3 法人破产 31 合伙合同是各方就合伙上述重大事宜达成一致协议的结果和体现 32 合伙合同是合伙成立的基础和前提条件 33 民法通则规定: 合伙经营积累的财产, 归合伙人共有 34 人格权: 民事主体基于其法律人格而依法享有的 为赋予其独立法律人格所必需的权利 35 身份权: 民事主体基于特定身份而依法享有的权利 36 所有权 人身权等都属于绝对权 37 相对权: 义务人为特定的人, 权利人只有依靠义务人实施一定的行为才能实现自己权利的权利 38 债权等属于相对权 39 在债权与担保债抵押权之间, 债权为主权利, 抵押权为从权利 40 抗辩权: 对抗请求权或者否认对方权利主张的权利 主要是针对请求权的权利, 即对抗对方当事人请求权的权利 41 民事主体是民事权利的附载体 42 民事主体的主观意思不能成为民事权利的主体 43 民事客体是民事主体实现自己民事利益的手段和工具 44 构成民法上的物具备的特征:1 独立性;2 客观物质性的有形性;3 可支配性 可控制性 ;4 可使用性 45 物权关系都是以物为可体的, 债权关系的客体具有多样性 ; 物作为民法关系的客体占有十分重要的地位, 是民法关系的最基本 最普遍的客体

3 46 根据两个存在的物在经济效用上的主从关系的不同, 物可分为主物和从物 47 孳息: 由原物产生的收益, 包括自然孳息和法定孳息两种 48 解除条件: 指法律行为已成立并生效, 但因所附条成就而效力丧失的情况 49 行为人因对行为的性质 对方当事人 标的物的品种 质量 规格和数量等的错误认识, 使行为的后果与自己的意思相悖, 并造成较大的错误的, 可以认定为重大误解 50 法律行为无效, 只是意味着当事人之间设定的权利义务关系不发生法律效力, 并不意味着没有法律上的其他意义 51 因违约行为法定情形出现没履约给对方造成损失的, 依法应承担赔偿损失的法律后果 52 代理权的形式应符合的条件:1 代理权应为维护被代理人的利益而行使;2 代理权的行使必须合法 ;3 代理权应在代理权限范围内行使;4 代理权不得滥用 53 恶意代理: 代理人与第三人恶意串通, 实施损害被代理人利益的行为 54 表见代理虽然本质上属于无权代理的范畴, 但它是一种特殊的无权代理 55 民事责任是民事权利的保障机制 56 民事责任以民事义务为前提 57 民事责任具有明显的补偿性 58 过错推定责任属于过错责任的范畴 59 在无过错责任原则场合, 依据法律规定来确定赔偿范围 ; 在公平责任原则场合, 由法院依据公平原则来确定赔偿范围 60 权利人在法定的期间内不行使权利, 即丧失胜诉权 61 我国民事立法采用的是诉权消灭主义的立法例 62 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年, 法律另有规定的除外 63 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 64 取得时效属于物权制度 65 我国 民法通则 第 2 条规定 : 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间 法人之间 公民和法人之间的财产关系和人身关系 66 财产关系是指人们在生产 分配 交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系 67 民法调整的人身关系与主体的人身不可分离, 具有专属性 如果离开主体的人身,

4 人身关系既无法产生, 也不能存在 因此, 民法确认的人身权只能由特定的主体享有, 除法律另有规定外, 人身权不能被转让 继承 68 人格关系经民法调整形成人格权, 如生命权 健康权 姓名权 肖像权 名誉权等 身份关系经民法调整形成身份权, 如荣誉权 监护权 婚姻自由权 69 民法基本原则并不仅仅体现民法某一具体制度和规范的内容, 而是对民法调整的社会关系的本质和规律的反映, 由此决定了民法基本原则的高度抽象性 它应对民法调整的社会关系的本质和特征作出全面的概括 70 民法关系是由民法确认和调整民事主体之间的各种民事活动而形成的社会关系 71 民法关系体现了民事主体之间的民事权利 义务关系, 是民法调整的社会关系在法律上的表现 民法关系的内容在民法关系中居于核心地位 72 法律权利能力的赋予是自然人成为法律主体的形式要件 73 婚姻关系: 配偶尚未再婚者, 其婚姻关系白行恢复 关于此条规定, 我们认为不甚合理, 应以征得配偶的同意为条件 因为既然宣告死亡同自然死亡的效力一样, 婚姻关系已经终止 那么被宣告死亡人的配偶就有自由支配其感情的权利, 其感情就不受与原配偶感情的约束 即使该配偶没有再婚, 也不能界定为婚姻关系自行恢复, 而只能在征得该配偶同意情况下才能恢复 因为法律无法为一个感情自由的人强加婚姻关系 配偶已经再婚的, 其再婚效力不因撤销宣告而受影响 如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的, 则不得认定夫妻关系自行恢复 74 监护是一种法定权, 是法律为保护不完全行为能力人利益所赋予其父母的权利和义务的统一体 亲权只适用于未成年人, 商监护则适用于未成年人和成年精神病人 75 对未成年人的监护我国未成年人的监护人, 有下列几种情形 ( 民法通则 第 16 条 ):(1) 未成年人的父母 (2) 父母双方死亡或没有监护能力的, 由下列有监护能力的人担任监护人.(3) 没有上述监护人的, 由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会 村民委员会或者民政部门担任监护人 (4) 父母在不能履行监护职责时或死亡前, 可为子女设立委托监护人或遗嘱监护人 76 法人应具备实质要件:1 要有从事某项事业 活动的共同意志的体现 2 有必要的独立于组成人员的财产或其他必要条件 77 法人的形式要件 法律认可的条件 :1 有名称 组织机构 场所 2 符合法律规定的设立程序 3 法人的成立目的须合法等要求

5 78 法人机构: 董事会或执行董事 经理 监事会或监事 79 法人的分支机构即法人的某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构, 如分公司 分厂 分行等 它不具有独立的法人人格 法人的分支机构不同于母公司与子公司的关系, 子公司是由法人所设立的具有独立法律人格的新的法人组织 80 依 民法通则 第 45 条 公司法 第 181 条等规定, 企业法人由于下列原因之一而终止 :1 依法被吊销营业执照 责令关闭或者被撤销 2 解散 3 法人破产 4 其他原因 81 按照公平原则的要求, 一般应按照各合伙人的出资比例分配盈余 82 债权属于相对权 83 民事客体是民事权利最在的基础, 是民事权利的标志 84 根据两个独立存在的物在经济上的主从关系的不同, 物可分为主物和从物 85 民事客体的其他种类: 货币 有价证券 知识产品 人身利益 行为 86 错误行为, 我国民法称做重大误解行为 87 违反强行性规范和禁止性规范的法律行为 88 不当得利行为构成要件:1 行为人一方获得利益 2 他方受有损失 3 获利和受损之间有因果关系 4 没有合法根据 89 过错责任原则作为我国民法确认的最主要的 最普遍的归责原则 90 受害人不能证明行为人主观上有过错, 则行为人的民事责任不成立, 此为过错责任原则的一般原则 但是, 在特定情况下, 也实行过错推定责任 91 正当防卫构成条件:1 实施的目的是为了使公共利益 本人或他人的合法利益免受损害 2 实施的对象是正在实施步伐侵害行为的违法人 3 实施的手段 程度限于法律规定的限度之内, 是正确的 适当的, 而没有超过必要限度 92 紧急避险的构成条件:1 确实存在合法权益遭受损害的严重危机情况 2 没有其他解救办法可以选择 3 被保全的合法权益必须大于所损害的权益 4 救助行为的措施的当, 没有超过必要限度 93 合同责任和非合同责任的区别:1 责任产生前提和基础不同 2 责任构成要件和适用的准据法不同 3 责任保护的客体不同 4 责任主体的范围和责任的承担主体不同 5 责任范围不同 6 举证责任不同 7 责任内容和承担方式不同 94 时效的特征:1 时效是事件 2 时效的法定性 3 时效的强制性 95 民法通则 第 136 条规定的 1 年诉讼时效的有 :1 身体受到伤害要求赔偿的 2 出

