政法干警考试民法部分 ( 讲义部分 ) ( ) 民法学考试大纲 I. 考查目标 1. 能够比较准确地理解民法学基本概念的内涵与外延, 较为系统地掌握民法学的基本原理 2. 能够理解各种基本民事权利, 具备在具体社会关系中识别各种民事法律关系的能力, 并力求准确地表述基本民权利义务的

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1 政法干警民法 1 主讲教师 : 杨过 授课时间 : 粉笔公考 官方微信

2 政法干警考试民法部分 ( 讲义部分 ) ( ) 民法学考试大纲 I. 考查目标 1. 能够比较准确地理解民法学基本概念的内涵与外延, 较为系统地掌握民法学的基本原理 2. 能够理解各种基本民事权利, 具备在具体社会关系中识别各种民事法律关系的能力, 并力求准确地表述基本民权利义务的内容 3. 具备运用民法学理论分析和解决现实生活中的具体民事法律问题的能力 II. 考试形式和试卷结构 一 试卷满分及考试时间本试卷满分为 150 分, 考试时间为 150 分钟 二 答题方式答题方式为闭卷 笔试 三 试卷内容结构总论约 20% 物权约 20% 债权约 20% 人身权 婚姻家庭 继承权约 20% 民事责任约 20% 四 试卷题型结构单项选择题 35 小题, 每小题 2 分, 共 70 分简答题 3 小题, 每小题 10 分, 共 30 分论述题 1 小题,20 分案例分析题 2 小题, 每小题 15 分, 共 30 分 III. 考查内容 第一部分总论 一 民法概述 ( 一 ) 民法的概念 ( 二 ) 民法的调整对象 ( 三 ) 民法的渊源 1. 制定法

3 2. 习惯 ( 四 ) 民法的适用范围 1. 时间上的适用范围 2. 空间上的适用范围 3. 对人的适用范围 ( 五 ) 民法的基本原则 1. 自愿原则 2. 平等原则 3. 公平原则 4. 诚实信用原则 5. 公序良俗原则 6. 禁止权利滥用原则二 民事法律关系 ( 一 ) 民事法律关系概述 1. 民事法律关系的概念与特征 2. 民事法律关系的要素 3. 民事法律事实民事法律事实的概念 ; 民事法律事实的分类 ; 民事法律事实的构成 ( 二 ) 民事权利 1. 民事权利的概念 2. 民事权利的分类财产权与人身权 ; 支配权 请求权 形成权与抗辩权 ; 绝对权与相对权 ; 主权利与从权利 ; 原权利与救济权 ; 既得权与期待权 ( 三 ) 民事权利的保护方法 1. 公力救济 2. 私力救济自卫行为 ; 自助行为 ( 四 ) 民事义务的概念与分类三 自然人 ( 一 ) 自然人概述 1. 自然人的概念 2. 自然人的住所 ( 二 ) 自然人的民事权利能力 1. 自然人民事权利能力的概念与特征 2. 自然人民事权利能力的开始与终止 ( 三 ) 自然人的民事行为能力 1

4 1. 自然人民事行为能力的概念与特征 2. 自然人民事行为能力的种类完全民事行为能力 ; 限制民事行为能力 ; 无民事行为能力 ( 四 ) 宣告失踪与宣告死亡 1. 宣告失踪宣告失踪的条件与程序 ; 宣告失踪的效力 2. 宣告死亡宣告死亡的条件与程序 ; 宣告死亡的效力 ; 死亡宣告的撤销 ( 五 ) 监护 1. 监护的概念 2. 监护的设立法定监护 ; 指定监护 3. 监护人未成年人的监护人 ; 精神病人的监护人 4. 监护人的职责三 法人 ( 一 ) 法人概述 1. 法人的概念与特征 2. 法人应具备的条件 3. 法人的机关 ( 二 ) 我国现行立法对法人的分类 ( 三 ) 法人民事权利能力 1. 法人民事权利能力的概念 2. 法人民事权利能力的特征 ( 四 ) 法人民事行为能力 1. 法人民事行为能力的概念 2. 法人民事行为能力的特征 ( 五 ) 法人的变更 终止与清算 1. 法人变更的概念与类型 2. 法人终止的概念与原因 3. 法人清算的概念与清算终结四 合伙 ( 一 ) 合伙的概念 ( 二 ) 普通合伙 1. 普通合伙的概念与特征 2

5 2. 普通合伙设立的条件 3. 普通合伙的财产 4. 普通合伙事务的执行 5. 普通合伙损益的分配与合伙债务的承担 6. 普通合伙人的入伙 退伙入伙的概念 条件及效力 ; 退伙的概念 形式及效力 7. 特殊普通合伙的概念与特征 ( 三 ) 有限合伙 1. 有限合伙的概念与特征 2. 有限合伙设立的条件 3. 有限合伙人的入伙 退伙五 民事行为 ( 一 ) 民事行为概述 1. 民事行为的概念与特征 2. 民事行为的分类单方行为 双方行为和多方行为 ; 要式行为和不要式行为 ; 有偿行为和无偿行为 ; 诺成行为和实践行为 ; 主行为和从行为 3. 民事行为的形式 ( 二 ) 民事行为的成立与生效 1. 民事行为的成立要件 2. 民事行为的生效要件 3. 民事行为的特别生效要件附条件民事行为 ; 附期限民事行为 ( 三 ) 无效民事行为 1. 无效民事行为的概念与特征 2. 无效民事行为的情形 3. 民事行为被确认无效的法律后果 ( 四 ) 可撤销的民事行为 1. 可撤销的民事行为的概念与特征 2. 可撤销的民事行为的情形 3. 撤销权的行使 ( 五 ) 效力待定的民事行为 1. 效力待定民事行为的概念与特征 2. 效力待定民事行为的情形六 代理 3

6 ( 一 ) 代理的概念与特征 ( 二 ) 代理的类型 1. 委托代理 法定代理与指定代理 2. 本代理与复代理 ( 三 ) 代理权的行使 1. 代理权行使的原则 2. 滥用代理权的禁止 ( 四 ) 代理权的消灭 ( 五 ) 无权代理 1. 无权代理的概念与特征 2. 狭义无权代理狭义无权代理的情形 ; 狭义无权代理的法律后果 3. 表见代理表见代理的概念 ; 表见代理的构成要件 ; 表见代理的法律后果 七 诉讼时效和期限 ( 一 ) 时效的概念与种类 ( 二 ) 诉讼时效 1. 诉讼时效的概念 2. 诉讼时效的适用范围 3. 诉讼时效的效力 4. 诉讼时效与除斥期间的区别 5. 诉讼时效的种类普通诉讼时效 ; 特殊诉讼时效 6. 诉讼时效的起算 中止 中断和延长 ( 三 ) 期限 1. 期限的概念 2. 期限的确定与计算 第二部分 物权 一 物权概述 ( 一 ) 物权的概念与特征 ( 二 ) 物权的客体 1. 物的概念与特征 2. 物的分类动产与不动产 ; 主物与从物 ; 原物与孳息 ; 可分物与不可分物 ; 特定物与种类物 ; 4

7 流通物 限制流通物 禁止流通物 ; 有主物与无主物 ( 三 ) 物权的类型 1. 我国物权法规定的物权种类 2. 民法学上物权的分类自物权与他物权 ; 动产物权与不动产物权 ; 主物权与从物权 ; 所有权与限制物权 ( 四 ) 我国物权法的基本原则 1. 物权法定原则 2. 公示公信原则 ( 五 ) 物权的保护 1. 请求确认物权 2. 请求返还原物 3. 请求排除妨害或消除危险 4. 请求修理 重作 更换或者恢复原状 5. 请求损害赔偿二 物权的变动 ( 一 ) 物权变动的概念 ( 二 ) 物权变动的原因 1. 基于民事行为引起的物权变动 2. 非基于民事行为引起的物权变动 ( 三 ) 物权变动的公示方法 1. 动产交付 2. 不动产登记三 所有权 ( 一 ) 所有权概述 1. 所有权的概念与特征 2. 所有权的内容占有 ; 使用 ; 收益 ; 处分 ( 二 ) 业主的建筑物区分所有权 1. 业主的建筑物区分所有权的概念与特征 2. 业主的建筑物区分所有权的内容 ( 三 ) 相邻关系 1. 相邻关系的概念与特征 2. 各种相邻关系 ( 四 ) 所有权取得的特别方式 5

8 1. 善意取得善意取得的概念 构成条件及法律效果 2. 拾得遗失物 3. 发现埋藏物或隐藏物 4. 添附附合 ; 混合 ; 加工 ( 五 ) 共有 1. 共有的概念与特征 2. 按份共有按份共有的概念与特征 ; 按份共有的内部 外部关系 ; 共有物的分割 3. 共同共有共同共有的概念与特征 ; 共同共有的内部 外部关系 ; 共同共有的类型 四 用益物权 ( 一 ) 用益物权的概念与特征 ( 二 ) 土地承包经营权 1. 土地承包经营权的概念与特征 2. 土地承包经营权的取得 3. 土地承包经营权的消灭 ( 三 ) 建设用地使用权 1. 建设用地使用权的概念与特征 2. 建设用地使用权的取得与期限 3. 建设用地使用权的消灭 ( 四 ) 宅基地使用权 1. 宅基地使用权的概念与特征 2. 宅基地使用权的内容 ( 五 ) 地役权 1. 地役权的概念与特征 2. 地役权的取得 3. 地役权的内容五 担保物权 ( 一 ) 担保物权概述 1. 担保物权的概念与特征 2. 担保物权的担保范围 3. 担保物权消灭的情形 6

9 ( 二 ) 抵押权 1. 抵押权的概念与特征 2. 抵押权的设立抵押权的标的 ; 抵押合同 ; 抵押登记 3. 抵押权当事人的权利抵押权人的权利 ; 抵押人的权利 4. 抵押权的实现抵押权实现的条件 ; 抵押权实现的方式 ; 抵押权实现的顺位 ( 三 ) 质权 1. 质权的概念 2. 动产质权动产质权的概念 ; 动产质权的设立 ; 动产质权当事人的权利 3. 权利质权权利质权的概念 ; 权利质权的标的 ( 四 ) 留置权 1. 留置权的概念 2. 留置权的取得留置权取得的积极要件 ; 留置权取得的消极要件 3. 留置权人的权利与义务六 占有 ( 一 ) 占有概述 1. 占有的概念 2. 占有的分类有权占有与无权占有 ; 善意占有与恶意占有 ; 直接占有与间接占有 ; 自主占有与他主占有 ( 二 ) 占有的保护 第三部分 债权 一 债的概述 ( 一 ) 债的概念与特征 ( 二 ) 债的分类 1. 意定之债与法定之债 2. 特定物之债与种类物之债 3. 简单之债与选择之债 7

10 4. 按份之债与连带之债 5. 单一之债与多数人之债 6. 主债与从债 ( 三 ) 债的发生原因 1. 合同 2. 侵权行为 3. 无因管理无因管理的概念与性质 ; 无因管理的构成条件 ; 无因管理之债的内容 4. 不当得利不当得利的概念及构成条件 ; 不当得利的基本类型 ; 不当得利之债的内容 ( 四 ) 债的保全 1. 债的保全的概念 2. 债权人的代位权债权人代位权的概念 成立要件 债权人代位权的行使及效力 3. 债权人的撤销权债权人的撤销权的概念 成立要件 债权人撤销权的行使及效力 ( 五 ) 债的担保 1. 债的担保概念 2. 保证保证的概念与特征 ; 保证合同 ; 保证方式 ; 保证担保的范围 ; 债权人与保证人的关系 ; 保证人与主债务人之间的关系 ; 保证责任的免除 3. 定金定金的概念 ; 定金的成立 ; 定金的效力 ( 六 ) 债的移转 1. 债的移转的概念 2. 债权让与债权让与的概念 ; 债权让与合同的有效条件 ; 债权让与的效力 3. 债务承担债务承担的概念 ; 免责债务承担 ; 并存债务承担 4. 债的概括移转债的概括移转的概念 ; 债的概括移转的类型 ; 债的概括移转的效力 ( 七 ) 债的消灭 1. 债的消灭概念 2. 债的消灭原因清偿 ; 抵销 ; 提存 ; 免除 ; 混同 二 合同 ( 一 ) 合同概述 1. 合同的概念与特征 2. 合同的分类 8

11 单务合同与双务合同 ; 有名合同与无名合同 ; 诺成合同与实践合同 ; 要式合同与不要式合同 ; 主合同与从合同 ( 二 ) 合同的订立 1. 合同订立的一般程序要约 ; 承诺 2. 合同成立的时间与地点 ( 三 ) 合同的内容和形式 1. 合同的内容提示性条款 ; 格式条款 ; 免责条款 2. 合同的形式 ( 四 ) 合同的履行 1. 合同履行的规则 2. 双务合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权的概念 成立要件 行使以及效力 ; 先履行抗辩权的概念 成立要件 行使以及效力 ; 不安抗辩权的概念 成立要件 行使以及效力 ( 五 ) 合同的变更与解除 1. 合同变更与解除的概念 2. 合同解除的分类 3. 合同解除的条件 4. 合同解除的程序与法律后果 ( 六 ) 各种合同 1. 买卖合同买卖合同的概念与特征 ; 出卖人与买受人的主要义务 ; 标的物所有权转移的规则 ; 标的物风险负担的规则 2. 赠与合同赠与合同的概念与特征 ; 赠与人的主要义务 ; 赠与合同的撤销 ; 赠与合同的解除 3. 租赁合同租赁合同的概念与特征 ; 出租人与承租人的主要义务 ; 租赁合同的解除 4. 承揽合同承揽合同的概念与特征 ; 承揽人与定作人的主要义务 ; 承揽合同的解除 5. 保管合同保管合同的概念与特征 ; 保管人与寄存人的主要义务 6. 运输合同运输合同的概念与特征 ; 客运合同的概念 特征, 客运合同当事人的主要义务 ; 货运合同的概念与特征, 货运合同当事人的主要义务 7. 委托合同委托合同的概念与特征 ; 委托人与受托人的主要义务 ; 委托合同的解除 9

12 8. 居间合同 居间合同的概念与特征 ; 委托人与居间人的主要义务 第四部分 人身权 一 人身权概述 ( 一 ) 人身权的概念与特征 ( 二 ) 人身权的分类 1. 人格权 2. 身份权二 人格权 ( 一 ) 人格权的概念与特征 ( 二 ) 生命权 1. 生命权的概念与特征 2. 生命权的内容 ( 三 ) 健康权 1. 健康权的概念与特征 2. 健康权的内容 ( 四 ) 姓名权与名称权 1. 姓名权的概念与内容 2. 名称权的概念与内容 ( 五 ) 肖像权 1. 肖像权的概念与特征 2. 肖像权的内容 ( 六 ) 名誉权 1. 名誉权的概念与特征 2. 名誉权的内容 ( 七 ) 隐私权 1. 隐私权的概念与范围 2. 隐私权的内容三 身份权 ( 一 ) 身份权的概念与特征 ( 二 ) 荣誉权 1. 荣誉权的概念与特征 2. 荣誉权的内容 10

