2013年政法干警考试《民法学》名师模块班讲义-李梦娇.docx

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1 政法干警考试 民法学 李梦娇 } 第 0 页

2 名师模块班 民法学 目 录 第一章民法总论...3 第一节概述...3 第二节民事主体...9 第三节民事行为...20 第四节代理...26 第五节诉讼时效和期间...30 第二章物权...34 第一节物权概述...34 第二节所有权...40 第三节用益物权...48 第四节担保物权...54 第五节占有...62 第三章债权...63 第一节债的概述...63 第二节合同法总论...74 第三节合同法分论...86 第四章人身权...97 第五章婚姻法 第一节概述 第二节结婚 第三节离婚 第六章继承法 第一节继承权制度概述 第二节法定继承 第三节遗嘱继承 第四节遗产的处理 } 第 1 页

3 第七章民事责任 第一节民事责任概述 第二节缔约过失责任 第三节违约责任 第四节侵权责任 } 第 2 页

4 名师模块班 第一章民法总论 第一节概述 一 民法概述 ( 一 ) 民法的概念民法的定义 : 调整平等主体之间有关人身关系和财产关系的法律规范体系的总称 ( 二 ) 民法的调整对象民法调整平等主体的自然人 法人 其他组织之间的财产关系和人身关系 1. 人身关系是人格关系和身份关系的合称 2. 财产关系是人们可以支配的有经济价值的资源和物品 例题 下列社会关系中, 应属于民法调整对象的是 ( ) A 梁某和郭某签订的房屋租赁合同关系 B 政府向受灾的梁某捐款 C 梁某向税务机关缴纳税款的关系 D 梁某因驾车违章与交管部门形成的处罚与被处罚的关系答案 :A ( 三 ) 民法的分类 1. 形式上的民法是指民法典, 是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件 1986 年公布并施行的 中华人民共和国民法通则, 概括规定了民事法律的基本制度, 具有准民法典的性质 实质上的民法是指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的综合, 包括民法典以及各种民事单行法 2. 广义的民法是指所有的私法规范, 包括调整人身关系 财产关系 亲属关系 知识产权关系以及商事关系的法律规范 狭义的民法仅仅指调整人身关系和财产关系的法律, 不包括亲属法 知识产权法和商事法 例题 广义的民法是指( ) A. 民法典 B. 商法典之外的民法典 民事法律法规 C. 所有关于民事的成文法和不成文法 D. 民法通则 } 第 3 页

5 ( 四 ) 民法的渊源 1. 制定法 : 宪法中的民法规范 ; 民法通则以及民事单行法 ; 国务院制定发布的民事法规 ; 地方性法规 自治条例和单行条例 ( 只在制定者管辖范围内有效 ); 规章 ; 最高人民法院民事解释规范性文件 ; 国际条约中的民法规范 2. 习惯 : 我国有些单行法肯定习惯的效力, 合同法允许用交易习惯解释合同的歧义条款 ( 五 ) 民法的适用范围 1. 对人的适用范围 : 民法通则 第 8 条第 2 款 : 本法关于公民的规定, 适用于在中华人民共和国领域内的外国人 无国籍人, 法律另有规定的除外 也就是说, 在我国领域内有中国国籍的自然人, 依据我国法律设立的中国法人和其他组织相互之间的民事法律关系, 均使用我国民法 外国人 无国籍人在我国领域内的民事法律关系, 一般适用我国法律, 但是法律另有规定的除外 2. 空间上的适用范围 : 及于我国的领土 领海 领空包括驻外使馆 在我国领域外航行的我国船舶 但是一些区域民法规范只能在特定区域内有效 3. 时间上的适用范围 : (1) 生效与失效生效 :A 颁布就生效; 日生效 ) B 颁布后一段时间生效 ( 民法通则 1986 年 4 月 12 日公布 1987 年 7 月 1 失效 : A 新法直接规定废除旧法; B 旧法的规定与新法规定相抵触的, 抵触部分失效 ; (2) 溯及力问题 一般没有溯及力, 司法解释中另有规定的除外 二 民法的基本原则 ( 一 ) 平等原则 : 民法中的平等, 是指主体的身份平等 ( 二 ) 自愿原则 : 自愿原则的实质, 就是在民事活动中当事人的意思自治 ( 法无禁止则自由 ) ( 三 ) 公平原则 : 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准, 在民事主体之间发生利益关系摩擦时, 以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益 ( 四 ) 诚实信用原则 : 要求按照市场制度的互惠性行事 在缔约时, 诚实并不欺不诈 ; 在缔约后, 守信用并自觉履行 ( 五 ) 禁止权利滥用原则 : 禁止权利滥用原则, 是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利, 如果行使权利时损害了同样受到保护的他人利益和社会公共 } 第 4 页

6 名师模块班 利益时, 即构成权利滥用 ( 六 ) 公序良俗原则 : 是指民事主体的行为应当遵守公共秩序, 符合善良风俗, 不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德 三 民事法律关系 ( 一 ) 民事法律关系的概念和特征民事法律关系是由民法规范调整的, 以权利义务为内容的社会关系, 包括人身关系和财产关系 特征 : 1. 民事法律关系是一种法律关系 民事法律关系是按照民法规范确立的社会关系, 因而是一种法律关系 2. 民事法律关系是平等主体之间的关系, 一般是自愿设立的 3. 民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系 民法调整社会关系是赋予民事主体权利和义务, 因此, 民事法律关系也就是民事权利义务关系 例题 下列选项中, 属于民事法律关系的是 ( ) A. 甲向税务机关纳税 B. 政府向某灾区拨款 C. 乙向某小学捐款 D. 违章司机丙被交警罚款答案 :C ( 二 ) 民事法律关系的要素 1. 民事法律关系的主体, 简称民事主体, 是指民事法律关系中享受权利, 承担义务的参与者 当事人 民事主体参与民事法律关系还取决于能力 分解为权利能力和行为能力 主体包括自然人 法人和其他组织, 国家在特殊情况下, 也可以成为民事法律关系的主体 2. 民事法律关系的客体 即民事主体得以结成相互关系的利益对象 是民事权利和民事义务之所依, 是主体交往的基石和利益所在 依利益的表现形式, 可以分为物 行为 智力成果 非物质利益 有价证券 ( 债券 股票 提单 票据 ( 支票 汇票 本票 )) 等 ( 三 ) 民事法律关系的内容指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务, 即民事权利和民事义务 1. 民事权利 (1) 民事权利的概念民事权利是民法赋予民事主体实现其利益的法律手段 } 第 5 页

7 (2) 民事权利的分类 A. 权利的客体体现的利益 : 财产权和人身权 财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利, 财产权可以予以经济评价, 并可 转让 以权利的效力和内容为标准, 财产权还可以进一步划分为, 物权 债权等 人身权是以人身之要素为客体的权利 人身权与主体不可分离, 人身权可以进一 步划分为人格权和身份权 例题 配偶权是( ) A. 精神性人格权 B. 物质性人格权 C. 身份权 D. 名誉权 答案 :C B. 权利的作用为标准 : 支配权 请求权 形成权 抗辩权支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利 人身权 物权 知识产权中的财产权 请求权是特定人得请求特定人为一定行为和不为一定行为的权利 债权是典型的请求权, 物权 人身权 知识产权受侵害时的救济也是请求权 形成权是依照权利人单方意思表示就能使权利发生 变更或者消灭的权利 撤销权 解除权 追认权 抵销权等都属于形成权 抗辩权是能够阻止请求权效力的权利 有同时履行抗辩权 不安抗辩权 先诉抗辩权等 例题 追认权属于( ) A. 支配权 B. 请求权 C. 形成权 D. 抗辩权答案 :C 例题 物权在性质上是( ) A. 支配权 B. 请求权 C. 抗辩权 D. 债券答案 :A C. 权利的效力所及相对人的范围 : 绝对权和相对权绝对权又称为对世权, 是权利所及相对人为不特定人的权利 相对权是权利效力所及相对人仅为特定人的权利 相对权的效力仅仅及于特定的义务人, 又称为对人权 例题 下列不属于绝对权的是( ) A. 知识产权 B. 物权 C. 人身权 D. 债权 } 第 6 页

8 名师模块班 答案 :D D. 相互关联的民事权利中, 依各权利的地位 : 主权利和从权利 主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利, 从权利则是以主权利的 存在为前提而存在的权利 E. 以权利发生先后及相互关系为标准 : 原权利和救济权在基础权利受到侵害时, 援助基础权利的权利称为救济权, 基础权利称为原权 例题 根据民事权利的相互依赖关系, 民事权利可以分为 ( ) A. 支配权和请求权 B. 原权利和救济权 C. 主权利和从权利 D. 绝对权和相对权答案 :C F. 以权利是否已经取得为标准 : 既得权与期待权 是按权利是否现实取得划分得, 既得权是指已经取得并能享受其利益得权利, 期 待权是指因法律要件未充分具备而尚未取得得权利 (3) 民事权利的保护方法民事权利的公力救济, 是权利人通过行使诉权, 诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施 公力救济是保护民事权利的主要手段, 在能够援用公力救济保护民事权利的场合, 则排除适用自力救济 民事权利的自力救济, 是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为, 包括自卫行为和自助行为 只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实危险时, 才允许被例外使用, 以弥补公力救济的不足 自力救济分为自卫行为和自助行为 A. 自卫行为, 是当民事权利受到侵害或者受到侵害的现实危险时, 权利人采取必要的措施, 以防止损害的发生或者扩大 又分为正当防卫和紧急避险 正当防卫, 是指为保护本人或者他人的民事的权益或者公共利益, 对于现实的不法侵害采取的防卫行为 紧急避险, 是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受急迫的危险所为的行为 B. 自助行为, 是指自助行为指权利人为保护自己权利而对义务人财产进行扣押或 } 第 7 页

9 对其人身进行拘束的行为, 是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式 2. 民事义务 (1) 民事义务的概念民事义务是根据法律规定或者当事人依法约定, 义务人为一定的行为或者不行为, 以满足权利人的利益的法律约束手段 (2) 民事义务的分类 : A. 以义务产生的原因分类 : 法定义务和约定义务法定义务是直接由民法规范规定的义务, 约定义务是按当事人意思确定的义务 B. 以行为方式为标准 : 积极义务和消极义务以作为的方式履行的义务为积极义务, 以不作为方式履行的义务为消极义务 C. 基本义务和附随义务基本义务是指民事法律关系中所固有的 必备的 直接实现权利人利益目的的义务 附随义务是指在民事法律关系中, 依据诚实信用原则附随于基本义务而发生的以促进基本义务充分实现权利人利益目的或保护权利人人身财产安全 使其免受不利益的义务 如保密义务 通知义务 协助义务等 四 民事法律事实民事法律事实简称法律事实, 是符合民事规范, 能够引起民事法律关系发生 变更 消灭的客观现象 法律事实是构成法律要件的内容 一旦某项法律要件要求的法律事实具备, 相应变动民事法律关系的法律效果便发生 ( 一 ) 民事法律事实的分类根据事实是否与人的意志有关, 分为事件和行为 1. 事件是与人的意志无关的法律事实 2. 行为是与人的意志有关的法律事实 根据意志是否需要明确对外作意思表示, 行为又被分为表意行为和非表意行为 表意行为是指行为人通过意思表示, 旨在设立 变更和消灭法律关系的行为 非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表是客观上引起法律效果发生的行为 如侵权行为 ( 二 ) 民事法律事实的构成引起某一民事法律关系发生 变革或消灭的几个法律事实的总和, 称为民事法律事实构成 例如遗嘱继承关系的发生, 既要有有效的遗嘱行为, 又要有遗嘱人死亡的事实, 遗嘱行为和遗嘱人死亡两个法律事实, 就是民事法律事实的构成 } 第 8 页

10 名师模块班 第二节民事主体 一 自然人 ( 一 ) 自然人的概念自然人是指依自然规律出生而取得民事主体资格的人 1. 自然人的民事权利能力民事权利能力是指自然人享有民事权利, 承担民事义务的资格 民事权利能力是法律上的人格或主体资格 公民的民事权利能力一律平等 其特征是平等性和不可转让性 民事权利能力与自然人不可分离, 故不得转让和抛弃 开始 : 自然人的民事权利能力的取得始于出生 ( 脱离母体, 独立呼吸 ) 出生的时间以户籍证明为准, 没有户籍证明的, 以医院的出生证明为准, 没有医院证明的, 参照其他有关证明认定 例题 张家为孙子张明过生日, 却为确定其出生日期犯愁 张明的母亲记得儿子是 8 月 28 日晚出生, 医院的接生记录簿上记载的是 8 月 29 日, 出生证上记载的是 8 月 30 日, 而户口簿上记载的却是 9 月 1 日 依照有关法律, 张明的出生时间应是 ( ) A.8 月 28 日 B.8 月 29 日 C.8 月 30 日 D.9 月 1 日答案 :D 终止 : 自然人的民事权利能力于死亡时消灭, 民法上自然人的死亡有生理死亡 ( 脑死亡 ) 和宣告死亡之分 自然人的民事权利能力自死亡时终止, 其民事主体资格即告丧失 2. 自然人的民事行为能力民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格 我国现行立法采取年龄和精神状况两种标准进行划分 : 十八周岁以上是成年人, 具有完全民事行为能力, 可以独立进行民事活动, 是完全民事行为能力人 十六周岁以上不满十八周岁, 以自己的劳动收入为主要生活来源的, 视为完全民事行为能力人 十周岁以上是限制民事行为能力人, 可以进行与他的年龄 智力相适应的民事活动 ; 其他民事活动由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人, 可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动 ; 其他民事活动由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意 } 第 9 页

11 不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人, 由他的法定代理人代理民事活动 成年人限制民事行为能力和无民事行为能力的认定 : 如果没有判断能力和自我保护能力, 不知道其行为后果的为无民事行为能力人 例题 刘某 17 岁, 因家境困难辍学, 在一家私人企业做工, 月收入 300 元, 并以之作为主要生活来源 刘某 ( ) A. 为完全民事行为能力人 B. 视为完全民事行为能力人 C. 为限制民事行为能力人 D. 为无民事行为能力人答案 :B ( 二 ) 监护监护是对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益, 监督其行为, 并且管理其财产的法律制度 限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力, 但却欠缺民事行为能力, 不能自主参与民事活动 1. 监护的设立 (1) 法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护 法定监护人可以由一人和多人担任 A. 未成年人的父母是未成年人的监护人 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的, 由下列人员中有监护能力的人担任监护人 : ( 一 ) 祖父母 外祖父母 ;( 二 ) 兄 姐 ;( 三 ) 关系密切的其他亲属 朋友愿意承担监护责任, 经未成年人的父 母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会 村民委员会同意的 没有上述规定的监护人的, 由未成年人的父 母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会 村民委员会或者民政部门担任监护人 B. 成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是 : 配偶 父母 成年子女 其他近亲属 关系密切的亲属或者朋友 精神病人所在单位和住所的的居委会 村委会 民政部门 顺序可以依监护人的协议而改变, 前一顺序监护人无监护能力或者对被监护人明显不利的, 人民法院有权从后一顺序择优确定监护人 (2) 指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时, 为其指定监护有两种情况, 一是有关组织组织指定, 一是人民法院指定 指定监护可以用口头方式, 也可以用书面方式 2. 监护人的职责监护人的责任 : (1) 监护人应当履行监护职责, 保护被监护人的人身 财产及其他合法权益, } 第 10 页

12 名师模块班 除为被监护人的利益外, 不得处理被监护人的财产 (2) 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的, 应当承担责任 ; 给被监护人造成财产损失的, 应当赔偿损失 法院可以根据有关人员或者有关单位的申请, 撤销监护人的资格 例题 3. 张某患精神病久治不愈, 其妻起诉要求离婚, 人民法院应指定由 ( ) 为张某的监护人代理诉讼 A. 张父,60 岁, 退休工人 B. 张的妻子,34 岁, 教师 C. 张之长女,13 岁, 现在国外留学 D. 张之弟,30 岁, 工人答案 :A ( 三 ) 自然人的住所自然人的住所是指自然人生活和法律关系的中心地 A. 公民以他的户籍所在地的居住地为住所, 经常居住地与住所不一致的, 经常居住地视为住所 B. 公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方, 为经常居住地 但住医院治疗的除外 C. 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前, 无经常居住的, 仍以其原户籍所在地为住所 ( 四 ) 宣告失踪 1. 概念 : 宣告失踪指经利害关系人申请, 由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度 2. 成立要件条件 : 下落不明满 2 年起算 : 从下落不明的次日开始计算, 战争期间下落不明的则从战争结束开始计算 利害关系人及申请顺序 : 近亲属 监护责任人 债权债务人, 没有先后顺序, 不告不理 公告期 :3 个月 3. 宣告失踪的程序问题 (1) 管辖 : 宣告失踪的案件, 由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖 住所地与居住地不一致的, 由最后居住地基层法院管辖 (2) 法院审理 : 公告 3 个月 公告从发出公告次日起计算 失踪成立, 应当同时指定失踪人的财产代管人 } 第 11 页

13 (3) 撤销 : 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落, 经本人或者利害关系人申请, 法院应当撤销对他的失踪宣告 4. 宣告失踪的法律后果 : 财产代管 (1) 财产代管人的确定失踪人的财产由他的配偶 父母 成年子女或者关系密切的其他亲属 朋友代管 代管有争议的 没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的, 法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人 法院指定失踪人的财产代管人, 应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定 无民事行为能力人 限制民事行为能力人失踪的, 其监护人即为财产代管人 (2) 代为偿还债务 行使债权失踪人所欠税款 债务和应付的其他费用 ( 赡养费 扶养费 抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用 ), 由代管人从失踪人的财产中支付 (3) 财产代管人的诉讼地位失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的, 可以作为原告提起诉讼 失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款 债务和其他费用, 债权人提起诉讼的, 法院应当将代管人列为被告 行使债权则为原告 (4) 财产代管人的变更失踪人的财产代管人以无力履行代管职责, 申请变更代管人的, 法院比照特别程序进行审理 失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的, 失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任 如果同时申请法院变更财产代管人的, 变更之诉比照特别程序单独审理 ( 五 ) 宣告死亡 1. 概念 : 宣告死亡是指经利害关系人申请, 由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告其死亡的法律制度 2. 成立要件条件 : 下落不明 4 年, 意外事故时为 2 年 起算 : 从下落不明的次日开始计算, 战争期间下落不明的则从战争结束开始计算, 意外事故从发生事故之日起 利害关系人及申请顺序 : 近亲属 受遗赠人 债权债务人 人寿保险合同受益人, 不告不理 申请宣告死亡的顺序 :( 一 ) 配偶 ;( 二 ) 父母 子女 ;( 三 ) 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 孙子女 外孙子女 ;( 四 ) 其他有民事权利义务关系的人 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制 公告期 : 普通 :1 年 ; 特殊 : 因意外事故下落不明, 经有关机关证明该公民不可能生存的, 宣告死亡的公告期间为 3 个月 死亡时间 : 被宣告死亡的人, 判决宣告之日为其死亡的日期 } 第 12 页

14 名师模块班 4. 宣告死亡的法律后果 : 宣告死亡与自然死亡相同法律后果 (1) 法律后果 : 财产 : 婚姻 : 子女 : (2) 行为效力 : 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效 (3) 撤销宣告死亡的法律后果 : 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡, 经本人或者利害关系人申请, 法院应当撤销对他的死亡宣告 财产 : 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产 依照继承法取得他的财产的公民或者组织, 应当返还原物及其孳息 ; 原物不存在的, 给予适当补偿 婚姻 : 配偶尚未再婚, 夫妻关系自行恢复 ; 配偶再婚的, 不得自行恢复 子女 : 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间, 其子女被他人依法收养, 被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后, 仅以未经本人同意而主张收养关系无效的, 一般不应准许, 但收养人和被收养人同意的除外 宣告死亡与宣告失踪没有先后顺序 例题 1. 张某离开自己的住所下落不明满 4 年, 其妻李某 ( ) A. 只能申请宣告失踪 B. 只能申请宣告死亡 C. 只能先申请宣告失踪, 再申请宣告死亡 D. 既可以申请宣告失踪, 也可以申请宣告死亡答案 :D 例题 2. 王某在意外事故中下落不明, 依照 民法通则 的规定, 计算宣告死亡的期间应当自 ( ) 起算 A. 意外事故发生之日 B. 确认王某失踪之日 C. 向法院申请之日 D. 意外事故发生之次日答案 :A 二 法人 ( 一 ) 法人的概念法人是享有民事权利能力和民事行为能力, 能以自己的名义享有民事权利和负担民事义务的社会组织 } 第 13 页

15 特征 : 法人是一种社会组织 ; 法人拥有独立的财产 ; 法人能独立承担民事责任 ; 法人能以自己的名义参加民事法律关系 法人应当具备下列条件 : 1. 依法成立 2. 有必要的财产或者经费 3. 有自己的名称 组织机构和场所 4. 能够独立承担民事责任 例题 下列机构中, 不具有法人资格的是 ( ) A. 某机关人事处 B. 某乡政府 C. 某市教育局 D. 某大学答案 :A ( 二 ) 法人的分类 1. 按照法人的功能 设立方法以及财产来源的不同分为四类 : 企业法人机关法人事业单位法人社会团体法人 2. 按照法人设立的基础的分类 : 社团法人和财团法人 社团法人是指以人为基础而集合成立的法人 财团法人是指以财产为基础而集合成立的法人 A. 二者设立人地位不同, 财团法人的设立人或者出资人的出资属于捐赠或者遗赠 ; 社团法人设立人的出资属于取得社员权的合同行为 B. 法人的目的事业不同, 财团法人只能为公益事业, 不得营利 ; 社团法人可以从事公益事业也可以从事营利事业 C. 有无意思机关不同, 财团法人参与民事活动须以捐赠人的意思进行, 没有自己的意思机关 ; 社团法人有自己的意思机关 3. 依据法人的目的事业的性质 : 公益法人和营利法人 4. 按法人登记地区分外国法人 : 在外国登记成立的法人 本国法人 : 在本国登记成立的法人 5. 设立的目的和法律依据 : 公法人和私法人公法人 : 服务于公权力行使或公共管理只能实现为目的, 依据公法设立的行使或担负国家权力或政府职能的法人 私法人 : 以私人利益为目的的事业, 依据私法设立 } 第 14 页

16 名师模块班 的法人 ( 三 ) 法人的民事权利能力法人的民事权利能力是法律赋予法人参加民事法律关系, 取得民事权利和承担民事义务的资格 法人的民事权利能力和民事行为能力, 自法人成立时产生, 终止时消灭 A. 营利法人的成立以登记机关颁发的法人执照注明的日期 ; 消灭以清算完结注销登记的提起为准 B. 有独立经费的机关从成立之日起, 具有法人资格 C 具备法人条件的事业单位 社会团体, 依法不需要办理法人登记的, 从成立之日起, 具有法人资格 ; 依法需要办理法人登记的, 经核准登记, 取得法人资格 ( 四 ) 法人的民事行为能力法律的民事行为能力是法律赋予法人独立进行民事活动的能力 民事权利能力与民事行为能力一起产生同时消灭, 始期和终期一致, 范围一致, 法人独立参与民事活动, 实施民事法律行为 例题 法人的民事行为能力与民事权利能力是同时产生, 同时消灭的 ( ) 答案 : 正确 ( 五 ) 法人的机关概念 : 法人机关是指根据法律 章程或者条例的规定, 于法人成立时产生, 不需要特别委托授权就能以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理, 对外代表法人进行民事活动的集体或者个人 法人机关包括权力机关, 执行机关和监督机关 ( 六 ) 法人的变更 1. 法人的变更是指法人成立后, 其组织 名称 住所 经营范围等重要事项发生的变化, 这些事项的变化, 可依照法人意思自主决定法人只要作出相应的变更登记, 即可发生变更效力 2. 法人的合并是指两个以上的法人集合为一个法人的民事法律行为 这主要是集中资金, 扩大实力, 增加竞争优势的手段 分为新设合并和吸收合并两种, 法人在合并前应将决定通知债权人, 债权人如要求清偿债务或者提供担保, 作为债务人的法人应当照办, 否则法人不得合并 3. 法人的分立是指一个法人分为两个以上法人的民事法律行为 这主要是调整经营规模分散奉献的重要手段 法人分立有新设式分立和存续式分立两种, 新设式分立是成立两个以上新法人, 存续式分立是将部分财产设立一个以上新法人的形式 4. 合并与分立的效果 : } 第 15 页

17 (1) 法人消灭, 新设合并, 原法人均消灭, 吸收合并, 被合并的法人消灭 ; 新设分立原法人消灭, 存续式分立不发生法人消灭 (2) 债权债务承受, 合并消灭法人, 由合并后的法人概括承受 法人分立, 依据分离前缔结的合同确定的分担数额, 由分立后的法人承担 ( 七 ) 法人的终止 1. 法人的终止是法人的民事主体资格消失, 丧失民事权利能力和民事行为能力, 法人的终止在法律效果上与自然人相同, 无论何种类型的法人, 无论是因何种原因终止都必须经过清算 2. 法人终止的原因 : (1) 依法被撤销, 法人从事法律禁止的活动 (2) 解散是指任意解散, 是基于法人的意思或设立人的意思而解散 (3) 法人破产, 是法人因丧失清偿能力而不能对债权人的全部债权实行清偿的状态 (4) 其他原因 ( 八 ) 法人的清算指清理已经发生终止原因的法人尚未了结的事务, 使法人归于消灭的程序 由破产清算和非破产清算, 破产清算依照破产法进行, 非破产清算依照民法或者公司法规定进行 清算终结, 应由清算组织至工商行政管理机关办理法人注销登记并公告, 正式使法人消灭 三 合伙概述 ( 一 ) 普通合伙概念和特征概念 : 由两个以上的人根据协议互约出资, 经营共同事业, 并对合伙债务承担无限连带责任的社会组织 法律特征 : 1. 两个以上的人组成的组织 2. 合伙协议是合伙形成的基础条件 3. 合伙人共同出资 共同经营 共同收益 共担风险, 并对合伙的债务承担无限连带责任 ( 二 ) 设立 1. 两个以上合伙人 2. 书面合伙协议 3. 有合伙人认缴或者实际缴付的出资 } 第 16 页

18 名师模块班 ( 三 ) 合伙的财产 1. 合伙财产的构成 : 一是合伙人的而出资 ; 二是合伙人从事经营活动取得的财产 ; 三是其他渠道取得的财产 2. 合伙财产的性质 : 共同共有 3. 合伙财产的限制 (1) 分割合伙财产的限制 : 合伙企业清算前, 不得请求分割企业的财产 ( 退货除外 ), 如私自转移或者处分, 合伙企业不得以此对抗善意第三人 (2) 财产份额转让和财产出质的限制 : 除另有约定外, 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业当中的全部或者部分财产份额时, 须经其他合伙人一致同意 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的, 须经其他合伙人一致同意 (3) 合伙债权抵销与合伙人的债权人代位权的限制 : 合伙人发生于合伙企业无关的债务, 相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务 ; 合伙人的债权人也不得代为行使合伙人在合伙企业中的权利 ( 四 ) 合伙事务的执行 1. 合伙事务执行权与执行人 2. 合伙事务执行人的权利和义务 3. 合伙决议的表决权 4. 对合伙事务执行的监督 5. 合伙人增加或者减少出资 ( 五 ) 合伙损益的分配与合伙债务的承担 1. 合伙损益的分配 : 约定和法定两种办法 有协议的从协议, 协议未约定或约定不明, 合伙人协商, 协商不成的, 根据法律规定办理, 即有合伙人按照实际出资比例分配 分担 ; 无法确定比例的, 平均分配 分担 但是, 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损 2. 合伙债务的承担与清偿 : 合伙企业对其债务, 应先以全部财产进行清偿 ; 合伙企业不能清偿到期债务的, 合伙人承担无限连带责任 ; 合伙人由于承担无限连带责任, 清偿数额超过其应当承担的比例的, 有权向其他合伙人追偿 ( 六 ) 入伙 退伙 1. 入伙 (1) 入伙的概念入伙是指非合伙人加入已经成立的合伙, 而取得合伙人资格的行为 A. 入伙的程序 : 除合伙协议另有约定外, 应当经过全体合伙人一致同意, 并依法订立书面入伙协议 B. 入伙的效力 : 入伙人取得合伙人资格, 与原合伙人享有同等的权利, 承担同样 } 第 17 页