6 售质量不合格的商品未声明的 3 延付或者拒付租金的 4 寄存财务被丢失或者损毁的 96 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 但是, 从权利被侵害之日起超过二十年的, 人民法院不予保护 97 由于请求权的内容和性质的不同, 对诉讼时效期间的计算不能一概而论了而应该具体情况具体分析, 分别确定诉讼时效期间的起算时间 :(1) 财产被侵害而要求予以返还或者恢复原状的, 从权利人知道或者应当知道财产被侵害 被损害以及侵害主体时起计算 (2) 身体被伤害要求赔偿的, 根据伤害的程度不同, 分为两种情况 : 一是伤害明显的, 应从伤害发生之日起计算 ; 二是伤害不明显 当时没有发现的, 后经检查确诊并能证明是由伤害引起的, 从伤势确诊之日起计算 (3) 定有履行期限的债, 从债务履行期限届至时起计算 (4) 未定履行期限的债或履行期限不明的债, 从债权人给予债务人履行债务的催告履行期届至时或者宽限期届满时起计算 (5) 附条件或附期限的债, 从条件成就或期限届至时起计算 具体说, 附停止条件的债, 从条件成就时起计算 ; 附始期的债, 从始期届至时起计算 (6) 内容为请求他人不作为的债, 从义务人违反不作为义务时起计算 二 多选 1 私有财产神圣不可侵犯, 契约自由和果实责任是民法的三相基本原则 2 民法的学说分财产说, 行为说, 关系说权利说 3 民事权利的限制制度对民事主体形式民事权利给于必要的限制, 体现为禁止权利滥用原则, 诉讼时效制度, 相邻权制度等 4 民法的性质 1 民法是市民法 2 民法是权利法 3 民法是私法 4 民法是实体法 5 民法是平等法 5 人格权包括申明权, 人身自由权, 健康权, 身体权, 姓名权, 肖像权, 名誉权, 信用权, 隐私权, 贞操权等 ; 身份权包括荣誉权, 配偶全, 亲权, 亲属权, 监护权以及著作人身权等 6 民事主体主要有: 自然人, 个体工商户, 农村承包经营户, 法人, 合伙等 7 民法的渊源:1 宪法 2 民事基本法 3 民事单行法, 民事特别法 4 国务院发布的民事法规, 决议和命令 5 国务院各部委及所属的部门发布的命令, 指示和规章 6 最高人民法院的指导性文件 7 地方性民事法规 8 特别行政区的民事法律 9 国家认可的民事习惯 10 国际条约和国际习惯 8 私法文化讲, 其内涵就是私法神圣, 私人自治

7 9 民事活动的表现三种形式享有民事权利, 履行民事义务, 承担民事责任 11 按照民法关系内容不同可分为财产法律关系, 人身法律关系, 知识产权法律关系 12 财产法律关系也称财产关系如财产所有关系, 财产流转关系, 财产继承关系等 13 民事法律事实的分类 1 事件 2 事实状态 3 行为 14 民事主体的特征 1 地位平等性 2 意思自治性 3 范围广泛性 4 权利义务的对应性团体意志须有一定的外化形式, 即要人知具体形态为 1 所有团体组成人员之间的合议 2 活动宗旨 3 团体意志下所为的行为 15 民事义务的特征利他性, 界限性, 前提性, 约束性 16 民事权利的分类按内容不同可分为财产权, 人身权和知识产权 17 知识产权的特点 1 其主体职能是从事创造性智力劳动的民事主体, 而不是一般的民事主体 2 其客体是民事主体通过创造性劳动产生的智力成果,3 其内容蒹具有财产性内容和人身性内容 4 知识长权是专有权 5 具有地域性和时间性 18 按照民事义务的产生根据的不同, 民事义务可分为约定义务和法定义务 19 自力保护的方式主要有:1 提出请求 2 正当防卫 3 紧急避险 4 自助行为 20 民事客体的特征:1 客观性 2 多样性 3 特定性 4 利益性 5 法定性 6 可支配性 21 构成民法上的物应具备以下特征:1 独立性 2 客观物质性和有形性 3 可支配性, 可控制性 4 可使用性 22 意思表示的构成要素:1 目的意思 2 效果意思 3 表示性为 23 无效行为表现为:1 未成年人的行为非为纯获利行为 2 未成年人的行为其法定代理人不同意 3 明显对未成年人的不公平的行为 24 附条件法律行为 1 条件 2 对所附条件的要求 3 条件的主要种类 25 肯定性法定行为包括:1 善意取得 2 占有取得 3 时效取得 4 无因管理等行为 26 否定性法定行为包括:1 侵权行为 2 违约行为 3 不当得利等 27 无因管理构成要件 1 为他人管理事物 2 有为他人谋利益的意思 3 没有法定或约定义务 28 不当得利行为的构成要件:1 行为人一方获得利益 2 他方受有损失 3 获利和受损之间有因果关系 4 没有合法根据 29 代理的种类按照代理产生的根据不同, 可分为委托代理, 法定代理和指定代理 30 按照代理行为凡是的不同可分为积极代理和消极代理

8 31 按照代理次序不同可分为本代理和复代理 32 代理权的滥用主要有以下几种情形:1 自己代理 2 双方代理 3 恶意代理 33 失效的特征:1 时效是事件 2 时效的法定性 3 时效的强制性 34 诉讼时效的特征:1 具有消灭时效的性质 2 只发生消灭胜诉权的后果, 并不发生消灭实体权利的后果 3 诉讼时效具有强制性 4 不同种类的诉讼时效具有不同的适用范围 35 引起诉讼时效中断的法定事由主要有:1 提起诉讼 2 权利人主张权利 3 义务人同意 36 自然中断的事由主要有:1 占有意思改变 2 占有人自行中止占有 3 占有物被侵夺或遗失而未依法回复 4 占有性质变更 37 民法法条竞合的种类:1 冲突性法条竞合 2 并存性法条竟合 3 择一性法条竟合 38 民法的学说有: 财产说 行为说 关系说 权利说 39 按照民事主体行使和实现权利的方式的不同, 财产关系可分为物权法律关系和债权法律关系 40 团体主体的构成要件:1 团体主体的实质要件 2 团体主体的形式要件 - 法律承认 41 按团体受益对象的不同, 可分为公益法人和私益法人 43 企业法人, 即以营利为目的, 并具有法人资格的经济组织 非企业法人, 即不以营利为目的的法人, 主要包括 :1 机关法人, 即具有行政职能的法人 2 事业单位法人, 为社会公益事业所成立的法人 3 社会团体法人, 除上述二者以外的所有非企业团体组织 44 按照民事权利作用的不同, 可分为支配权 请求权 形成权 抗辩权 45 民事义务的分类:1 约定义务和法定义务 2 积极义务和消极义务 3 主给义务和附随义务 46 私力保护的方式:1 提出请求 2 正当防卫 3 紧急避险 4 自助行为 47 根据物是否具有独立特征的不同, 物可分为特定物和种类物 48 一般生效要件:1 行为人有相应的行为能力 2 意思表示自愿 真是 3 行为内容合法 4 行为不违反社会利益 49 对所附条件的要求:1 必须是不确定的事实 2 条件必须可能 3 条件必须合法 50 条件的主要种类 :1 延缓条件, 或称停止条件 ; 如我儿子考上大学, 盖房子就卖给你, 我儿子考上大学 即为延缓条件 2 解除条件 ; 如房屋租给你住, 如果我结婚, 则解除租赁合同 结婚 即为解除条件 51 可撤销法律行为的适用情形: 胁迫行为 欺诈行为 错误行为

9 52 法定否定行为: 不当得利行为 侵权行为 违约行为 53 引起诉讼时效中止的法定事由主要有: 不可抗力和其他障碍 54 引起诉讼时效中断的法定事由主要有: 提起诉讼 权利人主张权利 义务人同意履行义务 55 法定中断的事由主要有: 权利人向法院提起诉讼 向占有人提出请求 占有人承认权利人的权利 三 名词解释 1 民法: 是调整平等主体的公民之间 法人之间 公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范 2 民法关系: 也称民事法律关系, 是指由民法确认和调整的 以民事权利和民事义务为核心的社会关系, 是民法调整的民事主体之间的平等性财产关系 人身关系 知识产权关系在法律上的表现 3 民事法律事实: 是指民法规定的, 能够在民事主体之间引起民法关系发生 变更 消灭的客观实施状态 4 民事主体: 是指依照民法规定, 能够参与一定民事活动, 并且享有民事权利和承担民事义务的人的总和 5 非法人团体: 是指虽不具有法人资格, 但可以自己的名义从事民事活动的团体 6 民事权利能力: 是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格 7 民事行为能力: 是自然人以自己的意志行使民事权利 承担民事义务的资格 8 宣告失踪: 是指自然人离开自己的住所或居所下落不名达一定期限, 依法宣告其为失踪人的制度 9 法人: 是指包括人的因素和物的因素相结合所形成的客观有机实体的法律化, 是以其独立的人格享有权利 承担义务的人 10 合伙: 是指两个以上的人为了共同的经济目的, 自愿签定合同, 共同出资, 共同经营, 共享利益, 共担风险, 对外负无限连带责任的民事主体 11 民事权利: 是权利主义在法定规范内按照自己的意愿为一定行为或者要求义务主体为一定行为, 以便实现自己的某种利益的可能性, 或者权利人直接享有某种利益的可能性 12 民事义务: 是指义务主体为了满足权利主体实现某种利益上的需要而为一定行为或

