内容简介 本书主要介绍以建筑法 招标投标法律制度 工程质量法律制度 工程安全法律制度为核心的与工程建设密切相关的法律 法规 为使本书形成一个完整的体系, 作为法律基础, 加入了民法 合同法等相关知识 最新法律法规与司法解释的加入使本书更具有前沿性与实用性 本书在结构上力求贴近国家执业资格考试用书,

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1 全国高等院校土木工程类应用型系列规划教材 建设法规 ( 第二版 ) 顾永才杨雪梅主编 王晓飞副主编 科学出版社职教技术出版中心 北 京

2 内容简介 本书主要介绍以建筑法 招标投标法律制度 工程质量法律制度 工程安全法律制度为核心的与工程建设密切相关的法律 法规 为使本书形成一个完整的体系, 作为法律基础, 加入了民法 合同法等相关知识 最新法律法规与司法解释的加入使本书更具有前沿性与实用性 本书在结构上力求贴近国家执业资格考试用书, 表述上力求采用适合工程建设领域从业人员的语言, 不仅提供了可以使工程管理专业学生完善自身的知识体系, 还可以供项目管理人员在日常工作中参考 图书在版编目 (CIP) 数据建设法规 / 顾永才, 杨雪梅主编. 2 版. 北京 : 科学出版社,2013 ( 全国高等院校土木工程类应用型系列规划教材 ) ISBN Ⅰ. 1 建 Ⅱ. 1 顾 2 杨 Ⅲ. 1 建筑法 中国 高等学校 教材 Ⅳ. 1D 中国版本图书馆 CIP 数据核字 (2013) 第 号 责任编辑 : 任加林 / 责任校对 : 王万红责任印制 : 吕春珉 / 封面设计 : 耕者设计工作室 出版北京东黄城根北街 16 号邮政编码 : 北京双清印刷厂印刷科学出版社发行各地新华书店经销 * 2009 年 8 月第一版 2013 年 8 月第二版 2013 年 8 月第五次印刷 开本 : /16 印张 :14 字数 : 定价 :28.00 元 ( 如有印装质量问题, 我社负责调换 < 环伟 >) 销售部电话 编辑部电话 (BA08) 版权所有, 侵权必究举报电话 : ; ;

3 第一版前言 随着我国工程建设的不断发展和法制建设的逐步健全, 工程法律越来越得到广泛重 视 依法建设 规范建设行为是我国提高建设工程项目管理水平的一项重要工作, 而这项工作能否顺利完成与工程法律知识的普及密切相关 因此, 普及工程法律知识, 让工程法律知识融入到每一个工程项目从业人员尤其是每一个工程项目管理人员的思想之中是提高我国建设工程项目管理水平的一项基础性工作 本书在编写的过程中始终贯彻以下三个主导思想 1. 系统完整 工程法律是一个法律体系, 各法律之间存在一定的内在联系 如果所涵盖的工程法律不全面, 不仅会使读者在应用工程法律方面存在知识点的空白, 而且也出现由于对某一个法律的孤立理解而无法把握该法律的真正内涵的问题 内容全面还表现在本书收录了我国工程建设领域的最新的法律, 例如 生产安全事故报告和调查处理条例 关于工程合同纠纷的司法解释等 2. 语言通俗易懂 本书面对的读者并不是专业的法律人士, 而是工程建设从业人员 因此, 本书力求在文字的表述上做到通俗易懂, 不过于法律化 3. 与国家执业资格考试相衔接 本书的众多读者将会参加国家执业资格考试, 尤其是注册建造师执业资格考试 所以, 本书在编写过程中注重与国家执业资格考试的内容相衔接, 将有助于本书的读者将来顺利通过执业资格考试 本书适用于工程管理专业的本科生 高职院校学生, 也可供工程建设从业人员在工作中参考 本书具体编写分工为 : 黑龙江科技学院杨雪梅编写第一 二章 ; 南阳理工学院胡炜编写第三 七章, 段伟编写第四 五章 ; 吉林建筑工程学院韩丽红编写第六章 ; 东北林业大学陆书斋编写第八章, 顾永才编写第九章 本书承蒙我国著名工程法律专家北京建筑工程学院何佰洲教授审阅, 他对此书提出了宝贵意见, 在此表示感谢! 由于作者知识的局限性, 不足之处在所难免, 恳请读者批评指正! 科学出版社职教技术出版中心 编者 2009 年 5 月

4 第二版前言 随着我国工程建设的不断发展和法制建设的逐步健全, 工程法律越来越得到了广泛的重视 依法建设 规范建设行为是我国提高建设工程项目管理水平的一项重要工作, 而这项工作能否顺利完成与工程法律知识的普及密切相关 因此, 普及工程法律知识, 让工程法律知识融入到每一个工程项目从业人员, 尤其是每一个工程项目管理人员的思想之中是提高我国建设工程项目管理水平的一项基础性工作 第二版相对于上一版作了部分修改, 主要是由于 2012 年施行的 招标投标法实施条例 修改了很多原来关于招标投标活动的规定 本书第二版在修订的过程中延续本书第一版的主导思想 1. 系统完整工程法律是一个法律体系, 各法律之间存在一定的内在联系 如果所涵盖的工程法律不全面, 不仅会使得读者在应用工程法律方面存在知识点的空白, 而且也存在由于对某一个法律的孤立理解而无法把握该法律的真正内涵 内容全面还表现在本书吸收了我国工程建设领域的最新的法律, 例如 生产安全事故报告和调查处理条例 关于工程合同纠纷的司法解释等 2. 语言通俗易懂本书面对的读者并不是专业的法律人士, 而是工程建设从业人员 这就要求本书在文字的表述上要做到通俗易懂, 不能过于法律化 3. 与国家执业资格考试相衔接本书的众多读者将来会参加国家执业资格考试, 尤其是注册建造师执业资格考试 所以, 本书在编写过程中注重与国家执业资格考试的内容相衔接, 这将有助于本书的读者将来顺利通过执业资格考试 本书具体编写分工为 : 黑龙江科技学院杨雪梅编写第一 二章 ; 南阳理工学院胡炜编写第三 七章, 段伟编写第四 五章 ; 吉林建筑工程学院韩丽红编写第六章 ; 东北林业大学陆书斋编写第八章, 顾永才编写第九章 本书承蒙我国著名工程法律专家北京建筑工程学院何佰洲教授审阅并提出宝贵意见 在此表示感谢! 由于作者知识的局限性, 不足之处在所难免, 恳请读者批评指正!

5 目 录 第二版前言 第一版前言第一章概论 工程建设法律概述 工程建设法律的概念和调整对象 工程建设活动的基本原则 工程建设法律的作用 工程建设法律体系 工程建设法律体系的概念 工程建设法律体系的组成 3 思考题 5 第二章工程建设法律基础 民法基础 简述 民事法律关系 民事法律行为和代理 民事权利 诉讼时效 合同法基础 简述 23 科学出版社职教技术出版中心 合同的订立 合同的效力 合同的履行 合同的变更和解除 违约责任 民事诉讼法基础 简述 民事诉讼法的基本制度 审判程序 仲裁法基础 简述 仲裁协议 48

6 vi 建设法规 ( 第二版 ) 仲裁委员会和仲裁协会 仲裁程序 法律责任的承担方式 法律责任的概念 民事责任 行政责任 刑事责任 57 思考题 57 第三章建筑法 概述 建筑法的概念 建筑法的立法宗旨 建筑法的适用范围 建筑法确立的基本制度 建筑许可 建筑工程施工许可 执业资格许可 建筑工程发包与承包 建筑工程承发包概述 建筑工程发包 建筑工程承包 建筑工程监理 建筑工程监理概述 建筑工程监理的依据 建筑工程监理的范围 建筑工程监理的性质 建筑工程监理的任务与业务的承揽 建筑安全生产管理与质量管理 建筑工程安全生产管理 建筑工程质量管理 法律责任 建设单位的法律责任 建筑施工企业的法律责任 建筑设计单位的法律责任 工程监理单位的法律责任 建设行政主管部门的法律责任 74 思考题 75

7 目录 vii 第四章招标投标法律制度 招标投标法律体系 招标投标的基本概念 招标投标法调整的对象 招标 简述 招标的原则 招标的范围 招标的方式 招标项目应具备的条件 招标的程序 投标 投标人及其资格要求 投标的程序 投标担保 投标行为的要求 在编制及投送标书时应注意的事项 评标 开标 评标 中标 中标的条件 中标的程序 法律责任 招标人的法律责任 投标人的法律责任 96 科学出版社职教技术出版中心 其他相关人的责任 97 思考题 97 第五章勘察设计法律制度 勘察设计法律体系 勘察设计市场管理 勘察设计资质管理 勘察设计发包与承包 勘查设计咨询业知识产权保护与管理 勘察设计质量管理 勘察设计质量管理的概念 108

8 viii 建设法规 ( 第二版 ) 勘察设计标准 勘察设计文件的编制与实施 编制勘察设计文件的依据和要求 建设工程各设计阶段的内容和深度 建设工程设计文件的审批 施工图设计文件审查 建设工程设计文件的修改 勘察设计监督管理 监督管理机构 监督管理的内容 法律责任 建设单位的法律责任 勘察设计单位的法律责任 勘察 设计执业人员的法律责任 施工图审查机构及审查人员的法律责任 政府主管部门和国家机关工作人员的法律责任 119 思考题 119 第六章工程质量法律制度 工程质量法律体系 工程质量责任和义务 建设单位的质量责任和义务 勘察设计单位的质量责任和义务 施工单位的质量责任与义务 工程监理单位的质量责任与义务 工程质量监督 工程质量监督部门 工程竣工验收备案制度 工程质量事故报告制度 法律责任 建设单位的法律责任 勘察 设计单位的法律责任 施工单位的法律责任 工程监理单位的法律责任 建设行政主管部门的法律责任 130 思考题 131

9 目录 ix 第七章工程安全法律制度 工程安全法体系 安全生产许可 安全生产许可证 安全生产许可证的监督管理 工程安全责任和义务 建设单位在建筑安全生产中的责任和义务 勘察 设计 工程监理及其他有关单位的安全责任和义务 施工单位的安全责任和义务 安全生产监督管理 建设工程安全生产监督管理部门 建设工程安全生产监督管理部门对安全生产监督检查时的职权和义务 安全事故的处理 生产安全事故等级划分 生产安全事故报告 生产安全事故调查 生产安全事故处理 法律责任 建设单位的安全生产法律责任 勘察 设计单位的安全生产法律责任 工程监理单位的安全生产法律责任 施工单位的安全生产法律责任 147 思考题 150 第八章环境保护法律制度 151 科学出版社职教技术出版中心 环境保护法律体系 环境保护法 环境影响评价法 水污染防治法 固体废弃物污染环境防治法 大气污染防治法 环境噪声污染防治法 节约能源法 环境影响评价法 环境影响评价的含义与意义 专项规划的环境影响评价 153

10 x 建设法规 ( 第二版 ) 建设项目的环境影响评价 水污染防治法 防治水污染的原则性规定 防治水污染的具体规定 固体废物污染环境防治法 固体废物污染防治的原则性规定 固体废物污染环境的具体规定 危险废物污染环境防治的特别规定 大气污染防治法 防治大气污染的原则性规定 防治大气污染的具体规定 环境噪声污染防治法 防治噪声污染的原则性规定 防治噪声污染的具体规定 节约能源法 节能的基本思路 建筑节能的原则性规定 民用建筑节能 法律责任 违反环境影响评价法的法律责任 违反水污染防治法的法律责任 违反固体废弃物污染环境防治法的法律责任 违反大气污染环境防治法的法律责任 违反环境噪声污染环境防治法的法律责任 违反 节约能源法 171 思考题 172 第九章其他相关法律 劳动法 劳动合同的订立 劳动合同的类型 试用期 服务期 保密协议与竞业限制条款 劳动合同的无效 劳动合同的解除与终止 终止合同的经济补偿 180

11 目录 xi 违约与赔偿 劳动保护的规定 物权法 抵押权 质权 留置权 不动产物权的设立 变更 转让和消灭 动产交付 关于物权设立 变更 转让和消灭行为生效的其他规定 建设用地使用权 物权的保护 税法 纳税人的权利和义务 与建设工程相关的几个主要税种 消防法 消防设计的审核 消防设计的验收 机关 团体 企事业单位应当履行的消防安全职责 工程建设中应当采取的消防安全措施 反不正当竞争法 不正当竞争的含义 不正当竞争行为的内容 不属于不正当行为的内容 监督检查 土地管理法 土地的所有权和使用权 195 科学出版社职教技术出版中心 土地利用总体规划 建设用地 城乡规划法 城乡规划与规划区的含义与作用 城乡规划的制定 城乡规划的实施 城乡规划的修改 206 思考题 207 主要参考文献 208

12 第一章概 论 学习要点 : 本章介绍了工程建设法规的基本概念 立法原则及其在我国工程建设进程中所起的 作用, 并从纵向和横向两方面重点介绍了工程建设法律的体系 1.1 工程建设法律概述 工程建设法律的概念和调整对象 1. 工程建设法律的概念工程建设法律是指由国家权力机关或其授权的行政机关制定的, 旨在调整国家机关及其有关机构 企业事业单位 社会团体 公民之间在建设活动中发生的各种社会关系的法律 法规的统称 它体现了国家对城市建设 村镇建设 市政及社会公用事业等各项建设活动进行组织 管理 协调的方针 政策和基本原则 2. 工程建设法律的调整对象工程建设法律的调整对象 ( 即法律关系 ) 是在建设活动中所发生的各种社会关系 它包括建设活动中发生的建设行政管理关系, 建设活动中的经济协作关系以及其他相关的民事关系 1) 建设活动中的行政管理关系建设活动是社会经济发展中的重大活动, 建设活动与国家经济发展 人民群众的生产 生活及社会的文明进步息息相关 国家必须对建设活动实行全面严格的管理, 包括对工程的立项 计划 资金筹集 设计 施工 验收 建设材料和设备的质量进行严格管理 这些管理活动就形成了建设活动中的行政管理关系 2) 建设活动中的经济协作关系任何一项工程建设或建设活动都是需要多个行业 单位和人员共同参与的复杂活动, 必须相互协作才能完成 因此, 在建设活动中存在大量寻求协作伙伴的各种经济协作关系, 如建设单位 ( 业主 ) 同勘察设计单位 建筑安装施工单位之间发生的勘察设计和施工关系 建设活动中的经济协作关系是建立在平等自愿 互利互助基础上的横向协作关系, 一般由 中华人民共和国合同法 ( 以下简称 合同法 ) 和相关法规来调整 3) 建设活动中的其他民事关系在建设活动中, 还经常会涉及土地征用 房屋拆迁 从业人员与有关单位间的劳动关系等涉及公民个人权利的问题, 由此而产生的国家 企业和公民之间的民事权利 义

