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1 2015 年同等学力申硕考试 法学综合辅导 民法 串讲班讲义 地址 : 北京市海淀区中关村南大街 27 号中扬大厦 2 层学习服务电话 : 课程咨询电话 : 学习网址 : 二维码 : 扫描二维码获取免费增值课程

2 2015 年同等学力人员申请法律硕士学位全国统一考试民法学重点复习资料第一部分 2015 年备考的系统分析 一 对 15 年考试的分析 ( 一 ) 历年考点简介民法学的考点众多, 考到的内容也有常识题, 也有细节题, 也有法条的具体运用的题目, 比如 : 民事主体的平等地位 民争法律行为的属性与分类 附条件民事法律行为 代理的法律效力 连带责任 诉讼时效的中止 中断与延长 善意取得 担保物权的种类 权利质权的成立 无因管理的认定 不当得利的认定 债的消灭原因尤其是混同 提存的效力 合同效力 要约和承诺的认定 定金与违约金的适用 租赁合同的期限 作品的范围 邻接权的内容专利权的取得 驰名商标的保护 继承权的丧失 代位继承 转继承 遗嘱的形式 网络侵权 过错推定责任的法律意义 一般侵权民事责任的抗辩事由等 ( 二 ) 对 2015 年民法学考试方向的基本方向的预测 1. 总体分析和预测民法学在法律硕士学位全国统一考试 100 分中占大约 23 分左右, 其考试内容涵盖面越来越广, 考试难度一直都属于整个试卷中偏上的部分 在这里就要注意一些复习方法的运用, 比如联系和类比的方法 法律关系的分析方法等 同时就考到的知识点而言, 几乎没有重复考到的知识点, 这就提醒我们可以好好运用 插空法 来备考, 即已经考过的可以一般看看, 而对于与它们处于同等重要地位的没有考到的知识点就要重点准备, 因为它们考到的概率会大大增大 2. 就具体题型的分析预测 (1) 选择题出题覆盖面虽广, 但也是民法的重点问题 特别是自 04 年以后变成了不定项选择题, 增加了考试难度 当然, 选择题类型不外乎基础知识性和具体细节型两种 至于前者, 则要重点掌握的是某项制度的属性或特征 ; 而对于后者, 则须要细心和扎实的多看细一些 现在这两种类型题目的结合更加多了, 即注重基础知识的细节考察 比如 2013 年 23. 以下行为属于要约邀请的是 () A. 商品标价出售 B. 招股说明书 C. 招标公告 D. 不指明具体商品型号和价格的宣传广告 答案 BCD 解析 商店里的商品标价出售, 是典型的要约行为, 顾客选定是承诺 故 A 不当选 合同法规定, 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告之 5 种情形为要约邀请 但最后一种商业广告的内容符合要约规定的, 可视为要约 ( 前 4 种绝对为要约邀请 ) 因素 BC 是典型的要约邀请, 故当选 D 不指明具体商品型号和价格的宣传广告, 显然是不符合要约规定的商品广告, 为要约邀请, 故也 D 当选 25. 有以下情况的, 行为人应当承担缔约过失责任 ( ) 1

3 A. 由于己方原因致使合同无效 B. 隐瞒重要事实导致合同不能成立 C. 与对方未谈成生意, 将订约中了解的对方商业秘密泄露给了第三人 D. 怠于履行约定的报批义务致使投资项目无法展开 答案 ABC 解析 缔约过失责任是在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所产生的合同前义务 ( 而不是合同约定的义务 ), 致使合同不成立 无效或被撤销, 给另一方造成信赖利益的损失所应承担的损害赔偿责任 ABC 都是违反诚信原则产生的义务而非合同义务, 最后合同无效 (A) 不成立(BC), 故 ABC 当选 D 为怠于履行合同约定的义务, 而非诚信原则之合同前义务, 故 D 为违约责任, 而非缔约过失责任, 不当选 03 年第 24 题继承人有 情形的, 丧失其继承权 A. 故意杀害被继承人 B. 为争夺遗产杀害, 其他继承人 C. 遗弃被继承人. D. 对被继承人曾有虐待行为 ( 专门列出, 这个知识点很重要 )AB 继承法第 7 条 08 年 21 中华人民共和国民法通则 中规定的可以作为民事主体的法人包括 ( ) A 企业法人 C 机关法人 B 事业单位法人 社会团体法人 D 外国法人 09 年 18. 属于集体所有的土地是 ( ) A. 城市的土地 B. 宅基地 C. 自留地 D. 自留山 注意 : 要注重的依然是基础知识的细节型问题 万变不离其宗, 其考察的知识点是永远不变的 解题技巧 : 首先要仔细审题 看的慢点 ; 不会也一定要猜上 过去我的要求是先把往年的主观题和客观题吃透, 基本上已占到考试的一半以上, 但现在不行了也就 占个四分之一 五分之一的样子, 所以现在更要考虑在吃透的基础上然后针对未考过的重点再进行强化 (2) 名词解释题和简答题 多是我们经常强调的重点概念和重点法律制度的特征 属性及区别等 比如 14 年考的是缔约过失责 任 缔约过失责任是指在合同订立的过程中, 一方因过错而违背其基于诚实信用原则所应负的先合同义务, 导致合同不成立 无效或者被撤销, 因此给他方造成信赖利益的损失, 过错一方依法应承担赔偿责任 2013 年第 5 题, 承诺, 是指受要约人向要约人发出的同意要约内容的意思表示 12 年考了禁止权利 滥用原则 11 年考了善意取得 05 年的诚信原则 06 年的名词解释题第 5 题复代理 ; 07 年名词解释题的建筑物区分所有权 ;08 年 的名词解释第 5 题, 企业法人有限责任 ; 简答题第 4 题, 简述债权转让的概念和条件 第 5 题简述作为民 法调整对象的财产关系,09 年名词解释第 4 题用益物权,10 年第 5 个名词解释附延缓条件法律行为 2