10 者不为一定行为的必要性 13 人身权: 是指民事主体享有的 与民事主体的人身不可分离的 以人身所体现的精神利益为内容的权利 14 民事客体: 也称民事权利的客体或者民事权利的标的, 它是指民事租户仪为了实现其民事权利和民事利益而按照其意思能够支配的对象或目标 15 民法上的物: 民法上的物, 是指存在于民事主体之外的, 能够被民事主体控制 支配, 能够满足民事主体的某种利益需要, 并可以构成民事主体财产组成部分的各种物质实体 16 无因管理: 是指没有法定的或约定的义务, 为避免他人利益受损失, 自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为 17 善意取得: 是指无权让与人处分他人的东超或不动产, 如果第三人基于善意而对该项动产取得占有, 则依法直接取得该动产的所权或他物权 18 不当得利行为: 是指没有合法依据, 使他人受到损失而自己获得利益的行为 19 代理: 是指代理人在代理权范围内, 以被代理人名义向第三人为民事行为, 并由被代理人直接承受该行为的民事法律后果的一种制度 20 代理权: 是指代理人享有的以被代理人的名义与第三人实施民事行为, 并使其法律效果直接归属于被代理人的一种资格 21 表见代理: 是指行为人虽然没有代理权, 但客观上存在足以使善意第三人相信行为人具有代理权的事实或者理由, 依法应由被代理人承受其法律后果的无权代理 22 民事责任: 是民事法律责任的简称, 它是指民事主体对其违反民事义务的行为所应承担的法律后果 23 时效: 是指法律规定的一定事实状态持续达到一定期间后即发生一定法律后果的制度 24 诉讼时效: 是指权利人在法定期间内不行使权利, 即丧失胜诉权的制度, 它属于消灭时效的范畴 25 民事法条竞合: 是指对于同一民事法律事实, 两个以上的民事法条规定的构成要件互相重合 包含或交集, 导致对同一法律事实由两个以上法条同时予以调整的情形 26 财产权: 是指民事主体享有 以财产权益为内容或者直接体现某种经济利益的权利 27 知识产权: 又称智力成果权, 是指民事主体对其创造性智力成果依法享有的专有性的民事权利

11 28 不可得利行为: 是指没有合法依据, 使他人受到损失而自己获得利益的行为 29 诉讼时效的中止: 是指在诉讼时效进行中, 因发生一定的法定事由, 致使权利人不能行使请求权而暂时停止计算诉讼时效期间, 待障碍时效进行的法定事由消除之后, 继续计算诉讼时效期间的制度 30. 民事责任的归责原则 : 是指据已确认违反民事义务的民事主体承担民事责任的原则 31. 民法基本原则 : 是指在效力上贯穿于整个民法制度和规范之中的根本原则, 是知道民事立法 司法 守法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本准则 32. 公序良俗原则 : 是要求民事主体的行为应当遵守公共秩序, 符合善良风俗 33. 民事活动 : 是指民事主体实施的, 旨在实现其民事利益的 收到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动 34. 宣告死亡 : 是指自然人下落不明达一定期限, 经利害关系人申请, 法院宣告其死亡的制度 35. 监护制度 : 是指监护人对未成年和精神病人的人身 财产和其他合法权益法施行的监督和保护 36. 住所 : 是一人已久住的意思而经常居住的一定地域 37. 清算 : 通过清算达到消亡条件的法人的财产, 了结其作为当事人的法律关系, 从而使该法人归于消灭程序 38. 清算终结 : 是指解散法人的登记机关依完成清算职责的清算人的申请, 注销原法人登记并公告的行为 39. 企业型合伙 : 是指依据法律规定而设立的, 在工商行政管理部门办理工商注册登记手续, 并对于承担无限连带责任的营利性组织 40. 隐名合伙 : 是指当事人一方对他方进行投资, 但对外不公开其姓名, 也不参加执行业务, 但分享收益, 并以出资为限承担责任的合伙 41. 形成权 : 是指权利人只凭借自己一方的行为即可使民法关系发生 变更 消灭的权利 42. 附随义务 : 是指在合同关系中, 在法定或当事人约定之外, 以诚信原则产生的根据合同的性质 目的和交易习惯所产生的通知 忠实 协助 保密义务等 我国 民法通则 第 2 条规定的民法的调整对象 : 1 平等主体的公民之间 法人之间 公民和法人之间的财产关系 所谓财产关系, 是

12 指人们在产品的生产 分配 交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系 (1) 主体地位平等 (2) 主体意思表示自由 (3) 内容大多数具有等价有偿的特点 ; 2 平等主体的公民之间 法人之间 公民和法人之间的人身关系, 所谓人身关系, 也称人身非财产关系, 是指基于 定的人格和身份产生的 与民事主体人身不可分离而不具有直接财产内容的社会关系 (1) 主体的地位平等 (2) 内容的非财产性 (3) 与民事主体人身的不可分离性 民法通则 调整以下几方面的社会关系: 1. 民事主体之间的平等性财产关系 ; 2. 民事主体之间的平等性人身关系 ; 3. 民事主体之间的平等性知识产权关系 ; 4. 应由民法调整的其他平等社会关系民法的价值 : 1 民法维护民事主体的生存秩序; 2 民法为民事主体的民事活动提供法律规则; 3 民法为民事主体的意思和活动自由提供法律保障; 4 民法为提高民事主体的民事活动效率提供法律保障 民法基本原则的功能 : 1. 民事立法准则的功能 ; 2. 民事主体为民事行为的指南功能 ; 3. 司法机关裁判的准则功能 ; 4. 民事立法漏洞的弥补功能 民法基本原则的概念年和特征 : 民法基本原则是指在效力上贯穿于整个民法制度和规范之中的民法根本原则, 是指导民事立法 司法 守法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本行为准则 特征如下 :1 抽象性 2 统率性 3 非规范性民法关系的分类 : 1 财产法律关系 人身法律关系和知识产权法率关系; 2 无锡权法律关系和债权法律关系; 3 绝对法律关系和相对法律关系;

13 4 单一法律关系和复合法律会关系; 5 单务法律关系和双务法律关系; 6 涉外民法关系和非涉外民法关系 民法与经济法的区别 : 1. 调整对象的内容和性质不同 ; 2. 主体法律地位不同 ; 3. 调整方法不同 ; 4. 法律性质不同 民事法律事实的特征 : 1 民事法律事实是一种客观事实现象, 即客观存在的现象, 而不是人主观臆想出来的东西 2 民事法律事实必须是由民法规定的 并且符合民法规定 3 民事法律事实必须同一定的民事法律效果相联系, 即能够在民事主体之间引起民法关系的发生 变更和消灭 民法主体的含义 : 1 民法主体以民事活动为其发生前提和背景 2 民事主体体现了民事活动的主动因素 3 民事主体以民法的确认为标志 4 民事主体是民法关系的当事人, 是民法关系的构成要素 我国自然人事行为能力的划分 : 1 年龄标准与行为能力的划分: (1) 不满 10 周岁的未成年人为完全无民事行为能力人 (2)10 周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人 (3)18 周岁以上的成年人为完全民事行为能力人 2 智力标准与行为能力的划分:(1) 完全不能辨认自己行为的精神病人 ( 包括痴呆人 ) 为无民事行为能力人 (2) 不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人公序良俗的具体内容 : 1. 公序良俗原则要求当事人的行为符合国家社会的存在及其发展所必须的一般的道德价值和伦理秩序 ; 2. 违反公序良俗原则可以因法律刑法的内容, 具体的法律行为目的 法律行为的动机或