13 2 建设法规 ( 第二版 ) 务关系, 也需要建设法规 民法等相关法律来调整 如 中华人民共和国城市房地产管理法 ( 以下简称 城市房地产管理法 ) 中有关城市房屋拆迁的规定 中华人民共和国建筑法 ( 以下简称 建筑法 ) 中有关建筑施工企业应当为从事危险作业的职工办理意外伤害保险和支付保险费的规定 建设法规的三种调整对象, 既彼此相关联, 又各有其自身属性, 都是因建设活动而形成的社会关系, 都应由建设法规和相关法律 法规来调整, 既不能混同, 也不能相互取代 工程建设活动的基本原则 工程建设活动通常具有周期长 涉及面广 人员流动大 技术要求高等特点, 为保证建设活动的顺利进行及建筑产品安全可靠, 工程建设法律 法规在制定时应遵循以下五项基本原则 1. 工程建设活动应确保工程建设质量与安全原则 工程建设质量是指国家规定和合同约定的对工程建设的适用 安全 经济 美观等一系列指标的要求, 是整个工程建设活动的核心, 直接关系到人民生命 财产安全 工程建设活动确保工程建设质量就是确保工程建设符合有关适用 安全 经济 美观等各项指标的要求 工程建设的安全是指工程建设对人身的安全和财产的安全 确保工程建设的安全就是确保工程建设不能引起人身伤亡和财产损失 2. 工程建设活动应当符合国家的工程建设安全标准原则 国家的工程建设安全标准是指国家对工程建设的设计 施工方法和安全所作的统一要求, 包括国家标准和行业标准 其中国家标准是由国务院行政主管部门制定的, 在全国范围内适用的统一的技术要求 ; 行业标准则是由国务院有关行政主管部门制定并报国务院标准化行政主管部门备案的, 在全国范围内适用的统一技术要求 工程建设活动符合工程建设安全标准对保证技术进步, 提高工程建设质量与安全, 发挥社会效益与经济效益, 维护国家利益和人民利益具有重要作用 3. 从事工程建设活动应当遵守法律 法规原则 社会主义市场经济是法制经济, 工程建设活动应当依法行事 作为工程建设活动的参与者, 即从事工程建设勘察 设计活动的单位 个人, 从事工程建设监理活动的单位 个人, 从事工程建设施工活动的单位 个人, 从事建设活动监督和管理活动的单位 个人, 以及建设单位等, 都必须遵守法律 法规的强制性规定 4. 不得损害社会公共利益和他人的合法权益原则 社会公共利益是全体社会成员的整体利益 保护社会公共利益是法律的基本出发点, 从事工程建设活动不得损害社会公共利益也是维护建设市场秩序的保障 5. 合法权利受法律保护原则 科学出版社职教技术出版中心 宪法和法律保护每一个市场主体的合法权益不受侵犯, 任何单位和个人都不得妨碍

14 第一章概论 3 和阻挠依法进行的建设活动 这也是维护建设市场秩序的必然要求 工程建设法律的作用基本建设活动是一个国家最基本的经济活动之一, 它为各行各业提供了最基本的物质环境 合理完善的建设法律体系可以规范工程建设活动, 为国家积累财富, 使人民安居乐业 具体而言, 工程建设法律 法规的作用主要体现在三个方面 : 规范指导建设行为 保护合法的建设行为 处罚违法的建设行为 1. 规范指导建设行为工程建设法律对建设行为的规范指导作用表现为 : 以法律的形式确认必须为一定的建设行为及禁止所为的建设行为 2. 保护合法的建设行为保护合法的建设行为是指对符合建设法律 法规规定的建设行为给予确认和保护 3. 处罚违法的建设行为这是从建设法律的指导和保护作用中派生出来的, 建设法规要实现对建设行为的规范和指导, 有效地保护合法的建设行为, 就必须对违法的建设行为给予应有的处罚 1.2 工程建设法律体系 工程建设法律体系的概念工程建设法律体系, 是指把已经制定和需要制定的建设法律 建设行政法规和建设部门规章衔接起来, 形成一个相互联系 相互补充 相互协调的完整统一的框架结构 工程建设法律体系的建立和完善, 是建设事业发展的必然要求 我国的建设立法工作经过多年的不断加强和推动, 已逐步形成体系 工程建设法律体系的组成工程建设法律体系的基本框架, 由纵向结构和横向结构所组成 1. 工程建设法律体系的纵向结构工程建设法律体系的纵向结构, 按照现行的立法权限可分为五个层次, 即法律 行政法规 部门规章和地方性法规 规章 1) 法律这里所说的法律是指狭义的法律, 指由全国人大及其常务委员会审议发布的各项法律, 法律在全国范围内施行, 其地位和效力仅次于宪法 处于建设领域法律体系的最高层次, 是工程建设法律体系的核心和基础 例如, 建筑法 合同法 中华人民共和国招标投标法 ( 以下简称 招标投标

15 4 建设法规 ( 第二版 ) 法 ) 中华人民共和国安全生产法 ( 以下简称 安全生产法 ) 中华人民共和国城 乡规划法 ( 以下简称 城乡规划法 ) 和 中华人民共和国固体废物污染环境防治法 ( 以下简称 固定废物污染环境防治法 ) 等 2) 行政法规行政法规是指由国务院依法制定并颁布或者由国务院批准颁发的法规 是全国各部门 各地方都必须执行的法规 行政法规的名称一般是 条例 也可以是 规定 办法, 它们是建设法律的配套法规, 是为了便于法律的实施, 对建设法律条款的进一步细化, 处于工程建设法律体系中的第二个层次 例如, 国务院颁发的 建设工程安全生产管理条例 建设工程勘察设计管理条例 建设工程质量管理条例 等 3) 部门规章部门规章是指由建设行政主管部门或国务院其他有关部门根据国务院规定的职责范围内颁布的, 在其管理范围内适用 它一方面将法律 行政法规的规定进一步具体化, 以便更好地贯彻执行, 另一方面作为对法律和行政法规的补充, 为有关政府部门的行为提供依据 规章的名称一般是 规定 办法, 但不得称 条例 例如, 建设部颁布的 建设工程质量检测管理办法 建筑工程施工许可管理办法 建设工程勘察设计企业资质管理规定 及国务院六部委及中国民航总局联合发布的 工程建设项目施工招标投标办法 等 4) 地方性建设法规地方性建设法规是指由省 自治区 直辖市人民代表大会及其常务委员会制订的法规, 在其管辖区内适用 例如, 黑龙江省建筑市场管理条例 上海市建筑市场管理条例 北京市招标投标条例 等 5) 地方性建设规章地方性建设规章是指由省 自治区 直辖市人民政府依法制定颁行的或经其批准颁行的, 由其所辖城市人民政府制定的建设方面的规章 办法, 在其管辖范围内适用 例如, 黑龙江省城市总体规划管理办法 山东省建设工程施工招标投标暂行规定 等 法律的效力高于行政法规 地方性法规 规章 ; 行政法规的效力高于地方性法规 规章 ; 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章 部门规章与地方政府规章之间具有同等效力, 在各自的权限范围内施行 法律 行政法规 地方性法规 规章有下列情形之一, 即超越权限的 ; 下位法违反上位法规定的 ; 规章之间对同一事项的规定不一致, 经裁决应当改变或者撤销一方的规定的 ; 规章的规定被认为不适当, 应当予以改变或者撤销的 ; 违背法定程序的 由有关机关在法定权限内依法定程序予以改变或撤销 2. 工程建设法律体系的横向结构 科学出版社职教技术出版中心 工程建设活动是一种宏观的经济活动, 通过工程建设企业的项目立项 勘察设计

16 第一章概论 5 施工 安装等活动, 以及其他有关部门的规划 管理及监督等活动来实现 它横跨国民经济各部门, 既有物质生产活动, 又有非物质生产活动 因此, 工程建设法律的横向结构就是指工程建设法律的涵盖范围 具体而言, 工程建设是指一个建设项目从酝酿提出 决策 设计 施工到竣工验收 投入生产使用的全过程, 各阶段均有相应的法律, 行政法规 规章进行规范 1) 规划决策阶段这一阶段主要包括规划 报建 取得土地使用权 拆迁等内容, 涉及的法律 法规主要有 城乡规划法 中华人民共和国土地管理法 ( 以下简称 土地管理法 ) 城市房地产管理法 (2007 年修正 ) 城市房屋拆迁管理条例 等 2) 招标投标阶段这一阶段涉及的法律 法规主要有 招标投标法 建筑工程方案设计招标投标管理办法 工程建设项目施工招标投标办法 建筑工程设计招标投标管理办法 工程建设项目勘察设计招标投标办法 等 3) 勘察设计阶段工程建设勘察设计阶段涉及的主要是行政法规及规章, 包括 : 建设工程勘察设计资质管理规定 建设工程勘察质量管理办法 建设工程勘察设计管理条例 等 4) 施工阶段工程建设施工阶段涉及的法律 法规主要有 安全生产法 建设工程质量管理条例 建设工程安全生产管理条例 工程建设监理规定 等 5) 工程竣工验收阶段工程建设项目竣工验收阶段主要涉及 : 建设项目竣工环境保护验收管理办法 房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定 建设工程价款结算暂行办法 等 此外, 除上述建设工程各主要阶段的主要建设法律 法规之外, 工程建设法律体系的横向结构中还包括涵盖了整个建设工程各阶段内容的 建筑法, 以及与建设活动关系密切的相关的法律 行政法规和部门规章, 如 中华人民共和国劳动法 ( 以下简称 劳动法 ) 中华人民共和国反不正当竞争法 ( 以下简称 反不正当竞争法 ) 中华人民共和国税法 ( 以下简称 税法 ) 等所包含的内容或某些规定, 也起着调整一部分建设活动的作用 因此, 在研究工程建设法律体系横向结构时, 确立相关法律 行政法规和部门规章的法律地位, 无疑可以使建设法律体系的结构更为完整 思考题 1. 什么是工程建设法律? 其调整对象是什么? 2. 工程建设法律体系的纵向结构由哪些法律 法规构成? 3. 工程建设法律立法的基本原则是什么? 4. 工程建设法律的作用有哪些?

17 第二章工程建设法律基础 学习要点 : 本章主要围绕民法 合同法 民事诉讼法 仲裁法的相关内容对工程建设法律基础进行介绍 通过对这部分知识的介绍, 使读者了解工程建设法律的相关基础知识, 为下面各章节内容的学习奠定法律基础 2.1 民法基础 简述 1. 民法的概念和调整对象 民法是现代国家的基本法律之一 中华人民共和国民法通则 ( 以下简称 民法通则 ) 明确规定 : 中华人民共和国民法是调整平等主体的自然人 法人和其他组织之间的财产关系 人身关系的各种法律规范的总称 民法有自己特定的调整对象, 即平等主体之间的财产关系和人身关系 民事主体的平等性, 有两层含义 : 一是指当事人的民事法律地位平等, 具有独立 平等的关系, 相互之间不是领导与被领导的行政隶属关系 ; 二是指当事人的民事活动意志平等, 是在自主 自愿的基础上进行, 一方不能将自己的意志强加给另一方 民法所调整的财产关系, 是指人们在占有 使用 收益和处分物质财富的过程中形成的具有经济内容的社会关系 这种关系表现为两种 : 一是财产的所有关系 ; 二是财产的流转关系 这些关系反映在民法上, 形成了所有权 债权 经营权 相邻权 知识产权和继承权等法律关系 民法所调整的人身关系, 是指平等主体之间, 基于一定的人格和身份而发生的, 不具有直接经济内容的社会关系 具体表现为人身权, 包括人格权和身份权 2. 民法的基本原则 科学出版社职教技术出版中心 民法的基本原则反映民法的本质, 是贯穿在一切民事法律制定中的基本指导思想, 是民事活动必须遵循的准则 1) 民事主体地位平等原则我国民法通则规定当事人在民事活动中地位平等 所谓平等, 是指民事活动中的当事人的法律地位平等 ; 民事主体在民事法律关系中既享有权利, 又依法承担义务 ; 民事主体平等地受到法律的保护

18 第二章工程建设法律基础 7 2) 自愿 公平 等价有偿 诚实信用原则自愿原则是指民事主体在从事民事活动时能按照自己的真实意愿, 依法设立 变更和终止民事法律关系 等价有偿原则是指民事主体在取得他人的财产或接受他人的服务时, 除法律另有规定或合同另有约定外, 都应向对方支付相应的价款或酬金 民事主体应当依据社会公认的公平观念从事民事活动 ; 司法机关在行使裁判权时, 也应体现公平 正义的原则 诚实信用原则是指民事主体在民事活动中应当意思表示真实, 行为合法, 讲究信誉等 3) 民事权益受法律保护的原则 民法通则 规定, 民事主体的合法民事权益受法律保护, 任何组织和个人不得侵犯 当民事主体的合法民事权益受到非法侵犯时, 有权请求国家机关依法保护 但非法的行为不但不受到法律的保护, 还要被追究法律责任 4) 遵守法律 禁止民事权利滥用的原则 民法通则 规定, 行使民事权利, 不得超越正当界限, 不能滥用民事权利 民事活动应当遵守法律, 法律没有规定的, 应当遵守国家政策 民事活动还要尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 破坏国家紧急计划或扰乱社会经济秩序 民事法律关系 1. 民事法律关系的构成要素法律关系, 是指由法律规范调整一定社会关系而形成的权利与义务关系 法律关系的种类很多, 如民事法律关系 婚姻家庭法律关系 行政法律关系 劳动法律关系 刑事法律关系和经济法律关系等 民事法律关系, 则是指当事人之间由民事法律规范调整而具有民事权利和民事义务的社会关系 包括所有权关系 债权关系 知识产权关系 继承权关系等 民事法律关系由主体 内容和客体三个要素所组成 1) 民事法律关系主体民事法律关系主体是指参加民事活动, 受民事法律规范调整, 在法律上享有权利 承担义务的自然人 法人和其他组织 (1) 自然人 自然人, 是指基于出生而依法成为民事法律关系主体的人 在我国的民法通则中, 公民与自然人在法律地位上是相同的 但实际上, 自然人的范围要比公民的范围广 公民是指具有本国国籍, 依法享有宪法和法律所赋予的权利并承担宪法和法律所规定的义务的人 在我国, 公民是指具有我国国籍的一切成员, 包括成年人 未成年人和儿童 自然人则既包括公民, 又包括外国人和无国籍的人 各国的法律一般对自然人都没有条件限制 (2) 法人 法人是与自然人相对称的概念, 指由法律赋予其人格, 并将其视同自然人一样拥有独立的意志和利益, 以自己的名义独立享有权利或承担义务的组织 因此, 法人可以以自己的名义拥有财产, 订立合同, 行使权力, 履行义务, 起诉或应诉, 基本上可以像自然人一样进行活动