4 注意 : 按照今年的样题显示, 今年考论述的可能性非常大, 而以往考论述的时候, 都不会再考简答题, 这时名词解释就成为了必考的内容 按照插空的方法和按照题型去复习的方法 下列知识点须要好好复习 : 宣告失踪与死亡 民事权利类型 民法法律行为的无效 可撤销 效力待 定及其法律后果 代理人的义务 要约承诺 同时履行抗辩权 不安抗辩权 代位权与撤销权 混同 提 存 合同解除 违约责任 买卖合同的风险负担 融资租赁合同 赠与合同 不动产登记及其效力 建设 用地使用权 宅基地使用权 地役权 抵押权的效力 动产质权 权利质权 用益物权与担保物权的区别 最高额抵押权 代位继承与转继承及其区别 遗嘱继承与遗嘱效力 遗赠等 解题技巧 : 注意序号化 要点化 条理化 规范化 名词解释要写作有条理, 虽然不需要要点化 ; 简答题注意的是要点要全, 而不是仅就其中一个要点进行深入的分析 另外要注意文科的东西一定要多多 益善, 先写上自己较为确定的知识点, 不够确定的可以在后面写 (4) 论述题通常是教材中的重点制度, 回答也多要以课本内容为准 比如 05 年的试论物权法定原则, 并谈谈你认为它是否存在某种缺点 07 年第 2 题, 试论知识产权的特征 预测 :05 年 07 年 09 年 10 年考过,12 年 13 年 14 年考过 试述对驰名商标的特殊保护 对驰名商标的特殊保护方法有 :1 对于与驰名商标相同或相类似的商标, 不在我国注册也在保护之列, 即不予注册并禁止使用 ;2 对于在中国注册的驰名商标, 在哪怕不相类似的商品或服务上也不能使用与注 册 ;3 将驰名商标作为企业名称的, 登记机关不予登记, 已经登记的, 两年内可请求撤销登记 ;4 若欺诈 恶意注册与驰名商标相冲突的商标, 不受一般注册商标冲突须在侵权发生后 5 年内才可申请撤销的限制, 若非恶意注册的, 则撤销受 5 年的限制 12 年的, 试述网络服务提供者的侵权责任 今年考论述题的可能性非常大 须要重点准备 民法法律行为的无效 可撤销 效力待定及其法律后果 ; 代理人的义务 ; 继承法的基本原则 ; 合同解除 ; 违约责任 14 年考的是专利强制许可制度 解题技巧 : 更要注意条理化 规范化 要点化 序号化 最好在最后一部分写一个 总之 或 综 上所述 之类的话 尤其要注意的是多多益善, 就其中一个要点进行展开分析 先写上自己较为确定的知 识点, 不够确定的可以在后面写, 可以适当发挥点 二 复习方法上的具体建议 ( 一 ) 要把握一个中心 法律关系 不同的法律关系决定了不同的权利义务 民事法律关系主要由三要素构成即民事法律关系的主体 民 事法律关系的内容和民事法律关系的客体 民事法律关系的内容主要由民事权利和民事义务构成 在民法上, 首先根据权利的内容是否与人身相 关, 划分财产权和人身权 财产权中有分为物权 债权 知识产权和继承权 ; 人身权中分为人格权和身份 权 物权又分为用益物权和担保物权, 这部分内容将是今年考试的重点, 因为由于物权法的出台, 物权部 分有较大的变动, 所以大家在学习时应给以高度重视 债是特定人之间请求为特定行为的民事法律关系 3

5 债的关系主要因合同 侵权行为 不当得利 无因管理而发生 知识产权的本质是财产权, 包括著作权 专利权和商标权 继承权是继承被继承人遗产的权利 其本质是获得财产, 故也为财产权 主要内容有法定继承和遗嘱继承 代位继承和转继承 遗赠与遗赠扶养协议 遗嘱的形式及其效力 上述权利都是为主体带来实际利益的, 故为实体权利 民事权利需要获得保护, 不履行民事义务的行为又需要加以制裁, 故民事责任制度独立出来, 它由侵权责任和违约责任构成, 具体包括归责原则 构成要件 免责事由 责任方式 在侵权民事责任中, 特殊侵权行为的民事责任占有很大比重 ( 二 ) 注重四个字眼 特征 要件 分类 内容从以往考过的内容来看, 某项制度的具体内容 特征 要件 分类无疑是经常会考到的内容, 这就要求大家在平时复习中多加注意, 比如支配权 请求权 抗辩权与形成权等的基本分类 ; 代位权 撤销权 同时履行抗辩权的构成要件, 等等, 都是一直以来的重点问题 这就要求我们在平时复习备考当中, 对于某制度的上述四项内容擦亮眼睛 在此要注重有关知识点的细节和法条, 比如 物权法 第 106 条就规定了不动产的善意取得 ; 合同法 第 73 条就要求代位权以诉讼方式行使也作出了明确的规定等等 其实选择题当中考到的无论是常识型还是应用型的内容, 多数都属于考知识细节的题目, 这就要求大家在平时的复习当中, 要认真仔细, 一个最直接的方法就是要看的慢一下, 多用笔去划划 ( 三 ) 按照题型来复习 在复习过程中, 要注意不同知识点的分量, 它如果只能考到判断题等, 就可以采取简单看一下关键字眼的方法 如果有的知识点可能考到名词解释, 那么最基本的要求就是要把这个定义记住, 在做题的时候可以适当的再加上点你记住的有关这个名词的知识 对于有的知识点可以考到简答题和论述题则要重点复习 记忆了 比如上述的继承法的基本原则 物权公示原则 土地承包经营权物权化之类的内容, 就要好好记住才可以了 在答题时按照上述的方法进行即可 按照题型来复习, 可以有效合理的安排复习时间, 达到事半功倍的效果 最后需要提醒的是, 要好好看看真题 这一方面是熟悉一下考试的难度, 找找考试的感觉 ; 也可以看看有无重复的知识点和运用插孔的方法去复习今年可能要考的知识点 第二部分重点知识 第一章民法概述 1. 民法的特征 : 平等主体的人身关系和财产关系的法律规范 2. 调整对象 财产关系 : 财产所有和流转关系, 平等性与等价有偿性 人身关系, 包括人格关系和身份关系 3. 诚实信用原则 : 道德规范的法律化, 系民法的帝王条款 ( 公序良俗原则也是道德规范的法律化 ) 4. 公序良俗, 即公共秩序和善良风俗, 是现代民法的一项重要原则 民事活动要尊重社会公共利益, 不 得扰乱社会秩序 具有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能 5. 民事法律关系是平等主体的权利义务关系, 体现了国家意志与当事人意志的结合, 具有平等和等价有 偿的特点 4

6 6. 民事法律关系的要素主体 : 人 ; 客体 : 物 行为 智力成果等 ; 内容 : 权利 ( 实现一定利益而为或不为一定行为的可能性 ) 和义务 ( 为或不为一定行为的必要性 ) 民事权利的分类 :( 1) 人身权通常不可转让和继承, 不直接体现财产内容 (2) 绝对权, 即义务人不确定, 权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利 它可以对抗除了自己以外的任何人, 因此又叫对世权 比如物权 人格权 知识产权等 ; 相对权, 义务人为特定人, 权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利, 其仅对抗特定的义务人, 又称为对人权, 如债权 (3) 支配权, 直接支配标的物并排除他人干涉的权利, 如物权 ; 请求权, 请求他人作为或不作为的权利, 如债权 ; 抗辩权, 对抗或否认对方权利尤其是请求权的权利, 如不安抗辩权 先诉抗辩权 ; 形成权, 当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利, 比如追认权, 撤销权 (4) 主权利和从权利 : 从随主规则, 比如抵押权从属于其担保的债权 7. 私力救济 : 自卫行为 ( 正当防卫 紧急避险 ) 自助行为 自卫行为是指权利或者合法权益遭受不法侵害或者紧急危险时所实行的行为, 包括正当防卫和紧急避险 自助行为是指为保护自己的权利, 依法定条件对他人的自由或财产予以拘束或毁损的行为 一 民事权利能力 第二章自然人 民事权利能力享有权利和承担义务的资格, 其具有抽象性 与人身不可分离 1. 出生, 户籍证明优于医院证明优于其他证明 2. 遗产分割时应当保留胎儿的继承份额 3. 死亡, 能导致民事权利能力终止的只能是自然死亡 4. 互有继承关系的人在同一事件中死亡, 无法确定死亡的先后顺序, 推定没有继承人的人先死亡 ; 对有继承人的, 推定长辈先死亡, 平辈者同时死亡 二 民事行为能力 1. 完全民事行为能力为 18 周岁以上且智力正常的人以及年满 16 周岁并以自己的劳动收入为主要生 活来源的人 限制民事行为能力人可以进行与其年龄智力相适应的民事活动 而无民事行为能力人只能由 其法定代理人代理其民事活动, 但是简单细小 单纯收益的活动除外 2. 精神病人的宣告, 为其利害关系人向法院申请 ; 恢复则由其本人或利害关系人申请 三 监护 监护 : 为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利而由特定自然人或组织对其 予以监督 管理和保护的制度 包括未成年人监护和精神病人的监护 它的实质是一种职责 1. 未成年人的监护人 : ( 一 ) 祖父母 外祖父母 ; ( 二 ) 兄 姐 ; ( 三 ) 关系密切的其他亲属 朋友愿意承担监护责任, 经未成年人的父 母的所在单位或者未成年人 住所地的居民委员会 村民委员会同意的 5