14 法律行为成立的方式而造成 ; 3. 公序良俗原则只是通过道德原则对当事人思想自治的消极限制, 但绝不意味着法律要去积极地强调某种道德行为的实施, 不管那种道德行为是占统治地位的道德, 或者是严格伦理学的要求 4. 公序良俗原则是一个发展着的原则 5. 民事主体的概念 第一, 民事主体以民事活动为其产生前提和背景 第二, 民事主体体现了民事活动的主动因素 第三, 民事主体以民法的确认为标志 第四, 民市主体是民法关系的当事人, 是民法关系的构成要素, 它既是民事权利的享有者和民事义务的承担者, 又是作为民法关系客体的物的占有者和行为的实施者 10. 民事权利的行使, 包含哪几方面的含义 : (1) 民事权利行使的目的在于实现权利的内容, 满是权利人的利益需要 (2) 民事权利行使的目的能否达到, 既要取决于权利人的行使权利行为, 又要取决于义务人的履行义务的行为 (3) 民事权利的行使主体, 既可由权利人自己亲自行使权利, 也可依法由他人代理行使权利 (4) 民事权利的行使方式, 既可通过某种事实行为来行使, 也可通过某种民事行为来行使 (5) 民事权利的行使, 应接受必要的限制相约束, 即行使权利, 应遵守法律规定, 尊重社会公德和社会公共利益, 不得滥用权利 17 诉讼时效中止与诉讼时效中断的比较:(1) 发生的时间不同, 诉讼时效的中止只能发生于时效期间的最后 6 个月内 ; 诉讼时效的中断则可发生于时效期间的任何时间 (2) 法定事由的性质不同, 引起诉讼时效中止的法定事由不是当事人的主观意志能够决定的事实 ; 而引起诉讼时效中断的法定事由是当事人主观意志能够决定的事实 (3) 法律效果不同, 诉讼时效的中止并不导致法定事由发生之前已经进行的时效期间归于消灭, 只是把中止事由发生的时间不计入时效期间内, 而诉讼时效的中断则导致法定事由发生之前已经进行的时效归于消灭, 待法定事由消除之后再重新开始计算时效期间 (4) 诉讼时效的延长宣告失踪的条件 : 1 下落不明满 2 年 ;

15 2 必须经利害关系人申请; 3 经法院宣告, 公告期为 3 个月 宣告失踪的法律后果 : 1 确定财产代管人; 2 债务之履行与接受履行 宣告死亡的条件 : 1 须下落不明达一定期限; 2 须由利害关系人申请; 3 宣告死亡的法定程序 一般生效要件 : 1. 行为人有相应的行为能力 ; 2. 意思表示自愿 真实 ; 3. 行为内容合法 ; 4. 行为不违反社会利益不当得利行为的构成要件 : 1. 行为人一方获得利益 ; 2. 他方受有损失 ; 3. 获利和受损之间有因果关系 ; 4. 没有合法根据法人应具备的条件 : 1 实质条件:(1) 要有从事某项事业 活动的共同意志的体现 (2) 有必要的独立于组织人员的财产或其他必要条件 2 形式要件 法律认可的要件 (1) 有名称 组织结构 场所等 (2) 符合法律规定的设立程序等 (3) 法人的成立目的须合法等要求 法人成立应具备以下条件 : 1. 有必要的财产或经费 ; 2. 有自己的名称 组织机构和场所 ; 3. 能够独立承担民事责任 ; 4. 依法成立

16 合伙的特征 : 1 合伙的主体为两个或两个以上的人; 2 合伙依据合伙合同而成立; 3 合伙是一种共同出资 共同经营的关系; 4 合伙是一种共享利益 共担风险的关系 合伙与法人的区别 : 1 合伙不具有严密的组织性; 2 合伙财产特点与法人财产特点不同; 3 合伙的经营规模一般不如法人经营规模大; 4 合伙自己不能独立承担责任, 由各合伙人对合伙债务承担不限连带责任, 法律另有规定的除外 民事主体的特征 : 1. 地位平等性 ;2. 意思自治性 ; 3. 范围防范性 ;4. 权利义务的对应性民事客体的特征 : 客观性 多样性 特定性 利益性 法定性 可支配性民事权利的特征 : 1 民事权力的内容具有利益性; 2 民事权力的行使具有法定或约定的界限性和限制性; 3 民事权力的实现具有条件性; 4 民事权力的法律保障性 民事义务的特征 : 1 民事义务的利他性 ; 2 民事义务的界限性 ; 3 民事义务的前提性 ; 4 民事义务的约束性 民事权利与民事义务的关系 : 1. 民事权利和民事义务的实质 : 正当性 ; 2. 民事权利和民事义务的社会表现 : 自愿性 ;

17 3. 民事权利的基本构成要素 : 利益和正当, 民事义务的构成要素 : 利益和应当 ; 4. 民事权利和民事义务的联系, 二者是人民的日常民事活动中自觉形成的, 二者并不存在谁先谁后之分, 二者是相互依存的联系 民事权利和民事义务的联系 : 1 两者共同构成了民法关系的完整内容; 2 两者相互依存 相互对应 相互联系; 3 两者是联结民法关系双方当事人的纽带; 4 两者的分类具有共同性 民事权利的行驶的含义 : 1 民事权利行使的目的在于实现权 ; 利的内容, 满足权利人的利益需要 ; 2 民事权利行驶的目的能否达到, 既要取决于权利人的行驶权利的行为又要取决于义务人的履行义务的行为 ; 3 民事权利的行驶主体, 既可由权利人自己亲自行驶权利, 也可依法由他人代理行驶权利 ; 4 民事权利的行驶方式, 既可通过某种事实行为来行驶, 也可通过某种民事行为来行驶 ; 5 民事权利的行驶, 应接受必要的限制和约束, 即行使权利, 应遵守法律规定, 尊重社会公德和社会公共利益, 不得滥用权利 对退伙人而言, 退伙的法律后果 : 1. 退伙人丧失合伙人资格, 不再是合伙人, 但合伙关系继续存在, 并不因此而消失 ; 2. 进行退伙结算, 分割合伙财产 ; 3. 分担合伙亏损, 承担连带责任 显名合伙与隐名合伙的区别 : 1. 对外是否公开身份和姓名不同 ; 2. 出资财产的归属不同 ; 3. 法律地位不同 ; 4. 权利义务不同 ; 5. 承担责任的性质不同 监护与亲权的区别 : 1. 亲权是一种身份权, 监护是一种法定权

18 2. 亲权只适用于未成年人, 而监护则适用于未成年人和成年精神病人 ; 3. 亲权人只限于未成年人的父母, 而负有监职责的主体不局限于父母, 监护的对象也不限于未成年人 意定行为和法定行为的区别 : 1. 意定行为以意思表示为必备要素, 它本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示 ; 2. 意定行为首先考虑的是该法律行为从无到有的形成过程, 其次才是法律行为依行为形成后的法律后果评价问题 ; 3. 意定行为依行为人的意思表示内容而发生效力 ; 4. 法定行为的客观性特征和权力义务效果法定性的特征无效法律行为的法律后果 : 1 返还财产 2 赔偿损失 3 追缴财产 4 其他法律后果善意取得构成要件 : 1 其行为主体仅限于第三人, 通常是指与无权让与人从事交易的受让人 ; 2 其行为标的多限于可流转的财产或不动产; 3 善意地从无处分权人手中受让财产之占有; 4 须依一定的意定行为而取得 诉讼时效的终止和诉讼时效的中断的不同 : 诉讼时效的中止和诉讼时效的中断都是在诉讼时效进行过程中因一定的法定事由的发生, 阻碍了诉讼时效的进行和完成, 此为两者相同点 两者也存在明显区别 : 1 发生的时间不同, 诉讼时效的中止只能发生于时效期间的最后 6 个月内 ; 诉讼时效的中断则可发生于时效期限内的任何时间 2 法定事由的性质不同, 引起诉讼时效中止的法定事由不是当事人在主观意志能够决定的事实 ; 而引起诉讼时效中断的法定事由是当事人主观意志能够决定的事实 3 法律效果不同, 诉讼时效的中止并不导致法定事由发生之前已经进行的时效期限归于消灭, 而诉讼时效的中断则导致法定事由发生之前已经进行的时效期间归于消灭 民法的适用原则 : 1 优位法优于劣位原则; 2 特别法优于普通法原则; 3 新法优于就发原则;