19 8 建设法规 ( 第二版 ) 根据 民法通则 的规定, 法人应当具备下列条件 : 依法成立 ; 有必要的财产或者 经费 ; 有自己的名称 组织机构和场所 ; 能够独立承担民事责任 在我国, 法人一般分为企业法人和非企业法人 其中企业法人是以营利为目的的 独立从事商品生产和经营活动的经济组织 非企业法人又包括机关事业单位和社会团体法人, 有时国家也可以作为特殊的法人参加民事法律关系或国际法律关系 (3) 企业法人 在我国, 企业法人主要包括 : 全民所有制企业 集体所有制企业, 以及在我国领域内设立的中外合资经营企业 中外合作经营企业和外资企业 工程建设活动中, 企业法人的主要表现形式为施工企业, 即从事土木工程 建筑工程 线路管道设备安装工程 装修工程的新建 扩建 改建活动的企业 企业法人设立 一般情况下, 具有合法的企业名称, 有健全的组织机构 企业章程, 有企业自有的经营财产, 有符合国家法律 法规和政策规定的经营范围和确定的场所和设施, 便可经主管机关或工商行政管理机关核准登记, 取得企业法人资格 但有限责任公司的设立则另外还需满足以下两个条件 : 即股东应符合法定人数 ; 股东出资达到法定资本最低限额 企业法人变更 即企业合并 分立或企业债务重组等其他重要事项变更 企业法人终止 即企业停止经营活动, 清理财产, 清偿债务, 依法被注销企业法人资格 企业法人因如下原因终止 : 依法被撤销 ; 因营业期限届满或企业章程规定的解散事由出现, 依法解散 ; 依法宣告破产 ; 企业的最高权力机关做出终止的特别决议 企业法人终止应当依法成立清算组织, 进行清算 所谓清算是指为终结企业现存的各种经济关系, 对企业的财产进行清查 估价和变现, 清理债权和债务, 分配剩余财产的行为 企业不论出于何种原因终止, 都应当进行清算工作 民事权利能力是民事法律赋予民事主体从事民事活动从而享受民事权利和承担民事义务的资格 民事行为能力则是指法律确认的民事主体通过自己的行为从事民事活动, 参加民事法律关系, 取得民事权利和承担民事义务的能力 可见, 民事权利能力是公民和法人参加民事法律关系必须具备的前提条件 ; 而具有民事行为能力, 则意味着法律允许主体独立地以自己的名义参加法律关系, 行使自己的权利或履行自己的义务 (1) 自然人的民事权利能力和民事行为能力 自然人的民事权利能力始于出生终于死亡 其民事行为能力分为三类 : 第一类为完全行为能力人, 即已经成年 ( 在我国指年满十八周岁或年满十六周岁不满十八周岁但以自己的劳动收入作为主要生活来源 ) 且神智正常之人, 他们可以独立地处分自己的一切民事权利 ; 第二类为限制行为能力人, 即尚未成年但已满一定年龄 ( 十周岁 ), 或者患有某种精神疾病但尚具有一定识别能力的人, 只能独立处分与其能力相适应的权利 ; 第三类为无行为能力人, 即尚未达到一定年龄 ( 十周岁 ) 的幼童, 或者完全失去控制和识别能力的精神病人, 他们的行为一般情况下不能被视为法律行为 (2) 法人的民事权利能力和民事行为能力 法人的民事权利能力和民事行为能力在发生和消灭的时间上具有一致性, 即法人的民事权利能力和民事行为能力, 从法人成立时产生, 到法人终止时消灭 企业法人的民事权利能力体现在其核准登记的经营范围上, 其行为能力一般由其法定代表人来实现的, 即法定代表人及其代理人在法定权限内, 以 科学出版社职教技术出版中心

20 第二章工程建设法律基础 9 企业法人名义从事的民事行为, 就是企业法人的民事行为, 其结果由法人承担 企业法人的民事责任能力是法人民事行为能力的一种特殊表现形式, 指企业法人在自己的权利范围内, 对自己违法行为承担民事责任的能力, 主要是财产责任 根据 民法通则 的有关规定, 企业法人承担民事责任的范围包括 : 全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产为限, 国家不再以国家财产对全民所有制企业法人的财产责任承担无限连带责任 ; 集体所有制企业法人以企业所有的财产承担责任 ; 中外合资经营企业法人 中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担责任 ; 法律另有规定的除外 2) 民事法律关系内容民事法律关系的内容是指民事主体所享有的权利和承担的义务, 即民事权利和民事义务 这种权利义务内容是民法调整的社会关系在法律上的直接表现 任何个人和组织作为民事主体, 参与民事法律关系, 必然要享受民事权利 承担民事义务 民事权利, 是指法律赋予民事主体所享有的 为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性 具体而言, 它包括三个方面的可能性 : 一是权利人直接享有某种利益, 或者实施一定行为的可能性 ; 二是权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为的可能性 ; 三是在权利受到侵犯时, 请求有关国家机关预支以保护的可能性 民事义务和民事权利相对应, 它是指义务人为满足权利人的利益而为一定的行为或不为一定的行为的必要性 民事法律关系中的权利和义务是相互对立 相互联系在一起的, 并统一地束缚着民事主体 在任何一个民事法律关系中, 权利和义务都是一致的, 当事人一方享有权利, 必然有另一方负有相应的义务, 并且权利和义务往往是同时产生 变更和消灭的 3) 民事法律关系的客体民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象 通常民事法律关系客体分为以下四类 (1) 表现为财的客体 财一般指资金及各种有价证券 在工程建设法律关系中表现为财的客体主要是建设资金, 如工程建设贷款合同的标的, 即一定数量的货币 (2) 表现为物的客体 法律意义上的物是指可为人们控制的并具有经济价值的生产资料和消费资料 在工程建设法律关系中表现为物的客体, 主要是建筑材料, 如钢材 木材 水泥及其构成的建筑物, 还有建筑机械等设备 (3) 表现为行为的客体 法律意义上的行为是指人的有意识的活动 在工程建设法律关系中, 行为多表现为完成一定的工作, 如勘察设计 施工安装 检查验收等活动 (4) 表现为非物质财富的客体 法律意义上的非物质财富是指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作, 也称智力成果 在工程建设法律关系中, 设计单位提供的具有创造性的设计图纸, 该设计单位依法可以享有专有权, 使用单位未经允许不能无偿使用 2. 民事法律关系的产生 变更与终止 1) 法律事实法律事实是指能够引起法律关系产生 变更和消灭的各种事实的总称 法律关系的

21 10 建设法规 ( 第二版 ) 产生 变更或消灭不是随意的, 必须符合两方面的条件 : 一是抽象的条件, 即法律规范的存在, 这是法律关系产生 变更与消灭的前提和依据 但法律规范本身并不能直接引起权利义务的产生 变更或消灭 例如, 民法规定民事主体可以对合法取得的财产享有所有权 但这一规定并不能直接使某个具体的权利人享有某项具体的所有权 权利人要实际地享有所有权, 必须通过自己的行为 ( 如买卖 赠与等 ) 才能取得对特定财产的所有权 因此, 在符合民法规定的前提之下, 还需要具备具体的条件, 即法律事实的存在时, 法律关系才能产生 变更或消灭 根据客观事实是否与主体的意志有关, 法律事实可以分为事件和行为两大类 (1) 事件 又称为自然事实, 是指与主体的意志无关, 能够引起法律关系形成 变更或消灭的自然现象 社会现象等 当工程建设法律规范规定把某种自然现象和建设权利义务关系联系在一起的时候, 这种现象就成为工程建设法律关系的产生 变更或消灭的原因之一 事件产生大致有三种情况 : 自然事件, 如地震 台风 水灾 火灾等自然灾害 ; 社会事件, 如战争 暴乱 政府禁令等 ; 意外事件, 即突发事故, 如失火 爆炸 触礁等 (2) 行为 指与主体意志有关的, 能够引起法律关系产生 变更或消灭的作为或不作为 行为通常表现为以下几种 : 1 民事法律行为 指主体基于意思表示, 旨在发生 变更或者终止民事权利 义务的合法行为 2 违法行为 指为法律禁止的侵犯其他主体的合法权利的行为, 如违反法律规定或因过错不履行工程建设合同 没有国家批准的建设行为等 3 行政行为 指国家授权机关依法行使管理权而发生法律后果的行为, 如国家建设管理机关下达基本建设计划, 监督执行工程项目建设程序的行为 4 立法行为 指有权的国家机关在法定权限内依照法定程序制定 修改 废止法律的活动等, 如国家权力机关制定 颁布工程建设法律, 行政机关依法发布条例等行为 5 司法行为 指国家司法机关的法定职能活动, 包括各级检察机构所实施的法律监督, 各级审判机构的审判 调解活动等, 如人民法院对工程建设纠纷案件作出判决的行为 2) 民事法律关系的产生民事法律关系的产生就是民事主体取得权利或承担义务的状态 如通过双方签订买卖合同这一法律事实, 买方产生了请求卖方交付出卖物的权利和支付价款的义务, 卖方则产生了请求买方支付价款的权利和向买方交付出卖物的义务 此时, 受民事法律规范调整的民事法律关系即告产生 3) 民事法律关系的变更民事法律关系的变更, 是指已存在的民事法律关系的要素变化的状态, 包括民事法律关系的主体变更 内容变更和客体变更 (1) 主体变更 主体变更可以表现为民事法律关系主体数目增多或减少, 也可以表现为主体改变 在民事合同中, 客体不变, 相应权利义务也不变, 此时主体改变也称为合同转让 科学出版社职教技术出版中心

22 第二章工程建设法律基础 11 (2) 客体变更 客体变更是指民事法律关系中权利义务所指向的事物发生变化 客体变更可以是其范围变更, 也可以是其性质变更 (3) 内容变更 民事法律关系主体与客体的变更, 将会导致相应的权利和义务, 即内容的变更 民事法律关系主体与客体不变, 内容也可以变更, 它表现为双方权利或义务的增加或减少 4) 民事法律关系的终止民事法律关系的终止, 是指民事法律关系主体之间的权利义务不复存在, 彼此丧失了约束力 (1) 自然终止 指某类民事法律关系所规范的权利义务顺利得到履行, 取得了各自的目的, 从而使该法律关系达到完结 (2) 协议终止 指民事法律关系主体之间协商解除某类法律关系所规范的权利义务, 致使该法律关系归于消灭 (3) 违约终止 指民事法律关系主体一方违约或发生不可抗力, 致使某类民事法律关系规范的权利不能实现 民事法律行为和代理 1. 民事法律行为 1) 民事法律行为的概念民事法律行为, 是指民事主体为了设立 变更或者终止民事法律关系而实施的合法行为, 如依法签订工程建设承包合同的行为 理解 民事法律行为 的概念, 应当注意与其相关的另一概念 民事行为 所谓 民事行为 是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的, 能够产生一定民事法律后果的行为 但是, 并非一切民事行为都是民事法律行为 只有具备法律规定的有效条件的民事行为, 才具有法律确认的效力, 产生行为人预期的法律后果, 属于民事法律行为 不具备法定有效条件的民事行为则不具有法律效力, 不产生行为人所追求的法律后果, 或者通过当事人依法行使变更权或撤销权导致其效力的变更或者消灭 所以, 民事行为的范围大于民事法律行为, 民事行为包括民事法律行为 无效民事行为和可撤销 可变更的民事行为 2) 民事法律行为的有效条件民事法律行为的有效条件也就是民事法律行为应当具备的条件, 我国 民法通则 第五十五条规定了民事法律行为应当具备的条件, 即行为人具有相应的民事行为能力 ; 意思表示真实 ; 不违反法律或者社会公共利益 这是民事法律行为有效的实质要件 其中, 民事行为能力是否相应, 要以民事法律对公民 法人的民事行为能力的具体规定为标准来衡量 意思表示真实有两点要求 : 一是内部意思与外部表示一致 ; 二是出于行为人的自愿 行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益 此外, 民法通则 还规定了民事法律行为成立的形式要件, 即民事法律行为可以采取书面形式 口头形式或者其他形式 法律规定用特定形式的, 应当依照法律规定,

23 12 建设法规 ( 第二版 ) 即要式法律行为 口头形式的优点是快捷 迅速, 但是, 因其缺乏客观记载, 在产生民事纠纷时难于取证, 所以口头形式大多用于即时清结的小额交易行为, 而金额较大的 非即时清结的民事法律行为, 则不宜采用口头形式 其他形式是指口头形式和书面形式以外的民事法律行为形式, 表现为视听资料 公证 审核批准 登记等 2. 代理 代理是指代理人以被代理人 ( 又称本人 ) 的名义, 在代理权限内与第三人 ( 又称相对人 ) 为法律行为, 其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度 其中, 代为他人实施民事法律行为的人, 称为代理人 ; 由他人以自己的名义代为民事法律行为, 并承担法律后果的人, 称为被代理人 1) 代理的适用范围根据 民法通则 的规定, 代理制度的适用范围, 具体包括 : (1) 代理为各种民事法律行为 诸如买卖 承揽 租赁 债务履行 接受继承等, 均可以委托代理人代为办理 (2) 代理为其他法律部门确认的法律行为, 包括代办房屋产权登记 法人登记 商标注册 专利申请等行政行为, 代为进行税务登记 交纳税款等行为, 代理民事诉讼等 但并非一切法律行为都可以适用代理 : 依照法律规定或者按照双方当事人约定, 应当由本人实施的民事法律行为, 不得代理 2) 代理的种类代理包括委托代理 法定代理和指定代理 (1) 委托代理 委托代理是指根据被代理人的委托而产生的代理, 是适用范围最为广泛一种代理方式 公民委托律师代理诉讼即属于委托代理 委托代理可采用口头形式委托, 也可采用书面形式委托 但法律明确规定必须采用书面形式委托的, 必须采用书面形式, 如代签工程建设合同必须采用书面形式 (2) 法定代理 法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系 如父母代理未成年人进行民事活动就属于法定代理 法定代理是为了保护无行为能力的人或限制行为能力的人的合法权益而设立的一种代理形式, 适用范围比较窄 (3) 指定代理 指定代理是根据人民法院或者行政主管机关的指定而产生的代理关系 这种代理主要是为无行为能力的人和限制行为能力的人而设立的 例如, 人民法院指定一名律师作为离婚诉讼中丧失行为能力而又无其他法定代理人的一方当事人的代理人, 就属于指定代理 3) 无权代理无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为 可见, 无权代理并非代理的种类, 而只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为 (1) 无权代理的表现 无权代理通常表现为以下几种形式 : 1 未经授权的 代理 民事主体未经他人授权, 也没有法律的规定或国家主管机 科学出版社职教技术出版中心