13 ( 三 ) 其他身份权 第五部分 婚姻家庭 一 概述 ( 一 ) 婚姻家庭法的调整对象 ( 二 ) 婚姻家庭法的基本原则 1. 婚姻自由原则 2. 一夫一妻原则 3. 男女平等原则 4. 保护妇女 儿童和老人合法权益原则 5. 计划生育原则 ( 三 ) 身份法律行为与身份权 1. 身份法律行为的概念 特征及分类 2. 我国婚姻法上的身份权二 亲属关系原理 ( 一 ) 亲属的概念与种类 1. 亲属的概念 2. 亲属的种类配偶 ; 血亲 ; 姻亲 ( 二 ) 亲系 行辈与亲等 1. 亲系亲系的概念 ; 亲系的分类 2. 行辈行辈的概念 ; 行辈的分类 3. 亲等亲等的概念 ; 亲等的计算方法 ; 我国婚姻法关于亲属关系计算方法的规定 ( 三 ) 亲属关系的发生与终止 1. 配偶关系的发生与终止 2. 血亲关系的发生与终止 3. 姻亲关系的发生与终止三 结婚 ( 一 ) 结婚的概念与特征 ( 二 ) 结婚条件 1. 结婚的实质条件结婚的必备条件 ; 结婚的禁止条件 2. 结婚的形式条件 ( 三 ) 事实婚姻 1. 事实婚姻的概念 11

14 2. 我国现行婚姻法对事实婚姻的规定 ( 四 ) 无效婚姻与可撤销婚姻 1. 无效婚姻无效婚姻的概念 ; 婚姻无效的情形 ; 宣告婚姻无效的程序 ; 婚姻无效的法律后果 2. 可撤销婚姻可撤销婚姻的概念 ; 婚姻可撤销的情形 ; 撤销婚姻的程序 ; 婚姻被撤销的法律后果 四 夫妻关系 ( 一 ) 夫妻人身关系 ( 二 ) 夫妻财产关系 1. 夫妻财产制度夫妻财产制度的概念 ; 我国现行婚姻法对夫妻财产制度的规定 2. 夫妻间的扶养 3. 夫妻间的继承五 离婚 ( 一 ) 离婚的概念与特征 ( 二 ) 登记离婚 1. 登记离婚的概念 2. 登记离婚的条件和程序 ( 三 ) 诉讼离婚 1. 诉讼离婚的概念及适用情形 2. 诉讼离婚的程序 3. 判决离婚的法定理由 4. 诉讼离婚的限制性规定 5. 离婚的法律后果离婚在当事人身份上的后果 ; 离婚在当事人财产上的后果 ; 离婚损害赔偿制度 ; 离婚在父母子女关系方面的后果 六 父母子女 ( 一 ) 父母子女关系的概念与分类 ( 二 ) 父母子女间的权利和义务 1. 父母对子女有抚养教育的义务 2. 父母对未成年子女有管教 保护的权利和义务 3. 子女对父母有赡养扶助的义务 4. 父母和子女有相互继承遗产的权利七 收养 ( 一 ) 收养的概念与特征 ( 二 ) 收养法的基本原则 1. 有利于被收养人抚养 成长原则 2. 保障被收养人和收养人合法权益原则 3. 平等自愿原则 12

15 4. 不违背社会公德原则 5. 不违背计划生育原则 ( 三 ) 收养关系的成立 1. 收养关系成立的实质条件一般收养关系成立的条件 ; 特殊收养关系成立的条件 2. 收养关系成立的形式条件 ( 四 ) 收养的效力 1. 收养关系成立的法律效力收养的拟制效力 ; 收养的解消效力 2. 收养行为的无效收养无效的原因 ; 确认收养无效的程序及收养无效的法律后果 ( 五 ) 收养关系的解除 1. 收养关系解除的方式协议解除 ; 诉讼解除 2. 收养关系解除的法律后果人身关系上的效力 ; 财产关系上的效力 第六部分 继承权 一 继承权概述 ( 一 ) 继承权的概念与特征 ( 二 ) 我国继承法的基本原则 1. 保护公民私有财产继承权原则 2. 继承权平等原则 3. 养老育幼 互助互济原则 4. 互谅互让 和睦团结原则 ( 三 ) 遗产的概念与范围 ( 四 ) 继承权的接受 放弃与丧失 二 法定继承 ( 一 ) 法定继承的概念与特征 ( 二 ) 法定继承人的范围与继承顺序 1. 法定继承人的范围 2. 法定继承人的继承顺序 ( 三 ) 代位继承与转继承 1. 代位继承的概念和特征 2. 转继承的概念和特征 3. 代位继承与转继承的区别 ( 四 ) 法定继承中的遗产分配 1. 法定继承的遗产分配原则 13

16 2. 非继承人的遗产取得权三 遗嘱继承 ( 一 ) 遗嘱继承概述 1. 遗嘱继承的概念和特征 2. 遗嘱继承的适用条件 ( 二 ) 遗嘱的设立 1. 遗嘱的概念与特征 2. 遗嘱的形式公证遗嘱 ; 自书遗嘱 ; 代书遗嘱 ; 录音遗嘱 ; 口头遗嘱 3. 遗嘱见证人的资格 ( 三 ) 遗嘱的有效条件 1. 遗嘱人须有遗嘱能力 2. 遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示 3. 遗嘱内容合法 4. 遗嘱形式合法 ( 四 ) 遗嘱的变更与撤销 ( 五 ) 遗赠 1. 遗赠的概念与特征 2. 遗赠与遗嘱继承的区别 ( 六 ) 遗赠扶养协议 1. 遗赠扶养协议的概念与特征 2. 遗赠扶养协议的效力四 遗产的处理 ( 一 ) 继承的开始与遗产的保管 1. 继承开始 2. 遗产保管 ( 二 ) 遗产的分割与被继承人债务的清偿 1. 遗产分割的原则 2. 被继承人债务的清偿第七部分民事责任 一 民事责任概述 ( 一 ) 民事责任的概念与特征 ( 二 ) 民事责任的分类 1. 合同责任与非合同责任 2. 双方责任与单方责任 3. 共同责任与单独责任 14

17 4. 财产责任与非财产责任 5. 有限责任与无限责任二 缔约过失责任与违约责任 ( 一 ) 缔约过失责任 1. 缔约过失责任的概念 2. 缔约过失责任的构成要件 3. 缔约过失责任的适用情形 4. 缔约过失责任的形式 ( 二 ) 违约责任 1. 违约责任的概念与特征 2. 违约责任的一般构成要件 3. 为第三人承担违约责任 4. 违约责任与侵权责任的竞合 5. 承担违约责任的方式继续履行 ; 赔偿损失 ; 定金 ; 违约金三 侵权责任 ( 一 ) 侵权责任概述 1. 侵权行为的概念与特征 2. 侵权责任的概念与特征 3. 侵权责任归责原则侵权责任归责原则的概念 ; 过错责任原则 ; 无过错责任原则 4. 承担侵权责任的方式停止侵害 ; 排除妨碍 ; 消除危险 ; 返还财产 ; 恢复原状 ; 赔偿损失 ; 赔礼道歉 ; 消除影响 恢复名誉 5. 不承担责任和减轻责任的情形 ( 二 ) 一般侵权责任的构成要件 1. 加害行为 2. 损害事实 3. 加害行为与损害事实之间有因果关系 4. 过错 ( 三 ) 数人侵权行为与责任 1. 数人侵权行为的概念 2. 共同侵权行为及其责任 3. 教唆行为 帮助行为及其责任 4. 共同危险行为及其责任 ( 四 ) 我国侵权责任法规定的各类侵权责任 1. 监护人责任 2. 职务侵权责任 15

18 3. 网络侵权责任 4. 违反安全保障义务的责任 5. 教育机构伤害责任 6. 产品责任 7. 机动车交通事故责任 8. 医疗损害责任 9. 环境污染责任 10. 高度危险责任 11. 饲养动物损害责任 12. 物件损害责任 16

19 民法学目录 第一章 民法总论...18 第一节 概述...18 第二节 民事主体...23 第三节 民事行为...34 第四节 代理...39 第五节 诉讼时效和期间...43 第二章 物 权...48 第一节 物权概述...48 第二节 所有权...52 第三节 用益物权...59 第四节 担保物权...65 第五节 占有...71 第三章 债 权...73 第一节 债的概述...73 第二节 合同法总论 小节 合同概述 小节 合同的成立 小节 合同的内容和形式 小节 合同的履行 小节 合同的变更和解除 第三节 合同法分论...93 第四章 人身权 第五章 婚姻家庭法 第一节 概述 第二节 结婚 第三节 离婚 第四节 收养 第六章 继承法 第一节 继承权制度概述 第二节 法定继承 第三节 遗嘱继承 第四节 遗产的处理 第七章 民事责任 第一节 民事责任概述 第二节 缔约过失责任 第三节 违约责任 第四节 侵权责任

20 第一章 民法总论 第一节 概述 一 民法概述 ( 一 ) 民法的概念民法的定义 : 调整平等主体之间有关人身关系和财产关系的法律规范体系的总称 ( 二 ) 民法的调整对象民法调整平等主体的自然人 法人 其他组织之间的财产关系和人身关系 1. 人身关系是人格关系和身份关系的合称 2. 财产关系是人们可以支配的有经济价值的资源和物品 例题 下列社会关系中, 应属于民法调整对象的是 ( ) A 梁某和郭某签订的房屋租赁合同关系 B 政府向受灾的梁某捐款 C 梁某向税务机关缴纳税款的关系 D 梁某因驾车违章与交管部门形成的处罚与被处罚的关系 ( 三 ) 民法的分类 1. 形式上的民法是指民法典, 是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件 1986 年公布并施行的 中华人民共和国民法通则, 概括规定了民事法律的基本制度, 具有准民法典的性质 实质上的民法是指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的综合, 包括民法典以及各种民事单行法 2. 广义的民法是指所有的私法规范, 包括调整人身关系 财产关系 亲属关系 知识产权关系以及商事关系的法律规范 狭义的民法仅仅指调整人身关系和财产关系的法律, 不包括亲属法 知识产权法和商事法 例题 广义的民法是指( ) A. 民法典 B. 商法典之外的民法典 民事法律法规 C. 所有关于民事的成文法和不成文法 D. 民法通则 ( 四 ) 民法的渊源 1. 制定法 : 宪法中的民法规范 ; 民法通则以及民事单行法 ; 国务院制定发布的民事法规 ; 地方性法规 自治条例和单行条例 ( 只在制定者管辖范围内有效 ); 规章 ; 最高人民法院民事解释规范性文件 ; 国际条约中的民法规范 2. 习惯 : 我国有些单行法肯定习惯的效力, 合同法允许用交易习惯解释合同的歧义条款 18

21 ( 五 ) 民法的适用范围 1. 对人的适用范围 : 民法通则 第 8 条第 2 款 : 本法关于公民的规定, 适用于在中华人民共和国领域内的外国人 无国籍人, 法律另有规定的除外 也就是说, 在我国领域内有中国国籍的自然人, 依据我国法律设立的中国法人和其他组织相互之间的民事法律关系, 均使用我国民法 外国人 无国籍人在我国领域内的民事法律关系, 一般适用我国法律, 但是法律另有规定的除外 2. 空间上的适用范围 : 及于我国的领土 领海 领空包括驻外使馆 在我国领域外航行的我国船舶 但是一些区域民法规范只能在特定区域内有效 3. 时间上的适用范围 : (1) 生效与失效生效 :A 颁布就生效; B 颁布后一段时间生效 ( 民法通则 1986 年 4 月 12 日公布 1987 年 7 月 1 日生效 ) 失效 :A 新法直接规定废除旧法; B 旧法的规定与新法规定相抵触的, 抵触部分失效 ; (2) 溯及力问题 一般没有溯及力, 司法解释中另有规定的除外 二 民法的基本原则民法的基本原则, 是其效力贯穿于整个民事法律制度和规范之中的民法根本规则, 是指导民事立法 民事司法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则 ( 一 ) 平等原则 : 民法中的平等, 是指民事主体享有独立 平等的人格, 在具体的民事法律关系中互不隶属 地位平等, 各自能独立地表达自己的意志, 其合法权益平等地受到法律的保护 ( 二 ) 自愿原则 : 自愿原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立 自由和行为自主, 即民事主体在从事民事活动时, 以自己的真实意志来充分表达自己的意愿, 根据自己的意愿来设立 变更和终止民事法律关系 自愿原则的实质, 就是在民事活动中当事人的意思自治 ( 法无禁止则自由 ) ( 三 ) 公平原则 : 公平原则是指民事主体应本着社会公认的公平观念从事民事活动, 司法机关对民事纠纷行使裁判权, 也应维持当事人的利益均衡 ( 四 ) 诚实信用原则 : 简称诚信原则, 是指民事主体在从事民事活动 行使民事权利和履行民事义务时, 应本着善意 诚实的态度, 即讲究信誉 恪守信用 意思表示真实 行为合法 不规避法律和曲解合同条款等 要求按照市场制度的互惠性行事 在缔约时, 诚实并不欺不诈 ; 在缔约后, 守信用并自觉履行 ( 五 ) 禁止权利滥用原则 : 禁止权利滥用原则, 是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利, 如果行使权利时损害了同样受到保护的他人利益和社会公共利益时, 即构成权利滥用 ( 六 ) 公序良俗原则 : 是指民事主体的行为应当遵守公共秩序, 符合善良风俗, 不得违 19

22 反国家的公共秩序和社会的一般道德 例题 甲欲将一套邮票卖给乙, 丙也想买, 遂威胁甲, 甲只好将该套邮票卖给丙 丙 的行为违反的民法基本原则是 ( ) A. 自愿原则 B. 平等原则 C. 公平原则 D. 等价有偿原则 例题 下列选项中属于民法基本原则的是( ) A. 物权法定原则 B. 过错原则 C. 诚实信用原则 D. 情事变更原则 三 民事法律关系 ( 一 ) 民事法律关系的概念和特征民事法律关系是由民法规范调整的, 以权利义务为内容的社会关系, 包括人身关系和财产关系 特征 : 1. 民事法律关系是一种法律关系 民事法律关系是按照民法规范确立的社会关系, 因而是一种法律关系 2. 民事法律关系是平等主体之间的关系, 一般是自愿设立的 3. 民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系 民法调整社会关系是赋予民事主体权利和义务, 因此, 民事法律关系也就是民事权利义务关系 例题 下列选项中, 属于民事法律关系的是 ( ) A. 甲向税务机关纳税 B. 政府向某灾区拨款 C. 乙向某小学捐款 D. 违章司机丙被交警罚款 例题 下列选项中属于民事法律关系的是( ) A. 恋爱关系 B. 师徒关系 C. 同学关系 D. 夫妻关系 ( 二 ) 民事法律关系的要素 1. 民事法律关系的主体, 简称民事主体, 是指民事法律关系中享受权利, 承担义务的参与者 当事人 民事主体参与民事法律关系还取决于能力 分解为权利能力和行为能力 主体包括自然人 法人和其他组织, 国家在特殊情况下, 也可以成为民事法律关系的主体 2. 民事法律关系的客体 即民事主体得以结成相互关系的利益对象 是民事权利和民事义务之所依, 是主体交往的基石和利益所在 依利益的表现形式, 可以分为物 行为 智力成果 非物质利益 有价证券 ( 债券 股票 提单 票据 ( 支票 汇票 本票 )) 等 20