19 4 强行法优于人意法原则; 5 例外规定优于原则规定; 6 具体规定优于抽象原则规定 民法调整的财产关系特点 1 主体地位平等; 2 主体意思表示自由 ; 3 内容大多数具有等价有偿的特点 民法调整的人身关系特点 : 1 主体地位平等; 2 内容的非财产性; 3 与民事主体人身的不可分离性 民法的特征 : 1 民法规范是强制性和任意性的结合; 2 民法的调整方法体现了民事主体意义自治性和国家意志强制性的结合, 并侧重体现前者 ; 3 民法规范是行为规范兼裁判规范 民法关系的特征 1 民法关系是一种平等性的社会关系 ; 2 民法关系是以民事权利和民事义务为核心的社会关系 ; 3 民法关系主要市一种财产关系, 且在绝大多数情况下具有等价有偿的特点 民法作为法律关系中的一种包含 : 1 民法关系是由民法确认和调整民事主体之间的各种民事活动而形成的社会关系 2 民法关系是民事主体之间的社会关系 ; 3 民法关系是一种思想意志的社会关系 ; 4 民法关系是依靠国家强制力保障的社会关系 人身权的特点 : 1 人身权以民事主体的人身为基础, 与民事主体的人身不可分离 ; 2 人身权以民事主体的人身体现的精神利益为内容, 其本身不直接具有财产内容, 不能用金钱加以体现和衡量 ;

20 3 人身权与财产权有一定联系 ; 4 人身权具有绝对性和支配性 代理的特征 : 1 代理是代理人在代理权限范围内代替被代理人为民事行为 ; 这里有两层含义 : 第一, 代理是由代理人代替被代理人为民事行为 第二, 代理要求代理人在代理权限范围内为民事行为 ; 2 代理是由代理人独立为民事行为, 而不是被代理人为民事行为 ; 3 代理是代理人以被代理人的名义为民事行为, 而不是以代理人自己的名义为民事行为 ; 4 代理是由代理人所为的民事行为的民事法律后果直接归属于被代理人 代理的有效要件 : 1 代理人须有相应的民事行为能力 ; 2 代理人享有代理权, 且在代理权限范围内实施民事行为 ; 3 代理人必须以被代理人的名义实施民事行为 ; 4 代理行为的内容须不与法律禁止性规定相抵触 公平责任原则与无过错原则区别 : (1) 责任构成要件不同 无过错责任原则以客观上存在损害为条件, 公平责任原则以客观上受害人遭受损害, 且如果不对受害人的损害予以补偿则显失公平为条件 (2) 免责条件不同 在无过错责任原则场合, 基于不可抗力或受害人过错 或第三人的过错等特殊原因造成受害人损害的, 免除行为人的民事责任 ; 但在实行公平责任原则场合, 即使基于不可抗力等特殊原因造成的损害, 一般也不予免责 (3) 适用范围不同 无过错责任原则适用于法律规定的特殊侵权责任场合 ; 而公平责任适用于法律规定的, 既不能适用过错责任原则, 又不能适用无过错责任原则的场合 (4) 确定赔偿范围的依据不同 在无过错责任原则场合, 依据法律规定来确定赔偿范围 ; 在公平责任原则场合, 由法院依据公平原则来确定赔偿范围. (5) 责任承担上体不同 在无过错责任原则场合, 由造成损害的行为人承担损害赔偿责任 ; 在公平责任原则场合, 由双方分担损害赔偿责任 民法的适用除了要遵循社会主义法律的一般适用原则外, 还应遵循的原则 : 1 上位法优于下位法原则 ; 2 特别法优于普通法原则 ;

21 3 新法优于旧法原则 ( 后法优于前法原则 ); 4 强行法优于任意法原则 ; 5 例外规定优于原则规定 ; 6 具体规定优于抽象原则规定 平等主体的公民之间 法人之间 公民和法人之间的财产关系 所谓财产关系, 是指人们在产品的生产 分配 交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系 具有以下特点 : (1) 主体地位平等 (2) 主体意思表示自由 (3) 内容大多数具有等价有偿的特点从种类上看, 民法调整的财产关系, 主要包括财产所有关系和财产流转关系 平等主体的公民之间 法人之间 公民和法人之间的人身关系 所谓人身关系, 也称人身非财产关系, 是指基于 定的人格和身份产生的 与民事主体人身不可分离而不具有直接财产内容的社会关系 具有以下特点 : (1) 主体的地位平等 (2) 内容的非财产性 (3) 与民事主体人身的不可分离性 民法调整的人身关系, 主要可分为两种 : 即人格关系和身份关系 知识产权的特点 :(1) 知识产权的主体只能是从事创造性智力劳动的民事主体, 而不是一般的民事主体 (2) 知识产权的客体是民事主体通过创造性劳动产生的智力成果, 属于无形财产, 而不是一般的物或行为 (3) 知识产权的内容兼具有财产性内容和人身性内容 (4) 知识产权是专有权, 即知识产权只由权利入对其享有独占权, 除法律另有规定外, 他人未经权利人许可, 不得行使 (5) 知识产权具有地域性和时间性 简述正当防卫 紧急避险 ( 选择 ) 根据 民法通则 规定, 因正当防卫 紧急避险造成他人损害 且无不当和超过必要限度的, 不承担民事责任 正当防卫是指为了保护合法权益免受损害, 在公共利益 本人或他人的合法权益受到不法侵害时, 行为人对正在实施不法侵害的违法行为人采取的防卫措施 正当防卫的构成应具备以下条件 : 其一, 实施的目的是为了使公共利益 本人或他人的合法权益免受损害 其二, 实施的对象是正在实施不法侵害行为的违法人 其三, 实施的手段 程度限于法律规定的限度之内, 是正确的 适当的, 而没有超过必要限度 否则, 即构成防卫过当, 对造成不应有损害的, 应当承担适当的民事责任

22 紧急避险是指行为人为了避免一个较大权益遭受损害, 在遭受紧急危难的情况下, 不得已采取损害较小权益的救助行为 紧急避险的构成应具备以下条件 : 其一, 确实存在合法权益遭受损害的严重危险情况 其二, 没有其他解救办法可选择, 即在迫不得已的情况下 其三, 被保全的合法权益必须大于所损害的权益 其四, 救助行为的措施得当, 没有超过必要限度 关于诉讼时效的开始 : 由于请求权的内容和性质的不同, 应该具体情况具体分析, 分别确定诉讼时效期间的起算时间 : (1) 财产被侵害而要求予以返还或者恢复原状的, 从权利人知道或者应当知道财产被侵害 被损害以及侵害主体时起计算 (2) 身体被伤害要求赔偿的, 根据伤害的程度不同, 分为两种情况 : 一是伤害明显的, 应从伤害发生之日起计算 ; 二是伤害不明显 当时没有发现的, 后经检查确诊并能证明是由伤害引起的, 从伤势确诊之日起计算 (3) 定有履行期限的债, 从债务履行期限届至时起计算 (4) 未定履行期限的债或履行期限不明的债, 从债权人给予债务人履行债务的催告履行期届至时或者宽限期届满时起计算 (5) 附条件或附期限的债, 从条件成就或期限届至时起计算 c 具体说, 附停止条件的债, 从条件成就时起计算 ; 附始期的债, 从始期届至时起计算 (6) 内容为请求他人不作为的债, 从义务人违反不作为义务时起计算 五 论述一 论民法的性质和特征民法的性质可体现为以下几方面 : 1. 民法是市民法 按照马克思的观点, 所谓市民社会, 是与政治国家相对应的概念 随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系, 整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域 前者是特殊的私人利益关系的总和 ; 后者则是普遍的公共利益关系的总和 该两部分社会关系分别由私法和公法来加以调整 民法正是调整市民社会的私法形式, 市民社会是民法得以产生 变化 发展的基础和根源, 市民即私人是民法的主体, 维护和保障市民的民事权利是民法的重要的 当然的使命 2. 民法是权利法 民法的核心内容在于规定和确认民事主体的民事权利 民法是商