7 没有上述监护人的, 由未成年人的父 母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会 村民委员会 或者民政部门担任监护人 对担任监护人有争议的, 由未成年人的父 母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会 村民委 员会在近亲属中指定 对指定不服提起诉讼的, 由人民法院裁决 注意此顺序 2. 监护职责 : 保护被监护人的人身 财产及其他合法权益 ; 除为被监护人的利益外, 不得处理被监 护人的财产 ; 教育和照顾被监护人 ; 代理民事活动以及诉讼 ( 注意 : 监护的本质是一种职责 ) 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的, 应当承担责任 ; 给被监护人造成财产损失的, 应当赔偿损失 人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请, 撤销监护人的资格 3. 监护终止 : 依法撤销 监护人或被监护人死亡 监护人丧失监护能力 ; 未成年人成年或精神病人 恢复正常精神 四 宣告失踪和宣告死亡 1. 宣告失踪 : 公民下落不明满二年的, 利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人, 并为其设定财产代管的法 律制度 战争期间下落不明的, 下落不明的时间从战争结束之日起计算 2. 宣告死亡 :(1) 条件 : 公民下落不明满法定期限, 利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡的 法律制度 条件 :( 一 ) 下落不明满四年的 ; ( 二 ) 因意外事故下落不明, 从事故发生之日起满二年的 战争期间下落不明的, 下落不明的时间从战争结束之日起计算 (2) 后果 : 发生与自然死亡相同的后果, 即婚姻关系的消灭, 继承的开始, 债权债务的清理 ; 但有 民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效 (3) 撤销 : 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡, 经本人或者利害关系人申请, 人民法院 应当撤销对他的死亡宣告 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产 依照继承法取得他的财产的公民或者组织, 应当返还原物 ; 原物不存在的, 给予适当补偿 其配偶尚未再婚, 则婚姻关系自动恢复 ; 若其配偶已经再婚又离婚或再婚后其配偶又死亡的, 其与原 配偶的婚姻关系需要办理复婚登记方可恢复 如果被宣告死亡的人并未死亡的, 其所为法律行为有效 侵权则当然也要承担相应的责任 五 住所 自然人的户籍所在地的居所为其住所, 经常居住地与住所不一致的, 以经常居住地为住所, 离开住所 地连续居住满一年的地方为经常居住地, 但在外就医的除外 限制民事行为能力人或无民事行为能力人以 其监护人的住所为住所 此与民事诉讼法不同, 民诉上这是两个地方 六 个人合伙 6

8 合伙 : 两个以上民事主体出于共同的经济目的, 自愿签订协议, 共同出资和经营, 共负盈亏和风险, 对外负无限连带责任的联合 合伙特征 : (1) 须由两个或者两个以上的民事主体组成 (2) 以全体合伙人一致的意思表示为基础 (3) 由合伙人共同劳动 共同经营 (4) 是财产的集合 (5) 合伙的财产为合伙人共有 入伙和退伙都要优先依据合伙协议, 但入伙要求所有的合伙人是一致同意, 而退伙则无此规定 第三章法人 1. 法人的民事权利能力和民事行为能力, 从法人成立时产生, 到法人终止时消灭 专属于自然人的权利能力, 法人不能享有 ; 法人的权利能力受其经营范围的限制, 但在存续时间及范围上, 其与它的行为能力是一致的 2. 法人的责任能力, 其对法人机关和工作人员的职务行为承担民事责任 法人的民事责任能力中, 要求要区分法定代表人的个人行为和职务行为 ( 职务行为由法人来承担 ; 如果属于个人行为应该适应个人责任 ) 3. 法人财产独立 : 独立于其创立人或股东和其成员的财产 法人责任独立 : 又称为有限责任, 以其全部财产为限以自己的名义承担责任, 其出资人仅承担出资义务 法人对法定代表人和工作人员超出授权范围的行为的承担不得对抗善意第三人, 原则上有效 第三人恶意的情况下, 效力待定, 即经过法人同意有效, 不同意无效 法人或其他组织超出经营范围的行为仍然有效, 但是需国家特许的行业除外 4. 法人人格的变更包括法人的合并和分立新设合并 ( 两个以上法人合并为一个法人, 原来法人消灭 ) 和吸收合并 ( 一个法人吸收另外一个法人, 被吸收的法人消灭 ), 合并后的法人承担原来法人的一切权利义务创设分立和存续分立, 由分立的法人承担原来法人的权利义务 5. 非法人组织 : 具有一定目的的组织体 ; 具有相对独立性, 在承担民事责任上具有相对独立性 ; 权利能力和行为能力上具有特殊性, 与自然人人身不可分离的权利义务, 非法人组织不能享有, 且受到法律严格限定, 只有在其核准的经营范围内有特定的权利能力 ( 注意此定义 ) 第四章民事法律行为第一节民事法律行为概述民事法律行为是一合法行为 ; 以意思表示为要素 ; 产生当事人所预期的法律后果, 即发生 变更 终止或消灭民事法律关系 复习要注意 : 定义分拆就是特征, 特征合并就是定义 7