23 3. 民事法律关系的内容 指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务, 即民事权利和民事义务 ( 三 ) 民事法律关系的内容 1. 民事权利 (1) 民事权利的概念民事权利是民法赋予民事主体实现其利益的法律手段 (2) 民事权利的分类 A. 权利的客体体现的利益 : 财产权和人身权财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利, 财产权可以予以经济评价, 并可转让 以权利的效力和内容为标准, 财产权还可以进一步划分为物权 债权等 人身权是以人身之要素为客体的权利 人身权与主体不可分离, 人身权可以进一步划分为人格权和身份权 例题 配偶权是( ) A. 精神性人格权 B. 物质性人格权 C. 身份权 D. 名誉权 B. 权利的作用为标准 : 支配权 请求权 形成权 抗辩权支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利 人身权 物权 知识产权 请求权是特定人得请求特定人为一定行为和不为一定行为的权利 债权是典型的请求权, 物权 人身权 知识产权受侵害时的救济方式也是以请求权形式为之 形成权是依照权利人单方意思表示就能使权利发生 变更或者消灭的权利 撤销权 解除权 追认权 抵销权等都属于形成权 抗辩权是能够阻止请求权效力的权利 有同时履行抗辩权 不安抗辩权 先诉抗辩权 先诉抗辩权 例题 追认权属于( ) A. 支配权 B. 请求权 C. 形成权 D. 抗辩权 例题 物权在性质上是( ) A. 支配权 B. 请求权 C. 抗辩权 D. 债券 例题 下列选项中, 属于形成权的是 ( ) A. 知识产权 B. 追认权 C. 物权 D. 债权 C. 权利的效力所及相对人的范围 : 绝对权和相对权绝对权又称为对世权, 是权利所及相对人为不特定人的权利 相对权是权利效力所及相对人仅为特定人的权利 相对权的效力仅仅及于特定的义务人, 又称为对人权 例题 下列不属于绝对权的是( ) A. 知识产权 B. 物权 C. 人身权 D. 债权 21

24 D. 相互关联的民事权利中, 依各权利的地位 : 主权利和从权利 主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利, 从权利则是以主权利的存在为 前提而存在的权利 E. 以权利发生先后及相互关系为标准 : 原权利和救济权在基础权利受到侵害时, 救助基础权利的权利称为救济权, 基础权利称为原权利 例题 根据民事权利的相互依赖关系, 民事权利可以分为 ( ) A. 支配权和请求权 B. 原权利和救济权 C. 主权利和从权利 D. 绝对权和相对权 F. 以权利是否已经取得为标准 : 既得权与期待权 是按权利是否现实取得划分, 既得权是指已经取得并能享受其利益的权利, 期待权是指 因法律要件未充分具备而尚未取得的权利 (3) 民事权利的保护方法民事权利的公力救济, 是权利人通过行使诉权, 诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施 公力救济是保护民事权利的主要手段, 在能够援用公力救济保护民事权利的场合, 则排除适用自力救济 民事权利的自力救济, 是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为, 包括自卫行为和自助行为 只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实危险时, 才允许被例外使用, 以弥补公力救济的不足 自力救济分为自卫行为和自助行为 A. 自卫行为, 是当民事权利受到侵害或者受到侵害的现实危险时, 权利人采取必要的措施, 以防止损害的发生或者扩大 又分为正当防卫和紧急避险 正当防卫, 是指为保护本人或者他人的民事的权益或者公共利益, 对于现时的不法侵害采取的防卫行为 紧急避险, 是为了避免本人或者他人的法益上紧迫的危险, 而在避免危险所必要并未逾越危险所能致人损害的程度内所为的避难行为 B. 自助行为, 是指权利人为保护自己的民事权利, 在情况紧迫又来不及请求国家机关救助的情况下, 对加害人的财产或人身施加扣押 拘束等措施, 而为法律和社会公德认可的行为 2. 民事义务 (1) 民事义务的概念民事义务是根据法律规定或者当事人依法约定, 义务人为一定的行为或者不为一定的行为, 以满足权利人的利益的法律约束手段 (2) 民事义务的分类 : A. 以义务产生的原因分类 : 法定义务和约定义务 22

25 法定义务是直接由民法规范规定的义务, 约定义务是按当事人意思确定的义务 B. 以行为方式为标准 : 积极义务和消极义务以作为的方式履行的义务为积极义务, 以不作为方式履行的义务为消极义务 C. 基本义务和附随义务基本义务是指民事法律关系中所固有的 必备的 直接实现权利人利益目的的义务 附随义务是指在民事法律关系中, 依据诚实信用原则附随于基本义务而发生的以促进基本义务充分实现权利人利益目的或保护权利人人身财产安全 使其免受不利益的义务 如保密义务 通知义务 协助义务等 四 民事法律事实民事法律事实简称法律事实, 是符合民事规范, 能够引起民事法律关系发生 变更 消灭的客观现象 法律事实是构成法律要件的内容 一旦某项法律要件要求的法律事实具备, 相应变动民事法律关系的法律效果便发生 ( 一 ) 民事法律事实的分类根据客观事实是否与人的意志有关, 分为事件和行为 1. 事件是与人的意志无关, 能够引起一定民事法律后果的客观现象 2. 行为是指受人的意志支配所进行的并能够引起一定民事法律后果的民事法律事实 根据意志是否需要明确对外作意思表示, 行为又被分为表意行为和非表意行为 表意行为是指行为人通过意思表示, 旨在设立 变更和消灭法律关系的行为 非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表是客观上引起法律效果发生的行为 如侵权行为 ( 二 ) 民事法律事实的构成引起某一民事法律关系发生 变革或消灭的几个法律事实的总和, 称为民事法律事实构成 例如遗嘱继承关系的发生, 既要有有效的遗嘱行为, 又要有遗嘱人死亡的事实, 遗嘱行为和遗嘱人死亡两个法律事实, 就是民事法律事实的构成 第二节 民事主体 一 自然人 ( 一 ) 自然人的概念自然人是指依自然规律出生而取得民事主体资格的人 1. 自然人的民事权利能力民事权利能力是指自然人享有民事权利, 承担民事义务的资格 民事权利能力是法律上的人格或主体资格 自然人的民事权利能力一律平等 其特征是平等性和不可转让性 民事权利能力与自然人不可分离, 故不得转让和抛弃 开始 : 自然人的民事权利能力的取得始于出生 ( 脱离母体, 独立呼吸 ) 出生的时间以 23

26 户籍证明为准, 没有户籍证明的, 以医院的出生证明为准, 没有医院证明的, 参照其他有关证明认定 例题 张家为孙子张明过生日, 却为确定其出生日期犯愁 张明的母亲记得儿子是 8 月 28 日晚出生, 医院的接生记录簿上记载的是 8 月 29 日, 出生证上记载的是 8 月 30 日, 而户口簿上记载的却是 9 月 1 日 依照有关法律, 张明的出生时间应是 ( ) A.8 月 28 日 B.8 月 29 日 C.8 月 30 日 D.9 月 1 日终止 : 自然人的民事权利能力于死亡时消灭, 民法上自然人的死亡有生理死亡 ( 呼吸停止 血压为零 ) 和宣告死亡之分 自然人的民事权利能力自死亡时终止, 其民事主体资格即告丧失 2. 自然人的民事行为能力民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格 我国现行立法采取年龄和精神状况两种标准进行划分 : 十八周岁以上是成年人, 具有完全民事行为能力, 可以独立进行民事活动, 是完全民事行为能力人 十六周岁以上不满十八周岁, 以自己的劳动收入为主要生活来源的, 视为完全民事行为能力人 十周岁以上是限制民事行为能力人, 可以进行与他的年龄 智力相适应的民事活动 ; 其他民事活动由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人, 可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动 ; 其他民事活动由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意 不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人, 由他的法定代理人代理民事活动 成年人限制民事行为能力和无民事行为能力的认定 : 如果没有判断能力和自我保护能力, 不知道其行为后果的为无民事行为能力人 例题 ( 多选 ) 小周今年 17 岁, 在乡办粮食工厂做工, 基本能够满足自己生活需要 依照民法, 小周 ( ) A 具有民事权利能力 B 无民事行为能力 C 具有限制民事行为能力 D 视为具有完全民事行为能力 ( 二 ) 监护监护是对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益, 监督其行为, 并且管理其财产的法律制度 限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力, 但却欠缺民事行为能力, 不能自主参与民事活动 1. 监护的设立 (1) 法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护 法定监护人可以由一人和多人担任 24

27 A. 未成年人的父母是未成年人的监护人 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的, 由下列人员中有监护能力的人担任监护人 :( 一 ) 祖父母 外祖父母 ;( 二 ) 兄 姐 ;( 三 ) 关系密切的其他亲属 朋友愿意承担监护责任, 经未成年人的父 母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会 村民委员会同意的 ( 四 ) 未成年人的父 母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会 村民委员会或者民政部门 B. 成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是 :( 一 ) 配偶 ;( 二 ) 父母 ;( 三 ) 成年子女 ;( 四 ) 其他近亲属 ;( 五 ) 关系密切的亲属或者朋友 ;( 六 ) 精神病人所在单位和住所的的居委会 村委会 民政部门 顺序可以依监护人的协议而改变, 前一顺序监护人无监护能力或者对被监护人明显不利的, 人民法院有权从后一顺序择优确定监护人 (2) 指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时, 为其指定监护有两种情况, 一是有关组织组织指定, 一是人民法院指定 指定监护可以用口头方式, 也可以用书面方式 2. 监护人的职责 (1) 监护人应当履行监护职责, 保护被监护人的人身 财产及其他合法权益, 除为被监护人的利益外, 不得处理被监护人的财产 (2) 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的, 应当承担责任 ; 给被监护人造成财产损失的, 应当赔偿损失 法院可以根据有关人员或者有关单位的申请, 撤销监护人的资格 例题 1. 张某 11 岁, 小学五年级学生, 经常在其学校门口的小卖部买零食和一些学习用品, 部分赊账, 年终时共欠小卖部 340 元, 小卖部老板拿着帐单要求张某父亲付款, 遭到张某父亲拒绝 下列说法正确的是 ( ) A. 张某购买零食和学习用品的行为是无效的民事行为, 其父亲作为监护人, 无需赔偿 B. 张某购买零食和学习用品的行为是合法有效的民事行为, 其父亲作为监护人, 应当付款 C. 张某购买零食和学习用品的行为是无效的民事行为, 其父亲作为监护人, 应当赔偿 D. 张某购买零食和学习用品的行为是合法有效的民事行为, 应当由其自己付款, 不应当由其父亲付款 例题 2. 刘某 17 岁, 因家境困难辍学, 在一家私人企业做工, 月收入 300 元, 并以之作为主要生活来源 刘某 ( ) A. 为完全民事行为能力人 B. 视为完全民事行为能力人 C. 为限制民事行为能力人 D. 为无民事行为能力人 例题 3. 张某患精神病久治不愈, 其妻起诉要求离婚, 人民法院应指定由 ( ) 为张某的监护人代理诉讼 A. 张父,60 岁, 退休工人 25

28 B. 张的妻子,34 岁, 教师 C. 张之长女,13 岁, 现在国外留学 D. 张之弟,30 岁, 工人 ( 三 ) 自然人的住所自然人的住所是指自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所 A. 公民以他的户籍所在地的居住地为住所, 经常居住地与住所不一致的, 经常居住地视为住所 B. 公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方, 为经常居住地 但住医院治病的除外 C. 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前, 无经常居住的, 仍以其原户籍所在地为住所 例题 经常居住地是指自然人离开住所地最后连续居住满( ) A.3 个月以上的地方 B.6 个月以上的地方 C.1 年以上的地方 D.2 年以上的地方 ( 四 ) 宣告失踪 1. 概念 : 宣告失踪指经利害关系人申请, 由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度 2. 成立要件条件 : 下落不明满 2 年起算 : 从下落不明的次日开始计算, 战争期间下落不明的则从战争结束开始计算 利害关系人及申请顺序 : 近亲属 监护责任人 债权债务人, 没有先后顺序, 不告不理 公告期 :3 个月 3. 宣告失踪的程序问题 (1) 管辖 : 宣告失踪的案件, 由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖 住所地与居住地不一致的, 由最后居住地基层法院管辖 (2) 法院审理 : 公告 3 个月 公告从发出公告次日起计算 失踪成立, 应当同时指定失踪人的财产代管人 (3) 撤销 : 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落, 经本人或者利害关系人申请, 法院应当撤销对他的失踪宣告 4. 宣告失踪的法律后果 : 财产代管 (1) 财产代管人的确定失踪人的财产由他的配偶 父母 成年子女或者关系密切的其他亲属 朋友代管 代管有争议的 没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的, 法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人 法院指定失踪人的财产代管人, 应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定 无民事行为能力人 限制民事行为能力人失踪的, 其监护人即为财产代管人 (2) 代为偿还债务 行使债权失踪人所欠税款 债务和应付的其他费用 ( 赡养费 扶养费 抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用 ), 由代管人从失踪人的财产中支付 26

29 (3) 财产代管人的诉讼地位失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的, 可以作为原告提起诉讼 失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款 债务和其他费用, 债权人提起诉讼的, 法院应当将代管人列为被告 行使债权时则为原告 (4) 财产代管人的变更失踪人的财产代管人以无力履行代管职责, 申请变更代管人的, 法院比照特别程序进行审理 失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的, 失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任 如果同时申请法院变更财产代管人的, 变更之诉比照特别程序单独审理 ( 五 ) 宣告死亡 1. 概念 : 宣告死亡是指经利害关系人申请, 由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告其死亡的法律制度 2. 成立要件条件 : (1) 被申请人下落不明须达到法定期限 : 下落不明 4 年, 意外事故时为 2 年 起算 : 从下落不明的次日开始计算, 战争期间下落不明的则从战争结束开始计算, 意外事故从发生事故之日起 (2) 须有利害关系人的申请 利害关系人及申请顺序 : 近亲属 受遗赠人 债权债务人 人寿保险合同受益人, 不告不理 申请宣告死亡的顺序 :( 一 ) 配偶 ;( 二 ) 父母 子女 ;( 三 ) 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 孙子女 外孙子女 ;( 四 ) 其他有民事权利义务关系的人 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制 (3) 须由人民法院进行宣告 公告期 : 普通 :1 年 ; 特殊 : 因意外事故下落不明, 经有关机关证明该公民不可能生存的, 宣告死亡的公告期间为 3 个月 公告期届满后, 人民法院作出宣告死亡的判决或驳回申请的判决 死亡时间 : 被宣告死亡的人, 判决宣告之日或判决中确定的死亡日期为其死亡的日期 4. 宣告死亡的法律后果 : 宣告死亡与自然死亡相同法律后果 (1) 法律后果 : 财产 : 婚姻 : 子女 : (2) 行为效力 : 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效 (3) 撤销宣告死亡的法律后果 : 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡, 经本人或者利害关系人申请, 法院应当撤销对他的死亡宣告 财产 : 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产 依照继承法取得他的财产的公民或者组 27