24 第二章工程建设法律基础 13 关的指定而擅自以他人名义所为的行为 2 代理权消灭后的 代理 代理权基于被代理人的撤销 有效期届满 代理事务已完成或附解除条件之代理中因条件成就而消灭后, 原代理人仍以原被代理人的名义实施民事行为 3 超越代理权限的 代理 在代理关系产生过程中, 关于代理人的代理权范围都有所界定, 特别是在委托代理中, 代理权的权限范围必须明确地加以规定, 代理人应依据代理权限进行代理活动, 超越代理权进行的活动就属于越权代理 代理人越权代理所进行的民事行为是没有法律依据的 因此, 代理人越权代理就属于无权代理 (2) 无权代理的法律后果 无权代理本身不具有法律效力 但是为了稳定社会经济关系, 我国 民法通则 有关条款规定了有关当事人处置无权代理的各项权利及其法律后果 1 被代理人的追认权 根据 民法通则 第六十六条第一款的规定, 没有代理权 超越代理权或者代理权终止后的无权代理行为只有经过被代理人的追认, 被代理人才承担民事责任 可见无权代理一经本人行使追认权予以追认即转变为有权代理, 该行为自始产生的法律后果皆由本人承受 应当注意的是, 本人知道他人以本人名义实施民事行为以后应当在法律规定或者合理期限内作出追认与否的表示 如果在此期限内未作否认表示 ( 表现为未表示追认, 也未表示拒绝 ) 的, 依法视为同意, 相应地产生追认的法律效力 2 被代理人的拒绝权 拒绝权是指本人对于他人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为不予以追认的权利 本人拒绝追认, 意味着本人不同意无权代理的法律后果 基于本人拒绝追认, 无权代理行为所发生的法律后果对本人不产生法律效力 3 第三人的催告权和撤销权 与被代理人的权利相对应, 无权代理所涉及的第三人也享有催告权和撤销权 这是法律为了保护第三人的合法权益所作的规定 催告权就是第三人告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确答复的权利 第三人可以催告被代理人在一个月内予以追认 被代理人未作表示的, 视为拒绝追认, 从而产生无权代理确定无效的法律后果 撤销权则是指善意第三人在被代理人行使追认权之前, 解除与无权代理人所为民事行为的权利 善意第三人行使撤销权之后, 被代理人就不得再行追认了 但是, 恶意的第三人 ( 明知对方没有代理权而与其从事民事行为的 ) 不享有撤销权 应当注意的是, 对于确定无效的无权代理所产生的后果, 由无权代理人自负责任, 因此使被代理人和第三人受到损失的, 无权代理人要承担民事责任 ; 但是第三人知道对方无权代理还与其实施民事行为给他人造成损失的, 由无权代理人与第三人负连带民事责任 4) 表见代理表见代理是指没有代理权 超越代理权或者代理权终止后的无权代理人, 以被代理人名义实施的, 在客观上使第三人相信其有代理权的代理行为 如被代理人向代理人授权时以口头方式规定了代理权的有效期限, 但是该有效期限在书面的授权文件中却未予

25 14 建设法规 ( 第二版 ) 以记载 从而当该有效期限届满后, 第三人并不能从书面授权文件中得知代理权已终止而与其进行的民事行为, 就属于表见代理 构成表见代理应具备以下条件 :1 存在无权代理行为 ;2 第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权 ;3 第三人主观上是善意且无过错的 表见代理依法产生有权代理的法律效力, 即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力 5) 代理权的行使代理人必须在代理权限范围内行使代理权, 不得滥用代理权损害被代理人合法权益, 代理人与第三人恶意通谋, 损害被代理人利益的, 由代理人和第三人负连带责任 在委托代理中, 原则上代理人应当亲自完成代理事务, 不得擅自转委托 所谓转委托即代理人将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使 未经被代理人同意的转委托 ( 既无事先授权又无事后追认 ), 由代理人向被代理人承担责任 但在紧急情况下, 如代理人急病 与被代理人通讯联络中断等情况, 如不及时转委托他人代理, 会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的 为了被代理人的利益, 代理人可以不经被代理人同意进行转委托 代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求, 即代理人应当以善良管理人的注意程度, 与处理自己的事务一样的方法和标准处理代理事务, 并且代理人在代理过程中和代理以后不得披露或不正当地使用被代理人的商业秘密 代理人不履行职责给被代理人造成损害的, 应当承担民事责任 6) 代理权的终止当出现列下列情形之一, 代理权终止 : (1) 代理期间届满或者代理事务完成 此时, 被代理人所追求的目的已经实现, 代理关系当然终止 (2) 被代理人取消委托或代理人辞去委托 在委托代理中, 被代理人可撤销代理权, 代理人可辞去代理权 但是, 一方撤销或辞去代理权, 应当事先通知对方, 及时收回或交还代理证书 否则, 应对由此给对方造成的财产损失承担赔偿责任 (3) 被代理人或代理人死亡 代理关系建立在特定人身关系的基础上, 代理人死亡使具有人身性质的代理权不复存在, 是构成代理关系终止的当然原因 被代理人死亡使民事主体资格消失, 其生前授权已无继续存在的意义, 一般情况下代理关系终止, 但根据 最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 ( 试行 ) 的有关规定 : 被代理人死亡后有下列情况之一的, 委托代理人实施的代理行为有效, 即代理人不知道被代理人死亡的 ; 被代理人的继承人均予承认的 ; 被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的 ; 在被代理人死亡前已经进行 而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的 (4) 代理人丧失民事行为能力 代理行为是法律行为的特殊形式, 以代理人具有民事行为能力为条件, 所以, 代理人丧失行为能力就失去代他人为民事法律行为的资格, 代理关系即行消灭 (5) 作为被代理人或代理人的法人终止 因其已失去民事主体资格, 代理关系随之 科学出版社职教技术出版中心

26 第二章工程建设法律基础 15 终止 (6) 法定代理或指定代理中的被代理人取得或恢复民事行为能力 (7) 法定代理的代理人与被代理人之间的监护关系消失 民事权利 1. 物权 1) 物权的概念和特征物权, 是权利主体依法对特定的物享有直接支配, 以及排他的权利, 包括所有权 用益物权和担保物权 所谓直接支配, 是指权利主体依自己的意思对标的物加以占有 使用 收益 处分, 如所有权人可依法处分所有物 物权具有如下几个特征 : (1) 物权属于支配权 即物权的权利人无需借助于他人的行为就能行使其权利, 并通过对标的物的直接管领和支配实现自己的利益 例如, 房屋所有人对于自己的房屋可以依自己的意思自行居住 出卖 出租 抵押等 而债权的实现必须依赖于债务人履行债务的行为 (2) 物权的客体是物 物的存在是物权产生的基础, 因此物是物权的唯一客体 物权自身的支配性决定了物权不能以行为 智力成果或人身利益为客体 (3) 物权是绝对权 物权的绝对性体现在物权的义务主体是不特定的, 即是权利人之外的一切人, 该一切人均负有不妨害物权人行使权利的义务, 因此物权又被称为 对世权 相比之下, 债权属于相对权, 债权人只能请求特定的债务人履行债务, 而不能向债务人以外的第三人主张债权, 因此债权又被称为 对人权 (4) 物权属于排他权 即一物一权主义, 同一物上不容许内容相同的两个物权并存 也就是说, 一个物上不能有两个所有权, 也不能有两个相同的用益物权 例如, 一套房子只能有一个所有权, 不能存在两个所有权 2) 物权的种类 (1) 自物权与他物权 这是根据权利人是对自有物享有物权还是对他人所有物享有物权为标准所作的区分 自物权是权利人依法对自有物享有的物权, 自物权就是所有权 他物权是权利人根据法律的规定或合同的约定, 对他人所有之物享有的物权 (2) 用益物权与担保物权 这是根据设立目的对他物权的再分类 用益物权以对标的物的使用和收益为目的, 如土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权都属于用益物权 担保物权则是为担保债权的实现而设立, 如抵押权 质权 留置权 (3) 动产物权与不动产物权 这是以物权的客体为标准所作的区分 以动产为客体的物权, 称为动产物权, 如动产所有权 ; 以不动产为客体的物权, 称为不动产物权, 如不动产抵押权等 (4) 主物权与从物权 这是以物权有无从属性为标准所作的区分 主物权是独立存在, 不从属于其他权利的物权, 如所有权 土地承包经营权 建设用地使用权等 从物权是从属于其他权利并为所从属的权利服务的物权, 如抵押权 质权 留置权等

27 16 建设法规 ( 第二版 ) (5) 登记物权与不登记物权 这是以物权变动是否须经登记为标准而作的区分 登 记物权是其变动非经登记不生效力或不得对抗第三人的物权, 不动产物权都属登记物权 不登记物权是其变动只须交付而无须登记的物权, 一般动产物权属于不登记物权 3) 物权的保护方法物权是通过权利人对标的物实施一定的支配行为而实现的 如果这种支配因他人的非法侵害而使权利人的利益不能实现或不能全面实现, 权利人可以通过法律规定的方法排除侵害, 以恢复对标的物的支配或得到价值上的补偿 (1) 请求确认物权 当物权的归属不明或者发生争议时, 当事人可以向法院提起诉讼, 请求确认物权, 从法律上明确物的权属, 从而为权利人行使物权扫清障碍 (2) 请求返还原物 物权法规定, 无权占有不动产或者动产的, 权利人可以请求返还原物 (3) 请求排除妨害或消除危险 妨害物权或者可能妨害物权的, 权利人可以请求排除妨害或者消除危险 (4) 请求恢复原状 造成不动产或者动产毁损的, 权利人可以请求修理 重作 更换或者恢复原状 (5) 请求赔偿损失 侵害物权, 造成权利人损害的, 权利人可以请求损害赔偿, 也可以请求承担其他民事责任 此外, 物权法还规定, 侵害物权, 除承担民事责任外, 违反行政管理规定的, 依法承担行政责任 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 2. 债权 1) 债的概念与分类债是特定的当事人之间请求为特定行为的财产性民事法律关系 在债的法律关系中, 当事人一方享有请求他方为特定行为的权利, 称为债权 享有债权的一方为债权人 ; 负有为特定行为的义务, 称为债务 负有债务的当事人称为债务人 债的内容包括债权和债务 根据不同的标准, 可以将债划分为不同的类别 例如, 根据债的发生根据不同, 债可分为合同之债和非合同之债 ; 根据标的物是否特定, 债可分为特定物之债与种类物之债 ; 根据多数债权人或多数债务人之间对债权或债务的承受情况又可将多数人之债分为按份之债和连带之债 除此之外, 债还可以按其他标准分为简单之债与选择之债 主债和从债等 2) 债的发生 变更和消灭 (1) 债的发生 债的关系因以下法律事实而发生 : 1 合同 合同又称契约, 是指当事人之间设立 变更 终止民事法律关系的协议, 因而它是债发生的根据, 而且是最普遍的根据 任何一个民事合同的有效成立, 都必然在当事人之间发生债的关系 2 侵权行为 侵权行为是指不法侵害他人的财产权和人身权的行为 当事人一方因过错侵害他方当事人人身 财产或知识产权, 造成他方损失时, 加害人与受害人之间产生损害赔偿之债, 其中受害人是债权人, 享有请求行为人赔偿损失的权利 ; 行为人是 科学出版社职教技术出版中心

28 第二章工程建设法律基础 17 债务人, 负有赔偿受害人损失的义务 3 不当得利 不当得利是指无法律上的原因而取得利益, 致使他人受损害的事实 民法通则 规定, 没有合法根据, 取得不当利益, 造成他人损失的, 应当将取得的不当利益返还受损失的人 因此不当得利一经成立, 当事人之间即发生债权债务关系, 受损害一方享有请求返还其利益的权利, 受益人负有返还其所受利益的义务 例如, 一方以抵押物提交对方作为履行合同的担保, 当合同完全履行后抵押权就不存在, 如果原抵押权人仍继续占有该物, 就产生不当得利 4 无因管理 无因管理是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为 无因管理一经成立, 当事人之间即发生债权债务关系, 管理人享有请求偿还因管理事务所支出的必要费用的权利 ; 被管理人负有偿付该项费用的义务 但应当注意, 所谓必要费用, 包括为管理本人事务直接支出的费用, 为本人谋利益而负担的债务, 以及在管理活动中受到的直接损失 具体数额应根据实际情况而定, 一般以不超过本人所受利益范围为限 以上是最为普遍或比较典型的几种债的发生根据, 除此之外, 债还可以因其他法律事实而发生 例如, 遗赠, 可能在遗嘱执行人和受遗赠人之间产生债的关系 (2) 债的变更 广义的债的变更, 包括债的主体变更和债的内容变更, 狭义的债的变更, 仅指债的内容变更 1 债的内容变更 债的内容变更是指在不改变债的主体的情况下, 对债的内容所作的变更 例如, 标的物的变更 数量的变更 履行时间或地点的变更, 均属于债的内容变更 债的内容变更须依当事人的协商一致或法律规定或人民法院的判决 2 债的主体变更 债的主体变更, 指债务人或债权人的变更, 其实质是发生债权或债务的转移 债权转移是指不改变债的内容, 债权人将债权转让给第三人 在债权合法转移后, 原债权人与债务人之间的债消灭, 第三人取代原债权人的地位成为新的债权人, 与原债务人形成债权债务关系 债务转移, 也称债务承担 是指不改变债务的内容, 债务人将债务转移给第三人承担 债务转移可以由债务人与承担人订立合同, 也可以由债权人与承担人订立合同 但债务人与承担人订立债务转移合同的, 必须取得债权人的同意 没有经过债权人同意的债务转移, 对债权人不发生法律效力 (3) 债的消灭 债的消灭, 也称债的终止 债权债务关系客观上不再存在了, 债的关系也就消灭了 引起债的消灭的原因主要有 : 1 履行 债务人履行债务, 债权人接受履行, 债的目的实现, 债也就归于消灭 履行是债消灭的最主要 也是最常见的原因 2 解除 解除是指合同有效成立之后, 因当事人一方的意思表示或双方的协议, 使合同的债权债务归于消灭的行为 一经解除, 当事人之间基于合同而产生的权利义务归于终止 但合同解除必须经合同双方协议或具备解除的条件, 未经协议, 也不具备合同解除条件, 当事人一方擅自解除合同的, 不发生合同终止的效力 3 抵销 抵销是指当事人互相负有债务, 而且给付种类相同, 可以本人债务与他方债务, 按照对等数额使其相互消灭 用抵销方法消灭债务应符合下列条件 : 双方债权有效存在, 这是抵销债的前提 ; 双方债权必须均期限届至 ; 双方债务的给付须种类相同 ;