19 的责任 另有约定的, 从其约定 2. 退伙退伙的概念退伙是合伙人在合伙存续期间退出合伙组织 消灭合伙人资格的行为 退伙的形式 : 根据原因的不同, 自愿退伙 除名退伙和法定退伙 A. 法定退伙 : 基于法律直接规定的退伙事由发生的退伙, 也叫当然退伙 合伙人 (1) 死亡或者被依法宣告死亡 (2) 被宣告为无民事行为能力人 (3) 个人丧失偿债能力 (4) 被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额 B. 自愿退伙 : 是指合伙人在合伙期间依据合伙协议约定的或法律规定的允许退伙的事由, 也称声明退伙 一 约定了合伙企业经营期限的退伙情形 :(1) 合伙约定的退伙事由出现 (2) 全体合伙人协议退伙 (3) 发生合伙人难以继续参加合伙的事由 (4) 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务 二 未约定 : 合伙人在不给合伙企业事物造成不利影响的情况下, 可以退伙, 但应提前 30 天通知其他合伙人 C. 强制退伙 : 合伙人不履行约定的或法定的义务或有其他不当行为, 经其他全体人合伙人一致同意, 决议将其从合伙组织除名的退伙形式 (1) 未履行出资义务 (2) 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失 (3) 执行合伙事务时有不正当行为 (4) 合伙协议约定的其他事由 3. 退伙的效力 A. 退伙人的合伙人资格丧失 B. 退伙人财产份额的退还办法 : 合伙协议或者全体合伙人决定 C. 退伙人对合伙亏损的分担 : 合伙人退伙时, 合伙企业财产少于合伙企业债务的, 退伙人应当依照其应分担的比例分担亏损 ; 退伙人应对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务, 承担无限连带责任 ( 二 ) 特殊普通合伙 1. 概念特殊普通合伙 : 是指在特定情况下, 不由全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的普通合伙 2. 特征 (1) 特殊普通合伙是普通合伙的一种特殊形式 (2) 特殊普通合伙的设立和普通合伙一样, 但是名称要加 特殊普通合伙 字样 (3) 特殊普通合伙的适用范围 : 以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构 } 第 18 页

20 名师模块班 (4) 有过错的合伙人的责任承担 : 一个或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙债务, 应当承担无限责任或者无限连带责任, 其他合伙人以其在合伙中的财产份额为限承担责任 ( 三 ) 有限合伙 1. 概念和特征概念 : 有限合伙, 是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙 特征 : 有限责任和无限责任相结合由普通合伙人执行合伙事务 2. 设立有 2 个以上 50 个以下的合伙人组成, 其中至少有一个普通合伙人 有与普通合伙协议内容不同的合伙协议 有限合伙的名称当中应当标明 有限合伙 字样有限合伙的出资 : 可以用货币 实物 知识产权 土地使用权或其他财产权利作价出资 ( 三 ) 有限合伙的入伙和退伙 (1) 入伙 : 新入伙的有限合伙人对入伙前的债务, 以其认缴的出资额为限承担责任 ; 入伙的普通合伙人对入伙前有限合伙的债务, 承担无限连带责任 (2) 退伙 : 作为有限合伙人的自然人在有限合伙存续期间丧失民事行为能力的, 其他合伙人不得因此要求其退伙 作为有限合伙人的自然人死亡 被依法宣告死亡或者作为有限合伙的法人及其他组织终止时, 其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在合伙企业当中的资格有限合伙人退伙后, 对基于其退伙前得原因发生的有限合伙债务, 以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任 } 第 19 页

21 第三节民事行为 一 民事行为的概念民事行为是民事主体设立 变更 终止民事权利和义务的行为 二 民事行为的特征 1. 民事行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为 ; 2. 民事行为是以意思表示为构成要素的行为 ; 3. 民事行为是民事法律事实行为 三 民事行为的形式民事行为的形式民事行为的形式就是行为人实施民事行为的意思表示形式, 它包括两种形式 : 一类是明示形式, 一类是默示形式 1. 明示形式行为人以明确的表示表达了自己的意志和愿望, 称为明示形式, 它包含下面几种 : (1) 口头形式 : 口头形式是指行为人通过口头的意思表示而成立的民事行为 (2) 书面形式 : 书面形式是指行为人通过文字形式进行意思表示而成立的民事行为 书面形式又可以分为一般书面形式和特殊书面形式 : A. 一般书面形式 一般书面形式是指用文字来进行意思表示 一般经过签名盖章才具有法律效力, 法律规定必须采用书面形式表示的民事行为, 不得用口头形式 B. 特殊书面形式 特殊书面形式包括公证形式 鉴证形式 审核批准形式 登记公告形式 2. 默示形式行为人没有明确表示自己的意志和愿望, 但法律认为可以从他的行为中推断出他的意志和愿望, 这种形式叫默示形式 它包含下面几种形式 : (1) 推定 : 行为人以一定的行为作为他的意思表示, 需要注意的是 : 这种推定必须是符合法律要求和合理的 (2) 沉默 : 行为人以不作为方式所作的意思表示 沉默只有在法律上明确规定时才可以被认定一种具有法律意义的意思表示 例题 民事法律行为只能采用口头形式和书面形式 ( ) 答案 : 错误四 民事行为的类型 } 第 20 页

22 名师模块班 ( 一 ) 单方行为 双方行为 多方行为民事行为分为单方行为 双方行为和多方行为 单方行为, 是指根据当事人一方的意思表示就可以成立的民事行为 双方行为, 是当事人双方意思表示一致才能成立的民事行为 多方行为, 两个以上当事人共同意思表示一致才可以成立的民事行为 与双方行为的区别在于意思内容是平行的非相对的 例题 下列选项中, 属于双方法律行为的是 ( ) A. 追认 B. 立遗嘱 C. 撤销 D. 买卖答案 :D ( 二 ) 有偿行为和无偿行为以民事行为一方当事人从对方当事人取得利益有无对价对标准, 分为有偿行为和无偿行为 有偿行为 : 是指一方当事人从对方当事人取得某种利益, 须向对方当事人支付对价的民事行为 无偿行为 : 是指一方当事人从对方当事人取得某种利益无须给付相应对价的民事行为 ( 三 ) 诺成性行为与实践性行为依民事行为的构成要素不同, 即在意思表示之外是否还需要实际给付行为 诺成性行为是在双方法律行为中, 仅仅以当事人双方意思表示一致即可成立的民事行为 实践性行为除双方意思表示一致外还需要交付标的物才能成立的民事行为 ( 四 ) 要式行为与不要式行为依据民事行为的成立或生效是否必须具备法律或者行政法规要求的特定形式 要式行为, 是指民事行为的成立或生效必须具备法律或行政法规所要求的或当事人特别要求的特定形式, 即民事行为的意思表示须以特定方式表示, 或者在意思表示之外须履行一定的程序 不要式行为, 是指法律或者行政法规不要求采用特定形式, 依当事人自由选择的形式就可以成立或生效的民事行为 ( 五 ) 主行为和从行为这种分类根据的是两个相互关联的民事行为是否具有独立性 主行为是指在两个相互关联的民事法律行为中能够独立成立的法律行为从行为是在两个相互关联的民事行为中不能够独立成立而必须以主行为的成立 } 第 21 页

23 为前提才能成立的民事行为 五 民事行为的成立 ( 一 ) 民事行为成立的共同要件 1. 当事人有意思表示 ; 2. 标的须确定并可能 ; ( 二 ) 民事行为成立的特别要件对于实践性行为, 物之交付是特殊要件, 民事行为在交付完成之前不成立 六 民事行为的效力 ( 一 ) 有效要件 1. 主体合格 : 行为人具有相应的民事行为能力 ; 2. 意思表示真实, 非基于胁迫 欺诈 重大误解 ; 3. 不违反法律或者社会公共利益 ; 4. 标的确定及可能 ( 二 ) 生效要件 1. 附条件的民事法律行为附条件的民事法律行为是在意思表示中附有决定该行为效力的发生或者消灭条件的民事法律行为 条件是指将来发生的决定法律行为效力的不确定的事实 条件的特征 : 条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分 条件决定民事法律行为固有效力的发生 存续或者消灭 条件是将来的 ; 不确定的 ; 当事人约定的事实 ; 条件必须是合法事实, 违反法律 社会公德或者损害社会公共利益, 以及侵犯他人权利为目的的事实, 不能作为条件 (1) 所附条件的类型 A. 延缓条件和解除条件 ( 分类依据 : 条件的效果 ) 延缓条件是限制民事法律行为效力的发生, 使法律行为只有当约定的事实出现时才发生效力 解除条件是限制民事法律行为效力的存续, 使已经发生法律效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件 B. 积极条件和消极条件 ( 分类依据 : 条件的内容 ) 积极条件是以所设内容发生为内容的条件 消极条件是以所设事实不发生为内容的条件 条件的成就是作为条件的事实出现, 就是当事人所附的条件自然地而非当事人人为地出现或不出现 (2) 条件对当事人的效力附延缓条件的民事法律行为, 条件成就时, 当事人一方取得权利另一方负担义务 附解除条件的民事法律行为, 条件成就时, 当事人一方丧失权利, 另一方解除义务或 } 第 22 页

24 名师模块班 者回复权利 当事人负有必须顺应条件的自然发展而不是加以不正当地干预的义务, 即不作为的义务 当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就, 视为条件已成就 ; 不正当地促成条件成就的, 视为条件不成就 2. 附期限的民事法律行为附期限的民事法律行为, 是在意思表示中含有期限的民事法律行为 期限是构成民事法律行为意思表示的组成部分, 并且用来决定民事法律行为效力发生或存续的时间 (1) 所附期限的特征 : 须属于将来事实, 已经发生的事实不能被设定为期限 须属于必成事实 即期限发生为确定的事实, 不可能发生的事实, 不得作为期限 (2) 所附期限的类型 : 始期和终期 始期是民事法律行为效力发生的期限 终期是民事法律行为效力终止的期限 (3) 条件与期限的区分 : 条件是不确定的偶然性事实, 期限是确定的必然性事实 A. 时期确定, 到来不确定, 为条件 B. 条件之事实成就与否是不确定的, 期限是肯定会到来的 例题 甲与乙签订了一房屋买卖合同, 约定如果甲父死亡, 则甲将房屋卖给乙 该合同属于 ( ) A. 附延缓条件的合同 B. 附解除条件的合同 C. 附始期的合同 D. 附终期的合同答案 :C 七 无效的民事行为无效民事行为是指欠缺法律行为的根本生效要件而自始不发生行为人意思预期效力的民事行为 无效民事行为的情形 : ( 一 ) 行为人不具有行为能力实施的民事行为 ( 二 ) 意思表示不自由的行为, 一方以欺诈 胁迫 乘人之危的手段订立的损害国家利益的合同, 属于无效, 不能依照该意思表示的内容发生效力 ( 三 ) 恶意串通, 损害国家 集体或者第三人利益的行为 ( 四 ) 伪装行为, 即以合法形式掩盖非法目的的行为, 以虚假的合法行为作表, 掩盖非法的隐蔽行为的行为 表面行为因意思表示不真实而无效, 隐藏行为因内容违法而无效 ( 五 ) 违反法律或者社会公共利益的行为 八 可变更 可撤销的民事行为 } 第 23 页

25 可变更 可撤销民事行为简称可撤销行为是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为 一旦当事人行使了撤销权或者变更权则被撤销或变更部分的行为, 就视同无效行为, 自始不发生效力 ( 一 ) 可撤销民事行为类型 1. 重大误解因认识错误实施的行为, 主观上属于过失 行为人因对行为的性质 对方当事人 标的物的品种 质量 规格和数量等的错误认识, 使行为的后果与自己的意思相悖而第三人由于过失转达错误或者没有转达, 并造成较大损失的, 可以认定为重大误解 意思表示由第三人义务转达,, 使他人造成损失的, 一般可由意思表示人负赔偿责任 但法律另有规定或双方另有约定的除外 意思表示人对误传也可以撤销, 但要对第三人的损失负赔偿责任 2. 显失公平一方当事人利用优势或者利用对方没有经验, 致使双方的权利与义务明显违反公平 等价有偿原则的, 可以认定为显失公平 要件 : (1) 必须是有偿行为 ;(2) 须行为内容显失公平 ;(3) 须受害人出于急迫 轻率或者无经验 3. 乘人之危一方当事人乘对方处于危难之机, 为牟取不正当利益, 迫使对方作出不真实的意思表示, 严重损害对方利益的, 可以认定为乘人之危 乘人之危订立的合同不损害国家利益时才构成可撤销行为, 否则属于无效民事行为 4. 欺诈 胁迫一方当事人故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示的, 可以认定为欺诈行为 以给公民及其亲友的生命健康 荣誉 名誉 财产等造成损害或者以给法人的荣誉 名誉 财产等造成损害为要挟, 迫使对方作出违背真实的意思表示的, 可以认定为胁迫行为 ( 二 ) 可撤销民事行为与无效民事行为的区别 1. 可撤销行为大多属于意思表示瑕疵, 无效民事行为, 既有意思瑕疵的, 也有主体不合格的, 还有违法的 ; 2. 可撤销民事行为之撤销, 须以诉为之, 无效民事行为是当然确定的无效, 无须宣告 ; 3. 效力不同 可撤销民事行为是相对无效行为, 无效的民事行为属于自始 当然和绝对无效行为 ( 三 ) 撤销权的行使 1. 撤销权性质 : 形成权 2. 撤销权的享有主体 } 第 24 页

26 名师模块班 重大误解 显失公平的民事行为, 当事人双方均享有撤销权 ; 欺诈 胁迫 乘人之危的民事行为, 仅受损害一方享有撤销权 3. 撤销权行使 : 撤销权人撤销民事行为的意思表示须通知相对人, 无须对方同意, 即产生民事行为的效力 4. 后果 : 行使变更权的, 依变更后的行为生效 行使撤销权的, 行为无效, 适用无效民事行为的法律后果 5. 撤销权的消灭 (1) 权利人知道变更 撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃权利的 (2) 权利人自知道或者应当知道变更 撤销事由之日起 1 年内未行使权力 人民法院不予保护 权利人以明示或者默示方式放弃的撤销权自放弃之日起消灭 九 效力待定民事行为效力待定民事行为是指行为成立时, 其是有效还是无效尚不能确定, 还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为 效力待定民事行为具有如下特征 : ( 一 ) 效力待定民事行为于其行为成立时是否有效还处于不能确定状态 ( 二 ) 效力待定民事行为既可能成为有效民事行为, 也可能成为无效民事行为 效力待定民事行为的类型 : ( 一 ) 限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的双方行为 ( 即合同行为 ) 该种行为如事后得到其法定代理人追认, 则有效 ; 反之, 其法定代理人拒绝追认, 则该行为无效 此类行为成后, 法定代理人表态前, 行为的效力待定 ( 二 ) 无权代理行为 无权代理人以被代理人名义实施的民事行为, 被代理人事后追认的, 则对被代理人发生效力 ; 反之, 被代理人事后不追认的, 该行为自始对被代理人不发生效力 该行为成后, 被代理人表态前, 行为的效力待定 ( 三 ) 无权处分行为无权处分行为是指无处分权人与相对人所为的处分他人的物品或权利的行为 按照我国 合同法 第 51 条规定, 无处分权人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人取得处分权, 该行为有效 ; 如权利人不予追认, 无处分权的人又未取得处分权, 则该行为无效 无权处分行为成立后, 权利人表态前, 该行为的效力待定 ( 四 ) 债权人同意欠缺的债务转移行为 合同法 84 条 } 第 25 页

27 第四节代理 一 代理的概念和特征 ( 一 ) 概念代理是指代理人依据代理权, 以被代理的名义与第三人实施民事行为, 直接对被代理人发生效力 ( 二 ) 特征 1. 代理人是一种法律关系 2. 代理实施的行为必须是有法律效力的行为 ; 3. 代理人进行代理活动时独立地进行意思表示 ; 4. 代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担 例题 简述代理的法律特征 二 代理的类型 ( 一 ) 委托代理 法定代理和指定代理以代理权产生的原因划分 委托代理基于本人的授权意思表示发生, 法定代理之代理权由法律规定产生 委托代理是代理人根据被代理人授权进行的代理, 产生自本人的授权行为 民事法律行为的委托代理, 可以用书面形式, 也可以用口头形式 法律规定用书面形式的, 应当用书面形式 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称 代理事项 权限和期间, 并由委托人签名或者盖章 委托书授权不明的, 被代理人应当向第三人承担民事责任, 代理人负连带责任 委托代理的基础关系可以是委托合同也可以是劳动合同 雇佣合同等即所谓职务代理 法定代理是指以法律的直接规定为根据而产生的代理 法定代理在性质上属于全权代理 指定代理是根据人民法院或者行政主管机关的指定而产生的代理关系 ( 二 ) 本代理和复代理按由谁选任代理人来区分 本人选任的代理人的代理活动称本代理 ; 代理人基于复任权选任代理人的代理活动称为复代理或者再代理 复代理的特征 1. 有本代理存在, 代理以本代理为基础, 复代理权不得大于本代理权, 大于部分为无权代理 2. 有复任权 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的, 应当事先取得被代理人的同意 } 第 26 页

28 名师模块班 3. 复代理的效力归于被代理人 因委托代理人转托不明, 给第三人造成损失的, 第三人可以直接要求被代理人赔偿损失 ; 被代理人承担民事责任后, 可以要求委托代理人赔偿损失, 转托代理人有过错的, 应当负连带责任 三 代理权的行使 ( 一 ) 代理人的义务 1. 为被代理人的利益实施代理行为 2. 必须在代理权限内实施诉讼行为 3. 亲自代理的义务, 除非经被代理人同意或有不得已的事发生, 不得将代理事物转托他人代理 4. 报告事务, 代理人应将处理代理事物的一切重要情况告知被代理人 5. 保密义务 ( 二 ) 滥用代理权的情形 1. 双方代理, 是指一人同时担任双方的代理人为民事行为 2. 自己代理, 代理本人与自己订立合同也称自己契约 3. 利己代理, 代理人利用地位之便, 实施利于自己却不利于被代理人的代理 例题 1. 甲委托乙购买一辆二手车, 丙委托乙转让一辆二手车, 遂乙同时代理甲 丙签订了买卖合同, 乙行为属于 ( ) A. 自己代理 B. 双方代理 C. 与第三人串通的代理 D. 无权代理答案 :B 例题 2. 下列行为中, 不得代理的是 ( ) A. 立遗嘱 B. 购买机票 C. 存款 D. 购买股票答案 :A 例题 3. 孙某委托吴某为代理人购买一批货物, 吴某的下列行为中, 违反法律法规的是 ( ) A. 吴某生重病, 停止了购买货物事宜, 并通知了孙某 B. 及时将购买货物过程中的情况报告给孙某 C. 经孙某同意, 另行委托林某, 办理购买事宜 D. 与陆某恶意串通, 以明显不合理的高价格购入货物答案 :D 四 代理权消灭 } 第 27 页

29 委托代理权消灭的原因 : 1. 代理期间届满或者代理事务完成 2. 被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3. 代理人死亡 4. 被代理人死亡 5. 代理人丧失民事行为能力 6. 作为被代理人或者代理人的法人终止法定代理权 指定代理权的消灭原因 : 1. 被代理人取得或者恢复民事行为能力 2. 被代理人死亡或者代理人死亡或丧失民事行为能力 3. 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定 4. 其他原因五 无权代理 ( 一 ) 概念无权代理是指行为人不具备代理权, 但以本人的名义与第三人进行民事活动 特征 : 1. 行为人所实施的民事行为, 符合代理行为的表面特征 2. 行为人实施代理行为不具有代理权 3. 无权代理行为并非绝对不产生代理的法律效果 ( 二 ) 无权代理 狭义无权代理 1. 狭义无权代理类型 (1) 未授权之无权代理 指既没有经委托授权, 又没有法律上的根据, 也没有人民法院或者主管机关的指定, 而以他人名义实施民事法律行为之代理 (2) 越权之无权代理 指代理人超越代理权限范围而进行代理行为 (3) 代理权消灭后之无权代理 指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后, 仍以被代理人的名义进行的代理活动 2. 狭义无权代理的法律后果 (1) 本人有追认权和拒绝权 (2) 相对人催告权和撤销权 催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示 ; 撤销是相对人确认无权代理为无效的意思表示 六 表见代理 } 第 28 页

30 名师模块班 ( 一 ) 概念表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人相信有代理权而须由本人承担后果的代理 表见代理, 按 合同法 第 49 条的规定, 可分为三种类型, 即未予授权之表见代理 超越权限之表见代理和代理权终止之表见代理 ( 二 ) 法律要件表见代理要发生有效代理的效果, 自然要符合代理的一般要件, 如须有三方当事人 代理为合法行为等等 这里主要说明作为表见代理的特别法律要件 1. 以本人名义为民事法律行为 因为如果不是以本人名义为民事法律行为, 纵有为本人计算的意思, 只能适用无因管理或间接代理的规定, 表见代理只是适用于显名代理 2. 行为人无代理权 表见代理是广义无权代理, 行为人若有代理权, 适用有权代理的规定, 即使代理权有瑕疵, 也只能适用狭义无权代理的规定, 与表见代理无涉 3. 须有使相对人信其有代理权的表征 这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同, 也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由 所谓 信其有代理权, 是本人有作为或者不作为实施某种表示, 是相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权 4. 须相对人为善意 即相对人在与行为人为民事法律行为时, 并不知其无代理权, 且无从得知 如果相对人有过错, 则不能适用表见代理 ; 若相对人有恶意, 明知行为人无代理权还要与之为民事法律行为, 按民法通则第 66 条第 4 款的规定, 由行为人与相对人对本人负连带赔偿责任 ( 三 ) 表见代理之效果 1. 发生有权代理的效果 即因行为人之行为, 在本人与相对人之间发生权利义务关系, 本人不得行使无权代理之撤销权和其他抗辩权, 对行为人表见代理的效果按有权代理承受 2. 相对人有选择权 表见代理旨在保护相对人利益, 相对人对于表见代理应享有选择权 即可以按狭义无权代理, 享有撤销权 ; 亦可按表见代理, 接受与本人的民事法律行为, 与本人之间发生权利义务关系 } 第 29 页

31 第五节诉讼时效和期间 一 时效的概念和类型时效是指一定的事实状态持续地达到一定期间而发生一定财产法效果的法律事实 时效依其适用的权利和法律效果区分, 分为取得时效和消灭时效 : 1. 取得时效也称为占有时效, 是适用于物权的时效 我国民法没有规定 2. 消灭时效, 也称为诉讼时效, 是债权人怠于行使行使权利持续到法定期间其公力救济权归于消灭的时效 二 诉讼时效的概念和意义诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利, 当时效期间届满时, 人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度 在法律规定的诉讼时效期间内, 权利人提出请求的, 人民法院就强制义务人履行所承担的义务 而在法定的诉讼时效期间届满之后, 权利人行使请求权的, 人民法院就不再予以保护 三 诉讼时效的种类 ( 一 ) 普通诉讼时效一般诉讼时效期间 : 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年, 法律另有规定的除外 ( 二 ) 特殊诉讼时效 1. 短期诉讼时效期间 : 1 年 : 身体受到伤害要求赔偿 ; 出售质量不合格的商品未声明的 ; 延付或者拒付租金的 ; 寄存财物被丢失或者损毁的 3 年 : 身体伤害因环境污染造成的, 环境污染损害赔偿 4 年 : 涉外合同 2. 最长诉讼时效 : 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 但是, 从权利被侵害之日起超过二十年的, 人民法院不予保护 有特殊情况的, 人民法院可以延长诉讼时效期间 例题 人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为( ) A. 半年 B.1 年 C.2 年 D.4 年答案 :B 四 诉讼时效期间的计算 } 第 30 页

32 名师模块班 ( 一 ) 诉讼时效的起算从已知或者应知权利被侵犯开始 : 1. 有约定履行期限的债权请求权, 从期限届满的第二日开始起算 2. 没有履行期限的债权请求权, 从债权人主张权利时起算 ; 债权人给对方必要准备时间的, 从该期限届满的第二日开始起算 3. 附条件的债权请求权, 从条件成就时开始起算 4. 附期限的债权请求权, 从期限到达时开始起算 5. 请求他人不作为的债权请求权, 从义务人违反不作为义务时开始起算 6. 人身损害赔偿的诉讼时效期间, 伤害明显的, 从受伤害之日起算 ; 伤害当时未曾发现, 后经检查确诊并能证明是由侵害引起的, 从伤势确诊之日起算 7. 国家赔偿适用 2 年诉讼时效, 从国家职务行为被确认违法之日起算 从权利被侵害时开始 : 从权利被侵害之日起超过二十年的, 人民法院不予保护 有特殊情况的, 人民法院可以延长诉讼时效期间 ( 二 ) 诉讼时效的中止诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后 6 个月内因法定事由而时权利人不能行使请求权的, 诉讼时效期间的计算暂时停止 在诉讼时效期间的最后六个月内, 因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的, 诉讼时效中止 从中止时效的原因消除之日起, 诉讼时效期间继续计算 法定事由 : 1. 不可抗力 包括自然灾害和非出于权利人意思的人祸 2. 法定代理人未确定或丧失民事行为能力 在诉讼时效期间的最后六个月内, 权利被侵害的无民事行为能力人 限制民事行为能力人没有法定代理人, 或者法定代理人死亡 丧失代理权, 或者法定代理人本人丧失行为能力的, 可以认定为因其他障碍不能行使请求权, 适用诉讼时效中止 3. 其他 权利人死亡, 尚未确定继承人的 当事人双方有婚姻关系 当事人之间有法定代理关系 法律效果 : 法定事由发生前已经经过的时效期间仍为有效, 法定事由经过的期间为时效中止期间, 不发生时效期间的效力, 法定事由消灭后, 时效期间继续进行 法定事由发生在最后 6 个月, 法定事由消除后剩下时效期间不足 6 个月, 按剩余期间计算 如发生在最后六个月之前的话, 按照 6 个月算 诉讼时效中止适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型 例题 诉讼时效中止的法定事由应发生在诉讼期间的最后( ) A. 1 个月内 B. 2 个月内 C. 3 个月内 D. 6 个月内答案 :D } 第 31 页

33 ( 三 ) 诉讼时效的中断诉讼时效中断是指因权利人怠于行使权利相反的事实, 使已经过的时效期间丧失其效力, 而须重新起算时效期间的制度 诉讼时效因提起诉讼 当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断 从中断时起, 诉讼时效期间重新计算 发生诉讼时效中断的事由 : 1. 权利人请求, 是指权利人于诉讼之外向义务人请求履行义务的意思表示 诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后, 权利人在新的诉讼时效期间内, 再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的, 可以认定为诉讼时效再次中断 2. 义务人的同意, 是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思 3. 提起诉讼或者仲裁, 是指权利人提起民事诉讼或者申请仲裁请求法院或者仲裁庭保护其权利的行为 申请执行, 起诉后撤回起诉同样发生中断的效力 权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求, 从提出请求时起, 诉讼时效中断 经调处达不成协议的, 诉讼时效期间即重新起算 ; 如调处达成协议, 义务人未按协议所定期限履行义务的, 诉讼时效期间应从期限届满时重新起算 诉讼时效中断适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型 ( 四 ) 诉讼时效的延长诉讼时效期间延长是指因特殊情况, 法院对已经完成的诉讼时效给予的延展 特殊情况是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的 诉讼时效期间延长适用的期间类型, 可以适用民法通则有关中止 中断和延长的规定 时效延长是为了保护当事人的权利, 于中止 中断外而保留的救济空间 五 诉讼时效完成的效力 ( 一 ) 胜诉权消灭向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年, 法律另有规定的除外 ( 二 ) 实体权利不消灭超过诉讼时效期间, 当事人自愿履行的, 不受诉讼时效限制 过了诉讼时效期间, 义务人履行义务后, 又以超过诉讼时效为由翻悔的, 不予支持 六 除斥期间 1. 除斥期间亦称为预定期间, 是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间 2. 诉讼时效与除斥期间的区别 : ( 一 ) 两者的法律后果不同, 虽然诉讼时效和除斥期间的法律后果都表现为某种权利的消灭, 但是, 诉讼时效所消灭的是权利人享有的胜诉权, 而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身, 如追认权 撤销权 解除权等 ( 二 ) 两者的期间不同, 虽然诉讼时效和除斥期间都以一定事实状态存续一定时间为内容 但是, 诉讼时效是可变期间, 适用中止 中断或延长的规定 } 第 32 页

34 名师模块班 ( 三 ) 两者的适用条件不同 诉讼时效是在当事人主张时, 人民法院予以援用, 而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用, 不论当事人是否主张 ( 四 ) 两者的起算时间不同 诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权 ( 请求权产生之时 ), 我国 民法通则 从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算 而除斥期间则是自相应的实体权利成立之时起算 例题 依据 合同法 的规定, 可撤销合同的撤销权期限为 1 年, 这一年属于 ( ) A. 消灭时效 B. 普通诉讼时效 C. 特殊时效 D. 除斥期间答案 :D 七 期限期限是指民事关系发生变化和消灭的时间, 分为期间和期日 期间是自某一特定时间起至某一特定时间止的一段时间 期日是指不可分割的特定时间段 期限的确定 :(1) 规定一定的期日 (2) 规定一定的期间 (3) 规定未来某一特定的时刻 (4) 规定以当事人提出请求的时间为准 债权人请求还债日之日 期限的计算 : 期日的计算 : 一般以法定期日 指定期日和约定期日为准 期间的计算 : A. 规定按照小时计算期间的, 从规定时开始计算 规定按照日 月 年计算期间的, 开始的当天不算入, 从下一天开始计算 B. 期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的, 以休假日的次日为期间的最后一天 C. 期间的最后一天的截止时间为二十四点 有业务时间的, 到停止业务活动的时间截止 } 第 33 页