30 织, 应当返还原物及其孳息 ; 原物不存在的, 给予适当补偿 婚姻 : 配偶尚未再婚, 夫妻关系自行恢复 ; 配偶再婚的, 不得自行恢复 子女 : 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间, 其子女被他人依法收养, 被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后, 仅以未经本人同意而主张收养关系无效的, 一般不应准许, 但收养人和被收养人同意的除外 宣告死亡与宣告失踪没有先后顺序 例题 1. 张某离开自己的住所下落不明满 4 年, 其妻李某 ( ) A. 只能申请宣告失踪 B. 只能申请宣告死亡 C. 只能先申请宣告失踪, 再申请宣告死亡 D. 既可以申请宣告失踪, 也可以申请宣告死亡 例题 2. 王某在意外事故中下落不明, 依照 民法通则 的规定, 计算宣告死亡的期间应当自 ( ) 起算 A. 意外事故发生之日 B. 确认王某失踪之日 C. 向法院申请之日 D. 意外事故发生之次日二 法人 ( 一 ) 法人的概念法人是享有民事权利能力和民事行为能力, 能以自己的名义享有民事权利和负担民事义务的社会组织 特征 : 法人是一种社会组织 ; 法人拥有独立的财产 ; 法人能独立承担民事责任 ; 法人能以自己的名义参加民事法律关系 法人应当具备下列条件 : 1. 依法成立 2. 有必要的财产或者经费 3. 有自己的名称 组织机构和场所 4. 能够独立承担民事责任 例题 下列机构中, 不具有法人资格的是 ( ) A. 某机关人事处 B. 某乡政府 C. 某市教育局 D. 某大学 ( 二 ) 法人的分类 1. 设立的目的和法律依据 : 公法人和私法人公法人 : 服务于公权力行使或公共管理只能实现为目的, 依据公法设立的行使或担负国家权力或政府职能的法人 私法人 : 以私人利益为目的的事业, 依据私法设立的法人 2. 按照法人设立的基础的分类 : 私法人分为 : 社团法人和财团法人 社团法人是指以人为基础而集合成立的法人 财团法人是指以财产为基础而集合成立的法人 A. 二者设立人地位不同, 财团法人的设立人或者出资人的出资属于捐赠或者遗赠 ; 社团 28

31 法人设立人的出资属于取得社员权的合同行为 B. 法人的目的事业不同, 财团法人只能为公益事业, 不得营利 ; 社团法人可以从事公益事业也可以从事营利事业 C. 有无意思机关不同, 财团法人参与民事活动须以捐赠人的意思进行, 没有自己的意思机关 ; 社团法人有自己的意思机关 3. 按照法人的功能 设立方法以及财产来源的不同分为四类 : 企业法人 : 企业法人是指以营利为目的, 独立从事商品生产和经营活动的法人 分为国有企业法人 集体企业法人 私营企业法人 中外合资经营企业法人 中外合作经营企业法人和外资企业法人 机关法人 : 机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力, 并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关 事业单位法人 : 事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的法人 社会团体法人 : 社会团体法人是指自然人或法人自愿组成, 从事社会公益 文学艺术 学术研究 宗教等活动的各类法人 4. 依据法人的目的事业的性质 : 公益法人和营利法人 5. 按法人登记地区分外国法人 : 在外国登记成立的法人 本国法人 : 在本国登记成立的法人 例题 高等学校招收自费学生, 有偿提供教学服务, 故学校是 ( ) A. 营利法人 B. 社团法人 C. 企业法人 D. 公益法人 ( 三 ) 法人的民事权利能力法人的民事权利能力是法律赋予法人参加民事法律关系, 取得民事权利和承担民事义务的资格 法人的民事权利能力和民事行为能力, 自法人成立时产生, 终止时消灭 A. 营利法人的成立以登记机关颁发的法人执照注明的日期为准 ; 消灭以清算完结注销登记的日期为准 B. 有独立经费的机关从成立之日起, 具有法人资格 C 具备法人条件的事业单位 社会团体, 依法不需要办理法人登记的, 从成立之日起, 具有法人资格 ; 依法需要办理法人登记的, 经核准登记, 取得法人资格 ( 四 ) 法人的民事行为能力法人的民事行为能力是法律赋予法人独立进行民事活动的能力 民事权利能力与民事行为能力一起产生同时消灭, 始期和终期一致, 范围一致, 法人独立参与民事活动, 实施民事法律行为 例题 法人的民事行为能力与民事权利能力是同时产生, 同时消灭的 ( ) 例题 企业法人对其法定代表人的各类民事行为承担民事责任 ( ) ( 五 ) 法人的机关概念 : 法人机关是指根据法律 章程或者条例的规定, 于法人成立时产生, 不需要特别 29

32 委托授权就能以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理, 对外代表法人进行民事活动的集体或者个人 法人机关包括权力机关, 执行机关和监督机关 ( 六 ) 法人的变更 1. 法人的变更, 是指法人成立后, 其组织 名称 住所 经营范围等重要事项发生的变化, 这些事项的变化, 可依照法人意思自主决定, 法人只要作出相应的变更登记, 即可发生变更效力 2. 法人的合并, 是指两个以上的法人集合为一个法人的民事法律行为 这主要是集中资金, 扩大实力, 增加竞争优势的手段 分为新设合并和吸收合并两种, 法人在合并前应将决定通知债权人, 债权人如要求清偿债务或者提供担保, 作为债务人的法人应当照办, 否则法人不得合并 3. 法人的分立, 是指一个法人分为两个以上法人的民事法律行为 这主要是调整经营规模分散奉献的重要手段 法人分立有新设式分立和存续式分立两种, 新设式分立是成立两个以上新法人, 存续式分立是将部分财产设立一个以上新法人的形式 4. 合并与分立的效果 : (1) 法人是否消灭 : 新设合并, 原法人均消灭, 吸收合并, 被合并的法人消灭 ; 新设分立原法人消灭, 存续式分立不发生法人消灭 (2) 债权债务承受, 合并消灭法人, 由合并后的法人概括承受 法人分立, 依据分立前缔结的合同确定的分担数额, 由分立后的法人承担 ( 七 ) 法人的终止 1. 法人的终止是法人的民事主体资格消失, 丧失民事权利能力和民事行为能力, 法人的终止在法律效果上与自然人相同, 无论何种类型的法人, 无论是因何种原因终止都必须经过清算 2. 法人终止的原因 : (1) 依法被撤销, 法人从事法律禁止的活动 (2) 自行解散, 是基于法人的意思或设立人的意思而解散 (3) 依法宣告破产, 是法人因丧失清偿能力而不能对债权人的全部债权实现清偿的状态 (4) 其他原因 如法人的合并 分立等 ( 八 ) 法人的清算法人的清算, 是指清理已解散法人的财产 了结其作为当事人的法律关系, 从而使该法人归于消灭的程序 可分为破产清算和非破产清算, 破产清算依照破产法进行, 非破产清算依照民法或者公司法规定进行 清算终结, 应由清算组织至工商行政管理机关办理法人注销登记并公告, 正式使法人消灭 30

33 三 合伙概述 ( 一 ) 普通合伙概念和特征概念 : 由两个以上的民事主体根据协议互约出资, 经营共同事业, 并对合伙债务承担无限连带责任的社会组织 法律特征 : 1. 两个以上的人组成的组织 2. 合伙协议是合伙形成的基础条件 3. 合伙人共同出资 共同经营 共享收益 共担风险, 并对合伙的债务承担无限连带责任 ( 二 ) 设立 1. 有两个以上合伙人, 合为人为自然人时, 须为完全行为能力人 ; 2. 合伙人须订立书面的有效合伙协议, 且该协议已生效 ; 3. 有合伙人认缴或者实际缴付的出资 ; 4 有合伙组织的名称和生产经营场所, 且名称中应当标明 普通合伙 字样 ; 5. 其他 如经工商行政管理机关依法核准登记 ( 三 ) 合伙的财产 1. 合伙财产的构成 : 一是合伙人的出资 ; 二是合伙人从事经营活动取得的财产 ; 三是其他渠道取得的财产 2. 合伙财产的性质 : 共同共有 3. 合伙财产的限制 (1) 分割合伙财产的限制 : 合伙企业清算前, 不得请求分割企业的财产 ( 退伙除外 ), 如私自转移或者处分, 合伙企业不得以此对抗善意第三人 (2) 财产份额转让和财产出质的限制 : 除另有约定外, 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业当中的全部或者部分财产份额时, 须经其他合伙人一致同意 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的, 须经其他合伙人一致同意 (3) 合伙债权抵销与合伙人的债权人代位权的限制 : 合伙人发生于合伙企业无关的债务, 相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务 ; 合伙人的债权人也不得代为行使合伙人在合伙企业中的权利 ( 四 ) 合伙事务的执行 1. 合伙事务执行权与执行人合伙业务的执行应由全体合伙人共同为之, 各业务的执行须经合伙人全体的同意 为了合伙经营活动的方便, 合伙人全体可以指定一个或数个合伙人执行合伙业务 这时, 只有业务执行人有权对外代表合伙或其他合伙人 2. 合伙事务执行人的权利和义务执行合伙事务的合伙人应承担以下义务 : (1) 注意义务 ; (2) 忠实处理合伙事务的义务 ; 31

34 (3) 竞业禁止义务 ; (4) 报告义务 合伙事务执行人享有以下权利 : (1) 因执行合伙事务所支出的必要费用, 有请求合伙组织偿还的权利 ; (2) 因执行合伙事务而负担的必要债务, 有请求合伙组织代其清偿的权利 ; (3) 因执行合伙事务而受有不要归责于自己的损害, 有请求合伙组织赔偿的权利 ; (4) 执行合伙事务, 如果约定给付报酬者, 尚有报酬请求权 3. 合伙决议的表决权 4. 对合伙事务执行的监督 ( 五 ) 合伙损益的分配与合伙债务的承担 1. 合伙损益的分配 : 约定和法定两种办法 有协议的从协议, 协议未约定或约定不明, 合伙人协商, 协商不成的, 根据法律规定办理, 即有合伙人按照实际出资比例分配 分担 ; 无法确定比例的, 平均分配 分担 但是, 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损 2. 合伙债务的承担与清偿 : 合伙企业对其债务, 应先以全部财产进行清偿 ; 合伙企业不能清偿到期债务的, 合伙人承担无限连带责任 ; 合伙人由于承担无限连带责任, 清偿数额超过其应当承担的比例的, 有权向其他合伙人追偿 ( 六 ) 入伙 退伙 1. 入伙 (1) 入伙的概念入伙是指非合伙人加入已经成立的合伙, 而取得合伙人资格的行为 A. 入伙的程序 : 除合伙协议另有约定外, 应当经过全体合伙人一致同意, 并依法订立书面入伙协议 B. 入伙的效力 : 入伙人取得合伙人资格, 与原合伙人享有同等的权利, 承担同样的责任 另有约定的, 从其约定 2. 退伙退伙的概念退伙是合伙人在合伙存续期间退出合伙组织 消灭合伙人资格的行为 退伙的形式 : 根据原因的不同, 自愿退伙 除名退伙和法定退伙 A. 法定退伙 : 基于法律直接规定的退伙事由发生的退伙, 也叫当然退伙 合伙人 (1) 死亡或者被依法宣告死亡 (2) 被宣告为无民事行为能力人 (3) 个人丧失偿债能力 (4) 被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额 B. 自愿退伙 : 是指合伙人在合伙期间依据合伙协议约定的或法律规定的允许退伙的事由, 也称声明退伙 一 约定了合伙企业经营期限的退伙情形 :(1) 合伙约定的退伙事由出现 ;(2) 全体合伙人协议退伙 ;(3) 发生合伙人难以继续参加合伙的事由 ;(4) 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务 二 未约定 : 合伙人在不给合伙企业事物造成不利影响的情 32

35 况下, 可以退伙, 但应提前 30 天通知其他合伙人 C. 强制退伙 : 合伙人不履行约定的或法定的义务或有其他不当行为, 经其他全体人合伙人一致同意, 决议将其从合伙组织除名的退伙形式 (1) 未履行出资义务 (2) 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失 (3) 执行合伙事务时有不正当行为 (4) 合伙协议约定的其他事由 3. 退伙的效力 A. 退伙人的合伙人资格丧失 B. 退伙人财产份额的退还办法 : 合伙协议或者全体合伙人决定 C. 退伙人对合伙亏损的分担 : 合伙人退伙时, 合伙企业财产少于合伙企业债务的, 退伙人应当依照其应分担的比例分担亏损 ; 退伙人应对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务, 承担无限连带责任 ( 二 ) 特殊普通合伙 1. 概念特殊普通合伙 : 是指在特定情况下, 不由全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的普通合伙 2. 特征 (1) 特殊普通合伙是普通合伙的一种特殊形式 (2) 特殊普通合伙的设立和普通合伙一样, 但是名称要加 特殊普通合伙 字样 (3) 特殊普通合伙的适用范围 : 以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构 (4) 有过错的合伙人的责任承担 : 一个或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙债务, 应当承担无限责任或者无限连带责任, 其他合伙人以其在合伙中的财产份额为限承担责任 ( 三 ) 有限合伙 1. 概念和特征概念 : 有限合伙, 是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙 特征 : (1) 有限合伙人与普通合伙人同时存在 有限合伙中至少有一名普通合伙人和至少有一名有限合伙人共同组成, 二者缺一不可 (2) 有限责任和无限责任并存 普通合伙人承担无限连带责任, 有限合伙人仅以其出资为限承担有限责任 (3) 有限合伙人不参与合伙事务的处理 (4) 有限合伙属非法人团体 2. 设立 (1) 有 2 个以上 50 个以下的合伙人组成, 其中至少有一个普通合伙人 (2) 有与普通合伙协议内容不同的合伙协议 33

36 (3) 有限合伙的名称当中应当标明 有限合伙 字样 (4) 有限合伙的出资 : 可以用货币 实物 知识产权 土地使用权或其他财产权利作价出资 ( 有限合伙人不得以劳务出资 ) ( 三 ) 有限合伙的入伙和退伙 (1) 入伙 : 新入伙的有限合伙人对入伙前的债务, 以其认缴的出资额为限承担责任 ; 入伙的普通合伙人对入伙前有限合伙的债务, 承担无限连带责任 (2) 退伙 : 作为有限合伙人的自然人在有限合伙存续期间丧失民事行为能力的, 其他合伙人不得因此要求其退伙 作为有限合伙人的自然人死亡 被依法宣告死亡或者作为有限合伙的法人及其他组织终止时, 其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在合伙企业当中的资格有限合伙人退伙后, 对基于其退伙前得原因发生的有限合伙债务, 以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任 第三节 民事行为 一 民事行为的概念民事行为是民事主体设立 变更 终止民事权利和义务的行为 二 民事行为的特征 1. 民事行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为 ; 2. 民事行为是以意思表示为构成要素的行为 ; 3. 民事行为是民事法律事实 三 民事行为的形式 民事行为的形式民事行为的形式就是行为人实施民事行为的意思表示形式, 它包括两种形式 : 一类是明示形式, 一类是默示形式 1. 明示形式行为人以明确的表示表达了自己的意志和愿望, 称为明示形式, 它包含下面几种 : (1) 口头形式 : 口头形式是指行为人通过口头的意思表示而成立的民事行为 (2) 书面形式 : 书面形式是指行为人通过文字形式进行意思表示而成立的民事行为 书面形式又可以分为一般书面形式和特殊书面形式 : A. 一般书面形式 一般书面形式是指用文字来进行意思表示 一般经过签名盖章才具有法律效力, 法律规定必须采用书面形式表示的民事行为, 不得用口头形式 34