29 18 建设法规 ( 第二版 ) 双方债务均非不得抵销之债 即不作为债务 提供劳务的债务 与人身不可分离的债务 禁止扣押和强制执行的债务 故意侵权行为所生的债务 约定应向第三人给付的债务等不得抵销 4 提存 提存是指由于债权人的原因, 债务人无法向债权人给付合同标的物时, 债务人将标的物交付提存机关而消灭债权 债务关系的法律制度 根据 民法通则 的规定下列情形之一, 致使债务人难以履行债务的, 债务人可以将标的物提存 : 债权人无正当理由拒绝受领 ; 债权人下落不明 ; 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 ; 法律规定的其他情形 自提存有效成立时起, 债务人对债权人的债务消灭 标的物提存后, 毁损 灭失的风险由债权人承担 提存期间, 标的物的孳息归债权人所有 提存费用由债权人负担 债权人享有随时领取提存物的权利, 但债权人领取提存物的权利, 自提存之日起五年内不行使而消灭, 提存物扣除提存费用后归国家所有 5 免除 免除是指债权人以消灭合同债务为目的而抛弃自己债权的单方面法律行为 中华人民共和国合同法 第一百零五条规定 : 债权人免除债务人部分或者全部债务的, 合同的权利义务部分或者全部终止 免除的意思表示一经作出, 即发生效力, 债权人不得撤回 6 混同 债的混同, 指债权人与债务人同归于一人的事实 当债权债务同归于一人时, 债权人与债务人合二而一, 没有自己对自己履行的必要, 债的关系归于消灭 3. 知识产权 知识产权是指人们对智力创造成果和工商业标记依法享有的权利, 包括著作权 专利权 商标权及商业秘密权 植物新品种权 集成电路布图设计权 地理标志权等其他知识产权 1) 著作权著作权是指对所创作的文学 艺术和科学作品依法享有的权利 (1) 著作权的主体 著作权的主体包括作者及作者以外的著作权人 一般情况下, 作者是创作作品的人 但在某些特定情况下, 法人或其他组织被视为作者享有著作权 即由法人或者其他组织主持, 代表法人或者其他组织意志创作, 并由法人或者其他组织承担责任的作品, 法人或者其他组织视为作者 认定作者的身份通常情况下以署名为准 发生著作权争议时, 相对人如不能提出相反证明, 署名人是真实作者 作者以外的人, 在特定情况下, 也可以成为著作权人 如某些特殊的职务作品, 包括工程设计 产品设计图纸 计算机软件 地图等科学技术作品, 除署名权以外, 著作权的其他权利由单位享有 ; 基于他人委托而创作的委托作品的著作权, 由委托人和受托人通过合同约定, 合同未作明确约定或者没有订立合同的, 著作权属于受托人即作者 ; 此外, 继承人 受遗赠人 受让人 作品原件的合法持有人在法律规定的情况下也可以成为著作权人 ; 特定条件下, 国家也可成为著作权人 (2) 著作权的客体 著作权的客体是作品, 即文学 艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果 包括文字作品 口述作品 音乐 戏剧 舞 科学出版社职教技术出版中心

30 第二章工程建设法律基础 19 蹈作品及计算机软件等 建设工程领域, 工程设计 产品设计图纸及其说明, 包括为施工和生产绘制的图样及对图样的说明, 属于著作权保护的对象 (3) 著作权的内容 著作权的内容包括著作人身权和著作财产权 1 著作人身权 著作人身权是指作者享有的与其作品有关的以人格利益为内容的权利 包括发表权 署名权 修改权 保护作品完整权 2 著作财产权 著作财产权是作者对其作品进行全面支配的权利, 包括对作品加以利用和处分其作品的权利 中华人民共和国著作权法 ( 以下简称 著作权法 ) 第十条第五项至十六项对财产权进行了列举性规定, 指明著作人对其作品具体的使用权包括 : 复制权 发行权 出租权 展览权 表演权 放映权 广播权 信息网络传播权 摄制权 改编权 翻译权 汇编权 著作权人享有的著作财产权可以自己行使, 也可以授权他人行使 许可他人行使著作财产权的法律形式为许可使用合同, 具体有出版合同 表演合同 改编合同 播放合同等 (4) 著作权的保护期限 作者的署名权 修改权 保护作品完整权的保护期不受限制 公民的作品, 其发表权和财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年, 截止于作者死亡后第五十年的 12 月 31 日 如果是合作作品, 截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的 12 月 31 日 法人或者其他组织的作品 著作权 ( 署名权除外 ) 由法人或者其他组织享有的职务作品, 其发表权和财产权的保护期为五十年, 截止于作品首次发表后第五十年的 12 月 31 日, 但作品自创作完成后五十年内未发表的, 不再保护 电影类作品和摄影作品的保护期与法人作品相同 法人或者其他组织变更 终止后, 其著作财产权由承受其权利义务的法人或者其他组织享有 ; 没有承受其权利义务的法人或者其他组织的, 由国家享有 2) 专利权专利权是指发明创造完成人或其单位依照法律规定享有的对其发明创造独占使用的权利 (1) 专利权主体 专利权的主体即专利权人, 是指有权提出专利申请并取得专利权的人, 包括发明人或设计人 发明人的单位 合法受让人 外国人 (2) 专利权客体 专利权的客体, 即我国专利法所规定并受到专利法保护的发明创造, 具体指发明 实用新型和外观设计 根据我国专利法的规定, 下列各项不授予专利权 : 违反国家法律 社会公德或妨害公共利益的发明创造 ; 科学发现 ; 智力活动的规则和方法 ; 疾病的诊断和治疗方法 ; 动物和植物品种 ; 用原子核变换方法获得的物质 (3) 专利权的保护范围 根据 中华人民共和国专利法 ( 以下简称 专利法 ) 的规定, 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准, 说明书和附图可以用于解释权利要求 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准 (4) 专利权的期限 发明专利权的期限为二十年, 实用新型专利权 外观设计专利权的期限为十年, 均自申请日起计算 此处的申请日, 是指向国务院专利行政部门提出

31 20 建设法规 ( 第二版 ) 专利申请之日 3) 商标权 商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来, 并可为视觉所感知 的标记, 可以是平面的或立体的文字 图形 颜色或上述要素的组合 商标权则指商标所有人对其注册商标所享有的独占使用的权利 (1) 商标权的取得 在我国取得商标权的唯一途径是商标注册 商标注册是指, 商标使用人为取得商标权, 将其使用的商标向国家商标主管机关申请, 经主管机关审核予以登记备案 根据 中华人民共和国商标法 ( 以下简称 商标法 ) 的规定, 下列标志禁止作为商标使用 : 同中华人民共和国的国家名称 国旗 国徽 军旗 勋章相同或者近似的 ; 同外国的国家名称 国旗 国徽 军旗相同或者近似的 ; 同政府间国际组织的旗帜 徽记 名称相同或者近似的 ; 同 红十字 红新月 的标志 名称相同或者近似的 ; 与表明实施控制 予以保证的官方标志 检验印记相同或者近似的, 但经授权的除外 ; 带有民族歧视的 ; 夸大宣传并带有欺骗性的 ; 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的 此外, 县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名, 不得作为商标使用 但是, 地名具有其他含义的除外, 已经注册的使用地名的商标继续有效 作为商标使用的下列标志禁止注册 : 本商品的通用名称和图形 ; 直接表示商品的质量 主要原料 功能 用途 重量 数量及其他特点的 ; 缺乏显著特征的 但上述标志经过使用取得显著特征, 并便于识别的, 可以作为商标注册 (2) 商标权的保护 注册商标所有人有权在核定使用的商品上使用核准注册的商标 此外, 注册商标所有人还可将其注册商标转移给他人所有 转让注册商标, 除了由双方当事人签订合同之外, 转让人和受让人应共同向商标局提出申请, 经商标局核准, 并予以公告 未经核准登记的, 转让合同不具有法律效力 注册商标的有效期为十年, 商标所有人需要继续使用该商标并维持专用权的, 可以通过续展注册延长商标权的保护期限 续展注册应当在有效期满前六个月内办理 ; 在此期间未能提出申请的, 有六个月的宽展期 宽展期仍未提出申请的, 注销其注册商标 每次续展注册的有效期为十年, 自该商标上一届有效期满次日起计算 续展注册没有次数的限制 诉讼时效 1. 诉讼时效的概念和法律特征 科学出版社职教技术出版中心 1) 诉讼时效的概念时效是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度 诉讼时效则是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利, 当时效期间届满时, 即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度 例如, 债务人到期不偿还债务的, 债权人在时效期间内向人民法院起诉的, 人民法院依法强制债务人履行债务 而债权人在时效期限届满后提起诉讼, 请求人民法院强制债务人还债的, 权利便不再受法律保护 但应当注意的是诉讼时效使权利人丧失的是胜诉权, 而不

32 第二章工程建设法律基础 21 是权利人的实体权利 2) 诉讼时效的法律特征诉讼时效作为依法得以引起民事法律关系产生 变更或者消灭的民事法律事实, 具有如下法律特征 : (1) 严格的法律强制性 即诉讼时效期间长度 适用条件和适用范围等, 一经法律规定, 当事人就必须遵守执行 当事人不得以协议变更法定的诉讼时效制度的内容或者约定预先放弃时效利益等 (2) 诉讼时效属于民事法律事实中的事件 以法定的事实状态 权利人不行使权利的事实的连续存在作为适用依据, 不为当事人的意志所决定, 故不同于民事法律事实中的行为 (3) 法律后果是消灭权利人的胜诉权 区别于以当事人取得民事权利为后果的取得时效和以消灭实体权利为法律后果的除斥期间 2. 诉讼时效的效力诉讼时效的效力就是指诉讼时效届满所产生的法律后果 表现在 : 权利人在超过诉讼时效期间后起的, 人民法院仍应予以受理, 不得以诉讼时效届满为由不予受理 人民法院受理后, 当事人未提出诉讼时效抗辩的, 人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判 ; 当事人提出时效抗辩的, 人民法院查明没有中止 中断 延长事项的, 依法判决驳回诉讼请求 ; 确有正当理由的, 则依法认定诉讼时效的中止 中断或予以延长, 以便保护权利人的权利 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩, 在二审期间提出的, 人民法院不予支持, 但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外 此外, 诉讼时效届满, 人民法院对权利人的实体权利不予强制保护并不意味着权利人基于民事法律关系所享有的实体权利消灭 也就是说, 义务人在诉讼时效届满之后自愿向权利人履行义务的, 权利人有权接受, 不受诉讼时效限制 义务人在自愿履行义务后, 又以超过诉讼时效为由翻悔的, 人民法院也不予支持 但是, 如果有证据证明实体权利本身已因其他原因而消灭的, 则履行义务的义务人也可以不当得利为由要求返还 3. 诉讼时效期间的起算 民法通则 明确规定了诉讼时效的起算时间是 从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 一般来讲, 权利人在侵权行为发生之时便得知或应当知道其民事权利遭受侵害的事实, 则自此即能够行使请求权 但是, 在某些情况下, 权利人在侵权行为实施之后的一段时间才知道其民事权利遭受侵害, 那么, 权利人只能从这时才能够行使请求权 所以, 诉讼时效期间应从权利人知道或应当知道权利被侵害时起算 具体而言, 侵权行为所生之债的诉讼时效, 自权利人知道或应当知道权利被侵害事实和加害人之时开始计算 约定履行期限的债, 自履行期限届满之日开始计算 ; 约定同一债务分期履行的, 诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算 ; 未约定履行期限的债, 但可以确定履行期限的, 诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算 ; 不能确定履行期限的, 诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算, 但

33 22 建设法规 ( 第二版 ) 债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的, 诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算 ; 以不作为为义务内容的债, 诉讼时效自债权人得知或应当知道债务人作为之时开始计算 ; 合同被撤销, 返还财产 赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算 返还不当得利请求权的诉讼时效期间, 从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算 ; 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用 赔偿损失请求权的诉讼时效期间, 从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算, 本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间, 从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算 4. 诉讼时效的种类 依据时间的长短和适用范围诉讼时效可分为一般诉讼时效和特殊诉讼时效 1) 一般诉讼时效指在一般情况下普遍适用的时效, 这类时效不是针对某一特殊情况规定的, 而是普遍适用的, 如我国 民法通则 第一百三十五条规定 : 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年, 法律另有规定的除外 这表明, 我国一般民事诉讼的一般诉讼时效为两年 2) 特殊诉讼时效指针对某些特定的民事法律关系而制定的诉讼时效 特殊时效优于普通时效, 民法通则 规定, 法律对时效另有规定的, 依照法律规定 也就是说, 凡有特殊时效规定的, 适用特殊时效 特殊时效可分为以下三种 (1) 短期时效 短期时效指诉讼时效不满两年的时效 根据 民法通则 的规定, 身体受到伤害要求赔偿的 ; 出售质量不合规格的商品未声明的 ; 延付或拒付租金的 ; 寄存财物被丢失或被损坏的 其时效期间为一年 其他还有如 中华人民共和国担保法 ( 以下简称 担保法 ) 中规定的 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证人承担保证责任的, 债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任 等 (2) 长期诉讼时效 长期诉讼时效是指诉讼时效在两年以上二十年以下的诉讼时效 (3) 最长诉讼时效 最长诉讼时效为二十年 民法通则 规定, 从权利被侵害之日起超过二十年, 人民法院不予保护 根据这一规定, 最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算, 即使权利人不知道自己的权利被侵害, 时效最长也是二十年, 超过 二十年, 人民法院不予保护 最长诉讼时效的时效期间只可以适用有关延长的规定, 而不适用中止 中断的规定, 而其他各种诉讼时效则可以适用有关中止 中断和延长的规定 5. 诉讼时效期间的中止 中断和延长 科学出版社职教技术出版中心 诉讼时效一经开始, 便向着完成的方向进行 但是, 出于各种主 客观因素的影响, 诉讼时效在进行过程中会发生某些特殊情况, 阻碍诉讼时效在法定期间完成的情况或将已完成的时效期间依法加以适当延长 1) 诉讼时效的中止诉讼时效的中止, 指在诉讼时效进行期间, 因发生法定事由阻碍权利人行使请求权,