23 品经济的产物和表现形式, 它必然反映商品经济的本质要求和规律 由此决定民法是以民事权利为其本位 为其核心内容的 民法的一切制度也都是以权利为轴心构筑的 3. 民法是私法 随着社会主义市场经济体制的确立和完善, 公法与私法的划分正日益受到法学界的重视和青睐, 公私法划分标准主要有三种 :(1) 利益说, (2) 意思说, (3) 主体说 我们认为, 利益说较妥 民法正是以民事权利为本位以民事主体私人利益为核心内容的法律规范 4. 民法是实体法 民法主要规定民事主体之间的实体权利 义务内容, 是民事主体进行民事诉讼的依据 民法所规定的绝大多数内容都属于民事主体的实体性内容, 只有极少数内容属于程序性内容, 如宣告失踪和宣告死亡制度 企业法人的注册登记等, 并且民法规定的程序性内容也都是为实现民事主体的实体权利 义务服务的 5. 民法是平等法. 民法是调整商品经济关系的基本法, 商品经济强调商品生产经营者地位平等, 所有商品生产经营者都具有独立人格, 彼此之间互不隶属, 这是商品生产和商品交换得以进行和发展的最基本 最重要的条件 由此也决定了民法应强调民事主体法律地位子等, 不存在上级与下级 命令与服从 管理与被管理的关系, 也决定了民法调整对象必然是平等性的社会关系, 这是商品经济的本质要求在民法中的直接体现 民法的特征 1. 民法规范是强制性和任意性的结合 民法规范中, 既有强制性规范, 又有任意性规范 前者是指法律的规定具有刚性的约束力, 民事主体只能遵守和服从, 不得任意创设 变更和消灭 ; 后者是指法律允许民事主体在法律许可的范围内, 通过双方共同意志或一方当事人的意思表示即可设立 变更和消灭民事关系 2. 民法的调整方法体现了民事主体意思自治性和国家意志强制性的结合, 并侧重体现前者 民法的调整对象为平等性的财产关系 人身关系 知识产权关系, 由此决定子民事主体法律地位平等, 民法实行民事主体意思自治原则 因此, 民法的调整方法首先体现了民事主体的意思自治性 3. 民法规范兼有民事主体的行为规范和司法机关裁判准据法的特性 一方面, 民法是民事主体的行为准则, 是民事主体的活动纲领, 它通过对民事主体民事权利 义务的具体规定, 为民事主体提供行为模式 ; 另一方面, 它又是人民法院对民事主体之间发生的民事纠纷予以裁判的法律依据 因此, 民法既是行为规范, 又是裁判规范

24 二 民法关系的构成要素民法关系的构成要素是指构成某一民法关系所必须具备的因素或者条件 任何民法关系都必须具备主体 内容和客体三要素, 缺少其中一个要素, 都不构成民法关系 ( 一 ) 民法关系的主体, 也称民事主体, 是指参加民法关系, 并在其中享受民事权利 承担民事义务的当事人 它是一切民法关系得以展开的前提, 也是一切民法制度实现价值的最终归宿 我国民事主体的种类主要包括 : 自然人 法人 合伙 个体工商户 农村承包经营户以及其他民事主体等 ( 二 ) 民法关系的内容, 是指民法确认的民事主体享有的民事权利和承担的民事义务的总和 因此, 民法关系体现了民事主体之间的民事权利 义务关系, 是民法调整的社会关系在法律上的表现 民法关系的内容在民法关系中居于核心地位, 体现在 : (1) 民法关系的内容是构成民法关系必不可少的要素之一; (2) 民法关系既是把民事主体与民事客体联系起来的中介和桥梁; (3) 民法关系的内容直接决定着民法关系的性质以及民法关系之间的区别; (4) 民法关系是实现民法功能的必要手段 ( 三 ) 民法关系的客体, 也称民事权利的客体, 它是民事权利 义务的附载体, 是民事权利的客观表现形式, 是民事主体为了实现其民事权利和民事利益而按照其意思能够支配的对象或目标 三 民事客体的功能 1 民事客体是民事权利存在的基础一方面, 民事客体是民事权利的附载体, 它是民事权利的一种外化形式 ; 另一方面, 民事权利依赖于民事客体, 民事权利的存在以民事客体的存在为前提 2 民事客体是民事权利的标志即民事客体标示民事权利的存在 变化 范围和价值量 其具体含义为 : (1) 民事客体是判断民事权利是否存在 是否发生变化的最重要的标准之一; (2) 民事客体标示着民事权利的范围和界限; (3) 民事客体标示着民事权利价值量的大小 3 民事客体是民事主体支配的对象民事客体是民事主体为了实现其民事权利和民事利益而支配 追求的目标 具体包括 : (1) 从本质上说, 民事活动的目的在于追求和实现民事利益 ;

25 (2) 民事客体是民事权利的对象 4 民事客体是民事主体进行民事活动的媒介民事活动的进行和展开, 还需要一定的终结把不同的民事主体联系起来, 而民事客体常常就起着这种作用 5 民事客体具有流转功能从民事客体的角度看, 民事活动实际上也是一个民事客体在不同民事主体之间进行相互流转的动态过程 6 民事客体是实现民事利益的工具理由在于 : (1) 民事客体是民事权利的附载体; (2) 民事主体占有 支配和控制民事客体是民事权利真正得到实现的标志和体现; (3) 民事主体为了实现民事权利进行的民事活动往往依赖于民事客体; (4) 在民事主体的民事权利受到破坏时, 为了救济民事权利, 往往通过对民事客体的修补来恢复民事权利 四 无权代理的法律后果无权代理的法律后果, 因无权代理的情形不同而存在差异 : 1 狭义无权代理的法律后果它在对于代理人 善意第三人 无权代理人所产生的不同权利 义务及责任 在一般情况下, 狭义无权代理中因代理人欠缺代理权, 故应认定无效 狭义无权代理的法律后果应区分不同情况, 具体分析 : (1) 对被代理人的后果没有代理权 超越代理权或者代理权终止后的行为, 只有经过被代理人的追认, 被代理人才承担民事责任 未经追认的行为, 由行为人承担民事责任 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的, 视为同意 无权代理产生后, 法律赋予被代理人享有追认权和拒绝权 ; (2) 对善意第三人的法律后果为了兼顾保护善意第三人的合法利益, 法律同时赋予善意第三人享有催告权和撤消权 催告权的实质在于要求被代理人在一定的期限之内应对无权代理是否予以承认作出明确答复 ; 撤消权一经善意第三人行使, 不仅使无权代理关系归于消灭, 确定了无权代理行为的无效性, 而且意味着被代理人不得再行使追认权 (3) 对无权代理的法律后果如果没有得到被代理人的追认或者善意第三人的撤回, 则应由代理人承担由此产生的民事责任 五 表见代理的法律后果符合构成要件的表见代理, 产生以下后果 : 1 对被代理人的后果 在外部关系上, 当善意第三人主张表见代理的效力时, 表见代

26 理产生的后果与有权代理相同, 直接由被代理人承担, 被代理人不得予以否认 ; 2 对无权代理人的后果 在内部关系上, 被代理人因承受表见代理的后果而受到损失的, 有权向无权代理人请求赔偿 ; 3 对善意第三人的后果 在表见代理场合, 善意第三人对表见代理的后果, 有权选择主张表见代理或者主张狭义的无权代理 六 民事责任归责原则的体系 根据我国民法通则的规定, 民事责任的归责原则有下面几种 : 1 过错责任原则 也叫过失责任原则, 它是以民事主体主观上具有过错作为承担民事责任的条件的准则 过错责任原则作为我国民法确认的最主要的 最普遍的归责原则, 广泛适用于除法律另有规定外的一般民事责任的认定和归结 2 无过错责任原则 也叫无过失责任原则, 它是指不以行为人主观上是否具有过错作为承担民事责任的条件的准则 依据该原则, 民事主体造成他人损害的, 即使主观上没有过错, 也应基于法律规定承担民事责任 无过错原则是对过错责任原则的补充 3 公平责任原则 它是指在受害人受到重大损害的情况下, 由于既不能实行过错责任原则, 也不能实行无过错责任原则, 而导致出现如果不对受害人的损害予以补偿而显失公平的状态, 则由人民法院按照 公平合理负担 原则, 并根据实际情况, 判定由当事人分担损害的原则 所以, 上述三种原则是民事责任的归责原则 七 论民事法律关系的含义和特征 : 民事法律关系, 又称民法关系, 是指由民法确认和调整的 以民事权利和民事义务为核心的社会关系 它是民法调整的, 民事主体之间的平等性财产关系 人身关系 知识产权关系在法律上的表现 民事法律关系作为法律关系的一种具体包含以下几个方面含义 (1) 民事法律关系是由民法所确认和调整民事主体之间的各种民事活动而形成的社会关系 (2) 民事法律关系是民事主体之间的社会关系 (3) 民事法律关系是一种思想意志的社会关系 (4) 民事法律关系是依靠国家强制力保障的社会关系 民法关系既具有法律关系的一般特征, 又具有自身的特征 (1) 民法关系是一种平等性的社会关系, 参加这种关系的民事主体均处于平等法律地位 (2) 民法关系是以民事权利和民事义务为核心的社会关系, 在具体的民法关系中, 一方当事人享有一定的民事权利, 另一方当事人则负有相应的民事义务, 或者双方当事人都同时享有一定的民事权利 承当一定民事义务 (3) 民法关系主要是一种财产关系, 且绝大多数具有等价有偿的特点, 即在一般情况下,