9 第二节民事法律行为的分类 (1) 单方法律行为 双方法律行为 多方法律行为 ; 以意思表示有几个方面组成为标准 (2) 单务法律行为 双务法律行为 ; 以权利义务是否相互对待为标准 (3) 有偿法律行为 无偿法律行为 ; 以是否存在对待给付为标准 (4) 诺成性法律行为 实践性法律行为 ; 以是否在法律行为成立时交付标的物为标准 (5) 要式法律行为 不要式法律行为 ; 以法律行为的成立是否要具备法定形式为标准 第三节民事法律行为的形式 1. 明示形式包括口头与书面 其他形式 ( 视听资料 公证 签证 审核 登记等 ) 2. 不作为的默示主要有以下规定 :(1) 继承 : 继承开始以后, 继承人没有作出意思表示, 视为接受继承 (2) 受遗赠 : 如果受遗赠人在知道受遗赠的事实 2 个月之内, 没有作出意思表示的, 视为放弃受遗赠 (3) 无权代理中, 如果被代理人知道他人以自己的名义进行代理活动, 而没有做出拒绝的意思表示的 如果是合同行为, 根据合同法的规定视为拒绝 ; 如果是属于合同之外其他的民事法律行为适用民法通则视为接受 ( 第 66 条 ) 第四节意思表示 1. 意思表示是民事法律行为的核心, 即行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达出来的行为 2. 目的意思 : 指明法律行为具体内容的意思表示要素 效果意思 : 当事人预达到某法律效果的意愿 表示行为 3. 意思表示瑕疵 :(1) 不自由 : 比如欺诈 胁迫 (2) 不一致 : 比如真意保留 错误 误传等 第五节民事法律行为的有效条件 民通 第 55 条民事法律行为应当具备下列条件 : ( 一 ) 行为人具有相应的民事行为能力 ; ( 二 ) 意思表示真实 ; ( 三 ) 不违反法律或者社会公共利益 内容合法和形式合法 第六节无效 效力待定的法律行为 1. 无效法律行为自始无效 确定无效 具有违法性 ( 一 ) 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 ( 二 ) 恶意串通, 损害国家 集体或者第三人利益 ( 相对无效 ) ( 三 ) 以合法形式掩盖非法目的 ; ( 四 ) 损害社会公共利益 ;( 公序良俗 ) 8

10 ( 五 ) 违反法律 行政法规的规定 ( 合同法 第 52 条 ) 合同中的下列免责条款无效 : ( 一 ) 造成对方人身伤害的 ( 二 ) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 (53 条 ) 第四十条 : 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的, 该条款无效 2. 效力待定法律行为 (1) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为限制民事行为能力人订立的合同, 经法定代理人追认后, 该合同有效, 但纯获利益的合同或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应而订立的合同, 不必经法定代理人追认 (47 条 ) 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认 法定代理人未作表示的, 视为拒绝追认 合同被追认之前, 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 (2) 无权代理行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同, 未经被代理人追认, 对被代理人不发生效力, 由行为人承担责任 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认 被代理人未作表示的, 视为拒绝追认 合同被追认之前, 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 (48 条 ) (3) 无权代表法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效 (50 条 ) (4) 无权处分无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效 (51 条 ) 第七节可撤销法律行为 1. 下列合同, 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 : ( 一 ) 因重大误解订立的 ; ( 二 ) 在订立合同时显失公平的 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同, 受损害方有权 请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 当事人请求变更的, 人民法院或者仲裁机构不得撤销 (54 条 ) 重大误解 : 行为人对对方当事人 标的物的品质 重量 规格 数量等的错误认识, 导致其行为后果 与自己的意思相悖, 并造成较大损失的, 属于重大误解的民事行为 显失公平 : 当事人利用自己的优势或对方的没有经验, 致使双方的权利义务明显违反公平 等价有偿 原则的行为, 属于显失公平的民事行为 2. 有下列情形之一的, 撤销权消灭 : 9

11 ( 一 ) 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 ; ( 二 ) 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 (55 条 ) 第八节无效和可撤销法律行为的法律后果 1. 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力 ( 自始无效 ) 合同部分无效, 不影响其他部分效力的, 其他部分仍然有效 ( 无效和撤销的溯及力 )( 合同法 第 56 条 ) 2. 合同无效 被撤销或者终止的, 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力 ( 争议解决条款独立 )( 仲裁条款独立原则 )(57 条 ) 3. 合同无效或者被撤销后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还 ; 不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 ( 信赖利益 ), 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任 ( 无效和撤销的溯及力法律效果 )(58 条 )( 考过多次, 最近 2011 年考过 ) 第九节附条件和附期限法律行为 1. 条件 : 当事人约定的将来可能发生但其是否发生当事人无法预见的符合法律规定的事实 延缓条件又叫停止条件 当事人不当促成条件成就的, 视为条件未成就, 不当阻止条件成就的, 视为条件成就 2. 期限 : 当事人约定的将来确定发生的事实, 包括明确的日期和确定发生的事实, 比如人的死亡 第五章代理 1. 代理以被代理人名义实施, 在代理权限内独立为意思表示, 法律后果由被代理人承担的法律制度 2. 代理的范围 : 人身性质的行为, 比如立遗嘱 婚姻登记 收养不适用 ; 必须由某人亲自为之的行 为不适用代理, 比如演讲 特定的技术转让合同等 3. 委托代理为意定代理, 是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理 间接代理系代理人以自己 的名义为法律行为, 其法律后果也并不当然由被代理人承担的代理 4. 代理权的行使规则 : (1) 符合被代理人利益 认真履行职责 为被代理人利益计算 (2) 尽到职责要求 诚实守信, 以善良管理人的注意或处理自己事物同样的注意, 保守商业秘密 在代理权限内行使代理权, 负有忠实义务, 不得自己代理 ( 以被代理人的名义与自己进行交易 ) 和双 方代理, 并不得擅自转委托 5. 复代理 再代理 : 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的, 应当事先取得被代理人的同 意 事先没有取得被代理人同意的, 应当在事后及时告诉被代理人, 如果被代理人不同意, 由代理人对自 己所转托的人的行为负民事责任, 但在紧急情况下, 为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外 ( 民 通 68 条 ) 复代理人是被代理人的代理人, 不是代理人的代理人 6. 无权代理 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为 法律后果 :(1) 本人的追认权和拒绝权 无权代理, 未经被代理人追认, 对被代理人不发生效力, 由 10

12 行为人承担责任 (2) 视为本人同意 本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的, 视为本人同意 (3) 相对人的催告权和撤销权相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认 被代理人未作表示的, 视为拒绝追认 合同被追认之前, 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 第三人知道行为人没有代理权 超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的, 由第三人和行为人负连带责任 7. 表见代理行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效 表见代理要求必须存在代理人具有代理权的外观, 而该外观能让第三人有充分理由相信 由此产生与有权代理相同的法律效果 由于表见代理也属于无权代理的范畴, 因此, 对于第三人可以选择适用 合同法 第 49 条的规定, 也可以适用 民法通则 第 66 条关于无权代理的规定 8. 委托代理的终止 : (1) 代理期间届满或代理事务完成 (2) 被代理人取消委托或代理人辞去委托 (3) 代理人死亡 (4) 代理人丧失民事行为能力 (5) 作为被代理人或者代理人的法人终止 9. 代理中的连带责任 (1) 代理人与被代理人连带 : 被代理人明知委托代理事项违法 ; 被代理人明知代理人没有代理权 (2) 代理人与第三人连带 : 代理人与第三人串通损害被代理人利益 第六章人身权 1. 人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而又无直接财产内容的民事权利, 如姓名权 荣誉权 人身权的特征 人身权作为一种民事权利, 与其他民事权利相比, 其具有以下特征 : (1) 人身权是一种没有财产内容, 不直接体现财产权益的民事权利 (2) 人身权虽无财产内容, 但与权利主体的财产权有一定的联系 (3) 人身权与权利主体的人身紧密联系, 不可分离 (4) 人身权为绝对权 支配权 (5) 人身权为民事主体所固有 11