34 第二章工程建设法律基础 23 诉讼时效依法暂时停止进行, 并在法定事由消失之日起继续进行的情况 民法通则 第一百三十九条规定 : 在诉讼时效期间的最后六个月内, 因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的, 诉讼时效中止 从中止时效的原因消除之日起, 时效期间继续计算 可见, 引起时效中止的法定事由是行为人意志以外的原因 其中, 不可抗力, 是指自然灾害 军事行动等当事人无法预见和无法克服的客观情况 ; 其他阻碍权利人行使请求权的情况则包括诸如法定代理人死亡 丧失代理权, 或者法定代理人丧失民事行为能力等 并且这些法定事由发生在诉讼时效期间的最后六个月内, 产生中止诉讼时效的效力 2) 诉讼时效的中断诉讼时效的中断, 是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行, 并使已经经过的时效期间丧失效力 民法通则 第一百四十条确认了诉讼时效中断的情况和事由, 即诉讼时效因提起诉讼 当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断 从中断时起, 诉讼时效期间重新计算 可见, 引起诉讼时效中断的事实均是当事人有意识的行为, 包括起诉 权利人主张权利或者义务人同意履行义务 这些法定事由发生在诉讼时效期间的任何阶段均产生中断的法律效力, 而且诉讼时效中断的次数不受法律限制 也就是说, 诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后, 权利人在新的诉讼时效期间内, 再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的, 可以认定为诉讼时效再次中断 从诉讼时效中断时起, 诉讼时效期间再次重新起算 3) 诉讼时效的延长诉讼时效的延长, 指人民法院查明权利人在诉讼时效期间内确有法律规定的正当理由而未行使请求权的, 适当延长已完成的诉讼时效期间 诉讼时效延长发生在诉讼时效届满之后, 而不是在诉讼时效过程中, 引起诉讼时效延长的事由不是法律直接规定而由人民法院认定 延长的期间, 由人民法院依客观情况予以掌握 2.2 合同法基础 简述 1. 合同的概念和特征 合同也称为契约 协议, 是反映交易的法律形式 我国 合同法 第二条规定, 合同是平等主体的自然人 法人及其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 在市场经济条件下, 合同联系着生产 交换 分配与消费, 是最基本的社会纽带之一 因此合同法也是市场经济社会最基本的法律 合同具有以下法律特征 : 1) 属于双方或多方民事法律行为合同是一种协议 当事人通过协议设立 变更或终止一定的民事法律关系, 是一个

35 24 建设法规 ( 第二版 ) 合意的过程, 要求各方的意思表示一致 因此, 合同属于双方或多方的民事法律行为, 须具备民事法律行为的有效条件才能成立 2) 合同目的特定合同的目的是设立 变更或终止一定的民事法律关系 在当事人之间既可以通过合同设立一定的债权债务关系, 如订立买卖合同, 建立买卖关系 ; 也可以通过协议使相互间原有的民事法律关系发生变更或终止, 如通过协议解除原有的买卖关系 3) 合同当事人地位平等合同的当事人包括自然人 ( 公民 ) 法人以及其他组织, 他们都是平等的民事主体, 法律地位平等 合同法 第三条明文规定, 合同当事人的法律地位平等, 一方不得将自己的意志强加给另一方 2. 合同的种类 依据不同的标准, 可以将合同分成不同的种类 1) 有名合同和无名合同根据法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则, 合同分为有名合同与无名合同 有名合同又称为典型合同, 是由法律明文规定并赋予一定名称的合同 无名合同是指法律上没有明文规定的合同, 又称非典型合同 合同法 分则中规定 15 种有名合同 : 买卖合同, 供用电 水 气 热力合同, 赠与合同, 借款合同, 租赁合同, 融资租赁合同, 承揽合同, 建设工程合同 ( 建设工程合同包括工程勘察 设计 施工合同 ), 运输合同, 技术合同, 保管合同, 仓储合同, 委托合同, 行纪合同和居间合同 另外, 其他法律规定的, 如保险合同 海上货物运输合同等, 也属于有名合同 区分有名合同与无名合同的意义在于法律适用上的不同, 有名合同适用法律上的专门规定, 无名合同, 依 合同法 第一百二十四条规定, 适用 合同法 总则的规定, 并可参照法律关于有名合同的最相类似的规定 2) 要式合同和不要式合同根据法律是否规定合同应当具备特定形式, 合同分为要式合同和不要式合同 法律规定或当事人约定应具备特定形式的合同是要式合同, 反之为不要式合同 根据 合同法 第十条的规定, 当事人订立合同, 可以采取口头 书面或其他形式, 法律 行政法规规定或当事人约定应当采用书面形式的, 应当采用书面形式 但应当注意的是, 应当采取书面形式而未采用的合同, 并非当然无效 合同法 第三十六条规定 : 法律 行政法规规定或者当事人约定书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立 3) 单务合同和双务合同根据合同当事人是否互相享有权利 承担义务, 可将合同分为单务合同与双务合同 单务合同是指合同关系中一方只承担义务 另一方只享有权利的合同, 如赠予合同 双务合同中, 当事人的权利义务互相对应, 互为对价, 如买卖合同 建设工程合同 承揽合同等 基于权利义务相对应的这一特点, 双务合同具有特殊的效力 : 一是双务合同一 科学出版社职教技术出版中心

36 第二章工程建设法律基础 25 方不能履行时, 他方享有解除权 ; 二是双务合同当事人在合同履行中享有法律规定的抗辩权, 包括同时履行抗辩权和不安抗辩权, 单务合同则不具备上述效力 4) 主合同与从合同根据合同是否须以其他合同的存在为前提而存在, 可将合同分为主合同与从合同 主合同是指不依赖其他合同而能独立存在的合同 从合同是指必须以其他合同的存在才能成立的合同, 如抵押合同 保证合同 主合同变更或消灭, 从合同原则上也随之变更或消灭 而从合同的变更或消灭原则上并不影响主合同的效力 5) 采用格式条款订立的合同格式条款又称标准条款, 是指当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款 采用格式条款订立合同, 广泛适用于航空海运 铁路 公路 水 电 保险等行业 采用格式条款订立合同具有简化缔约程序 节约交易成本的好处, 但由于格式条款是由一方当事人事先拟订, 对方不参与协商的过程, 提供格式条款的一方, 往往在合同中规定有利于自己而不利于对方的条款, 最典型的是规定免责条款, 从而损害对方的合法权益 因此, 合同法 对格式条款作了特别的规定: (1) 提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务, 采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 并按照对方的要求对该条款予以说明 (2) 格式条款具有免除提供格式条款一方责任 加重对方责任 排除对方主要权利等情形的, 该条款无效 (3) 对格式条款的理解有争议的, 应作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款与非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款 合同的订立 1. 合同订立的概述合同的订立, 是合同当事人依法就合同内容, 经过协商达成一致意见的法律行为 合同订立的过程包括要约和承诺两个阶段 1) 合同的条款合同的条款是合同的内容, 即合同的权利和义务的载体, 合同当事人依据合同的条款确定各自的享有的权利和承担的义务, 并根据合同的条款判定其行为是否符合合同的要求, 是否构成违约行为 因此, 合同订立时, 如何确定合同的条款具有重要意义 依照意思自治的原则, 合同的内容由当事人约定, 一般包括以下条款 : 当事人的名称或者姓名和住所 ; 标的 ; 数量 ; 质量 ; 价款或者报酬 ; 履行期限 地点和方式 ; 违约责任 ; 解决争议的方法等 2) 合同的形式合同的形式是当事人之间关于设立 变更或终止民事权利义务关系而达成协议的外在表现方式 根据 合同法 第十条的规定, 合同形式有口头形式 书面形式和其他形式

37 26 建设法规 ( 第二版 ) (1) 口头形式 指双方当事人以直接对话或电话洽谈的方式达成协议 以口头方式 订立合同比较直接 简便, 是日常生活中常见的合同形式 但是口头协议因无文字立据, 易生争议, 且发生争议时又难以取证, 不易分清责任 (2) 书面形式 指以文字等有形的表现方式所订立的合同, 如合同书 信件和数据电文 数据电文又包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 书面形式的合同有据可查, 对于明确合同双方当事人的权利 义务及责任防止争议和解决谗言有积极的意义 书面形式又可分为一般书面形式和特殊书面形式 ( 如公证 认证 鉴证等 ) (3) 其他形式 指书面形式和口头形式的以外的默示方式 订立合同采用何种形式, 通常由当事人自由选择 但法律 行政法规规定采用书面形式的, 或者当事人约定采用书面形式的, 应当采用书面形式 2. 要约与承诺 当事人订立合同, 采用要约 承诺方式 要约与承诺, 是当事人订立合同必经的程序 1) 要约 (1) 要约的概念 要约是当事人一方向对方发出的希望和他人订立合同的意思表示 发出要约的一方称要约人, 接收要约的一方称受要约人 要约应具备以下三个条件 1 要约一般是向特定的受要约人发出 要约是要约人希望与他人订立合同的意思表示 一般情况下, 要约人不可能与所有的人订立合同, 对相对人会有所选择 但是, 悬赏 广告 标价出售的商品, 虽然是向不特定人作出的, 也可以构成一项要约 2 要约须具有缔约目的, 表明一经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束 要约人发出要约的目的是与受要约人订立合同, 只有表明了经受要约人承诺即受其意思表示的约束的意思, 当受要约人承诺时, 才能成立合同 3 要约的内容必须具体确定, 具备足以使合同成立的条款 要约的内容如不能具体确定, 不具备合同的主要条款 ; 即使对方表示接受, 也不能具体确定当事人的权利义务, 合同也就无法成立 (2) 要约邀请 又称要约引诱, 是指当事人向他人作出的希望他方向自己发出要约的意思表示 要约邀请既可以向特定人发出, 也可以向不特定的人发出 要约邀请的目的不是与对方订立合同, 而是希望对方向自己发出要约, 内容无须具体明确 根据 合同法 第十五条的规定, 寄送价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等, 属于要约邀请, 但商业广告的内容符合要约条件的, 即订立合同的目的 内容具体确定的, 视为要约 (3) 要约生效 要约具有法律效力 其表现为 : 要约一经生效, 要约人即受该要约的约束, 在要约的有效期间内, 要约人不得擅自撤销要约或者对要约的内容加以限制 变更和扩张 ; 对受要约人而言, 要约生效后, 即取得承诺以成立合同的权利 要约自到达受要约人时生效 具体而言, 要约以口头方式发出的, 自受要约人了解时发生效力 ; 以书面方式发出的, 自送达受要约人时发生效力 采取数据电文形式发出要约的, 收件人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统的时间, 视 科学出版社职教技术出版中心

38 第二章工程建设法律基础 27 为到达时间 ; 未指定特定系统的, 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间 要约生效之前, 要约人可以撤回要约, 以阻止要约发生效力 但撤回的通知应在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人 要约生效之后承诺之前, 要约人可以撤销要约, 即使要约失去效力的意思表示 但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 但如果要约规定了承诺期限或以其他方式明示要约不得撤销 ; 或者受要约人有理由认为要约是不可撤销, 并已为履行合同作了准备工作的, 要约人不得撤销要约 (4) 要约失效 根据 合同法 第二十条规定, 有下列情形之一的, 要约失效 : 拒绝要约的通知到达受要约人 ; 要约人依法撤销要约 ; 承诺期限届满, 受要约人未作出承诺 ; 受要约人对要约的内容作出实质性变更 受要约人对要约的内容作出实质性变更的, 不构成一项承诺, 只能构成新要约 要约人原告发出的要约因此失效, 要约人不再受其要约的约束 2) 承诺 (1) 承诺的概念 承诺是受要约人同意要约的意思表示 要约经受要约人承诺, 表明当事人之间达成协议, 合同即告成立 承诺应具备下列条件 : 1 承诺须由受要约人作出 依要约的效力, 只有受要约人才具有承诺的资格, 第三人不具备承诺的能力, 即使其同意要约, 也不能使合同成立 2 承诺的内容应当与要约的内容一致 合同法规定, 受要约人对要约的内容作出实质性变更的, 为新要约 有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法的变更, 是对要约内容的实质性变更 承诺对要约的内容作出非实质性变更的, 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外, 该承诺仍为有效, 合同的内容以承诺为准 3 承诺的方式必须符合要约的规定 承诺应当以明示的方式作出, 即以通知的方式作出, 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的, 可以用行为表示承诺 4 承诺应当在要约确定的期限内作出 承诺的期限由要约确定, 受要约人作出承诺, 应当在规定的承诺期限内作出 要约没有确定承诺期限的, 承诺应当在合理期限内作出 受要约人超过承诺期限作出的承诺, 为新要约, 不发生承诺的效力 (2) 承诺生效 承诺以通知方式作出的, 自通知到达要约人时生效 采用数据电文形式承诺的, 收件人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统的时间, 视为到达时间 ; 未指定特定系统的, 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间 根据交易习惯或要约的要求以行为方式作出的承诺, 自作出承诺的行为时生效 ( 合同法 第二十六条) 如在悬赏广告中, 受要约人完成悬赏广告所要求的特定行为时, 承诺生效, 合同成立 承诺生效前, 受要约人可以撤回承诺, 以阻止承诺发生法律效力, 但承诺人撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人