27 民法关系中的双方当事人应按照价值规律的要求进行等价交换, 实现各自的经济利益 八 : 合伙应该成为独立的民事主体种类, 立法应对此予以确认其理由是 : 1. 合伙具有不同于自然人 法人的特称 : 合伙与自然人存在区别表现在合伙具有团体性, 合伙具有双重的权利 义务关系, 合伙的经营规模一般较大, 合伙责任具有连带性 ; 其次, 合伙与法人存在的区别在于 : 合伙不具有严密的组织性, 合伙的财产未必完全独立于其出资人, 合伙的经营规模一般不如法人经营规模大, 合伙自己不能独立承担责任 ; 2. 合伙具备民事主体的基本条件, 合伙具有比较稳定的成员, 合伙具有合伙组织统一管理和支配的财产, 合伙具有民事权利能力和民事行为能力, 合伙能够承担民事责任 九 民法典立法模式时, 宜采用民商合一模式, 理由在于 : 1. 民商合一是民法发展的大势所趋, 塔反应的正好是现代化生产经济条件下的所谓 民法的商法化 的趋向, 并已为大多数国家所接受, 有的原采用民商分立模式的国家也改为民商合一, 故我国也应顺应民商合一的发展趋势 ; 2. 商法典与民法典具有共同的经济基础, 即社会主义市场经济体制 社会主义市场经济对法律提出了本质上相同的调整需求, 这种调整需求具体落实到民法和商法之上并无实质差别, 制定统一民法典能够满足市场经济的法律调整需求 ; 3. 信贷社会已不存在商法存在的背景 近现代商法典产生的背景是当时商人作为法律调整的特殊需求, 但现代社会上人作为特殊的阶层已不存在, 以及由此产生的对商行为法律调整的特殊需求, 但现代社会上人作为特殊的阶层已不存在 商行为的特殊性也已消失 故没有必要再制定商法典专用以调整商主体 ( 商人 ) 和商行为 从立法体制看, 我国 民法通则 并未根据主体或者行为的性质区分普通民事主体和商事主体 4. 民商分立的形式区别难以划分民事行为与商事行为的内涵实质差别已日益缩小, 同时民事行为已被赋予了更为宽广的外延, 它已包含了大部分商事行为, 民法对民事行为也是通用的, 故制定民法典同样能够实现对商事行为的调整 但是, 民商合一仅仅是形式上制定统一的民法典, 不再另行制定商法典而已, 对此不应理解为民商合一, 是在实质内容上民法对商法的内容的完全吸收和容纳 实际上, 由于商法比民法更具有公法性和国际性的色彩, 商法内容不可能全盘被民法所吸取, 除民法吸收之外, 对民法不能容纳的内容则由经济法来加以调整, 如破产法 证券法中的一些内容从实质上看含有比较浓厚的功法色彩, 更接近于经济法而非民事法 十 诚信原则所要求的是民事主体在民事活动中要真诚信实 它有以下几点 :

28 1. 诚信原则在民法中最基本的要求是行为人的意思表示要真是, 意思是表示真实, 应是民事主体为民事行为时最基本的自身要求, 同时也是法律的基本要求 先不说因为当事人的恶意造成的表意不真实, 即使是双方都是善意而造成的意思不真实, 法律也不保护该行为的效力, 而规定为可撤销或效力未定行为, 使该行为不发生效力, 而有有权当事人进行补正或行使撤销权 ; 2. 诚信原则的第二层含义是说民事主体为民事行为时, 一定要善意而为, 真实 真诚 诚信是有不同意义的 : 真实是指事实之真, 是说实物在客观上原来就是这样 真诚是指自我意识之真, 是说当事人本人认为其行为是真实的 置于在客观上是否是真的, 那是外在的评价和事实为题 诚信指当事人言行之真, 是说当使用诚信用语时, 至少当事人来说其表意是真诚的 ; 3. 诚信原则的第三层含义也即它的核心内容是公正, 公平从主体的内在心理上讲与善是一致的 4. 诚信原则的第四层含义, 也是最深层含义是对人格的信任和尊重, 信赖关系 是一切活动的基础 其实, 它并不管一个人具体的品质怎样, 它只要求特定主体只要进入司法领域就应该是一个诚信的人 11. 无权代理中对被代理人的后果 民法通则) 第 66 条第 1 款规定 : 没有代理权 超越代理权或者代理权终止后的行为, 只有经过被代理人的追认, 被代理人才承担民事责任 未经追认的行为, 由行为人承担民事责任 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的, 视为同意 据此, 无权代理产生后, 法律赋予被代理人享有追认权和拒绝权 六 案例 1 民法通则 第 9 条规定 : 公民从出生时起到死亡时止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利, 承担民事义务 2 10 周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人 : 其民事行为受到限制的人, 其中与年龄和智力相适应的民事行为应为有效, 其余民事行为则是只有由法定代理人代理或征得法定代理人同意时才为有效 3 最高人民法院 关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则 ) 若干问题的意见 ( 试行 ) 第 71 条规定 : 行为人因对行为的性质 对方当事人 标的物的品种 质量 规格和数量等的错误认识,

29 使行为的后果与自己的意思相悖, 并造成较大的错误的, 可以认定为重大误解 也就是对一方不公平 4 表见代理: 是指行为人虽然没有代理权, 但客观上存在足以使善意第三人相信行为人具有代理权的事实或者理由, 依法应由被代理人承受其法律后果的无权代理 表见代理虽然本质上属于无权代理的范畴, 但它是一种特殊的无权代理 5 表见代理的构成要件: 1. 行为人没有代理权 ; 2. 虽然代理人没有代理权, 但在客观上存在足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权的事实或者理由 ; 3. 善意第三人须为善意且无过失 ; 4. 无权代理人与善意第三人实施的民事行为, 符合民事行为的一般有效要件和代理行为的表面特征 8 自然人的民事权利能力民事权利能力是法律赋予自然人事有民事权利和承担民事义务的资格 1. 民事权利能力是自然人获得主体资格的法律上的表现 民事主体资格和民事权利能力是 致的, 没有谁出现在先在后之分 自然人权利能力始于出生, 团体的权利能力始于成立 2. 民事权利能力作为享有权利 承担义务的一种资格, 所有民事主体之间都是平等的 权利能力的平等并不意味着权利 义务的等同 权利 义务是与主体从事的具体民事活动内容相联系的, 从事什么样的民事活动, 民事主体则应具备相应的具体要求, 从而取得具体的权利 义务 3. 权利能力平等, 并不意味着实现权利的等同 每 主体都有其自身条件的限制, 诸如经济实力 技能 设备 知识结构 健康状况等方面的不同, 这里谈的并非这些干差万别 无从归纳的具体条件, 而是特指只要是意志能力健全的人就可以去从事行为这一特定条件 这就是民法上的行为能力制度 9 我国自然人民事行为能力的划分 1 年龄标准与行为能力的划分 : 年龄标准的内在依据主要是根据自然人的智力发育程度, 但在大多大年龄上自然人的意