13 2. 生命权生命权是自然人以其生命维持和安全利益为内容, 不受他人非法剥夺的人格权 生命的存在和生命权的享有, 是每个自然人的最高人身利益, 包括生命安全维护权 公力救济请求权和有限制的生命利益支配权 3. 健康权健康权是指自然人以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权 包括器质健康 心里健康等 4. 肖像权自然人依法享有的享受自己的肖像利益并排除他人侵犯的权利 包括形象再现权 肖像使用权和肖像利益维护权 5. 名誉权公民或法人依法享有的维护所获得的社会公正评价并排除他人侵害的不可侵犯的权利 6. 隐私权是公民依法享有的就个人生活领域的秘密依法享有的不被他人知悉 公开和干涉的权利 包括个人生活自由权 个人生活信息保密权 个人通讯秘密权 个人隐私利用权 死者名誉 隐私利益受到到法律保护 7. 配偶权为合法有效的婚姻关系存续期间, 夫妻依法享有的相互之间的权利义务总称, 以及双方维护婚姻共同体利益 排除他人干涉的一种身份权 8. 亲权 : 父母对未成年子女享有和承担的人身上和财产上的权利义务的总和 包括对未成年子女的管理 保护, 代理其民事活动 管理其财产等内容 一 物权概述 第七章物权和物权法概述 1. 物权 : 直接支配特定物并享受其利益并排除他人干涉的权利 其为支配权, 绝对权, 对世权 排他性 2. 物权的分类 : 全面支配物的物权为自物权, 即所有权 ; 他物权, 仅仅支配物的某一方面的物权, 又叫限制物权, 支配交换价值的为担保物权, 支配使用价值的为用益物权 从物权 : 担保物权, 地役权 3. 物之分类 : 从物, 非主物之成分 助主物之效用之物, 如备胎 从随主规则 孳息 : 天然孳息, 由所有权人取得 ; 既有所有权人又有用益物权人的, 由用益物权人取得 当事人另有约定的, 按照约定 法定孳息, 当事人有约定的, 按照约定取得 ; 没有约定或者约定不明确的, 按照交易习惯取得 二 物权法概述 法国民法典 是近代物权法诞生的标志 物权法是普通法 强行法 固有法 财产法 二 物权法基本原则 概念 : 反映物权法调整对象的特点及其价值取向, 贯彻于物权法始终, 适用于物权法立法 司法全过 程的原则 1. 物权法定原则 : 物权的种类和内容由法律强制规定 此来源于物权的对世效力, 为了避免第三人 遭受不测损害而作此规定, 包括类型法定, 内容法定, 公示方法法定 12

14 2. 一物一权原则, 一物之上不能有两个以上相互排除的物权存在 物权客体特定, 一物之上只能有一个所有权 3. 物权公示原则 : 物权的存在和变动必须以一定的公式方法公之于众, 不动产为登记, 动产为交付 物权公示具有公信力, 即公示的物权变动即使与真实权利并不一致, 信赖此公示方法并从事交易的人, 法律对此交易后果一样予以保护 包括权利正确性推定的效力和善意保护的效力 四 物权的变动 1. 物权变动因为事实行为而变动, 比如法院判决 ( 自法院判决之日起生效 ) 继承或受遗赠( 自继承开始时生效 ) 添附 合法建造等原因而发生, 不必完成公示方法, 即可完成物权变动, 但是再处分该物权时, 要依法进行登记或交付 ( 动产 ) 不动产登记具有物权变动的效力 权利推定的效力 公示公信的效力 2. 交付拟制交付即以单据 ( 如提单 ) 代替实物的交付 ; 观念交付 : 简易交付, 动产物权变动前, 权利人已经占有标的物, 动产不必实际交付, 物权变动自法律行为生效时发生效力 ; 占有改定, 交付后出让人仍占有标的物 ; 指示交付, 移转对第三人的返还请求权 第一节所有权概述 1. 国家所有权 客体 : (1) 矿藏 水流 海域属于国家所有 第八章所有权 (2) 城市的土地, 属于国家所有 法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地, 属于国家所有 (3) 森林 山岭 草原 荒地 滩涂等自然资源, 属于国家所有, 但法律规定属于集体所有的除外 (4) 法律规定属于国家所有的野生动植物资源, 属于国家所有 (5) 无线电频谱资源属于国家所有 (6) 法律规定属于国家所有的文物, 属于国家所有 (7) 国防资产属于国家所有 铁路 公路 电力设施 电信设施和油气管道等基础设施, 依照法律 规定为国家所有的, 属于国家所有 国有财产由国务院代表国家行使所有权 ; 法律另有规定的, 依照其规定 公有物为国家机关所占有之 国有财产, 由国家机关直接支配 ; 公用物为大众可以直接使用的物, 比如城市绿地, 公园等 3. 集体所有权的主体是农民集体 ; 行使采取承包经营 集体决策 代表行使的模式 4. 私人所有权的征收, 必须依照法定程序, 为了公共利益, 给予公平合理补偿才可以 5. 善意取得 构成要件 : 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回 ; 除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权 : 13

15 (1) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的 ; (2) 以合理的价格转让 ; (3) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付给受让人 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的, 原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失 他物权也可以发生善意取得法律后果 :(1) 善意受让人取得动产后, 该动产上的原有权利消灭, 但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外 (2) 发生善意取得后, 原权利人有权向无处分权人请求损害赔偿 6. 拾得遗失物遗失物 : 占有人非基于自己意思而丧失占有的动产 拾得行为 : 要求必须占有该遗失物 拾得人负有及时通知权利人或送交公安机关 妥善保管的义务, 对故意或重大过失致使标的物损失的承担责任 享有费用和赏金的请求权 无主物在公告 6 个月后无人认领则归国家所有 第二节建筑物区分所有权 1. 特征 : 复合性 专有权的主导性 专有权和共有权的一体性 共有部分从属于专有部分 不可分离而让与 2. 专有权的行使 : 在不损害其他业主权益的前提下, 其他业主对起使用 修缮有容忍义务 3. 建筑物的共有部分为按份共有 共有部分不须登记, 而仅登记专有部分即可, 专有部分也是决定其承担义务的应有份的尺度 4. 共有部分的客体 : 建筑区划内的道路, 属于业主共有, 但属于城镇公共道路的除外 建筑区划内的绿地, 属于业主共有, 但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外 建筑区划内的其他公共场所 公用设施和物业服务用房, 属于业主共有 5. 业主有权参与制定管理规约 自行管理或委托管理建筑物及其附属设施 第三节相邻关系 ( 考过 ) 1. 相邻关系的实质是相邻的不动产所有权的延伸和限制 2. 类型 : 注意相邻通行关系, 相邻管道安设关系以及相邻环保关系 不动产权利人因用水 排 水 通行 铺设管线等利用相邻不动产的, 应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害 ; 造成损害的, 应当给予赔偿 第四节共有 1. 按份共有 : 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权 共同共有 : 共同共有人 对不动产或者动产基于共同关系而不分份额的平等享有所有权 共享收益, 处分共有物原则上应经过全体 共有人的同意 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有, 或者约定不明确的, 除共有人具 有家庭关系等外, 视为按份共有 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额, 没有约定或者约定不 14