39 28 建设法规 ( 第二版 ) 3. 合同成立的时间和地点 合同成立的时间和地点具有法律意义 在多数情况下, 合同成立与生效是一致的, 合同成立之时就是当事人受合同约束之时 合同成立的地点则关系到管辖法院的选择和涉外合同的法律适用 原则上, 承诺生效时合同成立, 承诺生效的时间和地点也就是合同成立的时间和地点 在确定合同成立的时间和地点问题上, 合同法 还规定了以下两项特殊的规则 1) 采用合同书形式订立的合同采用合同书形式订立合同, 合同自双方当事人签字或盖章时成立, 双方当事人签字或盖章的地点即为合同成立的地点 在签字或盖章之前, 当事人一方已经履行主要义务, 对方接受的, 合同成立 对方接受履行的时间和地点为合同成立的时间和地点 2) 采用信件 数据电文等形式订立的合同采用信件 数据电文等形式订立合同时, 当事人可以在合同成立之前要求签订确认书, 签订确认书时合同成立 采用数据电文形式订立合同的, 收件人的主营业地为合同成立的地点 ; 没有主营业地的, 其经常居住地为合同成立的地点 ; 当事人对此另有约定的, 依其约定 4. 缔约过失责任 1) 概念缔约过失责任, 是指当事人一方因于缔约之际具有过失, 导致合同不成立 无效或被撤销, 而对他方承担的损害赔偿责任 缔约过失的实质是当事人在订立合同时违背了诚实信用原则, 使缔约过失的行为人承担损害赔偿责任, 是诚实信用原则的体现 2) 缔约过失责任的构成要件构成缔约过失责任必须具备以下四个条件 (1) 存在合同不成立 无效或被撤销的事实 如果合同已成立, 未被确认无效或未被撤销, 纵有一方过失导致他方受损失的事实, 也应按违约责任处理, 而不属于缔约过失责任 (2) 须当事人一方有过错 成立缔约过失责任, 须当事人一方对合同不成立 无效或被撤销具有主观过错 通常表现为 : 假借订立合同, 恶意进行磋商 ; 故意隐瞒事实或提供虚假情况 ; 违反合同法规定擅自撤销要约等行为, 均为过错行为 如无过错, 即使存在合同不成立等情形, 也不发生缔约过失责任 (3) 他方受到损失 成立缔约过失责任, 须他方由于合同不成立 无效或被撤销而受到财产损失, 包括直接损失和间接损失 如无损失发生, 即无赔偿之必要 (4) 因果关系 成立缔约过失责任, 须他方所受损失与一方过错行为之间有因果关系, 也就是他方所受损失是由于行为人的过错造成的 建设工程合同的订立过程比较复杂, 一般要经过招标 投标 评标等过程 如果在评标程序完成后, 中标人因自身原因而逃避与招标人签订合同, 中标人则应承担缔约过 科学出版社职教技术出版中心

40 第二章工程建设法律基础 29 失责任 合同的效力 1. 一般情况合同效力, 是指依法成立的合同所产生的法律后果 根据 合同法 第八条的规定, 依法成立的合同, 受法律保护, 对当事人具有法律约束力 当事人应当按照约定履行自己的义务, 不得擅自变更或者解除合同 具体而言, 依法成立的合同在当事人之间设定一定的权利 义务关系 当事人一方违反合同, 擅自变更或解除合同的, 应承担违约责任 ; 当事人一方违反合同, 不履行所承担的义务, 只要有履行的可能 ( 包括法律上的可能和事实上的可能 ), 对方有权请求人民法院强制违约方履行合同 1) 合同的成立与生效一般情况下, 合同成立的时间即是合同生效的时间 但某些法律 行政法规对合同生效有特别规定, 要求办理审批 登记手续的, 合同须经批准或办理登记手续才能发生效力 例如, 合同法 规定, 建设工程合同必须以书面形式签订方能生效, 招标人向中标人发出中标通知书即是作出了与中标人签订合同的承诺, 此时合同关系成立, 但直到双方签订了书面的施工承包合同, 合同方告生效 此外, 附生效条件或附生效期限的合同, 自条件成熟时或期限届满时发生效力, 如合同双方可在合同中约定, 本合同自公证之日起生效, 则合同成立后还需经过公证, 才能使合同生效 2) 影响合同效力的因素判定合同是否有效的依据是合同是否符合民事法律行为的有效条件 因此具备以下条件的合同是有效的合同 : 行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实 内容不违反法律或者社会公共利益 合同不具备以上有效条件的, 其效力即受影响 但是, 并非不具备上述民事法律行为有效条件的合同均为无效合同 根据欠缺条件程度的不同, 法律上将这类合同分为三种 : 一是无效合同 ; 二是效力待定的合同 ; 三是可变更 可撤销的合同 2. 无效合同无效合同, 是指虽经合同当事人协商订立, 但因其不具备或违反了法律规定的有效条件而不发生法律效力 无效合同自始不具有法律效力 1) 无效合同的范围根据 合同法 及 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 的有关规定, 下列合同无效 : (1) 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同, 损害国家利益的 (2) 合同当事人双方恶意串通 损害国家 集体或第三者利益的而签订的合同 (3) 以合法形式掩盖非法目的而签订的合同 (4) 损害社会公共利益而签订的合同 (5) 违反法律 行政法规的强制性规定而签订的合同 例如, 根据 合同法 规定,

41 30 建设法规 ( 第二版 ) 建设工程施工合同中, 承包人应当是取得相应建筑施工企业资质的法人, 因此承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效 2) 合同中免责条款无效的法律规定根据 合同法 的规定, 合同中若有下列免责条款, 该条款无效 : (1) 造成对方人身伤害的 (2) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 3. 效力待定的合同 效力待定的合同是指由于存在影响合同效力的因素, 合同的效力在合同订立之时尚不能确定, 须依法律规定的具体情况确定其效力 这类合同包括 : 1) 无民事行为能力人 限制民事行为能力人订立的合同行为人具有相应的行为能力, 是民事法律行为的有效条件之一 一般情况下, 无民事行为能力的人订立的合同无效, 但如果无民事行为能力的人订立的合同经法定代理人追认后, 可产生法律效力 限制行为能力人虽然不具有完全行为能力, 但有一定的行为能力 限制行为能力人在其行为能力范围内订立的合同, 依法可以成立 超出其行为能力订立合同, 应事先征得其法定代理人的同意, 才能有效成立 否则依据 合同法 第四十七条的规定, 只有经法定代理人追认后才能有效成立, 但无民事行为能力人或限制行为能力人订立的纯获利益 不负担义务的合同, 则无须法定代理人的追认也可有效成立 2) 无权代理所订立的合同代理人代为签订合同的效力是直接约束被代理人与第三人 代理人须有代理权, 在代理权限内以被代理人的名义订立合同, 才能发生效力 如果行为人没有代理权或者超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同, 即构成无权代理 根据 合同法 第四十八条的规定, 无权代理人订立的合同, 原则上对被代理人不发生效力, 由无权代理人承担责任, 但无权代理人订立的合同, 如经被代理人追认, 代理行为有效, 合同可以依法成立 对相对人来说, 相对人享有催告权, 即相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认, 被代理人未表示的视为拒绝追认 合同被追认之前, 善意相对人还享有撤销合同的权利 3) 法定代理人 负责人越权订立的合同法人的法定代表人 其他组织的负责人应按照法人章程的规定或者法律的规定, 在职权范围内, 对外签订合同 例如, 超越代表权限所订立的合同, 在法律上即存在缺陷 根据 合同法 第五十条的规定, 如果相对人知道或者应当知道法定代表人 负责人超越权限而订立的合同, 代表行为无效, 合同对法人或其他组织不发生效力 ; 如果相对人不知道或者不应当知道法定代表人 负责人超越权限而订立的合同, 代表行为有效, 所订立的合同对法人或其他组织发生效力 4) 无处分权人处分他人财产所订立的合同行为人处分自己的财产, 或者虽然非自己的财产但经财产所有权人授权而处分该财 科学出版社职教技术出版中心

42 第二章工程建设法律基础 31 产, 其处分行为依法成立, 所订立的合同有效 无处分权而处分了他人的财产, 其行为本质上属于侵害他人财产权的行为, 所订立的合同自不能有效成立, 但根据 合同法 第五十一条的规定, 无处分权人处分他人财产, 经权利人事后追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的, 合同有效 4. 可变更 可撤销的合同可变更 可撤销的合同是指当事人订立的合同欠缺有效条件时, 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机关作出裁定, 从而使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭的合同 与无效合同不同, 可变更 可撤销的合同在当事人依法向人民法院或者仲裁机关提出请求之前是具有法律效力的 1) 可变更 可撤销合同的认定根据 合同法 的规定, 三种情况下, 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同 : 一是因重大误解订立的合同 ; 二是在订立合同时显失公平的 ; 三是一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 2) 可变更 可撤销的合同的效力可变更 可撤销的合同的效力不同于无效合同, 它自成立时产生法律效力, 对当事人具有法律约束力 但是在当事人依法行使变更权 撤销权的情况下, 该合同基于人民法院或者仲裁机关的裁判相应地变更内容而继续有效, 或者被撤销而丧失法律效力 合同一旦被撤销, 则自始无效 但是被撤销的合同, 不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力 3) 撤销权的行使撤销权是指合同当事人依法享有的请求人民法院或者仲裁机关对于可变更 可撤销的合同的变更或者撤销的权利 在因重大误解和显失公平订立的合同中, 各方当事人均可依法行使撤销权 ; 在因欺诈 胁迫 乘人之危而订立的合同中撤销权归属于受损害一方 根据 合同法 第五十五条的规定, 在下列两种情形下可撤销权消灭 : 一是具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 ; 二是具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的 5. 合同被确认无效或者被撤销的后果合同被确认无效或者被撤销后, 均自始无效 并产生下列法律后果 : 1) 财产返还由于合同无效, 当事人根据合同取得的财产就失去了合法根据 所以, 当事人应将取得的财产返还给对方, 财产返还分为单方返还和双方返还 前者是有过错的一方将其所得的财产返还给对方, 而对方所得财产则不予返还, 依法另行处理 后者则是双方各自将依无效合同所取得的财产分别返还给对方 2) 赔偿损失合同无效给当事人造成损失的, 还相应地产生损失赔偿的后果 该后果的承担是与

43 32 建设法规 ( 第二版 ) 当事人的过错相联系的, 应当依据当事人的过错确认其赔偿责任 3) 追缴财产 在法律规定的情况下, 执法机关要将当事人因无效合同所取得的财产予以追缴, 收 归国家 集体所有或返还给第三人 例如, 因承包人非法转包 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人代用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同而导致无效的, 人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得 ( 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第四条 ) 4) 建设工程合同无效的特殊处理由于建设工程施工合同标的特殊性, 其无效的处理还应当符合法律的特别规定 根据最高院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 的规定 建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的, 建设方应该参照合同约定支付承包方工程价款 ; 建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的, 要分两种情况给予不同处理 : 一是维修后建设工程经竣工验收合格的, 建设方仍应参照合同约定支付承包方工程款, 但承包方应承担相应的维修义务, 或自己维修, 或负担建设方维修费 二是维修后建设工程经竣工验收不合格的, 建设方不支付施工方工程款, 对此损失由承包方自行承担 6. 附条件和附期限的合同的效力 1) 附条件的合同的效力附条件的合同是指合同当事人在缔约过程中设置一定的事由为条件, 以该条件的成就与否作为决定合同是否生效或解除的根据而订立的合同 根据 合同法 第四十五条的规定, 当事人对合同的效力可以约定附条件 附生效条件的合同, 自条件成就时生效 ; 附解除条件的合同, 自条件成就时解除 例如, 在建筑工程承包合同中, 发包人与承包人约定, 发包方应在收到施工方工程款结算文件的六十天内审查完毕, 逾期未提出异议, 则视为发包方认可施工方决算方案 则发包方在期限内不提出异议的事实是该合同所附的条件, 当条件成就时, 合同产生效力, 即施工方单方所作决算书已发生双方合意的效力, 该决算价将直接成为确定工程价款的依据, 故无须再对工程价款进行鉴定审计 在附条件的合同中, 条件应当是尚未发生的事实, 并且当事人在约定时并不知道将来是否发生, 因此, 根据 合同法 的规定, 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的, 视为条件已成就 ; 不正当地促成条件成就的视为条件不成就 2) 附期限的合同的效力附期限的合同是指合同当事人在缔约时约定一定的期限, 以期限的到来决定合同生效或解除而订立的合同 根据 合同法 第四十六条的规定, 当事人对合同的效力可以约定附期限 附生效期限的合同, 自期限届至时生效 ; 附终止期限的合同, 自期限届满时失效 科学出版社职教技术出版中心

44 第二章工程建设法律基础 合同的履行 1. 一般情况合同履行, 是指合同当事人按照合同的约定或法律的规定实施一定的行为 例如, 交付标的物 完成工作 提供劳务或支付价款等, 符合合同约定或法律规定的, 均为合同的履行 1) 合同履行的原则合同履行的原则是当事人履行合同时应遵守的准则 根据 合同法 第六十条规定, 合同的履行原则有两项 : 全面履行原则和诚实信用原则 (1) 全面履行原则 全面履行原则要求合同当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务 也就是说, 合同如何约定, 当事人就应当如何履行义务, 当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 均构成违约行为, 应依法承担违约责任 (2) 诚实信用原则 诚实信用原则作为合同履行的一项原则, 是指当事人在履行合同时, 应当根据合同的性质 目的和交易习惯, 履行通知 协助 保密等义务 例如, 债务人交付大宗货物时, 应预先通知债权人, 不搞 突然袭击 ; 债务人按合同规定交付货物, 债权人无正当理由不得拒绝受领 ; 合同履行中涉及对方商业秘密的, 应予以保守秘密, 不得向第三人泄露等, 都是诚实信用原则的要求 2) 合同履行的内容合同履行的内容反映了合同履行原则的具体要求 (1) 履行主体 履行主体是指履行合同义务和接受履行的人 通常情况下, 合同是在当事人之间履行, 即由债务人履行, 债权人接受履行, 不涉及第三人 但合同有特别约定时, 合同也可以由第三人履行或接受履行 前者如由第三人代债务人支付货款, 后者如保险合同中指定第三人为受益人时保险公司向受益人支付保险金 根据 合同法 的规定, 约定债务人向第三人履行债务的, 债务人未向第三人履行债务或履行债务不合约定, 应向债权人承担违约责任 ; 约定由第三人向债权人履行债务, 第三人不履行债务或者履行债务不符合约定, 债务人向债权人承担违约责任 (2) 履行标的 指合同当事人双方权利和义务共同指向的对象, 可以是货物 劳务 工程项目或者货币等 当事人应按照合同约定的标的履行 合同约定不明确的, 又不能事后达成补充协议的, 依 合同法 及 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 的有关规定, 按照以下要求履行 : 1 质量要求不明确的, 按照国家标准行业标准履行 ; 没有国家标准行业标准的, 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 通常标准一般指同一规格 同一价格的标的物的中等质量标准 2 价款或者报酬不明确的, 按照订立合同时履行地的市场价格履行 ; 依法应当执行政府定价或者政府指导价的, 按照规定履行 建设工程合同中, 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案