37 B. 特殊书面形式 特殊书面形式包括公证形式 鉴证形式 审核批准形式 登记公告形式 2. 默示形式行为人没有明确表示自己的意志和愿望, 但法律认为可以从他的行为中推断出他的意志和愿望, 这种形式叫默示形式 它包含下面几种形式 : (1) 推定 : 行为人以一定的行为作为他的意思表示, 需要注意的是 : 这种推定必须是符合法律要求和合理的 (2) 沉默 : 行为人以不作为方式所作的意思表示 沉默只有在法律上明确规定时才可以被认定一种具有法律意义的意思表示 例题 民事法律行为只能采用口头形式和书面形式 ( ) 四 民事行为的类型 ( 一 ) 单方行为 双方行为 多方行为民事行为分为单方行为 双方行为和多方行为 单方行为, 是指根据当事人一方的意思表示就可以成立的民事行为 双方行为, 是当事人双方意思表示一致才能成立的民事行为 多方行为, 两个以上当事人共同意思表示一致才可以成立的民事行为 与双方行为的区别在于意思内容是平行的非相对的 例题 下列选项中, 属于双方法律行为的是 ( ) A. 追认 B. 立遗嘱 C. 撤销 D. 买卖 ( 二 ) 有偿行为和无偿行为以民事行为一方当事人从对方当事人取得利益有无对价对标准, 分为有偿行为和无偿行为 有偿行为 : 是指一方当事人从对方当事人取得某种利益, 须向对方当事人支付对价的民事行为 无偿行为 : 是指一方当事人从对方当事人取得某种利益无须给付相应对价的民事行为 ( 三 ) 诺成性行为与实践性行为依民事行为的构成要素不同, 即在意思表示之外是否还需要实际给付行为 诺成性行为是在双方法律行为中, 仅仅以当事人双方意思表示一致即可成立的民事行为 实践性行为除双方意思表示一致外还需要交付标的物才能成立的民事行为 ( 四 ) 要式行为与不要式行为依据民事行为的成立或生效是否必须具备法律或者行政法规要求的特定形式 要式行为, 是指民事行为的成立或生效必须具备法律或行政法规所要求的或当事人特别要求的特定形式, 即民事行为的意思表示须以特定方式表示, 或者在意思表示之外须履行一定的程序 不要式行为, 是指法律或者行政法规不要求采用特定形式, 依当事人自由选择的形式就 35

38 可以成立或生效的民事行为 ( 五 ) 主行为和从行为这种分类根据的是两个相互关联的民事行为是否具有独立性 主行为是指在两个相互关联的民事法律行为中能够独立成立的法律行为从行为是在两个相互关联的民事行为中不能够独立成立而必须以主行为的成立为前提才能成立的民事行为 五 民事行为的成立 ( 一 ) 民事行为成立的共同要件 1. 主体 ; 2. 意思表示 ; 3. 标的 ; ( 二 ) 民事行为成立的特别要件对于实践性行为, 物之交付是特殊要件, 民事行为在交付完成之前不成立 六 民事行为的效力 ( 一 ) 生效要件 1. 主体合格 : 行为人具有相应的民事行为能力 ; 2. 意思表示真实, 非基于胁迫 欺诈 重大误解 ; 3. 标的确定及可能 ; 4. 不违反法律或者社会公共利益 ( 二 ) 特别生效要件 1. 附条件的民事法律行为附条件的民事法律行为是在意思表示中附有决定该行为效力的发生或者消灭条件的民事法律行为 条件是指将来发生的决定法律行为效力的不确定的事实 条件的特征 : 条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分 条件决定民事法律行为固有效力的发生 存续或者消灭 条件是将来的 不确定的 当事人约定的事实 ; 条件必须是合法事实, 违反法律 社会公德或者损害社会公共利益, 以及侵犯他人权利为目的的事实, 不能作为条件 (1) 所附条件的类型 A. 延缓条件和解除条件 ( 分类依据 : 条件的效果 ) 延缓条件是限制民事法律行为效力的发生, 使法律行为只有当约定的事实出现时才发生效力 解除条件是限制民事法律行为效力的存续, 使已经发生法律效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件 B. 积极条件和消极条件 ( 分类依据 : 条件的内容 ) 积极条件是以所设内容发生为内容的条件 消极条件是以所设事实不发生为内容的条件 条件的成就是作为条件的事实出现, 就是当事人所附的条件自然地而非当事人人为地出现或不出现 36

39 (2) 条件对当事人的效力附延缓条件的民事法律行为, 条件成就时, 当事人一方取得权利另一方负担义务 附解除条件的民事法律行为, 条件成就时, 当事人一方丧失权利, 另一方解除义务或者回复权利 当事人负有必须顺应条件的自然发展而不是加以不正当地干预的义务, 即不作为的义务 当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就, 视为条件已成就 ; 不正当地促成条件成就的, 视为条件不成就 2. 附期限的民事法律行为附期限的民事法律行为, 是在意思表示中含有期限的民事法律行为 期限是构成民事法律行为意思表示的组成部分, 并且用来决定民事法律行为效力发生或存续的时间 (1) 所附期限的特征 : 须属于将来事实, 已经发生的事实不能被设定为期限 须属于必成事实 即期限发生为确定的事实, 不可能发生的事实, 不得作为期限 (2) 所附期限的类型 : 始期和终期 始期是民事法律行为效力发生的期限 终期是民事法律行为效力终止的期限 (3) 条件与期限的区分 : 条件是不确定的偶然性事实, 期限是确定的必然性事实 A. 时期确定, 到来不确定, 为条件 B. 条件之事实成就与否是不确定的, 期限是肯定会到来的 例题 甲与乙签订了一房屋买卖合同, 约定如果甲父死亡, 则甲将房屋卖给乙 该合同属于 ( ) A. 附延缓条件的合同 B. 附解除条件的合同 C. 附始期的合同 D. 附终期的合同七 无效的民事行为无效民事行为是指欠缺法律行为的根本生效要件而自始不发生行为人意思预期效力的民事行为 1 无效民事行为的情形: ( 一 ) 行为人不具有行为能力实施的民事行为 ( 二 ) 意思表示不自由的行为, 一方以欺诈 胁迫 乘人之危的手段订立的损害国家利益的合同, 属于无效, 不能依照该意思表示的内容发生效力 ( 三 ) 恶意串通, 损害国家 集体或者第三人利益的行为 ( 四 ) 以合法形式掩盖非法目的的行为, 以虚假的合法行为作表, 掩盖非法的隐蔽行为的行为 表面行为因意思表示不真实而无效, 隐藏行为因内容违法而无效 ( 五 ) 违反法律或者社会公共利益的行为 2 民事行为被确认无效的法律后果 (1) 民事行为溯及自始归于无效 ; (2) 返还财产 ; (3) 赔偿损失 八 可变更 可撤销的民事行为 37

40 可变更 可撤销民事行为简称可撤销行为是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为 一旦当事人行使了撤销权或者变更权则被撤销或变更部分的行为, 就视同无效行为, 自始不发生效力 ( 一 ) 可撤销民事行为类型 1. 重大误解因认识错误实施的行为, 主观上属于过失 行为人因对行为的性质 对方当事人 标的物的品种 质量 规格和数量等的错误认识, 使行为的后果与自己的意思相悖而第三人由于过失转达错误或者没有转达, 并造成较大损失的, 可以认定为重大误解 意思表示由第三人义务转达,, 使他人造成损失的, 一般可由意思表示人负赔偿责任 但法律另有规定或双方另有约定的除外 意思表示人对误传也可以撤销, 但要对第三人的损失负赔偿责任 2. 显失公平一方当事人利用优势或者利用对方没有经验, 致使双方的权利与义务明显违反公平 等价有偿原则的, 可以认定为显失公平 要件 :(1) 必须是有偿行为 ;(2) 须行为内容显失公平 ;(3) 须受害人出于急迫 轻率或者无经验 3. 乘人之危一方当事人乘对方处于危难之机, 为牟取不正当利益, 迫使对方作出不真实的意思表示, 严重损害对方利益的, 可以认定为乘人之危 乘人之危订立的合同不损害国家利益时才构成可撤销行为, 否则属于无效民事行为 4. 欺诈 胁迫一方当事人故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示的, 可以认定为欺诈行为 以给公民及其亲友的生命健康 荣誉 名誉 财产等造成损害或者以给法人的荣誉 名誉 财产等造成损害为要挟, 迫使对方作出违背真实的意思表示的, 可以认定为胁迫行为 ( 二 ) 可撤销民事行为与无效民事行为的区别 1. 可撤销行为大多属于意思表示瑕疵, 无效民事行为, 既有意思瑕疵的, 也有主体不合格的, 还有违法的 ; 2. 可撤销民事行为之撤销, 须以诉为之, 无效民事行为是当然确定的无效, 无须宣告 ; 3. 效力不同 可撤销民事行为是相对无效行为, 无效的民事行为属于自始 当然和绝对无效行为 ( 三 ) 撤销权的行使 1. 撤销权性质 : 形成权 2. 撤销权的享有主体重大误解 显失公平的民事行为, 当事人双方均享有撤销权 ; 欺诈 胁迫 乘人之危的民事行为, 仅受损害一方享有撤销权 3. 撤销权行使 : 撤销权人撤销民事行为的意思表示须通知相对人, 无须对方同意, 即产 38

41 生民事行为的效力 4. 后果 : 行使变更权的, 依变更后的行为生效 行使撤销权的, 行为无效, 适用无效民事行为的法律后果 5. 撤销权的消灭 (1) 权利人知道变更 撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃权利的 (2) 权利人自知道或者应当知道变更 撤销事由之日起 1 年内未行使权力 人民法院不予保护 权利人以明示或者默示方式放弃的撤销权自放弃之日起消灭 九 效力待定民事行为效力待定民事行为是指行为成立时, 其是有效还是无效尚不能确定, 还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为 效力待定民事行为具有如下特征 : ( 一 ) 效力未定的民事法律行为, 欠缺法定有效要件 ( 二 ) 效力待定民事行为于其行为成立时是否有效还处于不能确定状态 ( 三 ) 效力待定民事行为是否发生法律效力, 有待于其他行为或事实确定 效力待定民事行为的类型 : ( 一 ) 限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的双方行为 ( 即合同行为 ) 该种行为如事后得到其法定代理人追认, 则有效 ; 反之, 其法定代理人拒绝追认, 则该行为无效 此类行为成立后, 法定代理人表态前, 行为的效力待定 ( 二 ) 无权代理行为 无权代理人以被代理人名义实施的民事行为, 被代理人事后追认的, 则对被代理人发生效力 ; 反之, 被代理人事后不追认的, 该行为自始对被代理人不发生效力 该行为成立后, 被代理人表态前, 行为的效力待定 ( 三 ) 无权处分行为无权处分行为是指无处分权人与相对人所为的处分他人的物品或权利的行为 按照我国 合同法 第 51 条规定, 无处分权人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人取得处分权, 该行为有效 ; 如权利人不予追认, 无处分权的人又未取得处分权, 则该行为无效 无权处分行为成立后, 权利人表态前, 该行为的效力待定 例题 甲公司业务员江某外出采购茶叶时, 擅自代表甲公司向乙公司订购了一批奶制 品, 乙公司明知江某无此权限仍与其签订合同 该合同的效力为 ( ) A. 有效 B. 无效 C. 效力待定 D. 可撒销 第四节 代理 39

42 一 代理的概念和特征 ( 一 ) 概念代理, 是指代理人在代理权限范围内, 以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为, 由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度 ( 二 ) 特征 1. 代理人必须以被代理人的名义进行活动 ; 2. 代理人必须在代理权限内进行活动 ; 3. 代理人进行代理活动时独立地进行意思表示 ; 4. 代理主要是实施民事法律行为 ; 5. 代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担 例题 简述代理的法律特征 二 代理的类型 ( 一 ) 委托代理 法定代理和指定代理以代理权产生的原因划分 委托代理基于本人的授权意思表示发生, 法定代理之代理权由法律规定产生 委托代理是代理人根据被代理人授权进行的代理, 产生自本人的授权行为 民事法律行为的委托代理, 可以用书面形式, 也可以用口头形式 法律规定用书面形式的, 应当用书面形式 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称 代理事项 权限和期间, 并由委托人签名或者盖章 委托书授权不明的, 被代理人应当向第三人承担民事责任, 代理人负连带责任 委托代理的基础关系可以是委托合同也可以是劳动合同 雇佣合同等即所谓职务代理 法定代理是指以法律的直接规定为根据而产生的代理 法定代理主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设定代理人的方式 法定代理在性质上属于全权代理 指定代理是根据人民法院或者行政主管机关的指定而产生的代理关系 ( 二 ) 本代理和复代理按由谁选任代理人来区分 本代理, 是指代理人由本人选任或者依照法律规定而产生的代理 复代理, 又称再代理, 是指代理人基于复任权而选任代理人所实施的代理 复代理的特征 1. 有本代理存在, 代理以本代理为基础, 复代理权不得大于本代理权, 大于部分为无权代理 2. 有复任权 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的, 应当事先取得被代理人的同意 3. 复代理的效力归于被代理人 因委托代理人转托不明, 给第三人造成损失的, 第三人可以直接要求被代理人赔偿损失 ; 被代理人承担民事责任后, 可以要求委托代理人赔偿损失, 转托代理人有过错的, 应当负连带责任 40

43 三 代理权的行使 ( 一 ) 代理权行使的原则 1. 为被代理人的利益实施代理行为 2. 必须在代理权限内实施代理行为 3. 亲自代理的义务, 除非经被代理人同意或有不得已的事发生, 不得将代理事物转托他人代理 4. 报告义务, 代理人应将处理代理事物的一切重要情况告知被代理人 5. 保密义务 ( 二 ) 滥用代理权的情形 1. 双方代理, 是指一人同时担任双方的代理人为民事行为 2. 自己代理, 代理本人与自己订立合同也称自己契约 3. 利己代理, 代理人利用地位之便, 实施利于自己却不利于被代理人的代理 例题 1. 甲委托乙购买一辆二手车, 丙委托乙转让一辆二手车, 遂乙同时代理甲 丙签订了买卖合同, 乙行为属于 ( ) A. 自己代理 B. 双方代理 C. 与第三人串通的代理 D. 无权代理 例题 2. 下列行为中, 不得代理的是 ( ) A. 立遗嘱 B. 购买机票 C. 存款 D. 购买股票 例题 3. 孙某委托吴某为代理人购买一批货物, 吴某的下列行为中, 违反法律法规的是 ( ) A. 吴某生重病, 停止了购买货物事宜, 并通知了孙某 B. 及时将购买货物过程中的情况报告给孙某 C. 经孙某同意, 另行委托林某, 办理购买事宜 D. 与陆某恶意串通, 以明显不合理的高价格购入货物四 代理权消灭 ( 一 ) 委托代理权消灭的原因 : 1. 代理期间届满或者代理事务完成 ; 2. 被代理人取消委托或者代理人辞去委托 ; 3. 代理人死亡 ; 4. 被代理人死亡 ;( 原则上消灭 ) 5. 代理人丧失民事行为能力 ; 6. 作为被代理人或者代理人的法人终止 ( 二 ) 法定代理权 指定代理权的消灭原因 : 1. 被代理人取得或者恢复民事行为能力 ; 2. 被代理人或者代理人死亡 ; 3. 代理人丧失民事行为能力 ; 41