16 明确的, 按照出资额确定 ; 不能确定出资额的, 视为等额享有 按份共有人在同等条件下对共有份额享有优先购买权 2. 费用负担和共有物的处分 : 对共有物的管理费用以及其他负担, 有约定的, 按照约定 ; 没有约定或者约定不明确的, 按份共有人按照其份额负担, 共同共有人共同负担 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的, 应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意, 但共有人之间另有约定的除外 3. 共有物分割 : 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产, 以维持共有关系的, 应当按照约定, 但共有人有重大理由需要分割的, 可以请求分割 ; 没有约定或者约定不明确的, 按份共有人可以随时请求分割, 共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割 因分割对其他共有人造成损害的, 应当给予赔偿 共有人可以协商确定分割方式 协议, 实物分割, 折价或者变价予以分割 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额 其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利 4. 债务承担 : 因共有的不动产或者动产产生的债权债务, 在对外关系上, 共有人享有连带债权 承担连带债务, 但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外 ; 在共有人内部关系上, 除共有人另有约定外, 按份共有人按照份额享有债权 承担债务, 共同共有人共同享有债权 承担债务 偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人, 有权向其他共有人追偿 共同共有和按份共有的实质都是数人享有一个所有权 第十章用益物权第一节用益物权概述 1. 用益物权是指权利人对他人所有的不动产或动产的直接支配的权利 2. 用益物权性质的准物权, 包括海域使用权 探矿权 取水权 渔业权 第二节土地承包经营权 1. 土地承包经营权物权化及其意义 承包人享有的在他人耕地 林地 草地进行农业生产的用益物权 稳定土地承包经营权 促进自由流转 维护农村基本经济制度等, 实现土地立法科学性 ; 使承包人充 分获得征收补偿 ; 充分保护承包人利益 ( P752) 2. 设立和流转 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立 招标 拍卖 公开协商的方式取得的土地承包经营权可以转让 土地承包经营权人将土地承包经营权互换 转让, 当事人要求登记的, 应当向县级以上地方人民政府 申请土地承包经营权变更登记 ; 未经登记, 不得对抗善意第三人 转包 出租不需登记 承包期内发包人不得调整承包地, 因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形除外 3. 土地承包经营权人的权利 15

17 占有权, 使用权, 收益权, 出租权, 建造必要附属设施权 4. 消灭事由 (1) 期限届满 : 耕地 30 年 草地 30 年至 50 年 林地 30 年至 70 年 (2) 发包人收回 : 全家迁往设区的市 转为非农业户口 ; 连续两年弃耕抛荒 ; 因结婚而在新的居住地取得承包地, 则原来的承包地应收回 (3) 承包地调整 ; 承包经营权转让 ; 征收 ; 因自然原因而消灭 ; 土地承包经营权的抛弃 第三节建设用地使用权 1. 在国有土地上建设建筑物 构筑物及其附属设施, 当然要以占有为前提 内容 : 利用 保有 处分 ( 包括抵押和转让 ) 出租 支付必要费用; 2. 设立和流转 : 建设用地使用权, 可以采取出让或者划拨等方式 工业 商业 旅游 娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的, 应当采取招标 拍卖等公开竞价的方式出让 划拨土地类型 :(1) 国家机关用地和军事用地 ;(2) 城市基础设施用地和公益事业用地 (3) 国家重点扶持的能源 交通 水利等基础设施用地 ( 核心 : 公共利益有关 ) 设立建设用地使用权的, 应当向登记机构申请建设用地使用权登记 建设用地使用权自登记时设立 登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书 建设用地使用权转让 互换 出资或者赠与的, 附着于该土地上的建筑物 构筑物及其附属设施一并处分 建筑物 构筑物及其附属设施转让 互换 出资或者赠与的, 该建筑物 构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分 住宅建设用地使用权期间届满 (70 年 ) 的, 自动续期 工业 事业单位用地 50 年, 商业 旅游 娱乐 40 年 ; 综合用地 50 年 因公共利益提前收回, 要合理补偿 2 年闲置, 则无偿收回 第四节宅基地使用权 1. 特征 : 农户在本集体经济组织土地上建造房屋 2. 设立 : 无偿取得, 集体内部, 乡镇政府审核 县级政府批准一户一宅 ( 一户只有一宅 一户必须有一宅比如因自然原因消灭需要重新分配 ) 权利义务 : 利用权, 保有权, 依法处分权, 重新分配请求权 P758 第五节地役权 1. 不动产权利人利用他人不动产, 以提高自己的不动产的效益的用益物权 不以实际占有供役地为 条件的以约定产生的独立用益物权, 而相邻权仅仅是法定的所有权的一部分 地役权不以需役地和供役地 相邻为条件 从属性, 从属于需役地 : 地役权不得单独转让 土地承包经营权 建设用地使用权等转让的, 地役权 一并转让, 但合同另有约定的除外 地役权不得单独抵押 土地承包经营权 建设用地使用权等抵押的, 在实现抵押权时, 地役权一并转让 16

18 不可分性 : 需役地以及需役地上的土地承包经营权 建设用地使用权部分转让时, 转让部分涉及地役权的, 受让人同时享有地役权 供役地以及供役地上的土地承包经营权 建设用地使用权部分转让时, 转让部分涉及地役权的, 地役权对受让人具有约束力 2. 设立 : 只能以合同来设立 地役权自地役权合同生效时设立 当事人要求登记的, 可以向登记机构申请地役权登记 ; 未经登记, 不得对抗善意第三人 3. 消灭 :(1) 地役权人有下列情形之一的, 供役地权利人有权解除地役权合同, 地役权消灭 : ( 一 ) 违反法律规定或者合同约定, 滥用地役权 ; ( 二 ) 有偿利用供役地, 约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用 (2) 供役地被征收 (3) 地役权人抛弃其权利 (4) 存续期间届满 (5) 约定的消灭事由出现 (6) 地役权的行使出现绝对不可能 (7) 地役权与供役地权利混同已经登记的地役权变更 转让或者消灭的, 应当及时办理变更登记或者注销登记 第十章担保物权第一节担保物权概述 1. 担保物权是债务人到期不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形, 债权人依法享有就担保财产优先受偿权利的他物权 担保物权是价值权 支配债务人或第三人的物或权利的交换价值的权利 2. 担保物权与用益物权的区别 (P764) 先回答它们的定义 (1) 设立目的不同 用益物权以物的使用收益为目的, 而担保物权是以担保债权实现为目的 (2) 权利客体不同 前者原则上限于不动产, 后者可以有动产 知识产权或其他权利 (3) 对物的支配内容不同 前者为使用价值, 后者为交换价值 (4) 权利的独立性不同 前者具有独立性, 可以独立转让, 后者具有从属性, 从属于主债权 (5) 权利实现的时间不同 前者自取得即成立, 后者须到期不履行债务时方可实现 (6) 物上代位性不同 前者没有, 后者有 3. 担保物权的特征 (1) 从属性 : 成立 移转 消灭都从属于主债权 (2) 不可分性 : 部分债权可及于全部担保物, 部分担保物要担保债权之全部 (3) 物上代位性 : 担保期间, 担保财产毁损 灭失或者被征收等, 担保物权人可以就获得的保险金 赔偿金或者补偿金等优先受偿 被担保债权的履行期未届满的, 也可以提存该保险金 赔偿金或者补偿金等 第二节抵押权 1. 抵押权的特征 : 以债务人或第三人的不动产 动产或权利上设立, 不用移转占有而就其变价金额 17