35 第二章物权 第一节物权概述 一 物的概述 ( 一 ) 物的概念和特征物是能够满足人的需要并为人能够支配的物体或者自然力 特征 : 客观存在 ; 能被人支配与控制 ; 具有效用 ( 二 ) 物的分类 1. 动产与不动产依物能否移动和移动后是否会损害物的价值为标准划分 动产是能够移动并且不因移动损害价值的物 ; 不动产是不能移动或者可移动但会因移动损害价值的物 不动产中的土地 森林 河流等只能属于国家或集体的所有权客体, 任何自然人或者集体组织以外的法人, 都不得成为所有权人 区分动产和不动产意义在于 :(1) 流通性质和范围有区别 不动产中除土地 公路 铁路等相当种类的物为禁止流通物外, 其他一些物多为限制流通物, 流通物种类很少 动产中大多数的物都是流通物或限制流通物, 禁止流通物的比例比较小 (2) 物权变动的法定要件不同 不动产物权的变动, 以向国家行政主管机关登记为要件, 否则不受法律保护 动产物权的变动, 一般以物的交付为要件 (3) 管辖不同 因不动产发生的纠纷, 一律由不动产所在地的人民法院或者仲裁机构管辖 动产纠纷的管辖就比较灵活 例题 下列物品中, 不属于不动产的是 ( ) A. 土地 B. 伐倒的树木 C. 田中的禾苗 D. 房屋的地板答案 :B 2. 特定物与种类物以物是否有独特的特征或者是否被特定化而对物所作的区分 特定物是指独具特征或者被特定化并且无从替代的物, 包括经当事人制定后被特定化的种类物 也称为不可替代物 种类物是指以品种, 规格 质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物 经当事人指定后, 也可成为特定物 区分两者的意义在于 :(1) 有些法律关系只能以特定物为客体, 如所有权法律关系, 租赁法律关系等 ; 而有些法律关系既可以是特定物也可以是种类物, 如买卖法律关系等 (2) 物意外灭失时的法律后果不同 特定物在交付前意外灭失的, 可以免除义务人的交付义务, 而只能请求赔偿损失 种类物如在交付前意外灭失的, 由于其具有可替代性, 故不能免其交付义务, 义务人仍应交付同类物 } 第 34 页

36 名师模块班 3. 主物与从物以物之间的相互关系为划分标准 只有属于同一个所有人的两个独立存在的 要相互结合才能发挥效用的物, 才构成主物与从物的关系, 如果是不同所有人的物, 不产生主物与从物的关系 两物之间发挥辅助作用的物为从物, 发挥主要作用的物是主物 区分的法律意义在于, 如果法律或者合同没有相反约定时, 从物的所有权随主物的所有权一并转移 4. 原物与孳息是以产生收益的物与所生收益之间的关系而对物所作的区分 原物是指依自然属性或法律的规定, 能够产生收益的物 依自然属性产生的孳息称为自然孳息, 依法律规定产生的孳息称法定孳息 区分的法律意义在于 : (1) 确定孳息物的所有权归属, 除法律有特别规定或者当事人有约定外, 孳息物归原物所有人所有, 原物的所有权转让时, 孳息物的收取权一并移转 (2) 确定赔偿范围, 当原物的所有权受到侵害, 使孳息物的收取发生不能时, 侵害人应赔偿原物的损失, 并依照法律规定, 赔偿孳息物的损失 5. 流通物和限制流通物 禁止流通物以物是否流通, 以及流通的范围是否受限制为标准, 对物所作的划分 流通物是指法律允许在自然人和法人之间自由让与的物, 限制流通物是法律对流通范围有所限制的物 ; 不流通物也称为禁止流通物, 法律禁止流通的物 区分的法律意义在于, 违反法律对限制流通物 禁止流通物的规定的行为不仅流通行为无效, 还要承担行政责任甚至刑事责任 6. 可分物和不可分物以物能否被分割为标准而对物所作的分类 可分物是指可以分割并且不因分割而损害其价值或性能的物, 不可分物是分割后会改变性能或者价值的物 不可分物有两种 : 一是自然性质上不可分 ; 二是依照权利人的意思不可分, 如在一定时间内不许分割的共有物 区分的法律意义 :(1) 确立共有物的分割方法 对可分物可分割实物, 各得其所 ; 对于不可分物, 只能作价值上得分割而不能作实物分割, 实物可归于一人, 由其对他人所得作补偿, 或者将实物出卖, 分割所得价金 (2) 确认多数人之债的性质 在标的物属于可分物, 产生的利益或负担除法律有相反的规定外, 可作为按份债权或者按份债务 ; 在标的物属于不可分物时, 产生的利益或者负担属于不可分债权和不可分债务, 故在共有人之间发生连带债权或者连带债务的关系 7. 消耗物与不可消耗物 } 第 35 页

37 以物能否重复适用而作的区分 消耗物是仅一次性有效使用就灭失或品质发生变化的物 不可消耗物是可以反复适用逐渐磨损其效用的物 区分的法律意义 : 消耗物与不可消耗物决定民事法律关系的类型 同样是借物, 所借之物为消耗物, 合同性质为消费借贷, 借贷物交付时所有权移转, 借贷人只要返还种类物即可 ; 反之, 所借之物为不可消耗物时, 合同的性质就是借用合同或租赁合同, 租借交付时仅转移使用权, 租借人须返还原物 8. 有主物与无主物以物在一定时期内是否有所有人进行划分 有主物是指有确定的所有人的物, 无主物是所有人或者所有人不明的物, 所有人不明是指无法明确所有人, 不是指讼争之物 区分的法律意义在于, 对于无主物法律没有特别规定时, 按先占原则取得所有权, 在法律有特别规定时, 从其规定 二 物权概述 ( 一 ) 物权的概念及基本特征物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利, 包括所有权 用益物权和担保物权 物权具有以下法律特征 : 1. 物权是绝对权 ; 2. 物权以物为客体 ; 3. 物权以对物进行支配并享受物的利益为内容 ; 4. 物权具有排他性 ( 二 ) 物权的基本原则 1. 物权法定原则 物权的种类和内容由法律统一确定, 不允许依当事人的意志自由创设 2. 公示公信原则 物权的公示是指物权在变动时, 必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开, 从而使第三人知道物权变动的情况, 以避免第三人造受损害并保护交易安全 公信指交易中的第三人善意无过失的信赖公示, 即使公示权利状态与真实权利状态与真实权利状态不符, 第三人仍能取得物权 3. 物权的优先效力原则 物权的优先效力也称为物权的优先权, 是指同一标的物上有数个利益相互矛盾 冲突的权利并存时, 具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现 存在于先后成立的物权之间以及物权与债权之间 物权对于债权的优先效力 在同一标的物上物权于债权并存, 物权有优先于债权的效力 A. 同一标的物上既有物权又有债权时, 则物权有优先于债权的效力 B. 在债权人依破产程序或者强制执行程序行使其债权时, 在债务人的财产上设有 } 第 36 页

38 名师模块班 担保物权的, 担保物权人享有优先受偿权, 称为别除权 ( 三 ) 物权的分类 1. 所有权与限制物权以对标的物的支配范围为标准分类 所有权指在法定范围内对于所有物加以全面支配的物权, 包括对物利用形态及价值利用形态的支配 限制物权是在所有权以外仅在一定范围内对物权进行支配的物权 2. 动产物权与不动产物权以标的物的种类为标准分类 动产物权包括动产所有权 动产质权 动产抵押权 留置权 不动产物权包括不动产所有权 不动产抵押权及传统民法上的地上权 地役权 永佃权 典权等 3. 主物权与从物权以物权是否具有独立性为标准进行分类 主物权指不以不以他种权利的存在为前提而独立存在, 不因他种权利的存在或消灭而影响其效力的物权 从物权则是指必须依附于其他权利而存在的物权 4. 自物权与他物权以物得所有权的归属为标准进行分类 自物权是指权利人依法对自有物享有的物权 他物权则是指, 权利人对于不属于自己所有的物, 而依据合同的约定或法律的规定所享有的占有 使用 收益的权利 ( 四 ) 物权的保护物权的保护是指因物权归属和内容发生争议或者物权受到侵害时, 利害关系人或者权利人依据法律规定的方法和途径恢复其权利 赔偿及其利益, 以及国家追究侵权人的法律责任, 维护物权秩序的法律制度 1. 请求确认物权 物权法 33 条规定 因物权的归属和内容发生争议, 利害关系人可以请求确认权利 2. 请求返还原物 物权法 34 条 无权占用不动产或动产的, 权利人可以请求返还原物 3. 请求排除妨害或消除危险 } 第 37 页

39 4. 请求修理 重作 更换或者恢复原状 物权法 36 条 造成不动产或者动产毁损的, 权利人可以请求修改 重作 更换或者恢复原状 5. 请求损害赔偿 ( 五 ) 物权变动 1. 物权变动的概念物权的变动是物权的产生 变更和消灭的总称 物权的产生, 即物权人取得了物权它在特定主体和不特定的义务主体之间形成物权法律关系, 并使特定物与物权人相结合 物权的取得有原始取得与继受取得, 前者不以他人的权利及意思为依据而是以法律依据, 后者以他人的权利及意思为依据取得 继受取得又可分为创设和移转两种方式 创设是指在自己的物权上为他人设定他物权 移转是通过一定的法律行为, 将自己享有的物权移转给他人 物权的变更, 是指物权的主体, 内容或客体的变更 物权的消灭可以分为绝对的消灭和相对的消灭, 绝对的消灭是指物权本身不存在, 相对的消灭是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得, 使一方丧失所有权而另一方取得所有权 2. 物权变动的原因法律行为, 如合同和单独行为 法律行为以外的其他原因, 包括行为和事实事件, 如时效 善意取得 先占 拾得 发现 添附等 公法上的原因, 如征收 没收 3. 物权变动的公示方法 物权变动的类型 不动产物权变动以登记为准 登记作为不动产物权的公示方法, 是将物权变动的事项, 登载于特定国家机关的簿册上 ( 一 ) 城市 : 以办理房屋登记为合同生效要件 ( 二 ) 农村 : 当地规定办理房屋买卖登记手续的, 以办理完该手续为准, 尚未实行房屋登记制度地区, 以办理完契税手续或房屋实际交付为准 非经登记不仅不能对抗第三人, 而且在当事人间也不发生效力 物权变动的类型 动产物权变动以交付为准 按照合同或者其他方式取得动产的所有权从交付时起移转 交付通常是指现实交付, 即直接占有的移转, 但是随着商品经济的发展, 为了交易上的便利, 产生了许多变通的交付方法 1. 简易交付, 受让人已经占有财产, 如受让人已经通过寄托 租赁 借用等方式 } 第 38 页

40 名师模块班 实际占有了动产, 则于物权变动的合意成立时为交付 2. 占有改定, 即动产物权的让与人与受让人之间特别预定, 标的物仍然由出让人继续占有, 在物权让与的合意成立时, 视为交付 受让人取得间接占有 3. 指示交付, 即动产由第三人占有时, 出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人以代替交付 4. 拟制交付, 出让人将标的物的权利凭证仓单 提单 交给受让人, 以代替物的现实交付 例题 按照合同或者其他合法方式取得财产的, 财产从其实际交付时起转移 ( ) 答案 : 错误 } 第 39 页

41 第二节所有权 一 所有权的概念和特征所有权是指一切为人们所有 控制的财产权利, 是指对有体物的所有权 特征 : 1. 所有权是绝对权 债权为相对权 2. 所有权具有排他性 3. 所有权是一种最完全的物权 4. 所有权具有弹力性 所有权上的设定的其他权利消灭, 所有权仍然恢复其圆满的状态 5. 所有权具有永久性 约定所有权存续期间是无效的 二 所有权的权能财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有 使用 收益和处分的权利 1. 占有 占有是所有权人对于财产实际上的占领控制 这是所有权人对于自己的财产进行消费 投入流通的前提条件 合法占有是根据法律规定或者所有人的意思占有 非法占有是没有法律上的依据占有他人财产 非法占有分为善意的占有和恶意的占有 2. 使用 是依照物的性能和用途, 并不毁损其物或者变更其性质而加以利用 使用权能一般是所有权人自己行使, 也可以由非所有人行使, 非所有人依据法律或者约定使用他人财产为合法使用, 非所有人无法律依据使用他人财产为非法使用 3. 收益 就是收取所有物的利益 包括孳息和利润 4. 处分 是决定财产事实上和法律上命运的权能, 是所有权的核心, 是所有权的基本权能 分为事实上的处分和法律上的处分 事实上的处分是在生产生活中使物的物质形态发生变更或者消灭 法律上的处分是指依照所有权的意志通过某种法律行为对财产进行处理 非所有人不得随意处分他人的财产 四项权能一起构成所有权的内容, 四项权能在日常生活中都能够并且经常与所有人发生分离 所有权是对财产的统一和总括的支配权, 而不是四项权能的简单综合, 所有权具有弹性力, 权能的分离一般最终要复归于所有权 例题 论述 : 所有权的特征及其权能 例题 下列关于土地所有权的说法中正确的是( ) } 第 40 页

42 名师模块班 A. 土地全部属于国家所有 B. 城市土地属于国家所有 C. 土地全部属于集体所有 D. 农村和城市郊区的土地, 除由法律规定属于集体所有的以外, 属于国家所有答案 :B 三 所有权的取得 ( 一 ) 原始取得 : 指根据法律的规定, 和原来权利人的意志没有关系, 而直接取得所有权 1. 生产 : 包括制造 加工等行为 ; 2. 取得原物的孳息 : 包括自然孳息和法定孳息 ; 3. 国家强制取得所有权 : 没收 征税 国有化等 ; 4. 拾得遗失物 : 民法通则 规定: 拾得遗失物 漂流物或者失散的饲养动物, 应当归还失主, 因此而支出的费用由失主偿还 但是, 如果遗失物被拾得人交给国家机关, 经法定期限无人认领, 依法归国家所有 5. 发现埋藏物 隐藏物 : 根据 民法通则 第七十九条规定 : 所有人不明的埋藏物 隐藏物, 归国家所有 接收单位应当对上缴的单位或者个人, 给予表扬或者物质奖励 埋藏物或者隐藏物被发现后, 如果埋藏或者隐藏该物的人或者其继承人能够证明其合法所有权或者继承时, 应当将发现的埋藏物或者隐藏物交还给埋藏或者隐藏该物的人或者其继承人, 以保护其合法财产权利, 只有确实查证发现的埋藏物和隐藏物的所有人不明时, 才归国家所有 6. 添附 : 是指不同所有人的物合并在一起而形成不可分割的物或具有新质的物 添附包括三种形式 :1 混合 : 属于不同所有人的动产相互混杂或交融而难于分离或识别, 且在某些情况下形成了新的物 2 附合 : 不同所有人的物密切结合在一起, 形成难以分割的物 其特点是原所有人的物仍然能够识别, 但分割在经济上不合算 3 加工 : 在他人动产上进行劳作从而使其成为新的价值更高的动产的活动 7. 无主动产的先占取得 最先占有无主财产, 必须在事实上占有物, 这种占有要有取得所有权的意思 比如, 对于抛弃的废旧物, 先占者可以取得其所有权 先占取得只适用于法律对于无主财产没有特别规定的情况, 法律有特别规定, 无人继承的财产, 就应当适用法律的特别规定, 而不能先占取得 8. 善意取得 : 即时取得, 是指原物由占有人转让给善意第三人 ( 即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人 ) 时, 善意第三人一般可以取得原物的所有权, 所有权人不得请求善意第三人返还原物 善意取得应该符合的条件 : (1) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的 ; } 第 41 页

43 (2) 以合理的价格转让 ; (3) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付给受让人 (4) 占有人的占有是有权占有 具体几种情况 : A. 如果占有人的占有是基于所有人的意思取得, 如租赁 保管占有人滥用所有人的信任而非法转让, 善意第三人取得原物的所有权, 所有人无权向第三人要求返还原物, 只能要求非法转让人赔偿损失 在共同共有关系存续期间, 部分共有人擅自处分共有财产的, 一般认定无效 但第三人善意 有偿取得该财产的, 应当维护第三人的合法权益 B. 占有人的占有不是基于所有人的意思取得, 如因为遗失 被盗 因自然灾害丧失占有, 占有人非法转让, 善意的第三人即便是支付了合理的价金, 也不能取得原物的所有权, 所有人有权向第三人请求返还原物 第三人从出卖同类物品的公共市场上善意买来某物, 即使该物是盗赃 遗失物, 该物的所有人也无权向第三人请求返还原物 C. 如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得该财产, 所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物 例题 甲将手机借给乙使用, 乙将手机以市价卖给不知情的丙, 并已交付 对此,( ) A. 甲有权请求丙返还手机 B. 甲无权请求丙返还手机 C. 甲有权请求丙赔偿损失 D. 甲有权请求乙和丙共同赔偿损失答案 :B ( 二 ) 继受取得 : 是基于原来权利人的意思而取得所有权 1. 财产转让 : 通过买卖 赠与 互易等民事法律行为, 由一方将财产所有权转移给另外一方所有, 新的所有人取得物的所有权 ; 原所有人的所有权消灭 ; 2. 继承或受遗赠 : 根据继承法的规定, 自然人死亡时遗留的个人合法财产, 可以根据遗嘱或法定继承方式, 由继承人继承或接受遗赠 ; 3. 其他合法取得 例题 下列选项中, 属于继受取得所有权的方式是 ( ) A. 收取孳息 B. 生产 C. 善意取得 D. 接受赠与答案 :D 四 所有权的丧失 ( 一 ) 不动产所有权的丧失 : } 第 42 页

44 名师模块班 1. 取得人依法取得了不动产的所有权, 原所有人即丧失了所有权 ; 2. 所有人因抛弃所有权而导致所有权的丧失 ( 二 ) 动产所有权的丧失 : 1. 处分行为 事实处分和法律处分 ; 2. 强制行为 强制征收 没收 五 相邻关系 ( 一 ) 相邻关系是指不动产相邻各方在行使对不动产的权利时, 因相互给予方便或接受限制而产生的权利义务关系 特征 : 1. 发生在两个或者两个以上的不动产相毗邻的所有人或者使用人之间 ; 2. 客体不是财产本身, 而是行使所有权或使用权时所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益, 对于财产本身并不发生争议 3. 相邻关系的发生与不动产的自然条件有关, 必须相互毗邻 4. 相邻关系具有法定性 ( 二 ) 处理相邻关系的原则 : 有利生产, 方便生活 ; 团结互助 ; 公平合理 不动产的相邻各方, 应当按照有利生产 方便生活 团结互助 公平合理的精神, 正确处理截水 排水 通行 通风 采光等方面的相邻关系 给相邻方造成妨碍或者损失的, 应当停止侵害, 排除妨碍, 赔偿损失 ( 三 ) 几种相邻关系的处理 1. 相邻用水 排水关系即不动产权利人应当为相邻权利人用水 排水提供必要的便利 对自然流水的利用, 应当在不动产的相邻权利人之间合理分配 对自然流水的排放, 应当尊重自然流向 2. 相邻通行关系不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的, 应当提供必要的便利 3. 相邻建造关系不动产权利人因建造 修缮建筑物以及铺设电线 电缆 水管 暖气和燃气管线等必须利用相邻土地 建筑物的, 该土地 建筑物的权利人应当提供必要的便利 4. 相邻光照 通风 音响 震动关系. 相邻人在建造建筑物时, 应当与邻人的建筑物留有一定的距离, 以免影响邻人建筑物的光照 通风 } 第 43 页

45 相邻各方应该注意清洁 舒适, 讲究精神文明, 不得以高音 噪音 喧嚣 震动等妨碍邻人的工作 生活和休息 否则, 邻人有权请求停止侵害 5. 其他相邻关系其他相邻不动产各方应给予方便 接受限制的各种关系 六 建筑物区分所有权 ( 一 ) 概念建筑物区分所有权是指根据使用功能, 将一栋建筑物于结构上区分为由各个所有人独自使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共用部分, 每一所有人享有对其专有部分的专有权与对共用部分的共有权的结合 ( 二 ) 特征 1. 每个所有人对专属自己的在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分, 依法享有占有 使用 收益和处分权, 并排除他人干涉的权利, 从而产生了各个所有人对高层建筑物的所有关系 ; 2. 每个所有人对高层建筑物的共有部分享有共同使用和收益的权利, 从而在他们之间产生了对高层建筑物共有部分的共有关系 ; 3. 每个所有人对整个高层建筑物享有和承担管理 维护和修缮的权利和义务, 从而在他们之间产生了作为建筑物管理团体的成员关系 ( 三 ) 内容根据 物权法 规定, 业主的建筑物区分所有权, 包括了三个方面的基本内容 : 一是对专有部分的所有权 即业主对建筑物内属于自己所有的住宅 经营性用房等专有部门可以直接占有 使用 二是对建筑区划内的共有部分享有共有权 即每个业主在法律对所有权未作特殊规定的情形下, 对专有部分以外的走廊 楼梯 过道 电梯 外墙面 水箱 水电气管线等共有部分, 对小区内道路 绿地 公用设施 物业管理用房以及其他公共场所等共有部分享有占有 使用 收益 处分的权利 ; 对建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位 车库有优先购买的权利 三是对共有部分享有共同管理的权利, 即有权对共用部位与公共设备设施的使用 收益 维护等事项通过参加和组织业主大会进行管理 业主的建筑物区分所有权三个方面的内容是一个不可分离的整体 在这三个方面的权利中, 专有部分的所有权占主导地位, 是业主对共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的基础 如果业主转让建筑物内的住宅 经营性用房, 其对共有部分享有共有和共同管理的权利则也一并转让 七 共有 ( 一 ) 概念与特征共有是两个以上的人 ( 公民或者法人 ) 对同一项财产享有所有权 } 第 44 页

46 名师模块班 特征 : 1. 共有在本质上是对所有权的量得分割 2. 共有人之间的关系看, 共有人按份享有所有权或不分份额地享有所有权 3. 共有人与第三人的关系看, 共有人作为整体对共有物得所有权依然是单一的所有权 ( 二 ) 共有种类之一 按份共有 1. 也称为分别共有, 是指两个或者两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权 2. 特征 : (1) 各个共有人对于共有物按照份额享有所有权, 各个共有人的份额在共有关系产生时共有人应当将之明确, 不明确则推定为均等 (2) 各个共有人按照各自的份额对共有物分享权利, 分担义务 3. 按份共有的内部关系 (1) 收益对按份共有物的占用 使用 收益, 各共有人依约定的各自份额行使, 份额约定不明确的, 按照出资额确定 ; 不能确定出资额的, 视为等额享有 (2) 对共有物的处分 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的, 应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意, 但共有人之间另有约定的除外 (3) 对共有物份额的处分只要没有例外的约定, 在按份共有期间, 任何共有人均可以随时请求分割, 即只要提出分出 转让 抛弃份额的, 退出自由 具体而言 : 转让的, 其他共有人有优先的购买权 某共有人抛弃份额的, 归其他共有同人所有 4. 按份共有的外部关系 (1) 共有人对第三人的权利第三人侵害共有物时, 成立连带债权, 每个共有人都可以行使物权或债权请求权 (2) 共有人对第三人的义务若共有物侵权造成对第三人的损害的, 成立连带之债 5. 共有物的分割 (1) 实物分割 共有物为可分物, 分割后无损于财产的价值, 可以按各共有人的份额对实物进行分割 (2) 变价分割 共有物为不可分物, 不能进行实物分割, 实物分割会减损财产 } 第 45 页

47 的价值, 或者是可分物, 但是共有人不愿取得共有物, 可以将共有物出卖, 按各自的份额取得价款 (3) 作价补偿, 共有人中有一人或者数人愿意取得共有物, 可以把共有物作价, 除自己应得部分外, 按份额补偿其他共有人 取得全部共有物的所有权 ( 三 ) 共有种类之二 共同共有 1. 共同共有是指两个或者两个的人基于共同关系, 共同享有一物的所有权 2. 特征 : (1) 共同共有根据共同关系产生, 必须以共同关系的存在为前提 这种共同关系, 或者由法律直接规定, 或者由合同规定 (2) 共同共有没有共有份额 只要共同共有关系存在, 共有人就不能划分自己对财产的份额 (3) 共同共有的共有人平等的享有权利和承担义务 但是在合伙关系中, 依法律的规定或者当事人的特别约定, 合伙人可以按一定的份额享有表决权 对于共有财产, 部分共有人主张按份共有, 部分共有人主张共同共有, 如果不能证明财产是按份共有, 应当认定为共同共有 2. 共同共有的内外部关系管理 : 对于重大修葺行为, 取得全体共有人的同意方可为之 这一点不同于按份共有, 其他的管理规则和按份共有相同 处分共有物 : (1) 对共有物的处分应由全体共有人的同意 但是在共同共有关系存续期间, 部分共有人擅自处分共有财产的, 是无权处分, 为效力待定 但第三人善意 有偿取得该财产的 对于其他共有人的损失, 由擅自处分共有财产的人赔偿 (2) 以共有物为抵押亦需全体共有人为之, 部分共有人抵押的, 抵押无效 但其他共有人明知而未持异议的, 视为同意, 抵押有效 4. 共同共有的类型 (1) 夫妻共有财产夫妻共同共有的财产包括在婚姻关系存续期间, 各自的合法收入, 和共同劳动收入, 以及各自因继承和接受赠与取得的财产 夫妻双方经协商, 约定以其他方式确定夫妻间的财产归属, 只要不违反法律的禁止性规定, 就应当依这种约定来确定夫妻间的财产归属 夫妻的婚前财产, 是夫妻各自所有的财产, 但是对于在婚后经过长期共同使用, 财产质量发生很大变化就应当根据实际情况, 将财产的全部或者部分视为夫妻共同财产, 对于婚前财产在婚后如果用共同财产进行重大修缮, 通过修缮新增加的价值部分, 应认定为夫妻共有财产 (2) 家庭共有财产 家庭共有财产是家庭成员在家庭共同生活存续期间共同创造, 共同所得的财产 } 第 46 页

48 名师模块班 是以维持家庭成员共同生活或者生产为目的的财产 来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入, 家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累 购置 受赠的财产 对家庭共有财产的处分, 由全体家庭成员协商一致进行, 但法律另有规定的除外 如家庭成员中的未成年人, 其共有权的行使, 由父母或其他监护人代理 (3) 共同继承的财产 是指在继承开始以后, 遗产分割前, 两个或者两个以上的继承人对之享有继承权的遗产 分割遗产时按照法律规定的原则或者按遗嘱的规定确定各自的份额 } 第 47 页

49 第三节用益物权 一 概述用益物权是指非所有人对他人之物所享有的占有 使用 收益的排他性的权利 物权法 第 117 条规定 : 用益物权人对他人所有的不动产或者动产, 依法享有占有 使用和收益的权利 用益物权的分类 :(1) 自然资源使用权 ;(2) 土地承包经营权 ;(3) 建设用地使用权 ;(4) 宅基地使用权 ;(5) 地役权 二 自然资源使用权 ( 一 ) 国有自然资源使用权的概念及特征国有自然资源的使用权, 是指特定的法人对于国家所有的自然资源进行占有 使用和收益的权利 国有自然资源使用权的特征 : 1. 国有自然资源使用权的主体是全民所有制或集体所有制法人 ; 2. 国有自然资源使用权的客体是国家所有的森林 山岭 草原 荒地 滩涂和水面的国有自然资源 ; 3. 国有自然资源使用权的取得, 具有行政性质 ( 二 ) 国有自然资源使用权的内容海域使用权 探矿权 采矿权 取水权和使用水域 滩涂从事养殖 捕捞的权利三 土地承包经营权 ( 一 ) 土地承包经营权的概念土地承包经营权就是承包人因从事种植业 林业 畜牧业 渔业生产和其他生产经营项目而承包使用 收益集体所有或者国家所有的土地或森林 山岭 草原 荒地 滩涂 水面的权利 ( 二 ) 土地承包经营权的特征 1. 承包经营权存在于集体所有或者国家所有的土地或森林 山岭 草原 荒地 滩涂 水面的权利 农民集体所有的土地由本集体经济组织化的成员承包经营的, 由发包人与承包人订立承包合同 约定双方的权利和义务 本农村集体经济组织以外的单位和个人通过承包方式取得农用地使用权的, 其权利的取得必须经村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表同意, 并报乡 ( 镇 ) 人民政府批准 2. 承包经营权是承包使用 收益集体所有或者国家所有的土地或者森林 山岭 草原 荒地 滩涂 水面的权利 3. 承包经营权是为种植业 林业 畜牧业 渔业生产和其他生产经营项目而承包 } 第 48 页