44 4. 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定 ; 4. 其他原因五 无权代理 ( 一 ) 概念无权代理是指行为人不具备代理权, 但以本人的名义与第三人进行民事活动 特征 : 1. 行为人所实施的民事行为, 符合代理行为的表面特征 即以他人的名义独立对第三人为意思表示或受领意思表示, 并将其行为的法律效果归属于他人 2. 行为人就所实施的代理行为不具有代理权 3. 无权代理行为并非绝对不产生代理的法律效果 ( 二 ) 无权代理 狭义无权代理 1. 狭义无权代理类型 (1) 未授权之无权代理 指既没有经委托授权, 又没有法律上的根据, 也没有人民法院或者主管机关的指定, 而以他人名义实施民事法律行为之代理 (2) 越权之无权代理 指代理人超越代理权限范围而进行代理行为 (3) 代理权消灭后之无权代理 指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后, 仍以被代理人的名义进行的代理活动 2. 狭义无权代理的法律后果 (1) 本人有追认权和拒绝权 追认权是被代理人对无权代理行为可事后承认其效力的权利 (2) 相对人催告权和撤销权 催告权, 是指在被代理人追认之前, 相对人依自己的意思请求被代理人就是否追认代理权作出明确意思表示的权利 相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认 被代理人未作表示的, 视为拒绝追认 撤销权, 是指善意相对人在被代理人追认合同之前有撤销的权利 撤销以通知方式作出 六 表见代理 ( 一 ) 概念表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人相信其有代理权而须由本人承担民事法律行为的后果的代理 表见代理, 按 合同法 第 49 条的规定, 可分为三种类型, 即未予授权之表见代理 超越权限之表见代理和代理权终止之表见代理 ( 二 ) 法律要件表见代理要发生有效代理的效果, 自然要符合代理的一般要件, 如须有三方当事人 代理为合法行为等等 这里主要说明作为表见代理的特别法律要件 42

45 1. 以被代理人的名义为民事法律行为 因为如果不是以本人名义为民事法律行为, 纵有为本人计算的意思, 只能适用无因管理或间接代理的规定, 表见代理只是适用于显名代理 2. 行为人无代理权 表见代理是广义无权代理, 行为人若有代理权, 适用有权代理的规定, 即使代理权有瑕疵, 也只能适用狭义无权代理的规定, 与表见代理无涉 3. 须有使相对人信其有代理权的表征 这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同, 也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由 所谓 信其有代理权, 是本人有作为或者不作为实施某种表示, 是相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权 4. 须相对人为善意且无过失 即相对人在与行为人为民事法律行为时, 并不知其无代理权, 且无从得知 如果相对人有过错, 则不能适用表见代理 ; 若相对人有恶意, 明知行为人无代理权还要与之为民事法律行为, 按民法通则第 66 条第 4 款的规定, 由行为人与相对人对本人负连带赔偿责任 ( 三 ) 表见代理之效果 1. 发生有权代理的效果 即因行为人之行为, 在本人与相对人之间发生权利义务关系, 本人不得行使无权代理的拒绝追认权和其他抗辩权, 对行为人表见代理的效果按有权代理承受 2. 相对人有选择权 表见代理旨在保护善意相对人利益, 相对人对于表见代理应享有选择权 即可以按狭义无权代理, 享有撤销权 ; 亦可按表见代理, 接受与本人的民事法律行为, 与本人之间发生权利义务关系 第五节 诉讼时效和期间 一 时效的概念和类型时效是指一定的事实状态持续地达到一定期间而发生一定民事法律后果的民事法律制度 时效依其适用的权利和法律效果区分, 分为取得时效和消灭时效 : 1. 取得时效也称为占有时效, 是指占有他人财产, 持续达到法定期间, 即可依法取得该项财产权的法律制度 我国民法没有规定 2. 消灭时效, 也称为诉讼时效, 是指因不行使权利的事实状态经过法定期间, 即依法发生权利消灭或权利不受法律保护的法律制度 二 诉讼时效的概念和适用范围 诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利, 当时效期间届满时, 人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度 在法律规定的诉讼时效期间内, 权利人提出请求的, 人民法院就强制义务人履行所承担 43

46 的义务 而在法定的诉讼时效期间届满之后, 权利人行使请求权的, 人民法院就不再予以保护 诉讼时效的适用范围 : 请求权 三 诉讼时效的种类 ( 一 ) 普通诉讼时效一般诉讼时效期间 : 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年, 法律另有规定的除外 ( 二 ) 特殊诉讼时效 1. 短期诉讼时效期间 : 1 年 : 身体受到伤害要求赔偿 ; 出售质量不合格的商品未声明的 ; 延付或者拒付租金的 ; 寄存财物被丢失或者损毁的 3 年 : 身体伤害因环境污染造成的, 环境污染损害赔偿 4 年 : 涉外合同 2. 最长诉讼时效 : 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 但是, 从权利被侵害之日起超过二十年的, 人民法院不予保护 有特殊情况的, 人民法院可以延长诉讼时效期间 例题 人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为( ) A. 半年 B.1 年 C.2 年 D.4 年四 诉讼时效期间的计算 ( 一 ) 诉讼时效的起算从已知或者应知权利被侵犯开始 : 1. 有约定履行期限的债权请求权, 从期限届满的第二日开始起算 2. 没有履行期限的债权请求权, 从债权人主张权利时起算 ; 债权人给对方必要准备时间的, 从该期限届满的第二日开始起算 3. 附条件的债权请求权, 从条件成就时开始起算 4. 附期限的债权请求权, 从期限到达时开始起算 5. 请求他人不作为的债权请求权, 从义务人违反不作为义务时开始起算 6. 人身损害赔偿的诉讼时效期间, 伤害明显的, 从受伤害之日起算 ; 伤害当时未曾发现, 后经检查确诊并能证明是由侵害引起的, 从伤势确诊之日起算 7. 国家赔偿适用 2 年诉讼时效, 从国家职务行为被确认违法之日起算 从权利被侵害时开始 : 从权利被侵害之日起超过二十年的, 人民法院不予保护 有特殊情况的, 人民法院可以延长诉讼时效期间 ( 二 ) 诉讼时效的中止诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后 6 个月内因法定事由而使权利人不能行使请求权的, 诉讼时效期间的计算暂时停止 在诉讼时效期间的最后六个月内, 因不可抗力或者 44

47 其他障碍不能行使请求权的, 诉讼时效中止 从中止时效的原因消除之日起, 诉讼时效期间继续计算 法定事由 : 1. 不可抗力 包括自然灾害和非出于权利人意思的人祸 2. 法定代理人未确定或丧失民事行为能力 在诉讼时效期间的最后六个月内, 权利被侵害的无民事行为能力人 限制民事行为能力人没有法定代理人, 或者法定代理人死亡 丧失代理权, 或者法定代理人本人丧失行为能力的, 可以认定为因其他障碍不能行使请求权, 适用诉讼时效中止 3. 其他 权利人死亡, 尚未确定继承人的 当事人双方有婚姻关系 当事人之间有法定代理关系 法律效果 : 法定事由发生前已经经过的时效期间仍为有效, 法定事由经过的期间为时效中止期间, 不发生时效期间的效力, 法定事由消灭后, 时效期间继续进行 法定事由发生在最后 6 个月, 法定事由消除后剩下时效期间不足 6 个月, 按剩余期间计算 如发生在最后六个月之前的话, 按照 6 个月算 诉讼时效中止适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型 例题 诉讼时效中止的法定事由应发生在诉讼期间的最后 ( ) A. 1 个月内 B. 2 个月内 C. 3 个月内 D. 6 个月内 ( 三 ) 诉讼时效的中断诉讼时效中断是指因权利人怠于行使权利相反的事实, 使已经过的时效期间丧失其效力, 而须重新起算时效期间的制度 诉讼时效因提起诉讼 当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断 从中断时起, 诉讼时效期间重新计算 发生诉讼时效中断的事由 : 1. 权利人请求, 是指权利人于诉讼之外向义务人请求履行义务的意思表示 诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后, 权利人在新的诉讼时效期间内, 再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的, 可以认定为诉讼时效再次中断 2. 义务人的同意, 是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思 3. 提起诉讼或者仲裁, 是指权利人提起民事诉讼或者申请仲裁请求法院或者仲裁庭保护其权利的行为 申请执行, 起诉后撤回起诉同样发生中断的效力 权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求, 从提出请求时起, 诉讼时效中断 经调处达不成协议的, 诉讼时效期间即重新起算 ; 如调处达成协议, 义务人未按协议所定期限履行义务的, 诉讼时效期间应从期限届满时重新起算 诉讼时效中断适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型 诉讼时效中止 诉讼时效中断 法定事由 45

48 期间要求 法律后果 ( 四 ) 诉讼时效的延长诉讼时效期间延长是指因特殊情况, 法院对已经完成的诉讼时效给予的延展 特殊情况是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的 诉讼时效期间延长适用的期间类型, 可以适用民法通则有关中止 中断和延长的规定 时效延长是为了保护当事人的权利, 于中止 中断外而保留的救济空间 五 诉讼时效完成的效力 ( 一 ) 胜诉权消灭向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年, 法律另有规定的除外 ( 二 ) 实体权利不消灭超过诉讼时效期间, 当事人自愿履行的, 不受诉讼时效限制 过了诉讼时效期间, 义务人履行义务后, 又以超过诉讼时效为由翻悔的, 不予支持 六 除斥期间 1. 除斥期间亦称为预定期间, 是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间 2. 诉讼时效与除斥期间的区别 : ( 一 ) 两者的法律后果不同, 虽然诉讼时效和除斥期间的法律后果都表现为某种权利的消灭, 但是, 诉讼时效所消灭的是权利人享有的胜诉权, 而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身, 如追认权 撤销权 解除权等 ( 二 ) 两者的期间不同, 虽然诉讼时效和除斥期间都以一定事实状态存续一定时间为内容 但是, 诉讼时效是可变期间, 适用中止 中断或延长的规定 ( 三 ) 两者的适用条件不同 诉讼时效是在当事人主张时, 人民法院予以援用, 而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用, 不论当事人是否主张 ( 四 ) 两者的起算时间不同 诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权 ( 请求权产生之时 ), 我国 民法通则 从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算 而除斥期间则是自相应的实体权利成立之时起算 区别 项目 法律后果 诉讼时效 除斥期间 期间不同 46

49 适用条件 起算时间 例题 依据 合同法 的规定, 可撤销合同的撤销权期限为 1 年, 这一年属于 ( ) A. 消灭时效 B. 普通诉讼时效 C. 特殊时效 D. 除斥期间七 期限期限是指能引起民事关系发生变化和消灭的时间, 分为期间和期日 期间是自某一特定时间起至某一特定时间止的一段时间 期日是指不可分割的特定时间段 期限的确定 :(1) 规定一定的期日 (2) 规定一定的期间 (3) 规定未来某一特定的时刻 (4) 规定以当事人提出请求的时间为准 债权人请求还债日之日 期限的计算 : 期日的计算 : 一般以法定期日 指定期日和约定期日为准 期间的计算 : A. 规定按照小时计算期间的, 从规定时开始计算 规定按照日 月 年计算期间的, 开始的当天不算入, 从下一天开始计算 B. 期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的, 以休假日的次日为期间的最后一天 C. 期间的最后一天的截止时间为二十四点 有业务时间的, 到停止业务活动的时间截止 47

50 第二章物权 第一节 物权概述 一 物的概述 ( 一 ) 物的概念和特征物是存在于人身之外, 能满足权利主体的利益需要, 并能为权利主体所支配和利用的物质实体或自然力 特征 : 客观存在 ; 人身之外 ; 能被人支配与控制 ; 具有效用 ( 二 ) 物的分类 1. 动产与不动产依物能否移动和移动后是否会损害物的价值为标准划分 动产是能够移动并且不因移动损害价值的物 ; 不动产是性质上不能移动或者可移动但会因移动损害价值的物 不动产中的土地 森林 河流等只能属于国家或集体的所有权客体, 任何自然人或者集体组织以外的法人, 都不得成为所有权人 区分动产和不动产意义在于 :(1) 流通性质和范围有区别 不动产中除土地 公路 铁路等相当种类的物为禁止流通物外, 其他多为限制流通物, 流通物种类很少 动产中大多数的物都是流通物或限制流通物, 禁止流通物的比例比较小 (2) 物权变动的法律要件不同 不动产物权的变动, 以向国家行政主管机关登记为要件 动产物权的变动, 一般以物的交付为要件 (3) 纠纷管辖不同 因不动产发生的纠纷, 一律由不动产所在地的人民法院或者仲裁机构管辖 动产纠纷的管辖就比较灵活 例题 下列物品中, 不属于不动产的是 ( ) A. 土地 B. 伐倒的树木 C. 田中的禾苗 D. 房屋的地板 2. 特定物与种类物以物是否有独特的特征或者是否被特定化而对物所作的区分 特定物是指独具特征或者被特定化并且无从替代的物, 包括经当事人制定后被特定化的种类物 也称为不可替代物 种类物是指以品种, 规格 质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物 经当事人指定后, 也可成为特定物 区分两者的意义在于 :(1) 有些法律关系只能以特定物为客体, 如所有权法律关系, 租赁法律关系等 ; 而有些法律关系既可以是特定物也可以是种类物, 如买卖法律关系等 (2) 物意外灭失时的法律后果不同 特定物在交付前意外灭失的, 可以免除义务人的交付义务, 而只能请求赔偿损失 种类物如在交付前意外灭失的, 由于其具有可替代性, 故不能免其交付义务, 义务人仍应交付同类物 3. 主物与从物以物之间的相互关系为划分标准 只有属于同一个所有人的两个独立存在的 要相互结 48

51 合才能发挥效用的物, 才构成主物与从物的关系, 如果是不同所有人的物, 不产生主物与从物的关系 两物之间发挥辅助作用的物为从物, 发挥主要作用的物是主物 区分的法律意义在于, 如果法律或者合同没有相反约定时, 从物的所有权随主物的所有权一并转移 4. 原物与孳息是以产生收益的物与所生收益之间的关系而对物所作的区分 原物是指依自然属性或法律的规定, 能够产生收益的物 依自然属性产生的孳息称为自然孳息, 依法律规定产生的孳息称法定孳息 区分的法律意义在于 : (1) 确定孳息物的所有权归属, 除法律有特别规定或者当事人有约定外, 孳息物归原物所有人所有, 原物的所有权转让时, 孳息物的收取权一并移转 (2) 确定赔偿范围, 当原物的所有权受到侵害, 使孳息物的收取发生不能时, 侵害人应赔偿原物的损失, 并依照法律规定, 赔偿孳息物的损失 例题 下列选项中属于法定孳息的是( ) A. 银行存款利息 B. 树上结的苹果 C. 母羊所生小羊 D. 地里长的红薯 5. 流通物和限制流通物 禁止流通物以物是否流通, 以及流通的范围是否受限制为标准, 对物所作的划分 流通物是指法律允许在自然人和法人之间自由让与的物, 限制流通物是法律对流通范围有所限制的物 ; 不流通物也称为禁止流通物, 法律禁止流通的物 区分的法律意义在于, 违反法律对限制流通物 禁止流通物的规定的行为不仅流通行为无效, 还要承担行政责任甚至刑事责任 6. 可分物和不可分物以物能否被分割为标准而对物所作的分类 可分物是指可以分割并且不因分割而损害其价值或性能的物, 不可分物是分割后会改变性能或者价值的物 不可分物有两种 : 一是自然性质上不可分 ; 二是依照权利人的意思不可分, 如在一定时间内不许分割的共有物 区分的法律意义 : (1) 确立共有物的分割方法 对可分物可分割实物, 各得其所 ; 对于不可分物, 只能作价值上的分割而不能作实物分割, 实物可归于一人, 由其对他人所得作补偿, 或者将实物出卖, 分割所得价金 (2) 确认多数人之债的性质 在标的物属于可分物, 产生的利益或负担除法律有相反的规定外, 可作为按份债权或者按份债务 ; 在标的物属于不可分物时, 产生的利益或者负担属于不可分债权和不可分债务, 故在共有人之间发生连带债权或者连带债务的关系 7. 有主物与无主物以物在一定时期内是否有所有人进行划分 有主物是指有确定的所有人的物, 无主物是 49