19 优先受偿的担保物权 抵押权包括权利抵押权包括不动产用益物权和准物权抵押权 精致服务 卓越品质 2. 抵押财产 : 法律 行政法规未禁止抵押的财产皆可抵押, 但下列财产不得抵押 : ( 一 ) 土地所有权 ; ( 二 ) 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权, 但法律规定可以抵押的除外 ; ( 三 ) 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他 社会公益设施 ; ( 四 ) 所有权 使用权不明或者有争议的财产 ; ( 五 ) 依法被查封 扣押 监管的财产 ; ( 六 ) 法律 行政法规规定不得抵押的其他财产 3. 设立 : 书面抵押合同 + 登记 ( 成立要件 不动产或对抗要件 动产 ) 抵押人以不动产或正在建造的建筑物抵押的, 应当办理抵押登记 抵押权自登记时设立 以机动车辆 船舶 航空器和正在建造的船舶 航空器抵押的, 抵押权自抵押合同生效时设立 ; 未经 登记, 不得对抗善意第三人 4. 效力 (1) 担保范围 : 包括主债权及其利息 违约金 损害赔偿金 保管担保财产和实现担保物权的费用 当事人另有约定的, 按照约定 (2) 标的物范围 : 从物, 添附物, 孳息, 代位物 (3) 对抵押人的效力 : 抵押人可以将抵押物再行转让, 其规则为 : 抵押期间, 抵押人经抵押权人同 意转让抵押财产的, 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存 转让的价款超过债权数额 的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿 抵押期间, 抵押人未经抵押权人同意, 不得转让抵押财产, 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外 其可以将抵押物出租, 其规则为 : 订立抵押合同前抵押财产已出租的, 原租赁关系不受该抵押权的影 响 抵押权设立后抵押财产出租的, 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 可将抵押物再行抵押, 即重复抵押 其规则为 : 同一财产向两个以上债权人抵押的, 拍卖 变卖抵押 财产所得的价款依照下列规定清偿 : ( 一 ) 抵押权已登记的, 按照登记的先后顺序清偿 ; 顺序相同的, 按照债权比例清偿 ; ( 二 ) 抵押权已登记的先于未登记的受偿 ; ( 三 ) 抵押权未登记的, 按照债权比例清偿 (4) 对抵押权的效力 : 转让, 从随主 ; 抛弃 ( 我国物权法没有区分绝对抛弃和相对抛弃 ); 对抵押权 顺序也可以抛弃 ( 或变更 ); 优先受偿权 抵押权保全权 (5) 流押的禁止 : 抵押权人在债务履行期届满前, 不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押 财产归债权人所有 5. 实现 方式 : 拍卖 变卖 折价 必须在主债权诉讼时效期间行使 6. 动产浮动抵押的成立采登记对抗主义, 其抵押财产的确定时间为 : 18

20 ( 一 ) 债务履行期届满, 债权未实现 ; ( 二 ) 抵押人被宣告破产或者被撤销 ; ( 三 ) 当事人约定的实现抵押权的情形 ; ( 四 ) 严重影响债权实现的其他情形 7. 房随地走 地随房走 : 以建筑物抵押的, 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押 以建设用地使用权抵押的, 该土地上的建筑物一并抵押 建设用地使用权抵押后, 该土地上新增的建筑物不属于抵押财产 该建设用地使用权实现抵押权时, 应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分, 但新增建筑物所得的价款, 抵押权人无权优先受偿 8. 抵押权的消灭原因主债权超过诉讼时效, 抵押物消灭 被善意取得, 抵押权本身的抛弃 混同 9. 最高额抵押权 : 抵押权人和抵押人在最高债权额范围内, 以抵押财产对一定期间内连续发生的 不特定的债权设定的抵押 其具有 : 成立上从属性的缓和, 不许以债权存在为前提 ; 处分上的从属性的缓和, 不受债权处分的影响 ; 消灭上的从属性的缓和, 不因具体债权消灭而消灭 物权法 204 条最高额抵押担保的债权确定前, 部分债权转让的, 最高额抵押权不得转让, 但当事人另有约定的除外 物权法 206 条规定 : 有下列情形之一的, 抵押权人的债权确定 : ( 一 ) 约定的债权确定期间届满 ; ( 二 ) 没有约定债权确定期间或者约定不明确, 抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权 ; ( 三 ) 新的债权不可能发生 ; ( 四 ) 抵押财产被查封 扣押 ; ( 五 ) 债务人 抵押人被宣告破产或者被撤销 ; ( 六 ) 法律规定债权确定的其他情形 第三节质权 动产质权 : 为担保债务的履行, 债务人或者第三人将其财产交给债权人占用, 债务人不履行到期债务 或发生当事人约定的实现质权的情形, 债权人有权就该财产优先受偿的担保物权 1. 动产质权的成立 : 书面质押合同 + 质物占有的移转 ; 质物交付时质权成立 ; 质权为约定担保物权, 不动产之上不能成立质权 质权可以发生善意取得 2. 出质人可以处分质物 ; 对质物负有同买卖一样的瑕疵担保责任 他可以请求质权人在债务履行期 限届满后及时实现质权 3. 质权人权利 : 占有质物 ; 收取质物孳息 ; 承诺转质 ; 处分质权 ; 保全质物权 ; 优先受偿权 质权 人义务 : 妥善保管质物, 不得处分质物, 不得擅自使用质物, 对质物负有妥善保管义务 其享有质权保全 权, 但在质权实现后, 必须返还质物 19