50 名师模块班 使用 收益集体所有或者国家所有的土地等生产资料的权利 4. 承包经营权是由一定期限的权利 耕地承包期限为 30 年 ; 草地的承包期限为 年 ; 林地的承包期限为 年 承包期间, 因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形, 须对承包地做个别调整的, 承包土地的调整方案必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意, 并报乡 ( 镇 ) 人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准 ( 三 ) 土地承包经营权的取得 (1) 创设取得土地承包经营权的创设取得, 主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权, 分为家庭承包与以招标 拍卖 公开协商等方式进行的承包 (2) 移转取得土地承包经营权的移转取得, 是指在土地承包经营权的流转过程中, 受让人通过转包 互换 转让等方式, 依法从承包人手中取得土地承包经营权 我国物权法规定, 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定, 有权将土地承包经营权采取转包 互换 转让等方式流转 (3) 继承农村土地承包法认可承包人应得的承包收益的继承, 而有限地认可土地承包经营权的继承 :(1) 以家庭承包方式取得的林地承包经营权, 承包人死亡的, 其继承人可以在承包期内继续承包 ;(2) 以招标 拍卖 公开协商等方式设立的承包经营权, 承包人死亡的, 其继承人可以在承包期内继续承包 ( 四 ) 土地承包经营权的消灭 (1) 土地承包经营权期限届满 (2) 发包人依法提前终止土地承包经营合同 一是根据有关政策和法律的规定, 发包人有权调整承包计划 因乡 村公共设施和公益事业建设需要或者依村镇规划需要改变土地用途的, 发包人有权提前收回集体土地, 但发包人应该给予相应补偿或以相当的土地承包经营权置换 ; 二是因承包人的严重违约, 发包人有权提前收回土地 (3) 国家对承包经营土地的征收或征用. 例题 土地承包经营权属于( ) A. 自物权 B. 用益物权 C. 担保物权 D. 完全物权答案 :B 四 建设用地使用权 ( 一 ) 建设用地使用权的概念和特征建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有 使用和收益的权利, } 第 49 页

51 有权利用该土地建造建筑物 构筑物及其附属设施 建设用地使用权具有以下的特征 : 第一, 建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权 第二, 建设用地使用权是有在该土地建造建筑物 构筑物及其附属设施的权利 第三, 建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利 ( 二 ) 建设用地使用权的产生 1. 在国家所有的土地上设立的建设用地使用权, 它的产生方式包括 : (1) 划拨方式 土地划拨, 是土地使用人只需按照一定程序提出申请, 经主管机关批准即可取得土地使用权, 而不必向土地所有人支付租金及其他费用 (2) 出让方式 建设用地使用权的出让 建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者, 并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为 建设用地使用权出让有三种形式 : 协议 招标和拍卖 采取招标 拍卖 协议等出让方式设立建设用地使用权的, 当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同 (3) 流转方式 建设用地使用权流转, 是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为, 如转让 互换 出资 赠与等 建设用地使用权转让 互换 出资或者赠与的, 应当向登记机构申请变更登记 2. 在集体所有的土地上设立的建设用地使用权, 根据我国物权法的规定, 集体所有的土地作为建设用地的, 应当依照土地管理法等法律规定办理 ( 三 ) 建设用地使用权的期限通过建设用地使用权出让取得建设用地使用权的, 根据 国有土地使用权出让和转让暂行条例 第 12 条的规定, 按照土地的不同用途, 土地使用权出让的最高年限为 :(1) 居住用地 70 年 ;(2) 工业用地 50 年 ;(3) 教育 科技 文化 卫生 体育用地 50 年 ;(4) 商业 旅游 娱乐用地 40 年 ;(5) 综合或者其他用地 50 年 每一块土地的实际使用年限, 在最高年限内, 由出让方和受让方双方商定 根据我国物权法的规定, 建设用地使用权转让 互换 出资 赠与的, 当事人应当采取书面形式订立相应的合同 合同的期限由当事人约定, 但不得超过建设用地使用权的剩余期限 五 宅基地使用权 ( 一 ) 宅基地使用权的概念宅基地使用权, 是指公民个人在依法取得的农村集体组织所有的宅基地上建筑房屋并享有居住使用的权利 } 第 50 页

52 名师模块班 宅基地使用权具有如下特征 : (1) 宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员 (2) 宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅 (3) 宅基地使用权实行严格的 一户一之宅 制 (4) 福利性 : 宅基地的初始取得是无偿的 ( 二 ) 宅基地使用权的取得 l. 依法取得 农村村民获得宅基地的使用权, 必须履行完备的申请手续, 经有关部门批准后才能取得 土地管理法 第 62 条规定 : 农村村民一户只能拥有一处宅基地, 其宅基地的面积不得超过省 自治区 直辖市规定的标准 农村村民出卖 出租住房后, 再申请宅基地的, 不予批准 第一 农村村民符合下列条件之一的可以申请使用宅基地 :1. 居住拥挤, 宅基地面积少于规定的限额标准的 ;2. 因结婚等原因, 确需建新房分户的 ;3. 原住宅影响村镇规划需要搬迁的 ;4. 经县级以上人民政府批准回原籍落户, 农村确无住房的 : 包括批准回乡定居的职工 离退休干部 复员退伍军人 回乡定居的华侨 港澳台同胞等非农业人口 ;5. 县级以上人民政府规定的其他条件 第二 申请宅基地的程序 :1. 需建住宅的村民向所在的村民委员会提出申请 2. 村民委员会根据村镇规划, 对宅基地申请进行审核, 经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意 3. 经乡 ( 镇 ) 人民政府审查后, 报县级人民政府土地行政主管部门审核, 由同级人民政府批准 ( 三 ) 宅基地使用权的内容 1. 永久使用 拥有宅基地使用权的公民, 使用权没有期限, 由公民长期使用, 长期不变 2. 随房屋转移 宅基地的使用权依房屋的合法存在而存在, 并随房屋所有权的转移而转移 例题 甲与乙为邻居, 甲越界建房侵入乙宅基地, 甲行为侵犯乙的 ( ) A. 相邻权 B. 房屋所有权 C. 宅基地使用权 D. 宅基地所有权答案 :C 六 地役权 ( 一 ) 地役权的概念和特征地役权, 是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利 地役权的特征 : } 第 51 页

53 第一, 地役权以存在两项不动产为前提 ; 第二, 地役权具有很强的意定性 ; 第三, 地役权具有从属性,1 地役权不得与需役地分离而为让与,2 地役权不得由需役地分离而为其他权利的标的,3 地役权随需役地所有权或使用权的消灭而消灭 ; 第四, 地役权具有不可分性 ( 二 ) 地役权的主要内容 1. 设立地役权的形式 : 应当采取书面形式订立地役权合同 2. 地役权登记效力 : 当事人要求登记的, 可以向登记机构申请地役权登记 ; 未经登记, 不得对抗善意第三人 3. 地役权的期限 : 地役权的期限由当事人约定, 但不得超过土地承包经营权 建设用地使用权等用益物权剩余的期限 4. 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的, 设立土地承包经营权 宅基地使用权时, 该土地承包经营权人 宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权 5. 地役权的效力 (1) 地役权自地役权合同生效时设立 (2) 土地上已设立土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权等权利的, 未经上述用益物权人同意, 土地所有权人不得设立地役权 (3) 地役权不得单独转让 土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权等转让的, 地役权一并转让, 但合同另有约定的除外 6. 地役权的抵押 : 地役权不得单独抵押 土地承包经营权 建设用地使用权等抵押的, 在实现抵押权时, 地役权一并转让 7. 地役权的变动 : (1) 需役地以及需役地上的土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权部分转让时, 转让部分涉及地役权的, 受让人同时享有地役权 (2) 供役地以及供役地上的土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权部分转让时, 转让部分涉及地役权的, 地役权对受让人具有约束力 ( 三 ) 地役权的取得 (1) 基于民事行为而取得地役权的, 大都是根据设定地役权的合同, 即双方通过书面合同的方式设定地役权 (2) 地役权也可以基于让与而取得 (3) 基于民事行为以外的原因取得地役权的, 主要是继承 需役地权利人死亡时, 需役地的权利既然由继承人继承, 则其地役权亦当然由其继承人继承 ; 但 } 第 52 页

54 名师模块班 该通过继承取得的地役权, 非经登记, 不得处分 ( 四 ) 地役权的种类以地役权的内容为标准的分类 1. 通行地役权即以在他人土地上通行以便到达自己土地为目的的地役权 2. 有关水的地役权 具体包括 :(1) 取水或汲水地役权, 即为了需役地的便利在供役地上取水或汲水的权利 ;(2) 导水地役权, 即利用管道或沟渠经过供役地把水导入需役地的权利 ;(3) 排水地役权, 即把生活或生产过程中产生的废水排入供役地或经过供役地排向他处的权利 3. 眺望地役权 即为了确保在自己的土地或建筑物中能够眺望风景, 约定供役地的物权人不得建造或种植超过一定高度的建筑物或竹木的权利 4. 采光地役权 即为了改善自己的土地或建筑物的采光效果, 约定供役地的物权人在一定的区域不得建造建筑物或种植竹木, 或者建筑物 竹木不得超出一定高度的权利 5. 支撑地役权 即利用他人已经建成的墙壁搭建房屋或其他地上定着物的权利, 设立此种地役权往往为了节省建筑成本或为了扩大房屋的使用面积 6. 放牧地役权 即按照约定在供役地上放牧牛 马 驴等牲畜的地役权 7. 建造附属设施或安设临时附着物的地役权需役地的物权人为了更好地利用自己的土地或建筑物, 可以与供役地的物权人协商, 支付一定的对价, 取得一项在供役地上建造建筑物之附属设施或安设临时附着物的役权 8. 排污地役权即在生产过程中需要排放污染物的企业, 尽管其营业可能已经获得环保部门的行政许可, 但此种排污行为客观上会给相邻不动产的利用造成损害或不便, 企业可以与相邻不动产物权人订立契约, 支付对价, 获得一项排污地役权 ( 五 ) 地役权与相邻关系的区别 : (1) 两者受到损害后的救济请求权不同 相邻关系受到侵害后, 不能直接以相邻关系为基础提起损害赔偿诉讼, 而应该提起所有权的行使受到妨害之诉 地役权受到损害之后, 受害人可以直接提起地役权受损害的请求之诉 (2) 两者提供便利的内容也有不同 地役权的设立是为了使所有权人的权利得到更好的行使, 是一个比较高的标准 而相邻关系的规定是为了调和不同所有权人之间的权利, 对他们的各自权利给与一定的限制, 使得大家共同方便使用, 这是为了达到使用的最低标准 (3) 相邻关系通常都发生在相互毗邻的不动产之上, 而地役权则不要求相互毗邻, 甚至相隔很远的土地之间都可以通过协议来得到更有效的利用和经营 (4) 相邻关系的产生一般都是无偿的, 而地役权的设立一般都是有偿的 } 第 53 页

55 第四节担保物权 一 担保物权的概述 ( 一 ) 概念及特征担保物权是指在借贷 买卖等民事活动中, 债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保, 债务人未履行债务时, 债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利 担保物权包括抵押权 质权和留置权 担保物权的特征 : 第一 担保物权以确保债务的履行为目的 第二, 担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利 第三, 担保物权以支配担保物的价值为内容, 属于物权的一种, 与一般物权具有同一性质 第四, 担保物权具有从属性和不可分性 所谓从属性, 是指担保物权以主债的成立为前提, 随主债的转移而转移, 并随主债的消灭而消灭 所谓担保物权的不可分性, 是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利 ( 二 ) 担保物权的范围担保物权的担保范围包括主债权及其利息 违约金 损害赔偿金 保管担保财产和实现担保物权的费用 当事人另有约定的, 按照约定 ( 三 ) 担保物权消灭的情形第一 担保物权随主债权消灭而消灭 第二 担保物权实现导致担保物权的消灭 第三 债权人放弃担保物权导致担保物权消灭 第四 法律规定的其他导致担保物权消灭的情形 二 抵押权 ( 一 ) 概念抵押权指债务人或者第三人不转移财产的占有, 将该财产作为债权的担保, 债务人未履行债务时, 债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利 抵押权是抵押权人直接对物享有的权利, 可以对抗物的所有人及第三人, 因此抵押权是一种物权, 但其目的在于担保债的履行, 而不在于对物的使用和收益 ( 二 ) 特征 : 1. 标的物是债务人或者第三人提供担保的不动产及其他财产 2. 抵押权不移转标的物占有 3. 抵押权是就抵押物优先受偿的权利 抵押权人在债务人不履行债务时, 有权依 } 第 54 页

56 名师模块班 法以抵押物折价或者从抵押物的变卖价金中优先得到清偿, 抵押权人得到排除无抵押权人的债权人就抵押物优先受偿, 次序在先的抵押人比次序在后的抵押权人优先受偿 ( 三 ) 抵押权的设立 1. 根据我国物权法的规定, 设立抵押权, 当事人应当采取书面形式订立抵押合同 当事人签订的抵押合同一般应当包括以下内容 : (1) 被担保的主债权的种类和数额 (2) 债务人履行债务的期限 (3) 抵押物的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权权属或使用权权属 (4) 抵押担保的范围 抵押权所担保的范围包括原债权及利息 抵押权实现费用 违约金和损害赔偿金 对于抵押担保的范围, 当事人可以有特别约定 (5) 当事人认为需要约定的其他事项 2. 下列财产可以作为抵押物 : ( 一 ) 建筑物和其他土地附着物 ; ( 二 ) 建设用地使用权 ; ( 三 ) 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 ; ( 四 ) 生产设备 原材料 半成品 产品 ; ( 五 ) 正在建造的建筑物 船舶 航空器 ; ( 六 ) 交通运输工具 ; ( 七 ) 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 抵押人可以将前款所列财产一并抵押 ( 四 ) 依法不能抵押的财产 : 1. 土地所有权 ; 2. 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权, 但法律有特别规定的除外 ; 3. 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 ; 4. 所有权 使用权不明或者有争议的财产 ; 5. 依法被查封 扣押 监管的财产 ; 6. 依法不得抵押的其他财产 例题 下列财产中, 不能用于抵押的是 ( ) A. 抵押人所有的机器 } 第 55 页

57 B. 抵押人依法有权处分的交通运输工具 C. 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 D. 抵押人所有的房屋, 但因没有及时归还银行贷款被暂时查封答案 :D ( 五 ) 抵押权的生效不动产抵押时必须抵押登记, 抵押权自登记时生效 ; 而对于动产抵押不需要登记, 动产抵押权登记只具有对抗第三人的效力 注意事项 抵押合同自签订之日起生效 动产抵押权自合同成立生效, 不动产自登记时生效 例题 下列选项中, 属于抵押权成立要件的是 ( ) A. 须债权人合法占有债务人的财产 B. 债权的发生须与该财产有牵连关系 C. 债权已届清偿期 D. 债权人须与抵押人订立抵押合同答案 :D ( 六 ) 抵押权的实现 1. 依据我国法律规定, 抵押权的实现必须具备以下四个条件 : (1) 抵押权必须有效存在 抵押权设定如果无效或者已被撤销, 则不能实现 (2) 必须是债务人履行期限届满 债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准 (3) 债权人未受清偿 债务履行期限届满债权人未受清偿, 表明债务人未按期履行义务, 无论债务是迟延履行, 还是拒绝履行, 债权人都可以行使抵押权, 使债权得到清偿 (4) 债务未受清偿不是由于债权人造成的 只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时, 抵押权人才可以行使抵押权 如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的, 则抵押权人不能行使抵押权 2. 抵押权实现的方法 : (1) 拍卖 (2) 折价 (3) 变卖 ( 七 ) 抵押权人的权利和抵押人的权利 } 第 56 页

58 名师模块班 抵押权人的权利 : 1. 抵押权的保全权在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时, 抵押权人有权要求抵押人停止其行为 抵押物价值减少时, 抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值, 或提供与减少的价值相当的担保 抵押人对抵押物价值的减少无过错的, 抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保 抵押物价值减少的部分, 仍作为债权的担保 2. 抵押权的处分权抵押权人可以让与其抵押权, 或就抵押权为他人提供担保 但抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保 3. 优先受偿权 在债务人不履行债务时, 抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖 变卖后的价款受偿 ; 协议不成的, 抵押权人可以提起诉讼 抵押物折价或拍卖 变卖后, 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿 抵押人的权利 1. 抵押物的占有 使用 收益权 2. 抵押物的出抵权 3. 抵押物的出租权 4. 用益物权的设定 ( 八 ) 抵押权的顺位 1. 登记的抵押权, 按照登记的先后顺序清偿, 顺序相同的, 按照债权的比例清偿 2. 抵押权已经登记的优先于没有登记的抵押权 3. 没有登记的抵押权不论登记先后, 效力相等, 按债权比例清偿 ( 九 ) 抵押权受侵害时的诉讼时效诉讼时效适用于权利受到侵害时的请求权, 因而抵押权不因诉讼时效届满而消灭 担保物权所担保的债权的诉讼时效届满后, 担保物权人可以在诉讼时效届满后的两年内行使担保物权 三 质权 ( 一 ) 概念质权是为了担保债权的履行, 债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有, 当债务人不履行债务时, 债权人有就其占有的财产优先受偿的权利 ( 二 ) 特征 } 第 57 页

59 1. 质权的标的物只能是动产和权利, 而不能是不动产 2. 质权是以债权人占有质物为要件的担保物权 3. 质权为在债务人或第三人交付的财产上设定的担保物权 ( 三 ) 动产质权 1. 动产质权的概念是指债务人或者第三人将其动产交由债权人占有, 当债务人不履行债务时, 债权人就该动产依法享有优先受偿的权利, 例如以字画出质设定的质权 其中, 债务人或者第三人为出质人, 债权人为质权人, 交付的动产为质押财产 2. 动产质权的设立 (1) 质押合同, 当事人签订的质权合同应采用书面形式, (2) 质物及其交付 质物一般是各类动产, 但债务人和第三人将其金钱以特户 封金 保证金等形式特定化以后, 移交债权人占有作为债权的担保, 债务人不履行债务时, 质权人可以以该金钱优先受偿 例题 甲向乙借款 5 万元, 以钢琴做质押 质押权的成立时间为 ( ) A. 借款合同成立时 B. 钢琴交付时 C. 质押合同登记时 D. 质权人同意时答案 :B 3. 动产质权当事人的权利 质权人的权利 : (1) 对质物的占有, 既是质权的成立要件, 也是质权的存续要件, 质权人有权在债权受清偿前占有质物, 并以质物的全部行使权利 (2) 质权人有权收取质物所生的孳息 (3) 质权的保全, 质物有损坏或者价值明显减少的可能, 足以危害质权人权利的, 质权人可以要求出质人提供相应的担保 (4) 优先受偿 债务履行期届满质权人未受清偿的, 可以与出质人协议以质物折价, 也可以依法拍卖 变卖质物 质物折价或者拍卖 变卖后, 其价款超过债权数额的部分归出质人所有, 不足部分由债务人清偿 (5) 转质权 质权人在质权存续期间, 为担保自己的债务, 经出质人同意, 以其所占有的质物为第三人设定质权的应当在原质权所担保的范围之内超过的部分不具有优先受偿的效力 出质人的权利 : (1) 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的, 出质人可以要求质权人将质物提存, 或者要求提前清偿债权而返还质物 将质物提存的, 质物提存费用由质权人负担 ; 出质人提前清偿债权的, 应当扣除未到期部分的利息 质权人在质权 } 第 58 页

60 名师模块班 存续期间, 未经出质人同意, 擅自使用 出租 处分质物, 因此给出质人造成损失的, 由质权人承担赔偿责任 (2) 债务履行期届满债务人履行债务的, 或者出质人提前清偿所担保的债权的, 出质人有权要求质权人返还质物 (3) 为债务人质押担保的第三人, 在质权人实现质权后, 有权向债务人追偿 (4) 债务履行期届满, 出质人请求质权人及时行使权利, 而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的, 由此造成的损失, 质权人应当承担赔偿责任 ( 四 ) 权利质权 1. 概念权利质权是为了担保债权清偿, 就债务人或第三人所享有的权利设定的质权 2. 特点 : A. 财产权 包括物权 债权 无体财产权等可以用金钱价格评估的权利 B. 可让与的财产权 : 自然人 法人的人格权 身份权等人身权不能转让, 也就不能作为权利质权的标的 C. 不违背质权性质的财产权 : 不动产原则上不能设定质权, 典权 地上权不能设定质权 (2) 下列权利可以质押 A. 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 ; B. 依法可以转让的股份 股票 ; C. 依法可以转让的商标专用权, 专利权 著作权中的财产权 ; D. 依法可以转让的债权 ; E. 依法可以出质的其他权利 ( 五 ) 质权的实现 物权法 219 条 : 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的, 质权人应当返还质押财产 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形, 质权人可以与出质人协议以质押财产折价, 也可以就拍卖 变卖质押财产所得的价款优先受偿 质押财产折价或者变卖的, 应当参照市场价格 物权法 220 条 : 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权 ; 质权人不行使的, 出质人可以请求人民法院拍卖 变卖质押财产 出质人请求质权人及时行使质权, 因质权人怠于行使权利造成损害的, 由质权人承担赔偿责任 物权法 221 条 : 质押财产折价或者拍卖 变卖后, 其价款超过债权数额的部 } 第 59 页

61 分归出质人所有, 不足部分由债务人清偿 四 留置权 ( 一 ) 概念留置权是债权人按照合同的约定占有债务人的财产在债务人逾期不履行债务时, 有留置该财产, 并就该财产优先受偿的权利 ( 二 ) 特征 1. 留置权是以动产为标的物的担保物权 2. 留置权是债权人留置债务人动产的权利 3. 留置权是一种法定的担保物权, 是依法律的规定产生的 ( 三 ) 留置权的成立 1. 积极要件 (1) 须债权人占有债务人的动产 因保管合同 运输合同 加工承揽合同发生的债权, 债务人不履行债务的, 债权人有留置权 (2) 须债权已届清偿期 债权人的债权未届清偿期, 其交付占有标的物的义务已届清偿期, 不能行使留置权 但是债权人能够证明债务人无支付能力的除外 (3) 须债权的发生与该动产有牵连关系 2. 消极要件 (1) 对动产的占有不是因侵权行为取得 (2) 对动产的留置不违反公共利益或者善良风俗 如留置他人的身份证 留置他人的待用的殡葬物 (3) 对动产的留置不得与债权人的义务相抵触 如不得以未付运费为由留置货物 例题 简述留置权的成立条件 ( 四 ) 留置权人的权利和义务 1. 留置权人的权利 (1) 留置标的物 在债务人不履行债务时, 债权人就可以留置标的物, 拒绝债务人交付标的物的请求 留置物为不可分物的, 留置权人可以就其留置物的全部行使留置权 留置的财产为可分物的, 留置物的价值应当相当于债务的金额 (2) 收取留置物的孳息 收取的孳息, 应先冲抵收取孳息的费用 (3) 请求偿还费用 质权人因保管留置物所支出的必要费用, 有权向债务人请求返还 (4) 就留置物优先受偿 留置物所担保的范围包括主债权和利息 违约金 损害赔偿金 留置保管费用和实现留置权的费用 } 第 60 页

62 名师模块班 2. 留置权人的义务 : (1) 保管留置物 债权人因保管不善造成留置物灭失或毁损的应当承担民事责任, 在留置权存续期间债权人未经债务人同意, 擅自使用 出租 处分留置物的, 因此给债务人造成损失的, 债权人应当承担赔偿责任 (2) 返还留置物 在留置权所担保的债权消灭, 或者债权虽未消灭债务人另行提供担保债权人应当返还留置物给债务人 ( 五 ) 留置权的实现 1. 留置权实现的条件 (1) 须为债务人设置不低于两个月的宽限期 宽限期的确定, 一是合同约定, 二是债权人自行确定 债权人自行确定的宽限期, 须通知债务人 我国 物权法 第 236 条第一款规定 : 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间 ; 没有约定或者约定不明确的, 留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间, 但鲜活易腐等不易保管的动产除外 债务人逾期未履行的, 留置权人可以与债务人协议以留置财产折价, 也可以就拍卖 变卖留置财产所得的价款优先受偿 (2) 须债务人在宽限期内仍未履行义务 债务人在债务到期后, 没有履行债务 ; 债权人留置债务人的财产后, 在二个月以上的宽限期内债务人仍未履行债务, 且未提供债权人认可的新的担保 2. 留置权实现的方法留置权实现的方式包括折价和出卖两种 ; 其中, 出卖又包括拍卖和变卖两种方式 我国 物权法 第 238 条规定 : 留置财产折价或者拍卖 变卖后, 其价款超过债权数额的部分归债务人所有, 不足部分由债务人清偿 另外第 236 条第二款规定 : 留置财产折价或者变卖的, 应当参照市场价格 例题 下列选项中, 属于法定担保物权的是 ( ) A. 抵押权 B. 质押权 C. 定金 D. 留置权答案 :D } 第 61 页

63 第五节占有 一 占有的概述 ( 一 ) 概念占有是对物在事实上的占领 控制 注意 : 在空间上, 物应当处于人的力量作用的范围得为占有 在时间上, 人对物的某种支配应当持续一定的时间方为占有 ( 二 ) 占有的分类 1. 自主占有与他主占有以占有人的意思为标准进行分类, 自主占有是指以物属于自己所有额意思占有 ; 无所有的意思, 仅于某种特定关系支配物的占有为他主占有 2. 直接占有与间接占有以占有人在事实上是否占有物为标准进行分类 直接占有是指在事实上对物得占有 住的房屋 ; 间接占有是指基于一定的法律关系, 对于事实上的占有物得人有返还请求权, 因而间接对物管领的占有 3. 有权占有与无权占有以依据本权进行的占有所作的分类 所谓本权, 是指基于法律上的原因, 对物进行的占有的权利, 如所有权 质权 留置权等 有权占有指有本权的占有 无权占有是指无本权的占有 4. 善意占有与恶意占有对无权占有依占有人的主管心理状态的不同分类 善意占有是指占有人不知其无占有的权利占有 ; 恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有 二 占有的保护 ( 一 ) 占有人的自力救济权 1. 自力防御权, 自力防御权的行使, 重在占有的事实状态, 因此只有直接占有人可以行使, 间接占有人无此权利 2. 自力取回权, 即占有人对于被他人侵夺的占有物, 有权取回 ( 二 ) 占有保护请求权 1. 占有物返还请求权 占有人在其占有被侵夺时, 有权请求返还其占有物 2. 占有妨害排除请求权 占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时, 占有人有权请求排除妨害 } 第 62 页

64 名师模块班 第三章债权 第一节债的概述 一 债的概念和特征 ( 一 ) 债的概念 : 债是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系 ( 二 ) 债的特征 : 1. 债反映财产流转关系 2. 债为特定主体之间的法律关系 3. 债的客体是债务人的特定行为 4. 债的目的是通过债务人的特定行为实现 5. 债的发生具有任意性和多样性 二 债的分类 ( 一 ) 意定之债和法定之债按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定划分 意定之债是合同之债和单方允诺之债, 意定之债可以适用意思自治原则 侵权行为之债 无因管理 不当得利之债均为法定之债, 法定之债的发生和效力均由法律规定 ( 二 ) 特定之债和种类之债按照债的标的物的不同属性划分 特定之债是指以特定物为标的的债 种类之债是指以不特定而可特定的物为标的的债 例题 特定之债与种类之债的划分依据是 ( ) A. 债的标的物是否特定 B. 债的内容是否特定 C. 债权人是否特定 D. 债务人是否特定答案 :A ( 三 ) 单一之债和多数人之债按照债的主体双方是单一还是多数划分 ( 四 ) 按份之债和连带之债根据当事人一方人数众多其之间权利义务关系的不同状态划分 ( 五 ) 简单之债与选择之债 } 第 63 页

65 按照债的标的有无选择性划分 简单之债的标的无可选择按确定的标的履行, 选择之债须于债的履行标的特定后才能履行 ( 六 ) 主债与从债按照两个相互关联的债的地位不同划分 从债不能单独存在, 没有主债不发生从债 ( 七 ) 合同之债 侵权之债 无国管理之债 不当得利之债按照债的发生原因划分 三 债的发生原因 ( 一 ) 合同之债 ; ( 二 ) 侵权行为 ; ( 三 ) 无因管理 ; 1. 无因管理, 是指没有法定的或约定的义务, 为避免他人利益受损失, 自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为 无因管理之债的产生是基于法律规定, 而非当事人意思 2. 无因管理的构成要件 : (1) 须管理他人的事务 此处的事务包括民事法律行为与事实行为 (2) 须有为他人管理事务的意思 (3) 无法定或约定的义务 (4) 管理事务利于本人且不违反本人明示或可推知的意思表示, 或违反本人明示或可推知的意思表示, 但其所管理的事务系为本人尽公益或法定扶养义务 例题 下列属于无因管理的是 ( ) A. 甲清扫马路上的积雪 B. 承揽人保管定作人的提供的原材料 C. 乙跳入河中救起落水儿童 D. 医生抢救病人答案 :C ( 四 ) 不当得利 ; 1. 不当得利, 是指无法律上的原因而受利益, 致使他人受损失的事实 不当得利既可以基于一方当事人的法律行为而发生, 不当得利本质上是一种事件 2. 不当得利的成立要件 : (1) 一方取得财产利益 ; (2) 一方受有损失 ; (3) 取得利益与所受损失间有因果关系 ; (4) 没有法律上的根据 } 第 64 页