52 所有人或者所有人不明的物, 所有人不明是指无法明确所有人, 不是指讼争之物 区分的法律意义在于, 对于无主物法律没有特别规定时, 按先占原则取得所有权, 在法律有特别规定时, 从其规定 二 物权概述 ( 一 ) 物权的概念及基本特征物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利, 包括所有权 用益物权和担保物权 物权具有以下法律特征 : 1. 物权是绝对权, 具有对世性 ; 2. 物权以物为客体 ; 3. 物权以对物进行支配并享受物的利益为内容 ; 4. 物权是支配权, 具有排他性 ( 二 ) 物权的分类 1. 所有权与限制物权以对标的物的支配范围为标准分类 所有权指在法定范围内对于所有物加以全面支配的物权, 包括对物利用形态及价值利用形态的支配 限制物权是在所有权以外仅在一定范围内对物权进行支配的物权 2. 动产物权与不动产物权以物权的客体不同为标准分类 动产物权包括动产所有权 动产质权 动产抵押权 留置权 不动产物权包括不动产所有权 土地承包经营权 建设用地使用仅 宅基地使用权 地役权 不动产抵押权等 3. 主物权与从物权以物权是否具有独立性为标准进行分类 主物权指不以不以他种权利的存在为前提而独立存在, 不因他种权利的存在或消灭而影响其效力的物权 从物权则是指必须依附于其他权利而存在的物权 4. 自物权与他物权以物得所有权的归属为标准进行分类 自物权是指权利人依法对自有物享有的物权 他物权则是指, 权利人对于不属于自己所有的物, 而依据合同的约定或法律的规定所享有的占有 使用 收益的权利 ( 三 ) 物权法的基本原则 1. 物权法定原则 物权的种类和内容由法律统一规定, 当事人不得任意创设物权 2. 公示公信原则 公示原则, 是指当事人必须以公开的方式使公众知晓物权变动的事实, 其中动产物权的变动要交付, 不动产物权和一些重要动产物权的变动要在国家主管机关办理 50

53 登记, 否则, 物权的变动就不会产生法律上的效力 公信原则, 是指一旦当事人在变动物权时依法定方式进行了公示, 法律就赋予该物权变动具有完全的效力, 即使公示有瑕疵, 善意的受让人基于对公示的依赖, 亦不负返还义务, 仍能取得物权 ( 四 ) 物权的保护物权的保护是指因物权归属和内容发生争议或者物权受到侵害时, 利害关系人或者权利人依据法律规定的方法和途径恢复其权利 赔偿其利益, 以及国家追究侵权人的法律责任, 维护物权秩序的法律制度 1. 请求确认物权 物权法 33 条规定 因物权的归属和内容发生争议, 利害关系人可以请求确认权利 2. 请求返还原物 物权法 34 条 无权占用不动产或动产的, 权利人可以请求返还原物 3. 请求排除妨害或消除危险 物权法 35 条 妨害物权或者可能妨害物权的, 权利人可以请求排除妨害或者消除危险 4. 请求修理 重作 更换或者恢复原状 物权法 36 条 造成不动产或者动产毁损的, 权利人可以请求修改 重作 更换或者恢复原状 5. 请求损害赔偿 物权法 37 条 侵害物权, 造成权利人损害的, 权利人可以请求损害赔偿, 也可以请求承担其他民事责任 ( 五 ) 物权的变动 1. 物权变动的概念物权的变动是物权的产生 变更和消灭的总称 物权的产生, 即民事主体依法设立新的物权 物权的取得有原始取得与继受取得, 前者不以他人的权利及意思为依据而是直接依据法律规定初次取得物权的方式 ; 后者以他人的权利及意思为依据取得的物权 继受取得又可分为创设和移转两种方式 创设是指在所有人在自己的所有物上为他人设定他物权, 而由他人取得一定的他物权 移转是通过一定的法律行为, 将自己享有的物权移转给他人, 由他人取得该物权 物权的变更, 是指物权的客体 内容的部分改变 物权的消灭可以分为绝对的消灭和相对的消灭, 绝对的消灭是指物权本身不存在, 相对的消灭是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得, 使一方丧失所有权而另一方取得所有权 2. 物权变动的原因法律行为, 如合同和单独行为 法律行为以外的其他原因, 包括行为和事实事件, 如时效 善意取得 先占 拾得 发现 添附等 51

54 公法上的原因, 如征收 没收 3. 物权变动的公示方法 物权变动的类型 不动产物权变动以登记为准 登记作为不动产物权的公示方法, 是将物权变动的事项, 登载于特定国家机关的簿册上 ( 一 ) 城市 : 以办理房屋登记为合同生效要件 ( 二 ) 农村 : 当地规定办理房屋买卖登记手续的, 以办理完该手续为准, 尚未实行房屋登记制度地区, 以办理完契税手续或房屋实际交付为准 非经登记不仅不能对抗第三人, 而且在当事人间也不发生效力 物权变动的类型 动产物权变动以交付为准 按照合同或者其他方式取得动产的所有权从交付时起移转 交付通常是指现实交付, 即直接占有的移转, 但是随着商品经济的发展, 为了交易上的便利, 产生了许多变通的交付方法 1. 简易交付, 受让人已经占有财产, 如受让人已经通过寄托 租赁 借用等方式实际占有了动产, 则于物权变动的合意成立时为交付 2. 占有改定, 即动产物权的让与人与受让人之间特别约定, 标的物仍然由出让人继续占有, 在物权让与的合意成立时, 视为交付 受让人取得间接占有 3. 指示交付, 即动产由第三人占有时, 出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人以代替交付 4. 拟制交付, 出让人将标的物的权利凭证仓单 提单等交给受让人, 以代替物的现实交付 例题 按照合同或者其他合法方式取得财产的, 财产从其实际交付时起转移 ( ) 第二节 所有权 一 所有权的概念和特征所有权是指所有人依法对自己的物所享有的独占性的支配权 特征 : 1. 所有权是绝对权 债权为相对权 2. 所有权具有排他性 3. 所有权是一种最完全的物权 4. 所有权具有弹力性 所有权上的设定的其他权利消灭, 所有权仍然恢复其圆满的状态 5. 所有权具有永久性 约定所有权存续期间是无效的 二 所有权的权能 所有权的权能, 是指所有权的内容和职能 所有人依法对自己的财产享有占有 使用 收益和处分的权能 52

55 1. 占有 占有是所有权人对于物的实际上的占领控制 这是所有权人对于自己的财产进行消费 投入流通的前提条件 合法占有是根据法律规定或者所有人的意思占有 非法占有是没有法律上的依据占有他人财产 非法占有分为善意的占有和恶意的占有 2. 使用 是依照物的性能和用途, 并不毁损其物或者变更其性质而加以利用, 以满足生产生活需要的权能 使用权能一般是所有权人自己行使, 也可以由非所有人行使, 非所有人依据法律或者约定使用他人财产为合法使用, 非所有人无法律依据使用他人财产为非法使用 3. 收益 就是收取由原物产出来的新增经济价值的权能 包括孳息和利润 4. 处分 是依法对物进行处置, 从而决定物命运的权能 是所有权的核心, 是所有权的基本权能 处分分为事实上的处分和法律上的处分 事实上的处分是在生产生活中使物的物质形态发生变更或者消灭 法律上的处分是指依照所有权的意志通过某种法律行为对财产进行处理 四项权能一起构成所有权的内容, 四项权能在日常生活中都能够并且经常与所有人发生分离 所有权是对财产的统一和总括的支配权, 而不是四项权能的简单综合, 所有权具有弹性力, 权能的分离一般最终要复归于所有权 例题 论述 : 所有权的特征及其权能 例题 下列关于土地所有权的说法中正确的是( ) A. 土地全部属于国家所有 B. 城市土地属于国家所有 C. 土地全部属于集体所有 D. 农村和城市郊区的土地, 除由法律规定属于集体所有的以外, 属于国家所有三 所有权的取得 ( 一 ) 原始取得 : 指根据法律的规定, 和原来权利人的意志没有关系, 而直接取得所有权 1. 生产 : 包括制造 加工等行为 ; 2. 取得原物的孳息 : 包括自然孳息 人工孳息 ( 用原材料加工制造的产品 ) 和法定孳息 ; 3. 国家强制取得所有权 : 没收 征税 国有化等 ; 4. 拾得遗失物 : 民法通则 规定 : 拾得遗失物 漂流物或者失散的饲养动物, 应当归还失主, 因此而支出的费用由失主偿还 但是, 如果遗失物被拾得人交给国家机关, 经法定期限无人认领, 依法归国家所有 5. 发现埋藏物 隐藏物 : 根据 民法通则 第七十九条规定 : 所有人不明的埋藏物 隐藏物, 归国家所有 接收单位应当对上缴的单位或者个人, 给予表扬或者物质奖励 埋藏物或者隐藏物被发现后, 如果埋藏或者隐藏该物的人或者其继承人能够证明其合法所有权或者继承时, 应当将发现的埋藏物或者隐藏物交还给埋藏或者隐藏该物的人或者其继 53

56 承人, 以保护其合法财产权利, 只有确实查证发现的埋藏物和隐藏物的所有人不明时, 才归国家所有 6. 添附 : 是指不同所有人的物合并在一起而形成不可分割的物或具有新质的物 添附包括三种形式 :1 混合 : 属于不同所有人的动产相互混杂或交融而难于分离或识别, 且在某些情况下形成了新的物 2 附合 : 不同所有人的物密切结合在一起, 形成难以分割的物 其特点是原所有人的物仍然能够识别, 但分割在经济上不合算 3 加工 : 在他人动产上进行劳作从而使其成为新的价值更高的动产的活动 7. 无主动产的先占取得 最先占有无主财产, 必须在事实上占有物, 这种占有要有取得所有权的意思 比如, 对于抛弃的废旧物, 先占者可以取得其所有权 先占取得只适用于法律对于无主财产没有特别规定的情况, 法律有特别规定, 无人继承的财产, 就应当适用法律的特别规定, 而不能先占取得 8. 善意取得 : 即时取得, 是指原物由占有人转让给善意第三人 ( 即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人 ) 时, 善意第三人一般可以取得原物的所有权, 所有权人不得请求善意第三人返还原物 善意取得应该符合的条件 : (1) 转让人为无权处分 ; (2) 受让人受让该不动产或动产时是善意的 (3) 以合理的价格转让 (4) 不动产按照法律规定完成登记, 动产已经交付给受让人 具体几种情况 : 第一章如果占有人的占有是基于所有人的意思取得, 如租赁 保管占有人滥用所有人的信任而非法转让, 善意第三人取得原物的所有权, 所有人无权向第三人要求返还原物, 只能要求非法转让人赔偿损失 在共同共有关系存续期间, 部分共有人擅自处分共有财产的, 一般认定无效 但第三人善意 有偿取得该财产的, 应当维护第三人的合法权益 B. 占有人的占有不是基于所有人的意思取得, 如因为遗失 被盗 因自然灾害丧失占有, 占有人非法转让, 善意的第三人即便是支付了合理的价金, 也不能取得原物的所有权, 所有人有权向第三人请求返还原物 第三人从出卖同类物品的公共市场上善意买来某物, 即使该物是盗赃 遗失物, 该物的所有人也无权向第三人请求返还原物 C. 如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得该财产, 所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物 例题 甲将手机借给乙使用, 乙将手机以市价卖给不知情的丙, 并已交付 对此,( ) A. 甲有权请求丙返还手机 B. 甲无权请求丙返还手机 C. 甲有权请求丙赔偿损失 D. 甲有权请求乙和丙共同赔偿损失 ( 二 ) 继受取得 : 是基于原来权利人的意思而取得所有权 1. 财产转让 : 通过买卖 赠与 互易等民事法律行为, 由一方将财产所有权转移给另外 54

57 一方所有, 新的所有人取得物的所有权 ; 原所有人的所有权消灭 ; 2. 继承或受遗赠 : 根据继承法的规定, 自然人死亡时遗留的个人合法财产, 可以根据遗嘱或法定继承方式, 由继承人继承或接受遗赠 ; 3. 其他合法取得 例题 下列选项中, 属于继受取得所有权的方式是 ( ) A. 收取孳息 B. 生产 C. 善意取得 D. 接受赠与四 所有权的丧失 ( 一 ) 不动产所有权的丧失 : 1. 取得人依法取得了不动产的所有权, 原所有人即丧失了所有权 ; 2. 所有人因抛弃所有权而导致所有权的丧失 ( 二 ) 动产所有权的丧失 : 1. 处分行为 事实处分和法律处分 ; 2. 强制行为 强制征收 没收 五 共有 ( 一 ) 概念与特征共有, 是指两个或两个以上的民事主体对同一标的物共同享有所有权 共有的主体称为共有人, 客体称为共有物 特征 : 1. 共有在本质上是对所有权的量得分割 2. 共有人之间的关系看, 共有人按份享有所有权或不分份额地享有所有权 3. 共有人与第三人的关系看, 共有人作为整体对共有物得所有权依然是单一的所有权 ( 二 ) 共有种类之一 按份共有 1. 按份共有, 也称为分别共有, 是指两个或者两个以上的民事主体对同一标的物按照各自份额享有所有权 2. 特征 : (1) 各个共有人对于共有物按照份额享有所有权 各个共有人的份额在共有关系产生时共有人应当将之明确, 不明确按出资额确定, 不能确定则推定为均等 (2) 各个共有人按照各自的份额对共有物分享权利, 分担义务 (3) 共有人有权处分自己的份额 3. 按份共有的内部关系 (1) 收益对按份共有物的占用 使用 收益, 各共有人依约定的各自份额行使, 份额约定不明确的, 按照出资额确定 ; 不能确定出资额的, 视为等额享有 (2) 对共有物的处分 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的, 应当经占份额 55

58 三分之二以上的按份共有人同意, 但共有人之间另有约定的除外 (3) 对共有物份额的处分只要没有例外的约定, 在按份共有期间, 任何共有人均可以随时请求分割, 即只要提出分出 转让 抛弃份额的, 退出自由 具体而言 : 转让的, 其他共有人有优先的购买权 某共有人抛弃份额的, 归其他共有人共有 4. 按份共有的外部关系 (1) 共有人对第三人的权利第三人侵害共有物时, 成立连带债权, 每个共有人都可以行使物权或债权请求权 (2) 共有人对第三人的义务若共有物侵权造成对第三人的损害的, 成立连带之债 5. 共有物的分割 (1) 实物分割 共有物为可分物, 分割后无损于财产的价值, 可以按各共有人的份额对实物进行分割 (2) 变价分割 共有物为不可分物, 不能进行实物分割, 实物分割会减损财产的价值, 或者是可分物, 但是共有人不愿取得共有物, 可以将共有物出卖, 按各自的份额取得价款 (3) 作价补偿, 共有人中有一人或者数人愿意取得共有物, 可以把共有物作价, 除自己应得部分外, 按份额补偿其他共有人 取得全部共有物的所有权 ( 三 ) 共有种类之二 共同共有 1. 共同共有是指两个或者两个以上的民事主体基于共同关系, 对同一标的物共同享有所有权 2. 特征 : (1) 共同共有根据共同关系产生, 必须以共同关系的存在为前提 这种共同关系, 或者由法律直接规定, 或者由合同规定 (2) 共同共有没有共有份额 只要共同共有关系存在, 共有人就不能划分自己对财产的份额 (3) 共同共有的共有人平等的享有权利和承担义务 但是在合伙关系中, 依法律的规定或者当事人的特别约定, 合伙人可以按一定的份额享有表决权 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有, 或者约定不明确的, 除共有人具有家庭关系等外, 视为按份共有 2. 共同共有的内外部关系共有物的占有 使用 收益 : 共有人对共有物享有平等的占有 使用权, 对共有物收益管理 : 对于重大修葺行为, 取得全体共有人的同意方可为之 这一点不同于按份共有, 其他的管理规则和按份共有相同 处分共有物 : (1) 对共有物的处分应由全体共有人的同意 但是在共同共有关系存续期间, 部分共有人擅自处分共有财产的, 是无权处分, 为效力待定 但第三人善意 有偿取得该财产的 对于其他共有人的损失, 由擅自处分共有财产的人赔偿 56