45 34 建设法规 ( 第二版 ) 的中标合同实质性内容不一致的, 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据 建设工程经竣工验收不合格的, 工程价款结算区分不同情况分别处理, 即修复后的建设工程经竣工验收合格, 发包人请求承包人承担修复费用的, 应予以支持 ; 修复后的建设工程经竣工验收不合格的, 承包人请求支付工程价款的, 不予支持 3 对建设工程合同中工程量有争议的, 按照施工过程中形成的签证等书面文件确认 承包人能够证明发包人同意其施工, 但未能提供签证文件证明工程量发生的, 可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量 (3) 履行地点 指债务人履行债务 债权人接受履行的地点, 包括标的的交付 提取地点, 服务 劳务或工程项目建设的地点及价款或报酬结算的地点等 合同当事人应当按照合同约定的地点履行合同 合同对履行地点约定不明确的, 依 合同法 的规定, 给付货币的, 在接受货币一方所在地履行, 即在债权人所在地履行 ; 交付不动产的, 在不动产所在地履行 ; 其他标的, 在履行义务一方所在地履行, 即在债务人所在地履行 建设工程施工合同中, 以施工行为地为合同履行地 (4) 履行期限 履行期限是指债务人履行债务 债权人接受履行的时间, 是衡量合同如期或迟延履行的标准 当事人应当按照合同约定的期限履行合同 合同约定不明确的, 为任意期限之债, 债务人可以随时向债权人履行义务, 债权人也可以随时请求债务人履行, 但应当给对方必要的准备时间 建设工程合同中, 发包人未按照约定支付价款的, 承包人可以催告发包人在期限内支付价款 发包人逾期不支付的, 除按照建设工程的性质不宜折价 拍卖的以外, 承包人可以与发包人协议将该工程折价, 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 关于这一点, 应当注意的是, 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权, 但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人 承包人行使优先权的期限为六个月, 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算 ; 承包人主张优先权的范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬 材料款等实际支出的费用, 但不包括承包人因发包人违约所造成的损失 (5) 履行方式 履行方式是指债务人履行合同义务的方法, 包括运输方式 包装方法 一次履行还是分期履行等 对于履行方式, 合同有约定的, 按照合同约定履行 ; 合同约定不明确的, 应按照有利于实现合同目的的方式履行 (6) 履行费用 履行费用是指当事人为履行合同而必须支出的费用, 如运输费用 通讯费用 登记费用等 对于履行费用的负担, 合同有约定的, 按合同约定 ; 合同约定不明确的由履行一方负担, 即由义务人负担 2. 双务合同履行中的抗辩权 科学出版社职教技术出版中心 合同履行的抗辩权, 是在符合法定条件时, 当事人一方对抗对方当事人的履行请求权, 暂时拒绝履行其债务的权利 1) 同时履行抗辩权同时履行抗辩权, 是指在双务合同中, 一方当事人在他方当事人未履行对价义务而

46 第二章工程建设法律基础 35 请求其履行时, 有拒绝履行自己义务的权利 合同法 第六十六条规定 : 当事人互负债务, 没有先后履行顺序的, 应当同时履行 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 一方在对方履行债务不符合约定时, 有权拒绝其相应的履行要求 2) 先履行抗辩权先履行抗辩权, 是指当事人互负债务, 有先后履行顺序的, 先履行一方未履行之前, 后履行一方有权拒绝其履行请求 合同法 第六十七条规定 : 当事人互负债务, 有先后履行顺序, 先履行一方未履行的, 后履行一方有权拒绝其履行要求 先履行一方履行债务不符合约定的, 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 同时履行抗辩权和先履行抗辩权的效力在于, 当对方当事人未履行或不适当履行对价义务时, 有拒绝履行自己债务的权利, 由此导致合同的迟延履行, 责任应当由对方当事人承担 当事人一方主张抗辩权后, 如果对方履行了其债务, 抗辩权即归于消灭, 主张抗辩一方应恢复履行自己的义务 3) 不安抗辩权不安抗辩权是指在双务合同中, 应先履行债务的一方发现后履行一方有财产善恶化等情形, 可能危及其债权时, 在后履行方未履行其债务或提供担保前, 有拒绝先履行自己债务的权利 合同法 第六十八条第一款规定 : 应当先履行债务的当事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以中止履行 :( 一 ) 经营状况严重恶化 ;( 二 ) 转移资产 抽逃资金, 以逃避债务 ;( 三 ) 丧失商业信誉 ;( 四 ) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 不安抗辩权的效力在于, 先履行方在对方财产状况恶化可能危及其债权时, 有权中止履行自己之债务, 由此导致履行迟延, 先履行方不承担责任 依 合同法 第六十九条的规定, 当事人主张不安抗辩权时, 应及时通知对方 ; 对方提供适当担保时, 应当恢复履行 中止履行时, 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的, 主张不安抗辩权一方有权解除合同 3. 代位权和撤销权代位权和撤销权是合同法为保障债权人债权实现所设立的制度 1) 代位权代位权是指债权人为促使自己的债权而以自己的名义代债务人行使其到期债权的私利 合同法 第七十三条规定 : 因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权, 但该债权专属于债务人自身的除外 代位权成立必须具备以下条件 :1 债务人对第三人享有到期债权 ;2 债务人的债务已到期 ;3 债务人怠于行使其债权对债权人造成损害 具备上述条件, 债权人即可行使代位权, 以自己的名义请求第三人向债务人履行债务 代位权行使的范围以债权人的债权为限, 但对于债务人对第三人享有的专属于债务人的债权, 如债务人享有的对第三人的扶养请求权 领取救济金 抚恤金的权利, 债权人不得代位行使

47 36 建设法规 ( 第二版 ) 2) 撤销权 撤销权是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为, 有请求法院予以撤销的 权利 根据 合同法 的规定, 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 对债权人造成损害的, 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 ; 债务人以明显不合理的低价转让财产, 对债权人造成损害, 并且受让人知道该情形的, 债权人也可以请求人民法院撤销债务的人行为 综上所述, 撤销权成立必须具备以下条件 : 债务人有危害债权人的财产处分行为, 如将财产赠与他人或以不合理低价出售, 或者为第三人提供担保等行为 ; 债务人的财产处分行为发生在债权成立之后 撤销权的行使须通过诉讼程序, 即债权人主张撤销权的, 应向人民法院提起诉讼, 请求法院撤销 债权人行使撤销权的范围, 以其债权为限 但债务人以不合理的低价转让财产, 侵害债权人债权的, 除债权人能证明受让人知情的以外, 不得主张撤销权 债权人应自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权, 超过此期间, 撤销权消灭 ; 自债务人的行为发生之日起五年内没有撤销的, 撤销权也归于消灭 经债权人请求法院撤销债务人的行为后, 债务人的财产处分行为自始无效 第三人因该行为取得的财产应当返还债务人 ; 第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行 合同的变更和解除 1. 合同的变更 合同的变更有广义和狭义之分 广义的合同变更包括合同主体和合同内容的变更, 合同主体的变更, 即合同的转让, 属于债的转移 狭义的合同变更, 是指在不改变合同主体前提下合同内容的变更 对合同的标的 质量价款 履行期限和地点 履行方式 违约责任以及争议解决的方式等条款的变更, 均属于合同内容的变更 本节所称合同变更, 仅指狭义的合同变更 包括以下两种情况 1) 双方协议变更合同内容合同是双方当事人达成的协议, 任何一方不得擅自变更合同的内容 如需变更应由双方协商一致 ; 同时, 只要当事人之间协商一致变更合同内容, 即可发生变更的效力, 任何单位或个人不得干预 但是根据 合同法 第七十七条的规定, 当事人协商变更合同时, 法律 行政法规规定变更合同应当办理批准 登记手续的, 未按规定办理有关批准 登记手续的, 不发生变更效力 2) 合同当事人一方依法律规定变更合同内容根据 合同法 第五十四条的规定, 因重大误解而订立的合同和订立时显失公平的合同, 当事人任何一方均有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销 ; 一方以欺诈 胁迫的手段或乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同, 受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销 对上述合同, 享有撤销权的当事人不主张撤销而主张变更时, 人民法院或仲裁机构只能对合同作出变更, 不得撤销 科学出版社职教技术出版中心

48 第二章工程建设法律基础 合同的解除 1) 合同解除的概念合同解除, 是指在合同有效成立以后, 因当事人一方或双方的意思表示, 使合同关系归于消灭的行为, 合同解除是合同之债终止的事由之一 与合同无效不同, 合同的解除以有效成立的合同为前提, 并具备法定或约定的解除条件, 经有解除权的当事人作出解除合同的意思表示, 即可解除合同 2) 合同解除的方式根据解除权发生的原因不同, 合同解除的方式分为约定解除和法定解除 (1) 约定解除 指当事人双方约定以解除合同 约定解除有两种情形 : 一是当事人双方协商一致解除合同, 自当事人解除合同的协议生效时起合同解除 ; 二是双方当事人约定了一方解除合同的条件, 当解除条件成就时, 享有解除权的一方可以解除合同 (2) 法定解除 法定解除, 是指具备法定解除条件时, 当事人一方依法解除合同 法定解除的情形包括 : 因不可抗力致使不能实现合同目的 ; 在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的 ; 当事人一方迟延履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行的 ; 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的 建设工程合同中, 发包人可以在下面四种情形下行使合同解除权 : 承包人明确表示或者以行为表明将不履行合同主要义务的 ; 合同约定的期限内没有完工, 且在发包人催告的合理期限内仍未完工的 ; 已经完成的建设工程质量不合格, 并拒绝修复的 ; 将承包的建设工程非法转包 违法分包的 承包人行使解除权的情况包括 : 发包人未按约定支付工程款的 ; 发包人提供的主要建筑材料 建筑构配件和设备不符合强制性标准的 ; 发包人不履行合同约定的协助义务的 但应当注意的是, 只有当上述原因致使承包人无法施工, 且在催告的合理期限内发包人仍未履行相应义务的, 承包人方能行使解除权, 解除建设工程施工合同 3) 解除权的行使除双方协议解除合同外, 须经解除权人行使解除权, 才能达到合同解除的法律后果 根据 合同法 的规定, 解除权人解除合同的, 应当通知对方, 合同自通知到达对方时解除 因此, 解除合同的意思表示须以通知的方式, 由解除权人向对方当事人作出 合同解除权须在法律规定或当事人约定的期限内行使, 期限届满当事人不行使的, 其解除权消灭 法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限, 经无解除权一方当事人催告后在合理期限内不行使解除权的, 解除权也归于消灭 4) 合同解除的法律后果合同的解除, 是合同关系的终止 合同解除后, 尚未履行的, 终止履行 ; 已经履行的, 根据情况可以恢复原状的, 当事人可以要求恢复原状, 返还财产, 即合同的解除溯及合同成立时发生效力 ; 造成损失的, 当事人还可以要求赔偿损失 与普通合同不同, 由于建设工程合同标的的特殊性, 建设工程合同解除后原则上没有向前的溯及力, 即合同解除后, 已经有效履行的部分按有效合同的处理, 不产生恢复

49 38 建设法规 ( 第二版 ) 原状的法律后果, 未履行的部分不再履行 ( 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十条 ) 具体表现为: 建设工程施工合同在合同解除后, 已完成的工程, 如工程质量合格, 不存在恢复原状的问题, 当事人一方主张恢复原状是不能得到支持的, 发包人应当按照约定支付相应的工程价款 这表面上看是在解除合同的同时又要求当事人在履行合同, 但实质上是对合同解除后采取的一种补救措施, 且仍然是向后解除的情况, 即未履行的部分还是不再履行 但如果已经完成的建设工程质量不合格的, 分两种情况处理 : 一种情况是建设工程质量虽然不合格, 但经过修复, 可以使缺陷得到弥补, 并通过工程竣工验收 这种情况下, 发包方仍然可以接受建设工程, 并在修复后继续利用建设工程, 但发包方可以要求减少工程价款或者由承包方承担修复费用 另一种情况是, 建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补, 不能通过竣工验收, 该建设工程丧失利用价值 对于没有利用价值的建设工程, 只能重新进行建设, 故而承包人没有请求支付工程款的权利 违约责任 违约责任, 即行为人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定所产生的民事责任 1. 违约责任的构成要件 违约责任作为民事责任的一种, 其成立必须具备一定的要件 1) 有违约行为所谓违约行为, 是指在合同成立生效后, 当事人没有依约定履行其合同义务 主要表现为以下形态 : (1) 合同义务全部不履行 即合同当事人对自己所负有的义务从根本上不予履行 合同义务全部不履行, 根据有无履行能力可分为拒不履行和不能履行 拒不履行, 又称毁约, 是指合同义务一方在合同履行期届满时, 有能力履行, 但基于某种目的而拒不履行, 是一种典型的违约行为 不能履行是指合同义务人不具有履行合同的能力 不能履行根据时间标准可以分为自始不能和后发不能 所谓自始不能, 是指合同义务人在合同成立生效之时就不具备履行能力, 如合同一方当事人既无资金, 又无资质, 谎称自己有而与发包人订立建设工程合同 自始不能实质上反映了当事人订立合同时的欺诈性质, 因此, 此种情况下确认合同无效比追究违约责任更显其合理性 后发不能是指合同成立后, 由于客观条件发生变化, 使合同义务人丧失了履行合同的能力, 此种情况可能是由于不可抗力, 也可能是由于情事变更所造成, 不论何种原因, 后发不能一方可以据此申请责任的减轻或免除 (2) 合同义务部分不履行 即合同当事人虽然履行了义务, 但未按照合同规定的条件予以履行, 按照不履行的内容可分为不适当履行, 如建设工程未达到设计要求 ; 和不完全履行, 如买卖合同中标的物数量短缺 (3) 合同义务履行迟延 即当事人未按合同规定的履行期限予以履行 (4) 预期违约 即在合同履行期限届满之前, 合同一方当事人无正当理由向对方明 科学出版社职教技术出版中心