66 名师模块班 3. 依据我国民法通则第 92 条和 民通意见 第 131 条规定, 返还的不当利益, 应当包括原物和原物所生的孳息 例题 下列事实中, 能发生不当得利的是 () A. 债务人清偿未到期的债务 B. 给付因赌博所欠的钱 C. 养子女给其生父母的赡养费 D. 顾客多付售货员的货款答案 :D 四 债的担保 ( 一 ) 概念债的担保, 是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务 债权人实现权利的制度 ( 二 ) 我国担保法规定的债的担保方式 保证 1. 概念保证是指第三人和债权人约定, 当债务人不履行其债务时, 该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式 2. 特征 (1) 从属性 (2) 相对独立性 (3) 补充性 3. 保证合同保证合同是保证人和债权人订立的在主债权人不履行其债务时, 由保证人承担保证债务或保证责任的协议 保证合同的法律性质 : (1) 保证合同是单务合同 (2) 保证合同是无偿合同 (3) 保证合同是诺成合同 4. 保证方式保证方式分为一般保证和连带保证, 根据保证人在保证关系中所处的地位的不同所作的分类 担保法第十六条规定保证的方式有 :( 一 ) 一般保证 ;( 二 ) 连带责任保证 一般保证是指当事人在保证合同中约定, 债务人不履行债务时, 由保证人承担保证责任的保证 5. 保证担保的范围 } 第 65 页

67 根据当事人在保证合同中对于保证约定的范围不同, 保证有全额保证和限额保证之分 依 担保法 21 条规定, 保证担保的范围包括主债权及利息, 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 6. 债权人与保证人的关系 (1) 债权人的权利债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利, 该权利的行使以主债务人不履行其债务为前提, 以保证责任已届期承担期为必要 (2) 保证人的权利 A. 主张债务的权利 B. 基于保证人的地位享有的特权, 这里主要指的是一般保证人的先诉抗辩权 8. 保证人与主债务人之间的关系追偿权是指保证人在承担保证责任后, 可以向主债务人请求偿还的权利 追偿权产生必须产具备的条件 : A. 保证人已经履行了保证责任, 并其清偿行为使得主债务人免责 B. 保证人承担保证责任不得有过失 C. 保证人没有赠与的意思 7. 保证责任的免除 (1) 保证期间届满而债务人未为请求 (2) 债权人放弃物的担保 (3) 主债务转让给第三人而未经保证人同意 (4) 主合同的变更而未经保证人书面同意 (5) 主债务消灭 例题 1. 甲向乙借款 10 万元, 而丙承担连带保证责任, 甲届期未还款, 则乙 ( ) A. 只能请求甲偿还 B. 只能请求丙偿还 C. 应先请求甲偿还, 不足部分再请求丙偿还 D. 既可以请求甲偿还, 又可以请求丙偿还答案 :D 例题 2. 一般保证人承担保证责任后 ( ) A. 不得向债务人追偿 B. 任何情况下, 都有权向债务人追偿 C. 保证人出于赠与而作保证的, 不得向债务人追偿 } 第 66 页

68 名师模块班 D. 保证人出于赠与而作保证的, 原债权人的债权不得移转于保证人答案 :C ( 三 ) 我国担保法规定的债的担保方式 定金 1. 定金的概念定金是指合同当事人为了确保合同的履行, 根据法律规定或者当事人的约定, 由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前, 按合同标的额的一定比例预先给付对方当事人金钱或者其他代替物 定金应当以书面形式约定, 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限, 定金合同从实际交付定金之日起生效 2. 定金的效力定金作为合同担保方式之一, 其担保功能主要是通过定金处罚来实现的 定金罚则 : 给付定金的一方拒绝订立主合同的, 无权要求返还定金 ; 收受定金的一方拒绝订立合同的, 应当双倍返还定金 定金与主合同履行后, 交付定金的一方既有权请求返还定金, 也可以约定将定金充抵价款 例题 债务人向债权人给付定金作为金钱债权的担保, 除双方有特别约定的以外 ( ) A. 债务人履行债务时, 债权人既可以用定金折抵价款, 也可以将其返还债务人 B. 债务人履行债务时, 债权人必须将定金返还债务人 C. 债务人履行债务时, 债权人必须将其折抵价款 D. 债务人履行债务时, 债务人只能要求返还定金答案 :A 五 债的保全 ( 一 ) 概念债的保全是债权人为了确保其债权的实现而采取的防止债务人的责任财产不当减少的法律措施 债的保全措施有代位权与撤销权两项 ( 二 ) 特征 1. 债的保全的目的在于防止债务人责任财产的不当减少 责任财产是指债务人用以清偿其债务的全部财产的总和, 其与自由财产相对立 2. 债的保全是债的对外效力之一, 债权人撤销权和代位权均涉及到债务人之外的第三人的利益 ( 三 ) 保全的方式 债权人的代位权 } 第 67 页

69 1. 代位权的概念代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时, 债权人为保全自己的债权, 可以自己的名义行使债务人之权利的权利 2. 代位权的构成要件 (1) 债权人对债务人拥有合法的债权 (2) 债务人对次债务人享有到期债权 (3) 须债务人怠于行使其对第三人 ( 次债务人 ) 的权利 (4) 须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权 (5) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 3. 代位权的行使 (1) 债权人以自己的名义行使债务人对次债务人的权利 (2) 债权人代位权必须通过诉讼程序行使 A. 管辖法院债权人依照合同法第 73 条的规定提出代位权诉讼的, 由被告住所地人民法院管辖 B. 当事人的诉讼地位债权人以次债务人为被告向人民法院年起代位权诉讼, 未将债务人列为第三人的, 人民法院可以追加债务人为第三人 (3) 债权人代位权行使的范围, 以保全债权的必要范围为限 4. 代位权行使的效力 (1) 债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的, 由次债务人向债权人履行清偿义务, 债权人与债务人 债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 (2) 次债务人可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩 (3) 在代位权诉讼中, 债权人胜诉的, 诉讼费用由次债务人负担, 从实现的债权中优先支付 (4) 债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼, 也不得超出债务人权利的范围 2009 年案例真题 :2002 年 2 月 1 日, 先达建材公司与某银行签订一份贷款合同, 约定借款 30 万元, 期限 1 年 合同签订后, 银行依约放贷 后先达公司因经营不善, 无力还贷 银行多次向先达公司催款未果 先达公司告知银行, 某装修公司欠其货款 50 万元, 但鉴于双方长期合作关系, 一直未追讨 根据上述案情, 请回答 : (1) 该案涉及哪几个法律关系? } 第 68 页

70 名师模块班 (2) 根据 合同法, 银行为维护其合法权益可采取何种保全方式? 为什么? ( 三 ) 保全的方式 债权人的撤销权 1. 概念撤销权是指当债务人实施了减少其责任财产的处分行为而有害于债权人的债权时, 债权人可依法请求法院撤销债务人所实施之行为的权利 2. 构成要件 (1) 客观要件 A. 债务人实施了减少财产的处分行为 减少财产的行为包括无偿行为和有偿但是却使总财产减少的行为, B. 该减少财产的行为损害了债权人的债权 C. 该减少财产的行为必须是纯粹财产行为, 身份行为即使导致债务人的财产减少也不能进行撤销 D. 该减少财产行为必须已经发生法律效力 (2) 主观要件 A. 对于无偿行为无须主观要件 B. 有偿行为, 必须债务人和第三人有侵害债权的恶意, 即明知该减少财产的行为有损债权人的债权仍然实施 3. 撤销权的行使 (1) 债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使 (2) 债权人依照 合同法 第 74 条规定提起撤销权诉讼时, 只以债务人为被告, 未将受益人或受让人列为第三人的, 人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人 (3) 撤销权在行使范围上, 以保全债权人的债权为限 (4) 除斥期间, 撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内行使, 自债务人的行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的, 该撤销权消灭 4. 撤销权的效力 (1) 债权人一旦行使撤销权, 债务人的处分行为或债务人与第三人实施的民事行为就归于无效, 从而发生无效民事行为的法律后果 (2) 行使撤销权的费用由债务人承担 六 债的转移 ( 一 ) 概念债的移转, 是指债的主体发生变更, 即由新的债权人 债务人代替原债权人 债 } 第 69 页

71 务人, 而债的内容保持同一性的法律事实 ( 二 ) 债权让与债权让与, 是指不改变债的关系的内容, 债权人将其债权移转于第三人的法律行为 其中的债权人称为转让人, 第三人称为受让人. 法律要件 : 1. 须存在有效的债权 有效债权的存在, 是债权让与的根本前提 2. 被让与的债权须具有可让与性 3. 让与人与受让人须就债权的转让达成协议, 并且不得违反法律的有关规定 4. 债权的让与须通知债务人 ( 三 ) 债权让与合同的有效条件 1. 须存在有效的债权 2. 被让与的债权须具有可转让性 3. 让与人与受让人须就债权的转让意思表示一致 ( 四 ) 债权让与的效力概念 : 债权让与有效成立以后, 即在让与人 受让人和债务人之间发生一定的法律效果 其中债权让与在让与人和受让人之间的效力, 被称为债权让与的内部效力 ; 而债权让与对债务人的效力, 则被称为债权让与的外部效力 1. 债权让与的内部效力 : (1) 法律地位的取代 (2) 从权利随之移转 (3) 让与人应将债权证明文件全部交付给受让人, 并告知受让人行使债权所必要的相关情况 (4) 让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任 2. 债权让与的外部效力 (1) 债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准, 该通知不得迟于债务履行期 (2) 债务人接到债权转让通知时, 债务人对让与人的抗辩, 可以向受让人主张 (3) 债务人接到债权让与通知时, 债务人对让与人享有债权的, 债务人仍然可以依法向受让人主张抵销 ( 五 ) 债务承担债务承担, 是指在不改变债的内容的前提下, 债务人通过与第三人订立转让债务的协议, 将债务全部或部分移转给第三人的法律事实 条件 : } 第 70 页

72 名师模块班 1. 当事人签订债务承担合同 2. 须存在有效的债务 3. 被转移的债务应具有可转移性债务承担的分类 : 免责的债务承担, 是指债务人经债权人同意, 将其债务全部移转给第三人负担 并存的债务承担, 是指债务人不脱离债的关系, 第三人加入债的关系, 与债务人共同承担债务 条件 : 1. 债务具有可转移性 2. 当事人就并存的债务承担达成合意 3. 并存的债务承担合同的生效 ( 六 ) 债的概括移转所谓债的概括承受, 是指债的一方当事人将其债权债务一并转移给第三人, 由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象 类型 : A. 合同承受 B 企业的合并分立七 债的消灭 ( 一 ) 概念债的消灭, 是指债的关系在客观上不复存在, 债权债务归于消灭 ( 二 ) 债的消灭原因 A 清偿 B 抵销 C 提存 D 免除 E 混同 A 清偿的概念和后果 1. 概念 : 清偿即合同的履行, 按合同的约定实现债权目的的行为 清偿是最常见的合同权利义务终止的原因 2. 后果 : 合同权利义务终止 B 抵消的概念 法定条件和后果 1. 概念 : 抵销是指当事人双方将互负的债务加以冲抵, 而使其债务与对方的债务在对等额被相互消灭 为抵销的债权为自动债权 抵销债权 ; 被抵销的债权人的债权, 被称为受动债权 法定抵销, 由法律规定其构成要件, 要件具备时, 依当事人一方的意思表示即可 } 第 71 页

73 发生抵销的效力 属于形成权 合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销, 称为抵销合同, 成立应符合合同法的规定 当事人互负债务, 标的物种类 品质不相同的, 经双方协商一致, 也可以抵销 例题 当事人互负债务, 该债务的标的物的种类 品质相同的, 任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销 ( ) 答案 : 正确 2. 法定抵销的要件 : (1) 须双方互负债务互享债权, 是对待之债, 可拱抵销之用 ; (2) 须双方债务种类 品质相同 : (3) 自动债权必须已经到期 ; (4) 必须是可以抵销的债务 : 一是性质上不得用于抵销的, 不得抵销情形 : 1 必须履行的债务不得抵销 2 具有特定人身性质或者依赖特定技能完成的债务不得抵销 二是法律规定不得抵销的 (5) 抵销权人将抵销的意思表示通知对方 抵销的方法 : 自受动债权人了解或通知到达受动债权人时发生效力, 受动债权人为无行为能力人或者限制能力人时, 自通知到达法定代理人时发生效力 抵销的后果 : 双方债权按照抵销数额消灭 C 提存的概念 法定原因和后果 1. 概念 : 提存由于债权人的原因而使债务人无法向其交付合同标的物时, 债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度 2. 法定事由 : (1) 债权人受领迟延 ; (2) 债权人下落不明, 债权人不清 地址不详 债权人失踪又无代管人 (3) 债权人死亡或者丧失行为能力, 又未确定继承人或者监护人 (4) 法律规定的其他情形 3. 提存的标的提存的标的, 为债务人依约定应当交付的标的物 } 第 72 页

74 名师模块班 4. 提存的后果 : (1) 自提存之日起, 债务人的债务归于消灭, 债权人取得提存物得所有权 (2) 提存部门有保管提存标的物的权利和义务 提存部门应当采取适当的方法妥善保管提存标的, 以防毁损 变质或灭失 对不宜保存的 提存受领人到期不领取或超过保管期限的提存物品, 提存部门可以拍卖, 保存其价款 (3) 债权人可以随时领取提存物 债权人领取提存物的权利自提存之日起 5 年内不行使而消灭, 提存物扣除提存费用后归国家所有 例题 甲因债权人乙下落不明而将应交付的货物提存, 提存后如货物遇风险而灭失, 则该损失应由 ( ) 承担? A. 甲 B. 乙 C. 提存部门 D. 甲乙分担答案 :B D 免除的概念和后果 1. 免除的概念 : 指债权人抛弃债权, 从而全部或者部分终止合同关系的单方行为 需要债权人具有处分该债权的能力 2. 免除的方法 : 免除应由债权人向债务人以意思表示为之, 一旦债权人作出免除的意思表示, 就不得撤回 3. 免除的后果 : 免除为处分行为, 免除发生债务绝对消灭的效力 保证债务的免除不影响被担保债务的存在, 被担保债务免除则使保证债务消灭 E 混同的概念和后果 1. 混同的概念 : 指债权和债务同归于一人, 致使合同关系消灭的事实 债权债务的概括承受是发生混同的主要原因 2. 混同的后果 : 合同关系及其他债之关系 } 第 73 页

75 第二节合同法总论 1 小节合同概述 一 合同的概念和特征 ( 一 ) 合同的概念合同是平等主体的自然人 法人和其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 ( 二 ) 合同的特征 1. 合同是平等主体之间的协议 2. 合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为 3. 合同的内容是在当事人之间设立 变更 终止民事权利义务关系 4. 合同是债的发生原因之一 二 合同的分类 ( 一 ) 双务合同与单务合同 ( 二 ) 有名合同和无名合同 ( 三 ) 诺成合同与实践合同根据合同成立除当事人的意思表示以外, 是否还要其他现实给付为标准, 可以将合同分为诺成合同与实践合同 诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同 实践合同是指在当事人意思表示一致以外, 尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同 确认某种合同属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定 区分两者的法律意义在于 : 除了两种合同的成立要件不同以外, 实践合同中作为合同成立要件的给付义务的违反不产生违约责任, 而只是一种缔约过失责任 ( 四 ) 要式合同与不要式合同根据合同的成立是否必须符合一定的形式为标准, 可将合同分为要式合同与不要式合同 要式合同是按照法律规定或者当事人约定必须采用特定形式订立方能成立的合同 不要式合同是对合同成立的形式没有特别要求的合同 确认某种合同属于要式合同必须法律有规定或者当事人之间有约定 ( 五 ) 主合同与从合同 } 第 74 页

76 名师模块班 三 我国合同法的适用范围 合同法适用于平等主体的个人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利 义务关系的协议 2 小节合同的成立 一 合同成立的条件合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意 合同的本质是一种合意, 合同成立就是各方当事人的意思表示一致, 达成合意 1. 订约主体是各方当事人或者其代理人 2. 双方当事人订立合同必须是依法进行的 3. 当事人必须就合同的主要条款协商一致 4. 合同的成立应具备要约和承诺阶段 以上只是合同的一般成立条件 实际上由于合同的性质和内容不同, 许多合同都具有其特有的成立要件 二 要约 ( 一 ) 要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示 ( 二 ) 要约的有效要件 1. 必须是特定人的意思表示 2. 必须是向相对人发出的意思表示 3. 必须是具备合同成立必要内容的意思表示, 即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示 4. 要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示, 即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示 例题 简述要约的构成要件 ( 三 ) 要约生效的时间 ( 到达主义 ) 要约在到达受要约人时生效, 具体情形为 : 1. 以对话形式作出的要约, 自受要约人了解时发生效力 ; 2. 以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力 ; 3. 采用数据电子形式进行要约, 收件人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间 ; 未指定特定系统的, 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间 } 第 75 页

77 ( 四 ) 要约的法律效力 1. 对要约人的效力 实质拘束力要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内, 要约人不得随意改变要约的内容, 不得任意撤销要约 2. 要约对受要约人的效力 形式拘束力要约对于受要约人没有约束力, 其对受要约人的效力表现为受要约人取得了承诺的资格, 一旦承诺合同即告成立 ( 五 ) 要约的撤回与撤销撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人, 如果要约已到达受要约人, 该要约由于已经生效则不得撤回 但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销 依据我国 合同法 的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约, 但是有下列情形之一的不得撤销, 即撤销的意思表示不生效, 对方进行承诺的仍然成立合同 : (1) 要约人在要约中确定了承诺期限 (2) 要约人明确表明要约不可撤销 ; (3) 受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工作 例题 甲对乙发出要约, 下列哪种情况该要约可以撤销? ( ) A. 要约到达乙之前 B. 要约人确定了承诺期限 C. 乙对甲发出承诺之前 D. 乙善意地信赖甲的要约是不可撤销的且为履行做好了准备答案 :A ( 六 ) 要约的失效 1. 受要约人拒绝要约 受要约人拒绝要约后, 再行同意接受要约的为新要约, 必须经要约人承诺才能成立合同 2. 要约已过有效期限, 受要约人没有承诺的 经过要约有效期而进行的承诺为新要约, 必须经要约人承诺才能成立合同 3. 要约人撤销要约 4. 受要约人改变要约的实质内容而进行承诺的 此时承诺视为一项新要约, 必须经要约人承诺才能成立合同 ( 七 ) 要约邀请 1. 概念 } 第 76 页

78 名师模块班 要约邀请又称作要约引诱, 是指指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示 2. 对要约与要约邀请的认定 (1) 法律有规定的直接依据法律规定来认定价目表的寄送 拍卖广告 招标公告 招股说明书 商业广告属于要约邀请 例外 : A. 商业广告的内容符合要约规定的, 视为要约 B. 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请, 但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定, 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的, 应当视为要约 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同, 亦应当视为合同内容, 当事人违反的, 应当承担违约责任 (2) 法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件, 凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请 具体为 : 请 A. 是否具备合同成立的全部必备条款, 若具备则为要约, 若不全具备则为要约邀 B. 表意人是否表明受该意思表示的约束, 如表明对方同意即成立合同的为要约, 反之为要约邀请 C. 是否向特定之当事人作出, 若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请 但有例外, 商业广告构成要约的及悬赏广告两种 三 承诺 ( 一 ) 承诺的概念承诺指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示 ( 二 ) 承诺的有效要件 1. 须由受要约人或其代理人作出 2. 必须向要约人或其代理人作出 3. 承诺须在要约的有效期内作出 对此认定应依据如下情形具体确定 : (1) 要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达 (2) 要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达 A. 要约以对话方式作出的, 承诺人即时作出承诺的意思表示, 承诺生效, 若不即时作出要约即归于失效 B. 要约以非对话方式作出的, 所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间 受要约人考虑的时间 ( 依合同的性质不同而不同 ) 承诺到达要约人的时间等 4. 承诺须与要约的实质内容一致 (1) 受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约 合同法第 } 第 77 页

79 30 条对什么是实质性变更作出了列举, 即有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更属于实质性变更 (2) 受要约人对要约的内容进行非实质性变更而做的承诺, 该承诺有效, 合同的内容以承诺的内容为准, 但要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的除外 ( 三 ) 承诺的方式 1. 承诺应以通知的方式作出, 但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外 2. 单纯的沉默不构成承诺但把沉默作为承诺的例外情形 : (1) 法律有特别规定时在试用买卖中, 试用期间届满, 买受人对是否购买标的物未作表示的, 视为购买 (2) 当事人之间有特别约定时 ( 四 ) 承诺的生效时间承诺需要通知的, 承诺在承诺期限内到达要约人时生效 其到达的认定与要约的认定完全相同, 于此不再赘述 承诺不需要通知的, 根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效 例题 承诺通知于到达要约人时生效 ( ) 答案 : 正确 ( 五 ) 承诺的撤回 1. 承诺可以撤回, 但不能撤销 2. 撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力 ( 六 ) 承诺的迟到与迟延 1. 承诺迟到所谓承诺迟到是指迟发迟到的承诺 受要约人超过承诺期限发出承诺的, 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外, 为新要约 2. 承诺迟延所谓承诺迟延是指未迟发但是迟到的情形 受要约人在承诺期限内发出承诺, 按照通常情形能够及时到达要约人, 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的, 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外, 该承诺有效 ( 合同法 第 29 条 ) 四 合同成立的时间与地点 } 第 78 页

80 名师模块班 ( 一 ) 合同成立的时间 1. 原则 承诺生效的时间为合同成立的时间 承诺生效的时间为承诺到达的时间, 所以原则上承诺到达要约人时为合同成立的时间 2. 例外 (1) 自最后一方当事人签字或盖章时成立 : 当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具备 (2) 签订确认书时合同成立 : 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的, 要求在合同成立之前要求签订确认书 (3) 当事人约定或者法律 行政法规规定合同成立须办理公证 登记 审批等程序的, 在完成相关手续时合同才成立 ( 二 ) 合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点, 即承诺到达地 1. 采用数据电文形式订立合同的, 收件人的主营业地为合同成立的地点 ; 没有主营业地的, 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的, 按照其约定 2. 当事人采用合同书形式订立合同的, 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 若签字或盖章地不一致的以最后一方当事人签字或盖章地为生效地 例题 北京甲公司与上海乙公司签订了一书面合同, 甲公司签字 盖章后寄给乙公司签字 盖章 该合同的成立时间为 ( ) A. 甲乙公司达成合意时 B. 甲公司签字 盖章时 C. 乙公司收到甲公司的签字 盖章时 D. 乙公司签字 盖章时答案 :D 3 小节合同的内容和形式 一 合同的条款 ( 一 ) 提示性条款 合同法 12 条规定, 合同的内容由签合同的双方约定, 一般包括以下条款 :( 一 ) 当事人的名称或者姓名和住所 ;( 二 ) 标的 ;( 三 ) 数量 ;( 四 ) 质量 ;( 五 ) 价款或者报酬 ;( 六 ) 履行期限 地点和方式 ;( 七 ) 违约责任 ;( 八 ) 解决争议的方法 这些条款中有的是合同必备条款, 有的是非必备条款 必备条款又称主要条款, 是指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款, 缺少这些条款将影响合同的成立 } 第 79 页

81 格式条款 : ( 二 ) 格式条款又称为标准条款, 依我国 合同法 第 39 条第 2 款规定, 是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款 合同法 从维护公平 保护弱者出发, 对格式条款从三个方面予以限制 : 第一, 提供格式条款一方有提示 说明的义务, 应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 并按照对方的要求予以说明 ; 第二, 免除提供格式条款一方当事人主要义务 排除对方当事人主要权利的格式条款无效 ; 第三, 对格式条款的理解发生争议的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 例题 简述我国 合同法 对格式条款的法律规制 ( 三 ) 免责条款指合同中双方当事人在订立合同或格式合同提供者提供格式合同时, 为免除或限制一方或者双方当事人责任而设立的条款 具备下列条件之一的免责条款无效 :1. 损害国家 集体或第三人利益的无效 2. 未向对方当事人提醒注意和详细说明的无效 3. 允许免除一方当事人对另一方当事人人身伤害责任的条款无效 4. 因故意 重大过失致他人财产损失的免责条款无效 二 合同的形式 1. 概念 : 又称合同的方式, 是当事人合意的表现形式 2. 分类 : (1) 口头形式 是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同, 而不用文字表达协议内容的形式 口头形式在日常生活中经常被采用 书面形式是指合同书 信件和数据电文 ( 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 ) 等可以有形地表现所载内容的形式 (2) 书面形式 表格合同及其附件 有关文书 通用条款, 才组成完整的合同当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的, 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 (3) 推定形式 是指当事人未用语言 文字表达其意思表示, 仅用行为向对方发出要约, 对方接受该要约, 做出一定或指定的行为作为承诺的, 合同成立 例如商店安装自动售货机, 顾客将规定的货币投入机器内, 买卖合同即成立 4 小节合同的履行 一 合同履行的原则 1. 合同的履行, 是指合同的双方当事人正确 适当 全面地完成合同中规定的各项义务的行为 2. 履行合同应当遵循下列两项原则 : } 第 80 页

82 名师模块班 (1) 全面履行原则 当事人应当按照约定全面履行自己的义务, 即按照合同规定的标的及其质量 数量, 由适当的主体在适当的履行期限 履行地点以适当的履行方式, 全面完成合同义务 当事人一方在履行中对合同约定义务的任何一个环节的违反, 都是违反了全面履行原则 (2) 诚实信用原则 当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质 目的和交易习惯履行通知 协助 保密等义务 二 合同履行的规则合同履行规则是指在合同履行过程中需要遵守的具体规范 它包括 8 个方面 : 1. 法定义务规则法定义务 : 是指法定合同义务, 即当事人即使在合同中没有约定, 依据法律规定也应承担的义务 (1) 通知义务 : 即合同当事人应将自己履行义务的情况及时通知另一方当事人 (2) 协助义务 : 指合同当事人应协助对方履行义务, 以使合同能顺利履行的义务 (3) 方便义务 : 指为对方履行合同义务提供方便的义务 (4) 减损义务 : 即合同法中的防止损失扩大, 是指由于主客观原因而使一方遭受损失时, 遭受损失的一方应采取必要的措施, 以防止损失的扩大 (5) 保密义务 : 指合同当事人负有将通过确立合同关系而了解到的对方的秘密予以保守的义务 2. 正确履行 3. 亲自履行 4. 条款约定不明的履行 (1) 质量不明条款的履行 : 国家标准或行业标准 (2) 价格不明条款的履行 : 订立合同时履行地的市场价格 (3) 地点不明条款的履行 : 三种情况 (4) 期限不明条款的履行 : 随时履行 (5) 方式不明条款的履行 : 按有利于实现合同目的的方式履行 (6) 费用不明条款的履行 : 履行义务一方负担 5. 第三人履行第三人履行是指在合同履行过程中, 履行合同义务的人或接受义务履行的人不是合同当事人, 而是合同当事人以外的第三人的情形 只要在合同中有约定, 第三人就可以成为合同履行的主体 例题 甲欲购买乙所有的机器设备一台, 双方就价款已达成一致 因乙已将该 } 第 81 页

83 设备出租给丙, 故双方约定待租期届满由丙负责交付 租期届满后, 丙未为交付, 对此甲应向谁请求给付? ( ) A. 乙 B. 丙 C. 乙或丙, 二者承担连带责任 D. 甲不得向任何一方请求, 因为该种合同无效答案 :A 6. 价格变动的履行价格变动的履行是指执行政府定价的合同, 在合同订立后 履行前政府定价发生调整的, 按照何种价格履行的问题 7. 不完全履行不完全履行是指当事人在履行合同时, 没有按照合同约定的全部履行因素进行履行的情况 (1) 中止履行 : 指在合同义务履行之前或履行的过程中, 由于某种客观情况的出现, 使得当事人不能履行合同义务而只能暂时停止的情况 (2) 部分履行 : (3) 提前履行 : 是指在合同约定的履行期限届满之前履行合同义务的情况 例题 甲自愿向乙清偿未到期债务, 乙的受领属于不当得利 ( ) 答案 : 错误 8. 情势变更是指合同有效成立之后 履行之前, 如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化, 若仍然履行合同会给一方当事人造成显失公平的结果, 法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担 三 双务合同履行中的抗辩权 ( 一 ) 同时履行抗辩权 1. 同时履行抗辩权的概念当事人基于同一双务合同互负债务任何一方均无先为履行义务的, 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 2. 构成要件 (1) 双方互负债务 (2) 双方债务无先后履行顺序之分 (3) 双方债务均已到履行期 } 第 82 页