59 (2) 以共有物为抵押亦需全体共有人为之, 部分共有人抵押的, 抵押无效 但其他共有人明知而未持异议的, 视为同意, 抵押有效 因共同共有的财产产生的债权债务, 在对外关系上, 共同共有人享有连带债权 承担连带债务 例题 在共同共有关系存续期间, 部分共有人擅自处分共有财产的, 其处分行为在性质上无效 第三人取得该财产的, 应当返还给所有权人 ( ) 4. 共同共有的类型 (1) 夫妻共有财产夫妻共同共有的财产包括在婚姻关系存续期间, 各自的合法收入, 和共同劳动收入, 以及各自因继承和接受赠与取得的财产 夫妻双方经协商, 约定以其他方式确定夫妻间的财产归属, 只要不违反法律的禁止性规定, 就应当依这种约定来确定夫妻间的财产归属 夫妻的婚前财产, 是夫妻各自所有的财产, 但是对于在婚后经过长期共同使用, 财产质量发生很大变化就应当根据实际情况, 将财产的全部或者部分视为夫妻共同财产, 对于婚前财产在婚后如果用共同财产进行重大修缮, 通过修缮新增加的价值部分, 应认定为夫妻共有财产 (2) 家庭共有财产 家庭共有财产是家庭成员在家庭共同生活存续期间共同创造, 共同所得的财产 是以维持家庭成员共同生活或者生产为目的的财产 来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入, 家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累 购置 受赠的财产 对家庭共有财产的处分, 由全体家庭成员协商一致进行, 但法律另有规定的除外 如家庭成员中的未成年人, 其共有权的行使, 由父母或其他监护人代理 (3) 共同继承的财产 是指在继承开始以后, 遗产分割前, 两个或者两个以上的继承人对之享有继承权的遗产 分割遗产时按照法律规定的原则或者按遗嘱的规定确定各自的份额 六 建筑物区分所有权 ( 一 ) 概念建筑物区分所有权, 是指多个所有人共同拥有一栋高层建筑物时, 各个所有人对其在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分 ( 专有部分 ) 所享有的所有权 对供全体或部分所有人共同使用的建筑物部分 ( 共有部分 ) 所享有的共有权以及基于建筑物的管理 维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称 ( 二 ) 特征 1. 每个所有人对专属自己的在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分, 依法享有占有 使用 收益和处分权, 并排除他人干涉的权利, 从而产生了各个所有人对高层建筑物专有部分的所有关系 ; 2. 每个所有人对高层建筑物的共有部分享有共同使用和收益的权利, 从而在他们之间产生了对高层建筑物共有部分的共有关系 ; 3. 每个所有人对整个高层建筑物享有和承担管理 维护和修缮的权利和义务, 从而在他 57

60 们之间产生了作为建筑物管理团体的成员关系 ( 三 ) 内容根据 物权法 规定, 业主的建筑物区分所有权, 包括了三个方面的基本内容 : 一是对专有部分的所有权 即业主对建筑物内属于自己所有的住宅 经营性用房等专有部门可以直接占有 使用 二是对建筑区划内的共有部分享有共有权 即每个业主在法律对所有权未作特殊规定的情形下, 对专有部分以外的走廊 楼梯 过道 电梯 外墙面 水箱 水电气管线等共有部分, 对小区内道路 绿地 公用设施 物业管理用房以及其他公共场所等共有部分享有占有 使用 收益 处分的权利 ; 对建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位 车库有优先购买的权利 三是对共有部分享有共同管理的权利 即有权对共用部位与公共设备设施的使用 收益 维护等事项通过参加和组织业主大会进行管理 业主的建筑物区分所有权三个方面的内容是一个不可分离的整体 在这三个方面的权利中, 专有部分的所有权占主导地位, 是业主对共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的基础 如果业主转让建筑物内的住宅 经营性用房, 其对共有部分享有共有和共同管理的权利则也一并转让 七 相邻关系 ( 一 ) 相邻关系是指不动产相邻各方在行使对不动产的权利时, 因相互给予方便或接受限制而产生的权利义务关系 特征 : 1. 发生在两个或者两个以上的不动产相毗邻的所有人或者使用人之间 ; 2. 客体不是财产本身, 而是行使所有权或使用权时所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益, 对于财产本身并不发生争议 3. 相邻关系的发生与不动产的自然条件有关, 必须相互毗邻 4. 相邻关系具有法定性 ( 二 ) 处理相邻关系的原则 : 有利生产, 方便生活 ; 团结互助 ; 公平合理 不动产的相邻各方, 应当按照有利生产 方便生活 团结互助 公平合理的精神, 正确处理截水 排水 通行 通风 采光等方面的相邻关系 给相邻方造成妨碍或者损失的, 应当停止侵害, 排除妨碍, 赔偿损失 ( 三 ) 几种相邻关系的处理 1. 相邻用水 排水关系即不动产权利人应当为相邻权利人用水 排水提供必要的便利 对自然流水的利用, 应当在不动产的相邻权利人之间合理分配 对自然流水的排放, 应当尊重自然流向 2. 相邻通行关系 58

61 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的, 应当提供必要的便利 3. 相邻建造关系不动产权利人因建造 修缮建筑物以及铺设电线 电缆 水管 暖气和燃气管线等必须利用相邻土地 建筑物的, 该土地 建筑物的权利人应当提供必要的便利 4. 相邻光照 通风 音响 震动关系. 相邻人在建造建筑物时, 应当与邻人的建筑物留有一定的距离, 以免影响邻人建筑物的光照 通风 相邻各方应该注意清洁 舒适, 讲究精神文明, 不得以高音 噪音 喧嚣 震动等妨碍邻人的工作 生活和休息 否则, 邻人有权请求停止侵害 5. 其他相邻关系其他相邻不动产各方应给予方便 接受限制的各种关系 第三节 用益物权 一 概述用益物权是指非所有人对他人之物所享有的占有 使用 收益的排他性的权利 特征 : 1. 用益物权是一种他物权 ; 2. 有益物权是一种限制物权 ; 3. 用益物权是一种以物的使用价值为实现基础的支配权 ; 4. 用益物权的客体主要为不动产 用益物权的分类 :(1) 自然资源使用权 ;(2) 土地承包经营权 ;(3) 建设用地使用权 ; (4) 宅基地使用权 ;(5) 地役权 二 自然资源使用权 ( 一 ) 国有自然资源使用权的概念及特征国有自然资源的使用权, 是指特定的法人对于国家所有的自然资源进行占有 使用和收益的权利 国有自然资源使用权的特征 : 1. 国有自然资源使用权的主体是全民所有制或集体所有制法人 ; 2. 国有自然资源使用权的客体是国家所有的森林 山岭 草原 荒地 滩涂和水面的国有自然资源 ; 3. 国有自然资源使用权的取得, 具有行政性质 ( 二 ) 国有自然资源使用权的内容海域使用权 探矿权 采矿权 取水权和使用水域 滩涂从事养殖 捕捞的权利 59

62 三 土地承包经营权 ( 一 ) 土地承包经营权的概念土地承包经营权就是承包人因从事种植业 林业 畜牧业 渔业生产和其他生产经营项目而承包使用 收益集体所有或者国家所有的土地或森林 山岭 草原 荒地 滩涂 水面的权利 ( 二 ) 土地承包经营权的特征 1. 承包经营权存在于集体所有或者国家所有的土地或森林 山岭 草原 荒地 滩涂 水面的权利 农民集体所有的土地由本集体经济组织化的成员承包经营的, 由发包人与承包人订立承包合同 约定双方的权利和义务 本农村集体经济组织以外的单位和个人通过承包方式取得农用地使用权的, 其权利的取得必须经村民会议 2/3 以上成员或者 2/3 以上村民代表同意, 并报乡 ( 镇 ) 人民政府批准 2. 承包经营权是承包使用 收益集体所有或者国家所有的土地或者森林 山岭 草原 荒地 滩涂 水面的权利 3. 承包经营权是为种植业 林业 畜牧业 渔业生产和其他生产经营项目而承包使用 收益集体所有或者国家所有的土地等生产资料的权利 4. 承包经营权是有一定期限的权利 耕地承包期限为 30 年 ; 草地的承包期限为 年 ; 林地的承包期限为 年 承包期间, 因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形, 须对承包地做个别调整的, 承包土地的调整方案必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意, 并报乡 ( 镇 ) 人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准 ( 三 ) 土地承包经营权的取得 (1) 创设取得土地承包经营权的创设取得, 主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权, 分为家庭承包与以招标 拍卖 公开协商等方式进行的承包 (2) 移转取得土地承包经营权的移转取得, 是指在土地承包经营权的流转过程中, 受让人通过转包 互换 转让等方式, 依法从承包人手中取得土地承包经营权 我国物权法规定, 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定, 有权将土地承包经营权采取转包 互换 转让等方式流转 (3) 继承农村土地承包法认可承包人应得的承包收益的继承, 而有限地认可土地承包经营权的继承 :(1) 以家庭承包方式取得的林地承包经营权, 承包人死亡的, 其继承人可以在承包期内继续承包 ;(2) 以招标 拍卖 公开协商等方式设立的承包经营权, 承包人死亡的, 其继承人可以在承包期内继续承包 ( 四 ) 土地承包经营权的消灭 (1) 土地承包经营权期限届满 (2) 发包人依法提前终止土地承包经营合同 一是根据有关政策和法律的规定, 发包人有权调整承包计划 因乡 村公共设施和公益事业建设需要或者依村镇规划需 60

63 要改变土地用途的, 发包人有权提前收回集体土地, 但发包人应该给予相应补偿或以相当的土地承包经营权置换 ; 二是因承包人的严重违约, 发包人有权提前收回土地 (3) 国家对承包经营土地的征收或征用. 例题 土地承包经营权属于( ) A. 自物权 B. 用益物权 C. 担保物权 D. 完全物权四 建设用地使用权 ( 一 ) 建设用地使用权的概念和特征建设用地使用权, 是指以开发利用 生产经营 社会公益事业为目的, 在国家所有或集体所有的土地上营造建筑物 构筑物及其附属设施并进行占有 使用和收益的民事权利 建设用地使用权具有以下的特征 : (1) 建设用地使用权属于用益物权 (2) 建设用地使用权主体为符合法定条件的自然人和社会组织 (3) 建设用地使用权的内容为在土地上建造和保有建筑物 构筑物及其附属设施, 以及对建设用地使用权的处分如出资 转让 抵押, 但不包括对土地本身的处分 (4) 建设用地使用权的客体包括国有土地和集体所有的土地, 其范围包括土地表面及其上下的一定空间 (5) 建设用地使用权具有排他性, 在同一土地上不允许有两个以上内容相同的建设用地使用权存在 ( 二 ) 建设用地使用权的产生 1. 在国家所有的土地上设立的建设用地使用权, 它的产生方式包括 : (1) 划拨方式 土地划拨, 是土地使用人只需按照一定程序提出申请, 经主管机关批准即可取得土地使用权, 而不必向土地所有人支付租金及其他费用 (2) 出让方式 建设用地使用权的出让 建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者, 并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为 建设用地使用权出让有三种形式 : 协议 招标和拍卖 采取招标 拍卖 协议等出让方式设立建设用地使用权的, 当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同 (3) 流转方式 建设用地使用权流转, 是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为, 如转让 互换 出资 赠与等 建设用地使用权转让 互换 出资或者赠与的, 应当向登记机构申请变更登记 2. 在集体所有的土地上设立的建设用地使用权, 根据我国物权法的规定, 集体所有的土地作为建设用地的, 应当依照土地管理法等法律规定办理 ( 三 ) 建设用地使用权的期限 61

64 通过建设用地使用权出让取得建设用地使用权的, 根据 国有土地使用权出让和转让暂行条例 第 12 条的规定, 按照土地的不同用途, 土地使用权出让的最高年限为 :(1) 居住用地 70 年 ;(2) 工业用地 50 年 ;(3) 教育 科技 文化 卫生 体育用地 50 年 ;(4) 商业 旅游 娱乐用地 40 年 ;(5) 综合或者其他用地 50 年 每一块土地的实际使用年限, 在最高年限内, 由出让方和受让方双方商定 根据我国物权法的规定, 建设用地使用权转让 互换 出资 赠与的, 当事人应当采取书面形式订立相应的合同 合同的期限由当事人约定, 但不得超过建设用地使用权的剩余期限 五 宅基地使用权 ( 一 ) 宅基地使用权的概念宅基地使用权, 是指公民个人在依法取得的农村集体组织所有的宅基地上建筑房屋并享有居住使用的权利 宅基地使用权具有如下特征 : (1) 宅基地使用权的主体限于农村集体经济组织成员 (2) 宅基地使用权的内容限于建造 保有住宅及其附属设施 (3) 宅基地使用权的客体限于集体所有的土地, 宅基地的所有权归集体 (4) 宅基地使用权的取得是无偿的且没有期限限制, 该权利具有福利性 ( 二 ) 宅基地使用权的取得 l. 依法取得 农村村民获得宅基地的使用权, 必须履行完备的申请手续, 经有关部门批准后才能取得 土地管理法 第 62 条规定 : 农村村民一户只能拥有一处宅基地, 其宅基地的面积不得超过省 自治区 直辖市规定的标准 农村村民出卖 出租住房后, 再申请宅基地的, 不予批准 第一 农村村民符合下列条件之一的可以申请使用宅基地 :1. 居住拥挤, 宅基地面积少于规定的限额标准的 ;2. 因结婚等原因, 确需建新房分户的 ;3. 原住宅影响村镇规划需要搬迁的 ;4. 经县级以上人民政府批准回原籍落户, 农村确无住房的 : 包括批准回乡定居的职工 离退休干部 复员退伍军人 回乡定居的华侨 港澳台同胞等非农业人口 ;5. 县级以上人民政府规定的其他条件 第二 申请宅基地的程序 :1. 需建住宅的村民向所在的村民委员会提出申请 2. 村民委员会根据村镇规划, 对宅基地申请进行审核, 经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意 3. 经乡 ( 镇 ) 人民政府审查后, 报县级人民政府土地行政主管部门审核, 由同级人民政府批准 ( 三 ) 宅基地使用权的内容 1. 永久使用 拥有宅基地使用权的公民, 使用权没有期限, 由公民长期使用, 长期不变 2. 随房屋转移 宅基地的使用权依房屋的合法存在而存在, 并随房屋所有权的转移而转移 62