30 识能力发育成熟或相对成熟的确是一个法律价值问题 如成年人年龄, 法国 意大利 荷兰等国民法规定为 21 岁 ; 瑞士 日本民法为 20 岁 ; 英国 我国民法为 18 岁 我国自然人行为能力依年龄标准划分为以下几种情况 : 其一, 不满 10 周岁的未成年人为完全无民事行为能力人 即不具有独立实施民事法律行为的资格, 其民事活动应由其法定代理人代理 其二,10 周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人 即民事行为能力受到限制的人, 所做出的与年龄和智力相适应的民事行为应为有效, 其余民事行为则只有由法定代理人代理或征得法定代理人同意时才为有效 其三 :18 周岁以上的成年人为完全民事行为能力人 即可以其独立的人格行使民事权利和承担民事义务 依照 民法通则 第 11 条的规定,16 周岁以上不满 18 周岁的公民, 以自己的劳动收入为主要生活来源的, 视为完全民事行为能力人 2 智力标准与行为能力的划分: 这是以智力的正常与缺陷为依据对行为能力所作的划分 其一, 完全不能辨认自己行为的精神病人 ( 包括痴呆人 ) 为无民事行为能力人 其二, 不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人 至于精神正常程度的判断, 须由医学上做出鉴定, 并经人民法院的无民事行为能力或限制行为能力的宣告程序 依我国 民事诉讼法 规定, 对精神病人的宣告一般有以下两个步骤 : (1) 须经利害关系人申请 ; (2) 根据精神健康程度作出判定 当然, 在精神病人恢复正常后, 经本人或利害关系人申请, 法院可撤销原宣告, 宣告符合其身份的行为能力 有学者主张精神病人恢复正常后, 应宣告为完全民事行为能力是不全面的 举例说, 未成年人 12 岁时被宣告为限制行为能力人,15 岁时恢复正常, 他仍是限制行为能力人 10 宣告死亡的条件: (1) 须下落不明达一定期限 : 下落不明, 是指自然人离开其住所或居所, 没音讯的状态 下落不明需要的期限依据具体情形有以下几种 : 普通期限为 4 年, 即一般适用宣告死亡的期限为 4 年 ; 特别期限为

31 2 年, 如因遭遇特别危险如战争 地震 海难及其他重大灾难等意外事故引起的失踪 ; 不定期限, 即因意外事故下落不明, 经有关机关证明该公民不可能生存的, 自意外事故发生时起虽未满 2 年, 但经有关机关证明该自然人不可能生存的, 也可以申请宣告死亡 年, 但经有关机关证明该自然人不可能生存的, 也申请宣告死亡 未满 2 年, 具体情况为多长, 法律没有规定, 但是, 可根据有关机关提出在证明及有关实际情况加以确定 法定期间的计算, 通常情形之下落不明, 应从自然人最后离开其住所或居所之日起算 ; 属于因意外事故下落不明的, 应从事故发生之日起计算 战争期间下落不明的, 下落不明的时问从战争结束之日起计算 (2) 须由利害关系人申请: 此所谓利害关系人, 包括被申请人之近亲属及与其有民事权利义务关系的自然人和法人 例如配偶 继承人 受遗赠人 债权人 债务人 法定代理人 人寿保险合同之受益人等 关于利害关系人申请是否有次序问题, 民法通则贯彻执行意见 第 25 条规定, 申请宣告死亡的利害关系人的顺序是 : (1) 配偶 ;(2) 父母 子女 ; (3) 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 孙子女 外孙子女 ; (4) 其他有民事权利 义务关系的人 这种制度设计应该说是不全面的, 它有违宣告死亡制度保护所有利害关系人利益之目的 举例说, 其配偶不提出宣告死亡, 债权人无论多着急都不能主张夫妻共有财产的分割 (3) 宣告死亡的法定程序 : 法院受理宣告死亡案件后, 应立即发出寻找下落不明人的公告 公告期为 1 年, 因意外事故下落不明的, 经有关机关证明不可能生存的, 公告期为 3 个月 公告期间届满, 仍不能确定失踪人是否生存的, 即做出宣告死亡的判决 判决中应确定被宣告死亡人的死亡日期, 判决书中未确定的, 以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期 11 宣告死亡的意义: 1. 宣告死亡有同自然死亡相同的法律效力 (1) 本人权利能力的部分终止权利能力作为行使权利 履行义务的一种资格, 它和人格是统一体, 这里终止的只是生物学意义上的和心理 精神感受层次的人格利益, 而社会意义上的人格利益并不终止 社会意义上的人格利益是在社会交往过程中形成的, 它可以独立于人的生物载体永恒存在 正是在这个意义上, 我们才找到了死者人格权应受到保护的依据

32 至于在多长时间内, 多大范围内找到合理保护死者人格利益的依据则是一个法律制度的具体设计问题 如已故海灯法师的名誉权被侵犯案件即应受到法律保护 (2) 婚姻关系终结 人被宣告死亡后, 其与配偶的婚姻关系自死亡宣告之日起消灭 (3) 继承关系开始 继承关系从被继承人死亡之时开始, 被继承人被宣告死亡之时, 当然也是继承开始的时间 这样, 在清理宣告死亡人债权债务关系的前提下, 继承开始 2. 宣告死亡与自然死亡的法律效力的不同之外空间上, 宣告死亡的效力仅限于以受宣告人原住所地为中心的区域 12 法人基本的责任形态 有限责任 : 有限责任即法人仅以自己的财产承担债务, 不以法人成员的财产和法人创立人的财产承担法人债务 对此, 可从以下方面理解 : (1) 在对外关系上. 法人的责任与其创讧人或成员的责任相分离. 法人只对因自身活动所产生的法律后果负责 相对人在追究法人的责任时. 也应只以法人独立的财产为限 : 即使法人的独立财产不足以清偿债务时, 法人的债债权人也不得请求法人的创立人或其成员清偿法人的债务 : (2) 在内部关系上, 法人承担责任所需的独立财产是由其创立人或成员投资形成的, 所以, 法人承担责任与其创立人和成员有着内在的财产关系 法经营的盈亏 责任的轻重, 最终都影响着其组成人员的利益 法人的有限责任是法人制度的生命力之所在, 它使巨大资本的聚集成为可能 13 无权代理: 是指行为人没有代理权而以本人的名义实施 代理 行为 其特征有 :1 行为人以本人名义实施 代理 行为 2 行为人实施的 代理 行为, 欠缺代理权 3 行为人与第三人之间的民事行为有效 无权代理的情形 :1 没有代理权而为代理行为 2 超越代理权限而为代理行为 3 代理权终止后仍为代理行为 狭义无权代理的法律后果 ( 见论述 ); 表见代理的定义及法律后果 ( 见论述 ) 14 对可撤销法律行为的适用情形 1. 胁迫行为 (1) 胁迫的构成要件 第, 须有胁迫之故意 第二, 须有胁迫行为 第三, 须被胁迫人因受胁迫而生恐惧心理 (2) 胁迫的效力 法律赋予被胁迫人以完整撤销权, 不论胁迫人是否为对当事人, 表意

33 人均得撤销其意思表示, 并且此撤销得对抗善意第三人 该第三人所受损害, 可向胁迫人请求赔偿 我国民法通则将胁迫行为认定为无效行为, 其效力并不如撤销权强大, 有时不利于保护受胁迫入, 理由前面已述, 所以, 我们认为把胁迫行为改为可撤销行为为妥 (3) 胁迫的认定 2. 欺诈行为 3. 错误行为 15 效力未定法律行为的具体适用情形 1. 无行为能力人 限制行为能力人缔结的民事行为 由于该行为是否发生效力取决于不完全行为能力人的法定代理入的同意, 所以也称作 须第三人同意的民事行为 有同意权人 经同意, 不完全民事行为能力人的民事行为即溯及于行为成立之时, 发生完全的效力 有同意权人一经拒绝, 即溯及于行为成立之时, 成为无效的民事行为 2. 无权代理人以被代理人名义实施的民事行为 该行为是否有效, 取决于本人是否予以追认 追认的效力 : 本人予以追认, 则使无权代理人的行为对追认人发生效力 本人不予以追认, 只是意味着不对本人发生效力, 并不影响无权代理人与相对人之间的法律关系 16. 民法的功能日益重要和突出, 体现在 : 1. 民法促进市场经济体制的建议和完善, 维护市场经济秩序 ; 2. 民法促进和谐社会建设 ; 3. 民法保护民事主体的合法利益 ; 4. 民法保护人权 : 民法保护内容丰富 范围广泛的人权 ; 民法保护最基本的 平等的人权 ; 民法保护不同民事主体的人权 ; 民法采用积极和消极两种方式保护人权 ; 民法促进民主政治建设 17. 无效法律行为的具体适用情形 1. 违反强行性规范和禁止性规范的法律行为 2. 违反公序良俗行为