84 名师模块班 (4) 他人当事人尚未履行 3. 效力 : 当事人行使同时履行抗辩权, 将阻却对方请求权的实现, 但无消灭该请求权的效力 ( 二 ) 不安抗辩权 1. 不安抗辩权的概念基于同一双务合同双方当事人互负履行义务, 有先为履行义务的一方当事人有证据证明对方当事人有不能履行其对待义务时, 可以中止自己的履行, 要求对方提供担保或者提出履行的法律制度 2. 不安抗辩的构成要件 (1) 须基于同一双务合同互负对待之给付义务 (2) 须一方有先为履行的义务 (3) 须有后履行义务的一方于缔约后对方财产状况恶化 (4) 须对方财产状况恶化导致其有难为对待给付之虞 3. 不安抗辩权的类型我国 合同法 第 68 条规定 : 应当先履行债务的当事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以中止履行 : (1) 经营状况严重恶化 ; (2) 转移财产 抽逃资金, 以逃避债务 ; (3) 丧失商业信誉 ; (4) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况 例题 应当先履行合同债务的当事人, 不可以行使不安抗辩权的情形是 : 有确切证据证明对方 ( ) A. 经营状况严重恶化 B. 丧失商业信誉 C. 转移财产以逃避债务 D. 更换法定代表人答案 :D 4. 不安抗辩权的行使与效力 (1) 行使不安抗辩权必须提出对方不能履行的证据 (2) 中止自己的履行要求对方提供担保或者提出履行 (3) 对方提供担保后必须恢复履行, 否则构成违约 (4) 先给付义务人中止履行后, 后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的, 先给付义务人可以解除合同 ( 三 ) 先履行抗辩权 } 第 83 页

85 1. 概念先履行抗辩权是指基于同一双务合同当事人互负债务有先后履行顺序的, 有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定的, 后履行一方有权拒绝其相应的履行请求 2. 成立要件按照合同法 67 条的规定, 构成先履行抗辩权须符合以下要件 : (1) 须双方当事人基于同一双务合同互负债务 (2) 两个债务须有先后履行顺序 (3) 先履行一方未履行和其履行不符合债的本旨 包括 : 拒绝履行 履行迟延 不完全履行等债务不履行的样态 3. 后履行抗辩权的适用情形 (1) 应当先履行的当事人不履行义务, 已到履行期的应当后履行的对方当事人享有不履行合同的权利 (2) 应当先履行的当事人不适当履行合同造成根本违约, 对方当事人享有不履行的权利 (3) 应当先履行的当事人不适当履行构成部分履行, 对方当事人有权就未履行部分拒绝给付, 只对其相应给会 5 小节合同的变更和解除 一 合同变更的概念合同的变更, 是指在合同有效成立后, 合同当事人不变, 仅改变合同的权利义务 二 合同的解除 ( 一 ) 概念 : 合同的解除, 是指合同有效成立后, 当解除的条件具备时, 因当事人一方或者双方的意思表示, 使合同关系自始或仅向将来消灭的行为 ( 二 ) 合同解除的类型第一 协议解除与单方解除 1. 协议解除是指合同生效后, 双方当事人通过达成协议使该合同效力归于消灭的法律行为. 2. 单方解除是指合同生效后, 一方当事人行使其解除权而使合同效力归于消灭的民事法律行为 第二 约定解除和法定解除 1. 约定解除是指当事人以合同形式, 约定一方或者双方保留解除权的解除 } 第 84 页

86 名师模块班 2. 法定解除是指合同解除的条件由法律规定直接加以规定 三 合同解除的条件 1. 法定解除有下列情形之一的, 当事人可以解除合同 : (1) 因不可抗力致使不能实现合同的 ; (2) 在履行期限届满前, 当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的 ; (3) 当事人一方迟延履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行 ; (4) 因迟延履行或有其他违约情形不能实现合同目的的 ; (5) 法律规定的其他情形 2. 合同协议解除的条件, 其实质是在原合同当事人之间重新成立了一个合同, 其主要内容为废弃双方原合同关系, 使双方基于原合同发生的债权债务归于消灭四 合同解除权的程序和法律后果 ( 一 ) 协议解除的程序协议解除的程序, 是指当事人双方经过协商同意将合同解除的程序 协议解除的程序是采取合同的方式, 所以也要经过要约和承诺, 达成解除合同的合意 ( 二 ) 行使解除权的程序解除权的行使以通知对方的方式为之, 通知到达对方时发生合同解除的效力 } 第 85 页

87 第三节合同法分论 一 买卖合同 ( 一 ) 买卖合同的概念和特征 1. 概念 同 买卖合同是双方约定一方将标的物之所有权移转给对方而对方支付价金的合 2. 特征 (1) 买卖合同是转移财产所有权的合同 (2) 买卖合同是诺成合同 (3) 买合同是双务合同 (4) 买卖合同有偿合同 (5) 买卖合同是不要式合同 ( 二 ) 买卖合同当事人的义务 1. 出卖人的主要义务 A. 交付标的物的义务 B. 移标的物的所有权的义务 C. 瑕疵担保责任 : 物的瑕疵担保责任, 即担保交付的标的物符合约定的品质, 没有约定品质的应当符合该合同的通常品质和效用 权利瑕疵担保责任, 即担保标的物上不存在任何第三人的权利或者说是担保第三人不向买受人主张标的物的任何权利 2. 买受人的主要义务 A. 支付价款的义务 B. 按约定接受标的物 C. 及时检验货物并通知出卖人的义务 : 约定检验期间的 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验 ; 当事人约定检验期间的, 买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人 买受人怠于通知的, 视为标的物的数量或者质量符合约定 没有约定检验期间的 没有约定检验期间的, 应当及时检验 ; 当事人没有约定检验期间的, 买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合 } 第 86 页

88 名师模块班 理期间内通知出卖人 买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的, 视为标的物的数量或者质量符合约定, 但对标的物有质量保证期的, 适用质量保证期, 不适用该两年的规定 出卖人恶意时的例外 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的, 买受人不受上述通知时间的限制 ( 三 ) 风险负担 1. 风险负担的概念买卖合同中的风险负担指标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损 灭失时由哪一方承担其损失的法律规则 (1) 若风险由出卖方负担, 那么标的物灭失的, 出卖人不得向买受人主张价金, 若买受人已经支付价金的, 应当反还 (2) 若风险由买受人负担, 那么标的物因毁损灭失的, 买受人应当支付价金, 已经支付的不得请求反还 2. 风险负担的规则 : (1) 原则 占有标的物的人承担风险, 与所有权的归属没有关系 A. 标的物毁损 灭失的风险, 在标的物交付前由出卖人承担, 交付之后由买受人承担, 但法律另有规定或当事人另有约定的除外 B. 合同未约定交付地点或约定不明确标的物由卖方运输的, 卖方将标的物交付第一承运人后, 标的物毁损 灭失的风险由买方负担 未约定由卖方运输的, 卖方将标的物交置于交付地点, 买方违反约定没有接受, 标的物毁损 灭失的风险自违反约定之日起由买方负担 (2) 例外之一 : 出卖在途货物卖方出卖交由承运人运输的在途中的标的物, 除当事人另有约定外, 标的物毁损 灭失的风险自合同生效时起由买方负担 (3) 例外之二 : 买受人受领迟延因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的, 买受人应当自违反约定之日起承担自约定交付之日至实际交付时的标的物毁损 灭失的风险 (4) 例外之三 : 出卖人违约因标的物的质量不符合质量要求, 致使不能实现合同目的, 买受人拒绝接受或解除合同的, 标的物毁损 灭失的风险由卖方负担 例题 我国 合同法 对买卖合同中标的物风险的负担作出了较为详细的规定 : 下列有关风险负担的表述正确的是 ( ) A. 特定物的风险在合同成立后即由买受人承担 } 第 87 页

89 B. 需要运输的标的物, 自交付给买受人后风险转移给买受人 C. 在途货物的风险除另有约定外自合同成立后转移给买受人 D. 在由于标的存在质量瑕疵, 买受人拒绝受领的情况下, 风险转移给买受人答案 :C ( 四 ) 所有权的移转和孳息归属 1. 所有权移转 (1) 动产以交付为准 A. 交付的方式包括 : 现实交付 占有改定 指示交付以及简易交付四种 B. 所有权保留 : 即买受人和出卖人约定将标的物交付给买受人, 但是所有权不发生转移仍然归出卖人所有, 直至买受人交付完所有的价款所有权才发生转移 若买受人不能支付价款或者破产的, 出卖人可以取回标的物 (2) 不动产以登记为准 2. 孳息归属标的物在交付之前产生的孳息, 归出卖人所有, 交付之后产生的孳息, 归买受人所有 可见孳息归属与风险负担一样仅与占有有关而与标的物所有权的归属无关 二 赠与合同 ( 一 ) 赠与合同的概念与特征 1. 概念赠与合同是指当事人双方约定一方将自己的财物无偿给另一方, 另一方同意接受的合同 2. 特征 (1) 赠与合同是转移财产所有权的合同 (2) 赠与合同是无偿合同 (3) 赠与合同是单务合同 (4) 赠与合同是诺成合同 依据我国合同法之规定赠与合同自当事人达成协议之时生效, 不以交付标的物为要件, 此与传统民法上将赠与合同规定为实践合同不同, 大家务必注意 (5) 赠与合同是不要式合同 赠与合同不以特定形式为必要 ( 二 ) 赠与人的主要义务 1. 移转赠与标的物的义务 2. 瑕疵担保义务 } 第 88 页

90 名师模块班 赠与财产有瑕疵的, 赠与人不承担责任 但附义务的赠与, 赠与财产有瑕疵的, 赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的担保责任 3. 赠与人的损害赔偿责任 (1) 因赠与人的故意或重大过失致使赠与财产毁损 灭失, 造成受赠人损失的, 赠与人要承担赔偿责任 (2) 赠与人因故意不告知瑕疵或保证无瑕疵, 造成受赠人损失的, 应承担赔偿责任 ( 三 ) 赠与人的撤销权 1. 赠与人的任意撤销权赠与合同作为诺成不要式合同自双方当事人达成协议时成立生效, 但是赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与合同 但是有下列情形之一的不得撤销合同: A. 赠与合同具有救灾 扶贫等社会公益 道德义务性质的 B. 赠与合同经过公证的 2. 赠与人的法定撤销权 A. 法定撤销权的含义赠与合同的法定撤销权是指发生了法律规定的情形, 即使赠与财产的权利已经发生转移或者由于具有公益性或经过公证不能行使任意撤销权时仍然得以撤销赠与合同的权利 B. 产生法定撤销权的理由赠与合同中, 赠与的财产转移之后, 赠与人即丧失了任意撤销赠与合同的权利, 但在以下条件具备时, 赠与人仍可享有撤销产与合同的法定权利 : 受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属的利益的 ; 对赠与人有扶养义务而不履行的 ; 不履行赠与合同约定义务的 赠与合同可以附有负担, 若受赠人不履行该负担赠与人可以撤销赠与合同 例题 甲赠与乙一部手机, 一个月后, 乙将甲之子丙打成重伤, 则 ( ) A. 甲有权撤销对乙的赠与 B. 丙有权撤销其父对乙的赠与 C. 甲无权撤销对乙的赠与 D. 甲有权解除赠与合同答案 :A 3. 法定撤销权行使的期间 除斥期间 } 第 89 页

91 (1) 赠与人行使撤销权的, 自知道撤销原因 1 年内行使 (2) 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的, 赠与人的继承人或监护人享有撤销权 该撤销权应于知道或应当知道撤销原因 6 个月内行使方为有效 三 租赁合同 ( 一 ) 租赁合同的概念与特征 1. 概念租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用收益, 承租人向出租人支付租金的合同 2. 特征 (1) 租赁合同之内容是转移租赁物的使用权和支付租金为对待给付义务 (2) 租赁合同的标的物是特定的非消耗物 (3) 租赁合同是诺成 双务 有偿的合同租赁合同期限 6 个月以上的, 应当采用书面形式 未采用书面形式的视为不定期租赁 但这并不意味着租赁合同是要式合同, 因为此时合同并不因此而无效 (4) 租赁合同是继续性合同 ( 二 ) 租赁合同当事人的权利与义务 1. 出租人的主要义务 (1) 按照约定交付租赁物于承租人使用 (2) 租赁物的修缮义务 : A. 承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修 B. 出租人未履行维修义务的, 承租人可以自行维修, 维修费用由出租人负担 C. 因维修租赁物影响承租人使用的, 应当相应减少租金或者延长租期 (3) 租赁物权利瑕疵担保义务因第三人主张权利, 致使承租人不能对租赁物使用 收益的, 承租人可以要求减少租金或者不支付租金 第三人主张权利的, 承租人应当及时通知出租人 2. 承租人的主要义务 (1) 按期支付租金的义务承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的, 出租人可以要求承租人在合理期限内支付 承租人逾期不支付的, 出租人可以解除合同 (2) 保管租赁物的义务 } 第 90 页

92 名师模块班 承租人应当妥善保管租赁物, 因保管不善造成租赁物毁损 灭失的, 应当承担损害赔偿责任 (3) 返还租赁物的义务租赁期间届满, 承租人应当返还租赁物 返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态 (4) 不得转租的义务 A. 承租人未经出租人同意转租的, 出租人可以解除合同 B. 承租人经出租人同意, 可以将租赁物转租给第三人 承租人转租的, 承租人与出租人之间的租赁合同继续有效, 第三人对租赁物造成损失的, 承租人应当赔偿损失 (5) 按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物的义务承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物, 致使租赁物受到损失的, 出租人可以解除合同并要求赔偿损失 (6) 不得擅自改善租赁物 A. 承租人经出租人同意, 可以对租赁物进行改善或者增设他物 B. 承租人未经出租人同意, 对租赁物进行改善或者增设他物的, 出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失 四 委托合同 ( 一 ) 概念与特征委托合同是指当事人双方约定一方为他方办理特定事务, 他方支付约定报酬或不支付报酬的合同 其中允诺为他方处理事务的人为受托人 ; 委托受托人处理事务的一方为委托人 特征 : 1. 委托合同是以受托人为委托人处理一定事务为内容的合同 2. 委托合同既可以是有偿合同, 也可以是无偿合同 是否有偿由当事人约定 3. 委托合同是双务合同, 即使是无偿委托合同双方当事人亦均负有义务 4. 委托合同是诺成 不要式合同 5. 委托合同具有人身信赖性, 以当事人之间相互信任为前提 ( 二 ) 委托合同当事人的义务 1. 受托人的义务 (1) 依照委托人的指示处理委托事务 (2) 亲自处理委托事务 关于转委托的规定 } 第 91 页

93 由于委托合同具有人身信赖性, 所以受托人对委托事务原则上应亲自办理, 但是下列情况下例外可以转委托 : A. 事先取得委托人的同意 B. 因情况紧急的情况下为了委托人的利益在上述两种例外情况下转委托的受托人直接对委托人承担责任 ; 否则因转委托人的原因给委托人造成损失的, 原受托人应当承担赔偿责任 (3) 报告义务受托人应当按照委托人的要求, 报告委托事务的处理情况 委托合同终止时, 受托人应当报告委托事务的结果 (4) 转移利益的义务 受托人应将办理委托事务取得的各种利益及以自己名义为委托人取得的权利及时转移给委托人 (5) 损害赔偿义务 A. 有偿委托, 因受托人的过错给委托人造成损失的, 委托人可以要求赔偿损失 B. 无偿委托, 因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的, 委托人可以要求赔偿损失 C. 受托人超越权限给委托人造成损失的, 无论是否有偿也无论是否有过错均应当承担损害赔偿责任 即承担的是无过错责任 2. 委托人的义务 (1) 支付费用的义务无论委托合同是否有偿, 委托人都有义务提供或补偿委托事务的必要费用 ; 因委托人的要求还应当提前预付该种费用 (2) 支付报酬的义务对于有偿委托合同, 委托人应向受托人支付约定的报酬 因不可归责于受托人的事由, 委托合同解除或者委托事务不能完成的, 委托人应当向受托人支付相应的报酬 (3) 赔偿损失的义务受托人处理委托事务时, 因不可归责于自己的事由受到损失的, 可以向委托人要求赔偿损失 (4) 不得擅自委托受托人以外之第三人处理委托事务委托人经受托人同意, 可以在受托人之外委托第三人处理委托事务 因此给受托人造成损失的, 受托人可以向委托人要求赔偿损失 五 保管合同 ( 一 ) 保管合同的概念与特征 } 第 92 页

94 名师模块班 1. 概念保管合同是双方当事人约定一方有偿地或无偿地为另一方保管物品, 并在约定期限内或应另一方的请求, 返还保管物品的合同 为他人保管物品的人称之为保管人 ; 而委托保管人保管物品的人则称之为寄存人 2. 特征 (1) 保管合同是以保管人为寄托人保管标的物为内容的合同 (2) 保管合同是可有偿 可无偿合同 有偿还是无偿由当事人约定, 当事人约定不明且无法依据法律加以确定的视为无偿合同 (3) 保管合同是实践性合同, 以标的物的交付为成立要件 (4) 保管合同是不要式合同 ( 二 ) 保管合同当事人的权利义务 1. 保管人的义务 (1) 妥善保管标的物义务 (2) 亲自保管的义务 (3) 不使用保管物的义务 (4) 返还标的物及孳息的义务 : 保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的, 保管人应当将原物及其孳息归还寄存人 (5) 第三人主张权利时的通知及返还义务 : A. 第三人对保管物主张权利的, 除依法对保管物采取保全或者执行的以外, 保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务 B. 第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的, 保管人应当及时通知寄存人 (6) 标的物毁损灭失时的赔偿责任 A. 有偿保管 : 保管期间, 因保管人保管不善造成保管物毁损 灭失的, 保管人应当承担损害赔偿责任 B. 无偿保管仅就故意和重大过失负责 2. 寄存人的主要义务 (1) 支付保管费的义务当事人约定为有偿保管的, 寄存人应当支付约定的保管费 寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的, 保管人对保管物享有留置权, 但当事人另有约定的除外 (2) 告知义务 } 第 93 页

95 A. 标的物瑕疵的告知义务 B. 特殊物品的告知义务 (3) 在约定的期间提取保管物寄存人可以随时领取保管物 当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的, 保管人可以随时要求寄存人领取保管物 ; 约定保管期间的, 保管人无特别事由, 不得要求寄存人提前领取保管物 六 承揽合同 ( 一 ) 概念和特征 1. 概念承揽合同是指当事人双方约定一方按照另一方的要求完成工作, 交付工作成果, 而另一方给付报酬的合同 承揽合同包括 : 加工合同 定作合同 修理合同 复制合同 测试合同 检验合同等 2. 特征 (1) 承揽合同是以完成特定成果并交付该成果为合同内容的合同 (2) 承揽合同是诺成 不要式合同 (3) 承揽合同是双务 有偿的合同 ( 二 ) 承揽合同当事人的权利与义务 1. 承揽人的主要义务 (1) 承揽人应当按照合同约定的要求完成工作并交付成果 (2) 承揽人应依约定亲自完成主要工作 : A. 承揽人应当以自己的设备 技术和劳力, 完成主要工作, 但当事人另有约定的除外 B. 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的, 应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责 C. 未经定作人同意的承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的, 定作人可以解除合同 D. 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成 承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的, 应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责 (3) 承揽人应当按照约定提供原材料或接受 检验 保管定作人提供的原材料 : A 合同约定由承揽人提供原材料的, 承揽人应当依照约定提供合格的原材料 B 承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果, 因保管不善造成毁损 灭失的, 承揽人应当承担损害赔偿责任 (4) 承揽人应当接受定作人必要的监督和检查 } 第 94 页

96 名师模块班 (5) 承揽人应对所完成的工作保守秘密 (6) 承揽人的通知义务 : A. 承揽人对定作人提供的材料, 应当及时检验, 发现不符合约定时, 应当及时通知定作人更换 补齐或者采取其他补救措施 B. 承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的, 应当及时通知定作人 因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的, 应当赔偿损失 (7) 共同承揽人的连带责任 : 共同承揽人对定作人承担连带责任, 但当事人另有约定的除外 2. 定作人的义务 (1) 及时支付约定报酬的义务 (2) 协助义务 ( 三 ) 定作人任意解除权 1. 定作人可以随时解除承揽合同, 造成承揽人损失的, 应当赔偿损失 2. 定作人可以随时变更承揽要求, 中途变更承揽工作的要求, 造成承揽人损失的, 应当赔偿损失 七. 运输合同运输合同是承运人将旅客或货物运到约定地点, 旅客 托运人或收货人支付票款或运费的合同 客运合同是双务 有偿 诺成合同 ( 一 ) 客运合同概念和特征客运合同, 又称旅客运输合同, 是指承运人将旅客从起运地运送到约定地点, 旅客支付票款的合同 特征 : A. 在客运合同中, 旅客既是一方当事人, 又是运送的对象 B. 客运合同包括运送旅客行李和一定年龄儿童的内容 C. 客运合同采用客票的形式, 是典型的格式合同 D. 客运合同属于公共运输, 承运人不得无故拒载 客运合同的成立 : 自承运人向旅客交付客票时成立 承运人的义务 : 1. 尽力救助义务 2. 客运合同, 承运人承担高危作业的无过错责任 3. 随身财物的过错责任 ( 二 ) 货运合同 } 第 95 页

97 货运合同是指承运人将货物从起运地运送到约定地点, 托运人支付运输费用的合同 货运合同的特征 : 1 货运合同中, 运送的对象是货物 2 货运合同中往往有第三人参加 3 货运合同履行以货物交付收货人为终点 八 居间合同 ( 一 ) 概念和特征居间合同, 是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务, 委托人支付报酬的合同 法律特征 : 1. 有偿 诺成 不要式合同 2. 居间合同的标的是行为, 具有居间性 3. 居间合同主体具有特殊性 ( 二 ) 居间人的义务 A. 报告订约机会或媒介订约的义务 B. 忠实和尽力的义务 C. 负担居间活动费用的义务 ( 三 ) 委托人的义务 A. 支付报酬的费用 B. 支付必要居间费用的义务 } 第 96 页

98 名师模块班 第四章人身权 一 人身权的概念与特征 ( 一 ) 概念人身权是民事主体基于人格或者身份而依法享有的, 以在人身关系中所体现的人格利益或者身份利益为内容的民事权利 ( 二 ) 特征 1. 人身权是与民事主体资格密不可分的民事权利 2. 人身权的法定性 3. 人身权的非财产性 4. 人身权是绝对权 例题 公民和法人的人格尊严受法律保护 ( ) 答案 : 错误 例题 人身权是绝对权和支配权 ( ) 答案 : 正确 ( 三 ) 人身权的分类人格权人格权是指民事权利平等享有的, 经法律认可 以人格利益为客体, 作为民事权利义务主体应当具备的基本权利 主要包括 : 生命权 健康权 姓名权 名称权 肖像权 名誉权 隐私权 身份权身份权是基于某种特定地位和资格而享有的权利, 因此, 必须以该特定地位和资格作为前提 主要包括 : 荣誉权 监护权 在婚姻家庭中的身份权 二 人格权 ( 一 ) 生命权和健康权生命权 (1) 概念 : 自然人享有的以生命安全和安宁为内容的权利 特征 : 生命权的主体只能是自然人 客体是生命的安全和安宁 } 第 97 页

99 内容 : 生命安全的维护权 ; 生命安宁的维护权 ; 生命利益的支配权 健康权概念 : 自然人以维护身体和心理机能健康为内容的人格权 特征 : 主体是自然人 ; 内容保护身体机能健康和心理机能健康 内容 : 身体机能健康的维护权 ; 心理机能健康的维护权 ; 健康利益的支配权 ( 二 ) 姓名权和名称权姓名权概念 : 自然人对其姓名享有的决定 使用和依照规定改变, 同时禁止他人干涉 盗用和假冒的权利 内容 : 姓名决定权 ; 姓名使用权 ; 姓名变更权名称权概念 : 自然人以外的其他民事主体依法享有的决定 使用以及转让自己名称并排除他人干涉的人格权 内容 : 名称决定权 ; 名称使用权 ; 名称变更权 ; 名称转让权 ( 三 ) 肖像权概念 : 肖像权是自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权 内容 : (1) 有权拥有自己的肖像 ; (2) 有权禁止他人未经许可以营利为目的使用其肖像 侵犯肖像权的构成要件 : (1) 以营利为目的使用 (2) 未经本人允许 例题 下列情况中, 构成侵害肖像权的是 ( ) A. 未经公民同意, 教师将以纪实手法拍摄的路人的特写镜头作为电影教学之用 B. 为发泄心中不满, 离婚的前夫将前妻的照片置于马桶下面 C. 以营利为目的, 擅自将他人的肖像装饰商店的橱窗 D. 新闻记者将有影星参加的场面拍摄后, 刊登于报刊答案 :C } 第 98 页

100 名师模块班 例题 下列关于肖像权的表述中, 不正确的是 ( ) A. 法人也有肖像权 B. 公民的肖像权受到侵犯时, 有权请求精神损害赔偿 C. 使用公民的肖像, 应当按照合同约定的用途和规定进行 D. 公民享有肖像权, 未经本人同意, 不得以营利为目的使用公民的肖像答案 :A ( 四 ) 名誉权概念 : 名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉, 依法所享有的不可侵犯的权利 所谓名誉, 从字义上解释, 就是指公民 法人的名望声誉 也就是说, 一个公民 一个法人的品德 才干 信誉等在社会中所获得的社会评价 内容 : 名誉维护权 ; 名誉利益支配权 ; 例题 自然人享有名誉权, 而法人不享有名誉权 ( ) 答案 : 错误 ( 五 ) 隐私权概念是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护, 不被他人非法侵扰 知悉 收集 利用和公开的一种人格权. 内容 : (1) 隐私隐瞒权 (2) 隐私利用权 (3) 隐私维护权 (4) 隐私支配权 三 身份权荣誉权荣誉权指公民 法人所享有的, 因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得的光荣称号或其他荣誉的权利 荣誉权的具体内容包括以下几方面 : 1. 荣誉保持权, 指民事主体对获得的荣誉保持归己享有的权利 2. 精神利益支配权, 是指荣誉权人对其获得荣誉中精神利益的自主支配权 3. 物质利益获得权, 权利人在获得荣誉的情况下, 有权依照领奖的章程或授予机关 组织的奖励法, 对应该获得的物质利益而主张权利 4. 物质利益支配权, 荣誉权人对于已经获得的物质利益享有支配权 } 第 99 页

101 5. 荣誉获得权, 指主体在符合法定标准时, 而组织没有授予其荣誉, 就可以向组织主张该应获得的荣誉的权利 荣誉权内容中是否应该包括荣誉获得权, 这也是关系到荣誉权性质的问题 案例 一九九八年毕业于锦州中学的贾跃参加高考, 由于发挥失常 仅以二分之差未能进入重点大学 但是, 贾跃在高中期间一向品学兼优, 年年被评为 三好学生 并荣获锦州市 优秀学生干部 称号 按当年高考招生政策规定, 获市级以上优秀学生干部的考生可享受加十分的待遇 而锦州市教委在整理审核学生档案时, 把 优秀学生干部 换成了 三好学生, 致使该生不能享受到这种荣誉待遇 锦州市凌河区人民法院对这起非法侵犯女大学生荣誉权案做出一审判决, 责令锦州市教委向受害者赔礼道歉, 恢复其荣誉, 并赔偿受害者经济和精神损失八万余元 } 第 100 页

102 名师模块班 第五章婚姻法 第一节概述 一 婚姻家庭法的调整对象婚姻家庭方面的人身关系 婚姻家庭中的财产关系二 婚姻家庭法的基本原则 1. 婚姻自由原则 2. 一夫一妻原则 3. 男女平等原则 4. 保护妇女 儿童和老人合法权益原则 5. 计划生育原则三 身份法律行为与身份权身份法律行为 ( 亲属身份行为 ) 就是自然人有意识地引起亲属身份法律后果的行为 婚姻法上身份权主要就是监护权 亲属权 四 亲属 1. 亲属因婚姻 血缘或收养而产生的社会关系 2. 亲系指亲属间的血缘联系或称亲属间联系的脉络和途径 分为血亲与姻亲 血亲是指因血缘关系而成就的亲属 姻亲是指因婚姻而成就的亲属 3 亲等是中外法律上计算亲属引关系亲疏远近的单位 我国计算亲等的办法是以血亲之间的世代来计算, 一辈为一代 在我国, 三代以内旁系血亲是禁止结婚的 五 亲属关系的发生与终止 ( 一 ) 配偶的发生和终止因男女结婚而发生 } 第 101 页

103 消灭原因 : 一是因配偶一方死亡 ( 包括自然死亡和宣告死亡 ) 而消灭 二是因夫妻离婚而消灭 ( 二 ) 血亲的发生和终止 1. 自然血亲的发生和消灭自然血亲因出生而产生 发生 : 出生是唯一原因 消灭 : 因一方死亡而消灭 2. 拟制血亲的发生和消灭 (1) 养父母与养子女的发生和消灭发生 : 因收养成立而发生 消灭 : 一方死亡或收养关系的解除 (2) 有扶养关系的继父母与继子女的发生和消灭发生 : 因继子女的生母或生父与继父或继母结婚 继子女受继父母抚养教育消灭 : (1) 因继父母子女一方死亡而消灭 (2) 未成年的继子女因生母或生父与继父或继母离婚, 其被生父或生母一方带走, 继父或继母终止抚养而消灭 (3) 协议消灭 A. 未成年的继子女, 经继父母与其生父母协商一致, 并经有识别能力的继子女同意, 改由原未与子女共同生活的生父或生母一方抚养教育 ; B. 已被继父母抚养成人的继子女与继父或继母达成解除继父母子女关系的协议的 (4) 诉讼解除 ( 三 ) 姻亲的发生和终止 1. 姻亲关系因离婚而消灭 2. 姻亲关系不因婚姻中一方死亡而消灭 } 第 102 页

104 名师模块班 第二节结婚 一 结婚是指男女双方依照法律规定的条件和程序确立夫妻关系的民事法律行为, 并承担由此而产生的权利 义务及其他责任 特征 : 1. 结婚的主体是男女两性 2. 结婚行为是法律行为 3. 结婚行为的法律后果是, 确立双方的夫妻关系, 并承担由此而产生的责任 权利 义务 二 结婚的条件 1. 结婚的实质条件 (1) 男女双方完全自愿 : 禁止一方对另一方的强迫或任何第三人干涉 ; (2) 双方均达到法定婚龄, 男 22 周岁, 女 20 (3) 双方均无配偶 无配偶包括三种情形 : 未婚 ; 丧偶 ; 离婚 2. 禁止条件 (1) 直系血亲 三代以内旁系血亲 ; (2) 患有医学上认为不应结婚的疾病 3. 形式条件 : 登记 (1) 登记结婚, 取得结婚证, 始确立夫妻关系 (2) 登记不得代理 (3) 未登记的应补办 ; 补办的, 婚姻关系效力从双方均符合结婚实质要件起算, 不是补办时 4. 不予登记的情形 (1) 非自愿 (2) 未达到法定婚龄 (3) 直系血亲或三代以内旁系血亲, 以及患病 5. 登记机关 县 区人民政府的民政部门 三 事实婚姻概念 : 事实婚姻作为婚姻关系存在的一种方式, 是指男女双方未按法律规定进行 } 第 103 页

105 结婚登记, 即以夫妻关系同居生活所形成婚姻 特征 : 1. 事实婚姻的男女应无配偶, 有配偶则成为事实重婚 2. 事实婚姻的当事人具有婚姻的目的和共同生活的形式 3. 事实婚姻的男女双方具有公开的夫妻身份 4. 事实婚姻的当事人未履行结婚登记手续 我国婚姻法对事实婚姻的认定 : 年之前男女双方已经符合结婚实质要件的, 按事实婚姻处理 ; 年之后男女双方符合结婚实质要件的, 人民法院应当告知其补办结婚登记如果双方不补办结婚登记, 其关系为同居关系, 不视为事实婚姻 四 无效婚姻 1. 无效情形 (1) 重婚 ; (2) 直 三代以内旁系血亲 ; (3) 婚龄 ; (4) 患病 ; (5) 未依法履行结婚登记程序 2. 申请宣告人已办理结婚登记的, 向法院申请宣告婚姻无效的主题, 除婚姻当事人外, 还包括 (1) 以重婚为由的, 由当事人的近亲属及基层组织 ; (2) 婚龄为由的, 由未达婚龄的近亲属 ; (3) 亲属关系为由的, 由当事人的近亲属 ; (4) 疾病为由的, 由与患者共同生活的近亲属 3. 无效婚姻之诉 (1) 当事人仅以一方违反夫妻忠实义务等为由而提起诉讼的, 人民法院不予受理 ; 已经受理的, 裁定驳回起诉 (2) 当事人依婚法第 10 条向法院申请宣告婚姻无效的, 申请时法定的无效情形已经消失的, 应不予支持 (3) 夫妻一方或双方死亡 1 年内, 生存一方或利害关系人依第 10 条申请宣告婚姻无效的, 应受理 (4) 同一婚姻分别受理离婚和无效的, 先判决后者再进行离婚审理 } 第 104 页

106 名师模块班 4. 审理与判决 (1) 审理后确属无效的应作出无效判决, 原告申请撤诉的, 不予准许, 以维护婚姻严肃性 ; (2) 涉及财产分割和子女抚养的, 应就婚姻效力的认定与其他分别制作裁判文书 ; (3) 婚姻效力的审理不适用调节 ; (4) 一经作出立即生效 ; (5) 财产 子女问题可以调解, 不服可上诉 五 可撤销婚姻 1. 定义 : 可撤销婚姻是指当事人因意思表示不真实而成立的婚姻, 或者当事人成立的婚姻在结婚的要件上有欠缺, 法律赋予一定的当事人以撤销婚姻的请求权, 该当事人可以通过行使撤销婚姻的请求权, 而使该婚姻无效的婚姻 2. 可撤销婚姻的情形 : 受胁迫 3. 撤销机关 : 婚姻登记机关 法院 4. 除斥期间 :1 年, 登记日起算 ; 被非法限制人身自由的, 自恢复自由日起算六 婚姻被确认无效 被撤销的效力 1. 溯及力 : 无效或被撤销的婚姻, 自始无效 2. 财产处理 (1) 当事人同居期间所得财产, 原则上共同共有 (2) 有证据证明为一方所有的, 归其所有 (3) 对于共同共有的分配, 当事人可协议 ; 协议不成的, 按照顾无过错方的原则判决 3. 子女处理无效 可撤销婚姻当事人于同居期间所生子女, 为非婚生子女, 适用生父母子女关系 七 夫妻财产制度夫妻财产制夫妻财产制又称婚姻财产制, 是指夫妻关系存续期间, 规定夫妻财产关系的法律制度 其内容包括各种夫妻财产制的设立 变更与废止, 夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属 管理 使用 收益 处分, 以及家庭生活费用的负担, 夫妻债务的清偿, 婚姻终止时夫妻财产的清算和分割问题 长期以来, 我国采用的是以法定财产制为主, 以约定财产制为补充的制度 新婚姻法仍坚持以共同财产制为法定财产制, 同时允许和尊重夫妻对共同财产进行约定, 增加个人特有财产的内容, 完善了夫妻财产制, 进一步规范了夫妻财产关系 } 第 105 页

107 约定财产制, 又称契约财产制, 是指夫妻通过协商就婚前财产和婚后所得财产的归属 处分和婚姻的对外财产责任以及婚姻终止时的财产清算与分割达成协议, 并排斥法定夫妻财产制适用的夫妻财产制 夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产 根据 婚姻法 第十七条规定 : 有下列情形之一的, 为夫妻共同的财产 : ( 一 ) 工资 奖金 ; ( 二 ) 生产 经营的收益 ; ( 三 ) 知识产权的收益 ; ( 四 ) 继承或赠与所得的财产, 但婚姻法第十八条第三项规定的除外 ; ( 五 ) 其他应当归共同所有的财产 根据 婚姻法 第十八条规定 : 有下列情形之一的, 为夫妻一方的财产, 双方另有约定的除外 : ( 一 ) 一方的婚前财产 ; ( 二 ) 一方因身体受到伤害获得的医疗费 残疾人生活补助费等费用 ; ( 三 ) 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产 ; ( 四 ) 一方专用的生活用品 ; ( 五 ) 其他应当归一方的财产 } 第 106 页

108 名师模块班 第三节离婚 一 协议离婚 1. 两个条件 : 双方自愿 ; 已就子女及财产问题达成协议 ; 2. 发给离婚证, 即告解除 ; 3. 协议离婚 1 年内就财产分割反悔而起诉的, 法院应受理 ; 经审理发现订立协议时不存在欺诈 胁迫等情形的, 应驳回当事人的诉讼请求 二 诉讼离婚 1. 法定情形 : 婚姻法 32 条 : 男女一方要求离婚的, 可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼 人民法院审理离婚案件, 应当进行调解 ; 如感情确已破裂, 调解无效, 应准予离婚 有下列情形之一, 调解无效的, 应准予离婚 : ( 一 ) 重婚或有配偶者与他人同居的 ; ( 二 ) 实施家庭暴力或虐待 遗弃家庭成员的 ; ( 三 ) 有赌博 吸毒等恶习屡教不改的 ; ( 四 ) 因感情不和分居满二年的 ; ( 五 ) 其他导致夫妻感情破裂的情形 一方被宣告失踪, 另一方提出离婚诉讼的, 应准予离婚 2. 两类特殊保护 (1) 现役军人 : 配偶要求离婚, 须征得军人同意, 但军人一方有重大过错除外 (2) 男方不得提出离婚 : 女方孕期 ; 分娩后 1 年内 ; 女方中止妊娠 6 个月内 下列情形不受上述限制 : 女方提出离婚 ; 法院认为确有必要受理男方离婚请求 如 : 矛盾尖锐到危及一方生命 3. 调解 (1) 应当进行调解 ; (2) 调解和好的, 可以不制作调解书 ; (3) 无民事行为能力人的离婚案件, 法定代理人应当到庭 ; 三 子女抚养 1. 监护 (1) 父母子女关系不因父母离婚而解除 ; (2) 离婚后, 父母仍负监护职责 (3) 抚养确立原则 : 哺乳期内由哺乳的母亲抚养 ; 哺乳后双方协议 ; 协议不成 } 第 107 页

109 由法院判决 2. 抚养费 (1) 一方抚养子女的, 另一方应负担必要抚养费 ; (2) 多少及支付期限, 由双方协议, 协议不成由法院 ; (3) 判决后, 子女在必要时有权向父母任何一方提出超出原定数额的要求 3. 探望权 (1) 不直接抚养的有权探望, 另一方有协助义务 ; (2) 时间 方式由双方协议, 协议不成由法院 ; (3) 离婚判决中未涉及探望权的, 当事人有权单独以探望权起诉 四 财产处理 1. 共同财产处理 (1) 协议, 协议不成依照顾子女和女方权益的原则判决 ; (2) 一方隐匿 变卖 毁损共同财产或企图侵占另一方财产的情形的, 对有过错方, 法院可以判决其少分或不分 ; (3) 离婚后发现上述行为的, 当事人可起诉请求再次分割共同财产 此诉时效为 2 年, 自发现的次日起算 2. 债务清偿 (1) 个人债务由一方个人财产清偿 ; (2) 夫妻共同生活所负债务, 应共同偿还 3. 补偿与经济帮助义务 (1) 约定财产分别所有的, 一方因赋予子女 照料老人, 协助另一方工作付出较多义务的, 离婚时有权请求补偿, 另一方应补偿补 ; (2) 离婚时如一方生活困难 ( 无法维持当地基本生活水平或无住处的 ), 另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助 帮助形式可以是金钱 财务, 也可以是房屋居住权 所有权 五 彩礼返还应予支持的情形 : 双方未办理结婚登记手续已办理手续但未共同生活, 现已离婚 ; 婚前给付并致给付人生活困难的, 现已离婚 六 离婚损害赔偿请求权 } 第 108 页

110 名师模块班 1. 产生条件 : 重婚 有配偶与他人同居 ; 家庭暴力 ; 虐待 遗弃 2. 请求权人 : 无过错当事人 3. 条件 : (1) 判决准予离婚为前提 ; (2) 不判不受理 ; (3) 不起诉离婚而单独提出损害赔偿请求的, 不受理 4. 包括 : 物质损害赔偿和精神损害赔偿 5. 请求方式 : (1) 离婚原告为无过错方, 原告必须在诉讼同时提出请求 ; (2) 被告为无过错方, 被告不同意离婚也不提赔偿请求的, 可在离婚 1 年内单 独提出损害赔偿之诉 ; (3) 协议离婚时已明确表示放弃该请求, 或在办理离婚登记 1 年后提出的, 不 予支持 七 父母子女 ( 一 ) 父母子女关系的概念与分类 1. 概念 : 父母子女关系法律上指父母与子女间权利义务的总和 又称亲子关系 父母子女关系通常基于子女出生的事实而发生, 也可因收养而发生 前者称为自然血亲的亲子关系, 以双方在血缘上的直接联系为根据 ; 后者称为拟制血亲的亲子关系, 以收养的法律效力为依据 自然血亲的父母子女关系只能因死亡而终止 父母与子女间的关系, 不因父母离婚而消除 拟制血亲的父母子女关系可因收养的撤销和解除而终止 2. 分类 1 父母与亲生子女, 包括婚生子女和非婚生子女之间的关系 2 养父母与养子女之间的关系 3 继父母与继子女之间的关系 父母与非婚生子女之间, 养父母与养子女之间, 继父母与受其抚养教育的继子女之间, 均适用法律对父母子女关系的有关规定, 以保护儿童和老人的合法权益 ( 二 ) 父母子女间的权利和义务 1. 父母对子女有抚养教育的义务 2. 父母对未成年子女有管教 保护的权利和义务 3. 子女对父母有赡养扶助的义务 4. 父母和子女有相互继承遗产的权利 八 收养 } 第 109 页

111 ( 一 ) 收养的概念与特征 收养指公民 ( 自然人 ) 依法领养他人子女, 与被领养人形成拟制血亲父母子女关系的法律行为 特征 : 1. 收养是自然人之间的民事法律行为 2. 收养是变更亲属身份和权利 义务关系的行为 3. 收养只能发生在非直系血亲关系的长辈对晚辈之间 4. 收养是一种拟制血亲关系 5. 收养是一种要式法律行为 ( 二 ) 收养法的基本原则 1. 有利于被收养人抚养 成长原则 2. 保障被收养人和收养人合法权益原则 3. 平等自愿原则 4. 不违背社会公德原则 5. 不违背计划生育原则 ( 三 ) 收养关系的成立 收养人的条件 : 1. 无子女 ; 2. 有抚养教育被收养人的能力 ; 3. 年满三十五周岁 被收养人的条件 : 1. 丧失父母的孤儿 ; 2. 查找不到生父母的弃婴和儿童 ; 3. 生父母有特殊困难无力抚养的子女 送养人的条件 : 1. 孤儿的监护人 ; 2. 社会福利机构 ; 3. 有特殊困难无力抚养子女的生父母 ( 四 ) 收养的效力 1. 养父母与养子女间的权利义务关系, 适用法律关于父母子女关系的规定 2. 养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系, 适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定 3. 养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系, 因收养关系的成立而消除 } 第 110 页

112 名师模块班 4. 养子女可以随养父或者养母的姓, 经当事人协商一致, 也可以保留原姓 ( 五 ) 收养关系的解除 1. 收养人在被收养人成年以前, 不得解除收养关系, 但收养人 送养人双方协议解除的除外, 养子女年满十周岁以上的, 应当征得本人同意 2. 收养人不履行抚养义务, 有虐待 遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的, 送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系 送养人 收养人不能达成解除收养关系协议的, 可以向人民法院起诉 3. 养父母与成年养子女关系恶化 无法共同生活的, 可以协议解除收养关系 不能达成协议的, 可以向人民法院起诉 4. 当事人解除收养关系应当达成书面协议 收养关系是经民政部门登记成立的, 应当到民政部门办理解除收养关系的登记 收养关系是经公证证明的, 应当到公证处办理解除收养关系的公证证明 5. 收养关系解除后, 养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除, 与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复, 但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复, 可以协商确定 6. 收养关系解除后, 经养父母抚养的成年养子女, 对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母, 应当给付生活费 因养子女成年后虐待 遗弃养父母而解除收养关系的, 养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费 7. 生父母要求解除收养关系的, 养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费, 但因养父母虐待 遗弃养子女而解除收养关系的除外 } 第 111 页

113 第六章继承法 第一节继承权制度概述 一 继承的概念公民死亡时起, 其近亲属按照其有效遗嘱或者 继承法 的规定, 无偿地取得其遗留的个人财产所有权 二 继承权具有以下法律特征 : 1. 继承权是一种财产权利, 通过继承实现财产所有权的转移 2. 继承权以人身关系为基础, 世界各国有关法定继承的规定都是以继承人和被继承人存在婚姻 血缘等关系为依据确定的 3. 继承权的实现要有被继承人死亡这一法律事实出现, 继承权才能实现, 才能开始继承遗产 否则, 继承权不具有实际意义 三 我国继承法的基本原则 ( 简答 ) ( 一 ) 保护公民私有财产继承权原则这一原则主要表现在以下两个方面 : 一是法律确认公民的私有财产继承权, 保护其不受非法侵害 ; 二是当公民的继承权受到侵害时, 法律予以救济, 以国家强制力加以保护 ( 二 ) 继承权男女平等原则继承权平等原则是民法平等原则在继承法中的体现 这一原则在继承法律制度中主要表现在以下几个方面 :(1) 继承权男女平等 (2) 非婚生子女与婚生子女的继承权平等 (3) 养子女与婚生子女的继承权平等 (4) 同一顺序的继承人继承权平等 ( 三 ) 养老育幼 互助互济原则在法定继承中, 同一顺序的继承人继承遗产的份额一般应当均等, 但对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人, 应当予以照顾 ; 遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额 ; 被继承人生前立遗嘱时, 应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额 ; 丧偶的儿媳对公 婆, 丧偶的女婿对岳父 岳母尽了主要赡养义务的, 可以作为法定第一顺序继承人等 ( 如出简答题考试需再举出两个例子即可 ) ( 四 ) 互谅互让 和睦团结原则在继承法律关系中, 遗产的继承主要在亲属之间进行, 而互谅互让, 和睦团结是处理亲属之间关系的基本要求 四 继承法律关系 ( 一 ) 遗产的概念和范围 } 第 112 页

114 名师模块班 遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产 遗产包括 : 1. 公民的合法收入 2. 公民的房屋 储蓄和生活用品 3. 公民的林木 牲畜和家禽 4. 公民的文物 图书资料 5. 法律允许公民个人所有的生产资料 6. 公民的著作权 专利权中的财产权利 7. 公民的其他合法财产 例题 下列选项中不能作为遗产被继承的是( ) A. 文物 B. 股票 C. 荣誉称号 D. 稿酬答案 :C 例题 不属于遗产范围的是 ( ) A. 奖金 B. 珍贵文物 C. 荣誉称号 D. 国库券答案 :C ( 二 ) 继承权的取得 放弃 行使与继承权的丧失 1. 继承权的取得 : 基于婚姻关系 血缘关系 扶养关系 被继承人生前所立有效遗嘱取得继承权 ; 2. 继承权的放弃, 是指继承人在继承开始后, 遗产分割前, 作出的放弃继承被继承人遗产的意思表示, 放弃继承权的效力, 是不再参加遗产分配 3. 继承权的行使 : (1) 具有完全民事行为能力和视同具有完全民事行为能力的公民, 可以依法独立行使继承权 他们可以独立决定接受还是放弃继承, 有权参与遗产的分配和处理, 在自己的继承权遭受侵害时可以独立提起诉讼 (2) 无行为能力人的继承权 受遗赠权, 由他的法定代理人代为行使 限制行为能力人的继承权 受遗赠权, 由他的法定代理人代为行使, 或者征得法定代理人同意后行使. 4. 继承权的丧失 : (1) 故意杀害被继承人的 ; (2) 为争夺遗产而杀害其他继承人的 ; (3) 遗弃被继承人的, 或者虐待被继承人情节严重的 ; (4) 伪造 篡改或者销毁遗嘱, 情节严重的 } 第 113 页

115 例题 继承人不丧失继承权的情形是 ( ) A. 继承人虐待被继承人情节严重, 但以后却有悔改表现的 B. 继承人遗弃被继承人, 如以后确有悔改表现, 且被继承人生前予以宽恕的 C. 故意杀害被继承人未遂, 被继承人在其生前又表示宽恕的 D. 伪造遗嘱情节严重, 以后又有悔改表现的答案 :B } 第 114 页

116 名师模块班 第二节法定继承 一 法定继承的概念与特征法定继承, 是指继承人范围 继承顺序和遗产分配原则等均按照法律的直接规定进行的继承方式 法定继承的特征 : ( 一 ) 法定继承是遗嘱继承的补充 ( 二 ) 法定继承中的继承人是基于一定的身份关系确定的 ( 三 ) 法定继承具有法定性 强行性 二 法定继承人的范围与继承顺序 ( 一 ) 法定继承人的范围法定继承人的范围, 是指哪些人可以成为法定继承人 配偶 子女 父母 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母, 以及对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿 ( 二 ) 法定继承人的继承顺序按照以下顺序继承 : 第一顺序 : 配偶 子女 父母 对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳与丧偶女婿 第二顺序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 继承开始后, 由第一顺序继承人继承, 第二顺序继承人不继承 ; 没有第一顺序继承人继承的, 由第二顺序继承人继承 例题 按照我国有关的法律规定, 遗产继承的第一顺序继承人为 ( ) A. 配偶子女父母 B. 兄弟配偶子女 C. 子女父母兄弟 D. 父母兄弟配偶答案 :A 例题 1990 年, 李英与刘宏结婚, 育有一子刘晓,1995 年刘宏因病去世, 此后, 李英一直在侍奉公婆 1996 年, 李英与王强结婚, 仍赡养公婆 1999 年刘宏的父亲去世, 留下其个人所有的私房一幢, 该房屋应由 ( ) A. 李英与刘晓各得一半 B. 刘晓与刘宏之母各得 1/2 C. 李英 刘晓及刘宏母各 1/3 } 第 115 页

117 D. 李英 王强与刘晓各 1/3 答案 :C 三 代位继承与转继承 ( 一 ) 代位继承的概念和特征代位继承是法定继承的一种特殊情况, 是指被继承人的子女先于被继承人死亡时, 应由被继承人的子女继承的遗产份额由其晚辈直系血亲代位继承 代位继承的特征 : 1. 代位继承的发生, 必须有被继承人的子女先于被继承人死亡的法律事实 2. 代位继承人必须是被继承人子女的晚辈直系血亲 3. 代位继承人一般只能取得被代位人应继承的遗产份额 4. 被代位继承人必须具有继承权 5. 代位继承只适用于法定继承方式 案例 吕某和宋某有一个儿子, 儿子婚后生育一女 2004 年儿子不幸在一场车祸中丧生,2005 年 4 月吕某也因病去世, 此时, 已经改嫁的儿媳妇要求代其丈夫继承吕某的房产 那么吕某的儿媳妇能否代位继承吕某的房产呢? 谁又有权代位继承吕某的房产呢? ( 二 ) 转继承的概念和特征转继承, 又称为再继承 连续继承, 是被继承人死亡后, 遗产分割前, 继承人死亡的, 其应继承的遗产份额转移给他的合法继承人来继承的制度 转继承的主要特点有 : 1. 转继承实际是两个继承法律关系 ; 2. 被继承人的死亡时间必须早于继承人的死亡时间 ; 3. 转继承的继承人范围包括死亡继承人的全部继承人, 而不限于晚辈直系血亲 ; 4. 转继承不仅适用于法定继承, 也适用于遗嘱继承 例题 依据 继承法, 转继承人必须是 ( ) A. 继承人的晚辈直系血亲 B. 继承人的继承人 C. 被继承人的晚辈直系血亲 D. 被继承人的继承人答案 :D ( 三 ) 转继承与代位继承的区别 } 第 116 页

118 名师模块班 1. 继承人死亡的时间不同 2. 被代位人和被转继承人的范围不同 3. 继承的主体不同 4. 适用的范围不同 ( 四 ) 法定继承的遗产分配 1. 同一顺序法定继承人之间对遗产的分配 (1) 同一顺序继承人继承遗产的份额一般应均等 (2) 特殊情况下法定继承人的继承份额可以不均等 根据继承法的有关规定, 特殊情况 主要是指 : A. 对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人, 分配遗产时应给予照顾 B. 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人分配遗产时, 可以多分 C. 有扶养能力和扶养条件的继承人, 不尽扶养义务的, 分配遗产时, 应该不分或少分 D. 继承人协商同意也可以不均分 2. 法定继承人之外的遗产取得人 (1) 依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人 ; (2) 对被继承人扶养较多的人 案例分析 : 杜守才与刘艳萍系夫妻, 育有一男杜强, 一女杜萍 杜强与肖梅系夫妻, 生有一子杜小强, 杜守才患有重风湿性关节炎, 某日, 杜强陪父亲去看病, 途中遭遇车祸, 杜强当场死亡, 杜守才在送往医院途中死亡 杜守才夫妇共有私房 2 间, 存款 24 万元 杜守才之弟杜守智要求参与分割遗产, 家庭成员之间因继承发生了纠纷 根据上述案情, 请回答 : 1 杜守才的遗产有哪些? 答 :1 间房屋,12 万元存款 2 杜守智是否有权参与遗产的分割? 为什么? 答 : 杜守智无权参与遗产的分割 杜守才死亡时没有遗嘱, 故按法定继承其遗留下来的遗产 在法定继承中, 首先应由第一顺序继承人继承, 即配偶 父母 子女继承 只有当没有第一继承人的时候才由第二顺序继承人继承, 杜守智是第二顺序继承人, 故其不得继承 3 守才的遗产应如何分割? 为什么? 答 : 杜守才的遗产应由刘艳萍 杜小强 杜萍平分 首先其遗产应由其第一 } 第 117 页

119 顺序继承人继承, 其儿子先死亡, 本来由儿子继承的遗产发生代位继承, 即 由杜强的儿子杜小强继承 第三节遗嘱继承 一 概述概念 : 遗嘱继承也称指定继承, 是与法定继承相对称的一种继承方式 遗嘱继承是指继承开始后, 按照被继承人所立的合法有效的遗嘱继承被继承人财产的法律制度 立法律特征 : 1. 遗嘱是单方法律行为 2. 遗嘱行为必须由遗嘱人亲自实施 3. 遗嘱是立遗嘱人死后才生效的法律行为 4. 遗嘱人独立的法律行为适用条件 : 1. 存在合法有效的遗嘱 2. 不存在与之效力相冲突的遗赠抚养协议 3. 遗嘱继承人没有放弃 丧失继承权 也未先于被继承人死亡的二 遗嘱 1. 遗嘱的概念和特征遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内, 按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分, 并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为 遗嘱有以下特征 : (1) 遗嘱是单方民事法律行为 (2) 遗嘱人必须具备完全民事行为能力 (3) 设立遗嘱不能进行代理 (4) 遗嘱一般以书面形式做出 (5) 遗嘱是遗嘱人死亡时才发生法律效力的行为 (6) 遗嘱是要式法律行为 遗嘱的形式 (1) 公证遗嘱 (2) 自书遗嘱 } 第 118 页

120 名师模块班 (3) 代书遗嘱 (4) 录音遗嘱 (5) 口头遗嘱 例题 遗嘱人在紧急情况下可以立口头遗嘱, 但要有两个以上的见证人在场见证 ( ) 答案 : 正确 2. 遗嘱见证人的资格遗嘱见证人资格 : 没有利害关系的完全民事行为能力人 下列人员不能作为遗嘱见证人 : (1) 无行为能力人 限制行为能力人 ; (2) 继承人 受遗赠人 ; (3) 与继承人 受遗赠人有利害关系的人 三 遗嘱的有效条件 1. 立遗嘱人立遗嘱时应具有遗嘱能力 2. 遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示意思表示不真实的几种情况 : (1) 胁迫遗嘱人所立的遗嘱 ; (2) 欺骗遗嘱人所立的遗嘱 ; (3) 被非遗嘱人假造的遗嘱 ; (4) 被篡改的遗嘱 ; (5) 遗嘱人在神志不清的状态下所立的遗嘱 3. 遗嘱内容合法 4. 遗嘱形式合法四 遗嘱的变更与撤销遗嘱人可以撤销 变更自己所立的遗嘱 遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱, 其中有公证遗嘱的, 以最后所立的公证遗嘱为准, 没有公证遗嘱的, 以最后所立的遗嘱为准 遗嘱人生前对其个人财产的处分行为与其遗嘱的意思表示相反, 使遗嘱处分的财产在继承前灭失 部分灭失或者所有权转移或者部分转移的, 遗嘱应被视为被撤销或者部分被撤销 五 遗赠 } 第 119 页

121 1. 遗赠的概念与特征遗赠是指自然人通过设立遗嘱把遗产的全部或一部分无偿赠给国家 社会组织或法定继承人以外的自然人, 并在死后生效的单方民事法律行为 设立遗嘱的自然人称为遗嘱人, 被遗嘱人指定接受遗产的人称为受遗赠人 特征 : A. 遗赠单方 要式法律行为 B. 遗赠与遗嘱继承同属死因行为, 此区别于生前的赠与法律行为 C. 受遗赠人必须是法定继承人以外的自然人或国家及其他社会组织 D. 遗赠须由受遗赠人本人接受, 不得转让 E. 受遗赠人不是以继承方式取得财产 例题 受遗赠人只能是法定继承人以外的人 ( ) 答案 : 错误 例题 简答遗赠与遗嘱继承的区别 2. 遗赠与遗嘱继承的区别 A. 二者的受让主体不同 遗赠的受让人必须是法定继承人以外的自然人, 或国家及其他社会组织 而遗嘱继承中的受让人, 即继承人可以是法定继承人范围内的, 且必须是自然人 B. 二者所指向的客体范围不同 遗赠的客体只包括财产权利, 不包括消极的财产义务, 但执行遗嘱不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务 而继承的客体范围不仅包括财产权利还包括财产义务 继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务 缴纳的税款和债务以被继承人的实际遗产价值为限, 超过遗产实际价值的部分, 继承人可不予清偿, 但自愿偿还的不在此限 ; 但继承人放弃继承的, 对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任 C. 权利的接受 行使方式不同 受遗赠人只有依法在法定期间 ( 在知道受遗赠的两个月 ) 内明确作出接受的意思表示时才视为接受, 否则视为放弃遗赠 而遗嘱继承人在继承开始后, 遗产分割处理前, 明确作出放弃继承的表示才能有效 没有表示的视为接受继承 受遗赠人无权参与遗产分配, 这也不同于遗嘱继承人 D. 在遗嘱继承中, 遗嘱人可在遗嘱中指定候补继承人, 而在遗赠中则不能指定候补的受遗赠人 六 遗赠扶养协议 1. 遗赠扶养协议的概念遗赠扶养协议是指遗赠人和抚养人之间订立的, 关于抚养人承担对遗赠人生养死葬义务遗赠人的财产在死亡后转移给抚养人所有的协议 2. 遗赠扶养协议的特征 } 第 120 页

122 名师模块班 (1) 遗赠扶养协议是双方 有偿 要式法律行为 (2) 遗赠扶养协议的主体具有特殊性, 遗赠人必须是自然人, 一般是孤寡老人 ; 扶养人既可以是自然人也可以是受遗赠人所在的集体经济组织 (3) 遗赠扶养协议是生前法律行为与死后法律行为的统一 (4) 遗赠扶养协议具有优先执行的效力 3. 遗赠扶养协议的效力 : 优先执行 例题 王方生前与村委会签订了遗赠扶养协议, 规定 : 村委会负责王方的生养死葬, 死后其所有房屋四间 生活用品归村委会所有 但在 1999 年 5 月又自书遗嘱 : 房屋两间给自己的长子继承, 存款 1000 元给孙女 下列说法正确的是 ( ) A. 王方的自书遗嘱有效 B. 遣赠扶养协议和遗嘱均未涉及的遗产归村委会 效 C. 应按遗赠扶养协议处理遗产 因为遗赠扶养协议优先适用, 王方的自书遗嘱无 D. 遗赠扶养协议和遗嘱均未涉及的遗产归法定继承人 答案 :D 第四节遗产的处理 一 继承的开始和遗产的保管 1. 继承的开始继承从被继承人死亡时开始 被继承人死亡包括自然死亡和宣告死亡 例题 被继承人被宣告死亡时, 其继承 ( ) A. 从法院判决之日开始 B. 不论判决书有无确定的日期均以法院宣判之日开始 C. 以法院判决所确定的日期开始, 没有确定日期的要以宣判之日开始 D. 从法院发出寻找失踪人的公告期间届满之日开始答案 :C 案例 某人口述: 5 年前, 我表哥租了一辆中巴, 拉着家里老少三代共 9 人出去玩, 在返城途中, 车翻下山沟, 我爷爷 二叔 我三叔家的儿子和我表哥都在那次车祸中失去了生命 我四叔是那起车祸的幸存者, 他说车祸发生后他第一个清醒过来, 报警电话也是他打的, 但救护车来之前, 受了轻伤的几个人也是乱作一团, 没有人能说清 是谁先走的 现在我奶奶也去世了, 家人为继承遗产的事产生矛盾, 其中争议的焦点之一便是当初我爷爷 二叔 三叔家的儿子及我表哥的死亡顺序 请问, 在这种情况下, 如何推定我爷爷 二叔 三叔家的儿子及我表哥的死亡时间呢? } 第 121 页

123 2. 遗产的保管 (1) 遗产保管人的义务遗产保管人是对死者的遗产富有保存和管理职责的人 遗产保管人可以是自然人或法人 遗产保管人既可以是继承人, 也可以是遗嘱执行人, 还可以是其他人 继承开始后存有死者遗产的人可以做遗产的保管人, 死者生前占有的财产, 应当由知道死者死亡的继承人和遗嘱执行人保管 遗产保管人的义务 : A. 清理死者遗产, 编制遗产清单 ; B. 向继承人或其他继受人公开遗产清单 ; C. 妥善保管遗产 ; D. 发布寻找继承人或受遗赠人的启事 ; E. 向继承人或其他继受人及时移交遗产 例题 张某生前立遗嘱将其三间房屋赠给王某, 张死亡后王某表示接受遗赠, 遗产分割前王某死亡, 则 ( ) A. 该房屋由张某的继承人继承 B. 该房屋由张某子女继承 C. 该房屋由王某的继承人继承 D. 该房屋应由张某 王某的继承人共同继承答案 :C 二 继承和受遗赠的接受与放弃 1. 继承开始后, 继承人放弃继承的, 应当在遗产处理前, 作出放弃继承的表示, 没有表示的, 视为接受继承 2. 受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内, 作出接受或者放弃受遗赠的表示 到期没有表示的, 视为放弃受遗赠 3. 接受和放弃继承法或受遗赠后, 不得撤销 例题 遗嘱继承人放弃继承, 则其放弃继承遗产应适用 ( ) A. 转继承 B. 代位继承 C. 遗赠 D 法定继承答案 :D 例题 继承人在遗产处理前未表示放弃继承的, 视为 ( ) A. 接受继承 B. 放弃继承 C. 丧失继承权 D. 转继承答案 :A 三 被继承人债务的清偿 1. 被继承人债务的范围 } 第 122 页

124 名师模块班 被继承人债务, 是指被继承人生前个人依法应当缴纳的税款和用于个人生活所欠下的债务 要注意必须将被继承人生前所欠的个人债务和家庭共同债务共分开来 个人债务主要包括这样几类 : A. 被继承人依照我国税收法规的规定应当缴纳的税款 B. 被继承人因合同欠下的债务 C. 被继承人因侵权行为而承担的损害赔偿的债务 D. 被继承人因不当得利而承担的返还不当得利的债务 E. 被继承人因无因管理而承担的补偿管理人必要费用的债务 F. 其他属于被继承人个人的债务, 如合伙债务各属于被继承人应当承担的债务, 被继承人承担的保证债务等 2. 被继承人债务的清偿规则 A. 继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务, 缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限 超过遗产实际价值部分, 继承人自愿偿还的不在此限 继承人放弃继承的, 对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任 B. 执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务 四 遗产的分割 1. 遗产分割的原则 A. 遗产分割自由原则 在法律没有明文限制分割的前提下, 合法继承人可随时行使遗产分割请求权, 任何人不得非法干预 B. 保留胎儿继承份额原则 该原则要求在遗产分割时, 如果有胎儿, 则应保留胎儿的继承份额, 胎儿的遗产份额一般应由其母亲代管 C. 互谅互让 协商分割原则 这一原则是指在相互体谅 谦让, 在协商一致的基础上妥善解决遗产分割问题 D. 有利于生产 生活与不损害遗产使用价值原则 在分割遗产时应当充分考虑遗产的性质和继承人的特点, 在尽量不损害遗产的使用价值的基础上实现物尽其用的目标 2. 遗产分割的办法 A. 实物分割法, 当遗产为可分物时, 按各继承人的应继承份额对遗产进行实物分割 B. 变价分割法, 即将遗产出卖换取价金, 由继承人分取价金 C. 补偿分割法, 继承人取得某项遗产的价值超过其应继承的遗产份额时, 该继承人超过部分作出补偿给其他继承人 D. 保留共有法, 在遗产不宜分割并且继承人同意不分割的情况下可以不分割遗产, 保留各继承人对遗产的共有权 } 第 123 页

125 第七章民事责任 第一节民事责任概述 一 民事责任的概念与特征民事责任是民事主体违反了民事义务所应承担的法律后果 A. 民事责任是一种违反民事义务的法律责任 B. 民事责任主要是一种财产责任 C. 民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的 D. 民事责任是一种独立的法律责任 例题 民事责任以惩罚加害人为目的 ( ) 答案 : 错误二 民事责任的分类 ( 一 ) 根据民事责任是否由合同关系引起, 分为合同责任与非合同责任 ; ( 二 ) 根据承担责任者是否仅为一方当事人, 分为双方责任和单方责任 ; ( 三 ) 根据承担责任者是一人还是多人, 分为共同责任与单独责任 ; ( 四 ) 根据责任的内容是否为财产, 分为财产责任与非财产责任 ; ( 五 ) 根据承担责任是否有限制, 分为有限责任与无限责任 三 民事责任的种类 1. 缔约过失责任 2. 违约责任 3. 侵权责任 第二节缔约过失责任 一 缔约过失责任的概念缔约过失责任是指在合同成立前订立合同的过程中, 一方故意或者过失违反了基于诚实信用原则所应负的先合同义务而致对方信赖利益损失时, 所应承担的民事损害赔偿责任 二 缔约过失责任的构成要件 1. 缔约过失责任发生在合同成立前合同订立的过程中, 一方当事人有违反基于诚实信用原则而产生的照顾 保密 告知 通知等前契约义务的行为 } 第 124 页

126 名师模块班 2. 给对方当事人造成了损害 3. 行为人有过错 4. 缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间存在因果关系 三 缔约过失的情形 1. 假借订立合同, 恶意进行磋商 是指当时人根本没有订立合同的目的, 假借订立合同而损害向对方利益的行为 2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 此种情况属于缔约过程中的欺诈行为 主要包括如下情形 (1) 隐瞒当事人的有关情况, 如当事人的资质 财产状况等等 (2) 隐瞒标的物的真实情况, 包括标的物的瑕疵 性能 权利状态等等 3. 未尽通知 协助 告知 照顾等附随义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形 4. 泄漏或不正当使用商业秘密 第三节违约责任 一 违约责任的概念所谓违约责任, 是指当事人违反合同义务依法所要承担的民事法律后果 二 违约责任的法律特征 1. 违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的 2. 违约责任具有相对性 合同关系具有相对性, 也就决定了违约责任具有相对性, 即违约责任只能在合同关系的当事人之间发生, 合同关系以外的人不承担违约责任, 合同当事人也不对其承担违约责任 3. 违约责任主要具有补偿性 违约责任旨在弥补因违约行为造成的损害后果, 从而使双方的利益状况达到平衡 4. 违约责任可以由当事人约定 违约责任具有一定的任意性, 即当事人可以在法律规定的范围内, 对违约责任事先作出安排 5. 违约责任是民事责任的一种形式 三 违约责任的成立要件 ( 一 ) 必须有违约行为违约行为包括预期违约和实际违约 具有以下特点 : 第一, 违约行为的主体是合同关系中的当事人 ; 第二, 违约行为是以有效合同关系的存在为前提的 ; 第三, 违约行为在性质上都违反了合同义务 ; 第 } 第 125 页

127 四, 违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害 1. 预期违约预期违约又称先期违约, 是指在合同履行期限到来之前, 一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同, 或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同 2. 实际违约实际违约是指在合同履行期限到来以后, 当事人不履行或不完全履行合同义务的行为 实际违约分为拒绝履行 迟延履行 不适当履行 部分履行 其他不完全履行的行为 ( 二 ) 不存在法定或约定的免责事由法定免责事由主要是指不可抗力, 约定免责事由主要是指免责条款 上述两个要件是违约责任的一般成立要件 有些具体的违约责任, 如损害赔偿责任, 除须具备上述两个要件外, 还要具有损害事实等特殊要件 四 违约责任与侵权责任的竞合在违约责任与侵权责任竞合的情况下, 即由于当事人一方的违约行为, 侵害对方人身 财产权益的, 受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任 合同法从保护当事人的合法权益出发, 给了受损害方在有双重请求权时以选择权, 可以选择最有利于保护自己权益的方式, 要求违约方 侵害方承担责任 五 违约责任的承担方式 1. 继续履行继续履行, 是指在一方违反合同时, 另一方有权要求其依据合同的规定继续履行 2. 损害赔偿损害赔偿, 是指违约方因违反合同义务致使对方受到损害时, 应赔偿受害方所受的损失 3. 违约金违约金, 是指一方违约时依约定或法律规定, 向对方支付的一定数额的金钱 4. 定金定金, 是指合同当事人约定的, 为确保合同的履行, 由一方当事人预先支付给另一方的一定款项 给付定金的一方不履行债务的, 无权要求返还定金 ; 接受定金的一方不履行债务的, 应当双倍返还定金 第四节侵权责任 一 侵权责任概述 } 第 126 页

128 名师模块班 ( 一 ) 侵权行为的概念与特征 1. 概念 : 侵权行为是民事主体违反民事义务, 侵害他人合法权益, 依法应当承担民事责任的行为 2. 特征 : (1) 侵权行为是侵害他人合法权益的违法行为 ; (2) 侵权行为侵害的的对象主要是财产权和人身权等绝对权利 ; (3) 侵权行为主要是基于过错而致使他人民事权益受损的行为 ; (4) 侵权行为同时产生侵权责任和侵权之债 ( 二 ) 侵权行为的分类 1. 一般侵权与特殊侵权 一般侵权行为, 是指行为人基于主观过错实施的, 应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为 特殊侵权行为, 是指由法律直接规定, 在侵权责任的主体 主观构成要件 举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为, 应适用民法上特别责任条款的致人损害的行为 2. 单独侵权与共同侵权 单独行为是一个行为人实施的行为 ; 相对应的是共同行为, 共同行为是多个行为人基于共同意志实施的行为 3. 积极侵权与消极侵权 积极的侵权行为, 是指行为人违反对他人的不作为义务, 以一定的行为致人损害的行为 消极的侵权行为, 是指行为人违反对他人负有的作为义务, 以一定的不作为致人损害的行为 ( 三 ) 侵权责任的概述 1. 概念 : 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果 特征 :(1) 侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而应承担的法律后果 (2) 侵权责任以侵权行为为前提要件 (3) 侵权责任的形成具有多样性 3 一般侵权责任的构成要件 1. 加害行为 (1) 人身权利 包括生命权 健康权 姓名权 名誉权 荣誉权 肖像权 隐私权 婚姻自主权 监护权 (2) 物权 包括所有权 用益物权 担保物权 (3) 知识产权 包括著作权 专利权 商标专用权 发现权 (4) 股权 继承权等权利 2. 主观上有过错 3. 有损害事实 (1) 财产损害 (2) 精神损害 } 第 127 页

129 4. 损害事实与行为之间具有因果关系 ( 四 ) 侵权责任的归责原则 1. 概念侵权责任的归责原则, 是指在行为人的行为致人损害时, 根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任 2. 原则我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则 无过错责任原则与公平责任原则 过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则 无过错责任原则, 是指当事人实施了加害行为, 虽然其主观上无过错, 但根据法律规定仍应承担责任的归责原则 英美法称之为 严格责任 公平责任原则, 是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错, 但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下, 由人民法院根据具体情况和公平的观念, 要求当事人分担损害后果 ( 五 ) 侵权责任的承担 1. 责任方式 (1) 停止侵害 (2) 排除妨碍 (3) 消除危险 (4) 返还财产 (5) 恢复原状 (6) 赔偿损失 (7) 赔礼道歉 (8) 消除影响 恢复名誉 2. 精神损害赔偿 (1) 侵害他人人身权益 (2) 造成他人严重精神损害 例题 张某与王某是邻居, 但邻里关系不好 张某就其饲养的鹦鹉每天叫 王某真坏, 导致王某不悦 王某可以要求张某 ( ) A. 停止侵害 B. 排除妨碍 C. 恢复原状 D. 恢复名誉答案 :A } 第 128 页

130 名师模块班 ( 六 ) 不承担责任和减轻责任的情形 1. 被侵权人对损害的发生也有过错的, 可以减轻侵权人的责任 2. 损害是因受害人故意造成的, 行为人不承担责任 3. 损害是因第三人造成的, 第三人应当承担侵权责任 4. 因不可抗力造成他人损害的, 不承担责任 法律另有规定的, 依照其规定 5. 因正当防卫造成损害的, 不承担责任 正当防卫超过必要的限度, 造成不应有的损害的, 正当防卫人应当承担适当的责任 6. 因紧急避险造成损害的, 由引起险情发生的人承担责任 如果危险是由自然原因引起的, 紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿 紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度, 造成不应有的损害的, 紧急避险人应当承担适当的责任 二 共同侵权责任 ( 一 ) 概念 : 共同侵权行为是指数人侵害他人的合法权益, 依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为 ( 二 ) 类型 : 1. 狭义共同侵权行为 : 是指共同侵权行为人基于共同的意思联络, 而共同实施损害他人人身或财产权益的侵害行为 2. 无意思联络共同侵权行为 : 即行为人之间事先没有共同的意思联络, 但他们的侵权行为为直接结合造成了同一结果, 因而构成了共同侵权行为 3. 共同危险行为 : 亦称准共同侵权行为, 是指数人均实施了有危害他人合法权益的危险行为, 但仅其中一人或者部分人的行为致人损害, 谁为损害后果的实际加害人难以判明, 为了保护受害人的合法权益, 法律推定各行为人之间构成共同侵权行为, 对受害人承担连带赔偿责任 4. 视为共同侵权行为 : 即教唆 帮助他人实施的共同侵权行为, 简称教唆 帮助行为 ( 三 ) 责任分担 : 1. 二人以上共同实施侵权行为, 造成他人损害的, 应当承担连带责任 2. 教唆 帮助他人实施侵权行为的, 应当与行为人承担连带责任 教唆 帮助无民事行为能力人 限制民事行为能力人实施侵权行为的, 应当承担侵权责任 ; 该无民事行为能力人 限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的, 应当承担相应的责任 3. 二人以上实施危及他人人身 财产安全的行为, 其中一人或者数人的行为造成他人损害, 能够确定具体侵权人的, 由侵权人承担责任 ; 不能确定具体侵权人的, 行为人承担连带责任 4. 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害, 每个人的侵权行为都足以造成全部损害的, 行为人承担连带责任 } 第 129 页

131 5. 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害, 能够确定责任大小的, 各自承担相应的责任 ; 难以确定责任大小的, 平均承担赔偿责任 三 特殊侵权责任 ( 一 ) 监护人责任 1. 无民事行为能力人 限制民事行为能力人造成他人损害的, 由监护人承担侵权责任 监护人尽到监护责任的, 可以减轻其侵权责任 有财产的无民事行为能力人 限制民事行为能力人造成他人损害的, 从本人财产中支付赔偿费用 不足部分, 由监护人赔偿 2. 完全民事行为能力人因醉酒 滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的, 应当承担侵权责任 ( 二 ) 职务侵权责任 1. 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的, 由用人单位承担侵权责任 2. 劳务派遣期间, 被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的, 由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任 ; 劳务派遣单位有过错的, 承担相应的补充责任 3. 个人之间形成劳务关系, 提供劳务一方因劳务造成他人损害的, 由接受劳务一方承担侵权责任 提供劳务一方因劳务自己受到损害的, 根据双方各自的过错承担相应的责任 ( 三 ) 高度危险责任 1. 从事高度危险作业造成他人损害的, 应当承担侵权责任 2. 民用核设施发生核事故造成他人损害的, 民用核设施的经营者应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的, 不承担责任 3. 民用航空器造成他人损害的, 民用航空器的经营者应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因受害人故意造成的, 不承担责任 4. 占有或者使用易燃 易爆 剧毒 放射性等高度危险物造成他人损害的, 占有人或者使用人应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的, 不承担责任 被侵权人对损害的发生有重大过失的, 可以减轻占有人或者使用人的责任 5. 从事高空 高压 地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的, 经营者应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的, 不承担责任 被侵权人对损害的发生有过失的, 可以减轻经营者的责任 ( 四 ) 污染环境责任 1. 因污染环境造成损害的, 污染者应当承担侵权责任 2. 因污染环境发生纠纷, 污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任 } 第 130 页

132 名师模块班 3. 两个以上污染者污染环境, 污染者承担责任的大小, 根据污染物的种类 排放量等因素确定 4. 因第三人的过错污染环境造成损害的, 被侵权人可以向污染者请求赔偿, 也可以向第三人请求赔偿 污染者赔偿后, 有权向第三人追偿 5. 诉讼时效 : 三年 ( 五 ) 物件致损责任 1. 建筑物 构筑物或者其他设施及其搁置物 悬挂物发生脱落 坠落造成他人损害, 所有人 管理人或者使用人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任 所有人 管理人或者使用人赔偿后, 有其他责任人的, 有权向其他责任人追偿 2. 建筑物 构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的, 由建设单位与施工单位承担连带责任 建设单位 施工单位赔偿后, 有其他责任人的, 有权向其他责任人追偿 3. 因其他责任人的原因, 建筑物 构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的, 由其他责任人承担侵权责任 4. 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害, 难以确定具体侵权人的, 除能够证明自己不是侵权人的外, 由可能加害的建筑物使用人给予补偿 5. 堆放物倒塌造成他人损害, 堆放人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任 6. 因林木折断造成他人损害, 林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任 7. 在公共场所或者道路上挖坑 修缮安装地下设施等, 没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的, 施工人应当承担侵权责任 8. 窨井等地下设施造成他人损害, 管理人不能证明尽到管理职责的, 应当承担侵权责任 ( 六 ) 饲养动物致人损害的责任 1. 饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的, 可以不承担或者减轻责任 2. 违反管理规定, 未对动物采取安全措施造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任 3. 动物园的动物造成他人损害的, 动物园应当承担侵权责任, 但能够证明尽到管理职责的, 不承担责任 4. 遗弃 逃逸的动物在遗弃 逃逸期间造成他人损害的, 由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任 5. 因第三人的过错致使动物造成他人损害的, 被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿, 也可以向第三人请求赔偿 动物饲养人或者管理人赔偿后, 有权向第三人追偿 } 第 131 页

133 ( 七 ) 教育机构的责任 1. 无民事行为能力人在幼儿园 学校或者其他教育机构学习 生活期间受到人身损害的, 幼儿园 学校或者其他教育机构应当承担责任, 但能够证明尽到教育 管理职责的, 不承担责任 2. 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习 生活期间受到人身损害, 学校或者其他教育机构未尽到教育 管理职责的, 应当承担责任 3. 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园 学校或者其他教育机构学习 生活期间, 受到幼儿园 学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的, 由侵权人承担侵权责任 ; 幼儿园 学校或者其他教育机构未尽到管理职责的, 承担相应的补充责任 ( 八 ) 违反安全保障义务责任 1. 宾馆 商场 银行 车站 娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者, 未尽到安全保障义务, 造成他人损害的, 应当承担侵权责任 2. 因第三人的行为造成他人损害的, 由第三人承担侵权责任 ; 管理人或者组织者未尽到安全保障义务的, 承担相应的补充责任 ( 九 ) 网络侵权责任 1. 网络用户 网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的, 应当承担侵权责任 2. 网络用户利用网络服务实施侵权行为的, 被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除 屏蔽 断开链接等必要措施 网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的, 对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任 3. 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益, 未采取必要措施的, 与该网络用户承担连带责任 ( 十 ) 产品责任 1. 因产品存在缺陷造成他人损害的, 生产者应当承担侵权责任 2. 因销售者的过错使产品存在缺陷, 造成他人损害的, 销售者应当承担侵权责任 销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的, 销售者应当承担侵权责任 3. 因产品存在缺陷造成损害的, 被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿, 也可以向产品的销售者请求赔偿 产品缺陷由生产者造成的, 销售者赔偿后, 有权向生产者追偿 因销售者的过错使产品存在缺陷的, 生产者赔偿后, 有权向销售者追偿 ( 十一 ) 机动车交通事故责任 1. 因租赁 借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时, 发生交通事故后属于该机动车一方责任的, 由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿 不足部分, 由机动车使用人承担赔偿责任 ; 机动车所有人对损害的发生有过错的, 承担相应的赔偿责任 2. 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记, 发 } 第 132 页

134 名师模块班 生交通事故后属于该机动车一方责任的, 由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿 不足部分, 由受让人承担赔偿责任 3. 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车, 发生交通事故造成损害的, 由转让人和受让人承担连带责任 4. 盗窃 抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的, 由盗窃人 抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任 保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的, 有权向交通事故责任人追偿 5. 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸, 该机动车参加强制保险的, 由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿 ; 机动车不明或者该机动车未参加强制保险, 需要支付被侵权人人身伤亡的抢救 丧葬等费用的, 由道路交通事故社会救助基金垫付 道路交通事故社会救助基金垫付后, 其管理机构有权向交通事故责任人追偿 ( 十二 ) 医疗损害责任 1. 患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任 2. 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施 需要实施手术 特殊检查 特殊治疗的, 医务人员应当及时向患者说明医疗风险 替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意 ; 不宜向患者说明的, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意 医务人员未尽到前款义务, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任 3. 因抢救生命垂危的患者等紧急情况, 不能取得患者或者其近亲属意见的, 经医疗机构负责人或者授权的负责人批准, 可以立即实施相应的医疗措施 4. 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任 5. 患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错 : ( 一 ) 违反法律 行政法规 规章以及其他有关诊疗规范的规定 ; ( 二 ) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料 ; ( 三 ) 伪造 篡改或者销毁病历资料 6. 患者有损害, 因下列情形之一的, 医疗机构不承担赔偿责任 : ( 一 ) 患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗 ; ( 二 ) 医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务 ;( 三 ) 限于当时的医疗水平难以诊疗 前款第一项情形中, 医疗机构及其医务人员也有过错的, 应当承担相应的赔偿责任 7. 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密 泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任 } 第 133 页

135 例题 根据我国 侵权责任法, 医疗损害责任的归责原则是 ( ) A. 过错责任原则 B. 无过错责任原则 C. 公平责任原则 D. 严格责任原则答案 :A 例题 甲见乙挥刀此项丙, 便上前制止, 结果被乙刺伤 甲所受伤害 ( ) A. 应由乙承担损害赔偿责任 B. 应由并承担损害赔偿责任 C. 应由乙和丙共同承担损害赔偿责任 D. 应由甲和丙共同承担损害赔偿责任答案 :A 例题 下列选项中, 属于违约责任承担方式的是 ( ) A. 恢复名誉 B. 赔偿损失 C. 消除危险 D. 停止侵害 答案 :B 案例分析题 李某向赵某购买了 1 只母鸡和 1 只公鸡 因李某未带够钱, 双方约定李某先带回公鸡, 待次日付款后再去走母鸡 李某将带回的公鸡放在院中饲养 邻居王某带 5 岁儿子小王来做客, 公鸡将小王的眼睛啄伤 李某未带回的母鸡下了一只鸡蛋 问 : (1) 小王是否有权请求李某承担赔偿责任? 为什么? (2) 鸡蛋应归谁所有? 为什么? 参考答案 : (1) 小王有权请求李某承担赔偿责任 根据侵权责任法规定, 饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的, 可以不承担或者减轻责任, 在本案中, 公鸡把小王的眼睛啄伤, 且小王没有故意或者重大过失, 所以因由公鸡的饲养人李某承担责任 (2) 鸡蛋应当归赵某所有 鸡蛋应该归赵某所有 根据我国 合同法 和 物权法 规定, 买卖合同中, 动产所有权自交付时转移, 天然孳息由所有权人取得, 本案中母鸡并未交付, 故母鸡所有权归赵某, 鸡蛋为母鸡之孳息, 也应归赵某所有 案例分析题 2010 年 8 月, 甲下班回家, 在路边等候出租车, 恰好乙驾驶出租 车驶来, 被甲拦住 乙停车后, 告知甲已停止营业, 甲说可以加倍给付车费, 乙 } 第 134 页

136 名师模块班 说 : 我开了一天的车很累, 如果出了什么事情你自己负责, 甲同意 行驶中, 乙的出租车与丙驾驶的车相撞, 汽车飞出的玻璃片击伤了横穿机动车道的路人丁 经医院诊断 : 甲左腿骨折, 丁腿部被皮肤刮伤 经交警认定, 乙负事故主要责任, 丙负次要责任 后几方因事故配成责任难以达成协议, 诉至人民法院 根据上述案情, 请回答 : (1) 甲乙之间约定若出事故由甲负责, 该约定是否有效? 为什么? (2) 甲可以要求乙承担何种民事责任? 为什么 (3) 丁遭受的损害应当由谁承担赔偿责任? 参考答案 : (1) 甲乙之间的约定无效 根据民法的规定, 免责条款效力有限制, 其中一种情形就是不得免除造成对方的人身伤害的责任, 在本案中, 甲乙在客运合同中的预定即属于此种情形, 该约定无效 (2) 甲可以要求乙承担违约责任或者侵权责任, 两者只能选其一 根据民法原理, 甲乙之间存在一个客运合同, 在客运合同中, 承运人负有安全运送义务, 乙没有尽到此义务, 故承担违约责任 ; 应甲的受伤是由于乙 丙相撞造成, 根据 侵权责任法 规定, 对于甲遭受到的人身伤害, 还可以追究乙 丙的侵权责任, 故甲还可以向乙追究侵权责任 在本案中, 乙的行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件, 构成竞合, 只能择一适用 (3) 丁遭受的损失由乙和丙承担连带责任, 但可以适当减轻其承担的责任 首先, 根据本案, 丁为行人, 乙和丙为机动车一方, 根据法律规定机动车一方与非机动车之间发生交通事故, 非机动车一方没有过错, 则机动车一方承担责任, 但是如果有证据证明非机动车一方有过错的, 根据过错程度适当减轻机动车一方的责任 在此案中, 丁作为行人横穿机动车道存在过错, 故由乙 丙承担责任, 但可适当减轻 根据 侵权责任法 规定, 二人以上共同实施侵权行为的, 应当承担连带责任, 本案中, 丁的损害是由乙和丙共同造成的, 故承担连带责任 华图老师李梦娇新浪博客 : } 第 135 页

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