21 至于其担保物以及债权的范围同于抵押权, 唯一对于孳息的收取时间上, 其自占有质物时就可以收取, 而抵押权人只能在扣押抵押物时方可以 4. 权利质权的设定以汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单出质的, 当事人应当订立书面合同 质权自权利凭证交付质权人时设立 ; 没有权利凭证的, 质权自有关部门办理出质登记时设立 以基金份额 股权出质的, 当事人应当订立书面合同 以基金份额 证券登记结算机构登记的股权出质的, 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立 ; 以其他股权出质的, 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 以注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权出质的, 当事人应当订立书面合同 质权自有关主管部门办理出质登记时设立 以应收账款出质的, 当事人应当订立书面合同 质权自信贷征信机构办理出质登记时设立 5. 最高额质押, 适用最高额抵押之规定 第四节留置权 1. 留置权是法定 占有型动产担保物权 债务人不履行到期债务, 债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产, 并有权就该动产优先受偿的担保物权 2. 成立 : 合法占有债务人财产 ( 占有丧失, 留置权消灭, 此外债务人另行提供担保, 债务人接受的, 留置权也消灭 ), 该财产与债权属于同一法律关系, 即无因管理 不当得利 侵权行为等都会发生留置权, 但注意 企业之间的留置权 不受此影响 法律规定或者当事人约定不得留置的动产, 不得留置 留置权也不得违反公序良俗 3. 实现 : 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间 ; 没有约定或者约定不明确的, 留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间, 但鲜活易腐等不易保管的动产除外 债务人逾期未履行的, 留置权人可以与债务人协议以留置财产折价, 也可以就拍卖 变卖留置财产所得的价款优先受偿 留置财产折价或者变卖的, 应当参考市场价格 第十二章债的一般原理 1. 债是特定当事人之间请求一定给付的民事法律关系 债权是请求权 相对权 具有平等性和相容 性, 为有期限的权利 权能 : 给付请求权 ; 给付受领权 ; 债权保护请求权, 处分权能 ( 债权本身 ) 2. 债权转让 : 合法有效的债权转让给第三人, 必须通知债务人方对债务人发生效力 债务承担 : 合法可让与的债务在债权人同意的前提下, 可以合意移转 ; 法律后果 : 债务人法律地位的取代 ; 从债务的移转 ; 抗辩权的移转 3. 法定抵销 : 当事人互负到期债务, 该债务的标的物种类 品质相同的, 任何一方可以将自己的债 务与对方的债务抵销, 但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外 ( 如故意侵权的损害赔偿之债不 能抵销 ) 当事人主张抵销的, 应当通知对方 通知自到达对方时生效 抵销不得附条件或者附期限 抵销为单方行为, 系形成权的行使 4. 提存 : 有下列情形之一, 难以履行债务的, 债务人可以将标的物提存 : 20

22 ( 一 ) 债权人无正当理由拒绝受领 ; ( 二 ) 债权人下落不明 ; ( 三 ) 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 ; ( 四 ) 法律规定的其他情形 ( 如 合同法 第 70 条 : 债权人分立 合并或者变更住所没有通知债务人, 致使履行债务发生困难的, 债务人可以中止履行或者将标的物提存 ) 自提存之日起, 债务人的债务消灭, 孳息归提存受领人, 风险也由起承担 债权人在 5 年之内不 5. 免除 ; 系无因行为 单方行为, 无民事或限制民事行为能力人不得为之 免除可由债权人的代理人为之, 可以附条件或期限 债务免除不得危害他人权益, 否则可能会导致他人的撤销权的行使 ( 债的保全 ) 一 合同 第十二章合同法总论 合同 : 平等主体的当事人间为了设立 变更 终止民事权利义务关系而为的意思表示一致的协议 无名合同 : 其法律适用, 适用合同法总则的规定, 并参照分则以及其他法律类似的规定 单务合同的 风险都由债务人负担 注意某具体合同是何类型, 如雇佣合同属于不要式合同 无名合同等 人寿保险合同 人身意外保险 合同 死亡保险合同等属于要式合同 为第三人利益而设定的合同 二 合同的订立 1. 合同的必备条款 : 当事人的名称和住所 ; 标的 2. 要约 : 希望和他人订立合同的意思表示, 该意思表示应当符合下列规定 :( 要约 ) ( 一 ) 内容具体确定 ; ( 二 ) 表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束 生效 : 要约到达受要约人时生效 ( 到达主义 ) 撤回 : 要约可以撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 撤销 : 要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 有下列情形之一的, 要约不得撤销 : ( 一 ) 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 ; ( 二 ) 受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工作 要约邀请 : 希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要约邀请 商业广告的内容符合要约规定的, 视为要约 3. 承诺 : 要约人同意要约的意思表示 承诺应当以通知的方式作出, 但根据交易习惯或者要约表明 可以通过行为作出承诺的除外 生效 : 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 要约没有确定承诺期限的, 承诺应当依照下列规定到达 : ( 一 ) 要约以对话方式作出的, 应当即时作出承诺, 但当事人另有约定的除外 ( 二 ) 要约以非对话方式作出的, 承诺应当在合理期限内到达 21

23 受要约人超过承诺期限发出承诺的, 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外, 为新要约 承诺撤回 : 承诺可以撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达 要约人 4. 格式合同或条款的效力及其解释 : 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要 权利的, 该条款无效 对格式条款的理解发生争议的, 应当按通常理解予以解释 对格式条款有两种以上 解释的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款 5. 缔约过失责任的概念和构成要件 ( 去年已考 ) 缔约过失责任是指在合同订立过程中, 一方因过错而违背其基于诚实信用原则所应负的先合同义务, 导致合同不成立 无效或被撤销, 由此给他方造成信赖利益的损失, 过错一方依法应承担赔偿责任 构成要件 : ( 一 ) 缔约当事人一方于合同订立过程中违背诚实信用原则, 未尽必要的注意义务, 即违反先合同义务 ( 二 ) 缔约当事人另一方在客观上发生了信赖利益的损失 ( 三 ) 未履行先合同义务的一方有过错, 即缔约过失责任属于过错责任 ( 四 ) 一方未履行先合同义务与另一方的损失之间有因果关系 ( 五 ) 缔约过失责任只能发生在合同订立过程中, 并伴随着合同不成立 无效或者被撤销等阻止合同生效 的事实 三 合同的履行 1. 合同履行的概念 合同履行是指合同当事人按照合同的约定或法律的规定全面 适当地完成合同义务, 以使合同中的债 权债务得以圆满实现的整个行为过程 2. 合同履行的原则 ( 一 ) 诚信原则 诚实信用原则, 即当事人应本着诚实 善意的态度, 根据合同的性质 目的和交易习惯履行合同义务 和相应的附随义务 ( 二 ) 全面履行原则 全面履行原则, 即当事人应当在按照合同的约定全面 正确 适当地履行其义务, 不得违约履行或以 赔偿代替履行 2. 履行具体规则 : 有约定依照约定 当事人就质量 价款或者报酬 履行地点等内容没有约定或者 约定不明确的, 可以协议补充 ; 不能达成补充协议的, 按照合同有关条款或者交易习惯确定 仍不能确定 的, 适用下列规定 : ( 一 ) 质量要求不明确的, 按照国家标准 行业标准履行 ; 没有国家标准 行业标准的, 按照通常标 准或者符合合同目的的特定标准履行 ( 二 ) 价款或者报酬不明确的, 按照订立合同时履行地的市场价格履行 ; 依法应当执行政府定价或者 政府指导价的, 按照规定履行 ( 三 ) 履行地点不明确, 给付货币的, 在接受货币一方所在地履行 ; 交付不动产的, 在不动产所在地 履行 ; 其他标的, 在履行义务一方所在地履行 22

24 ( 四 ) 履行期限不明确的, 债务人可以随时履行, 债权人也可以随时要求履行, 但应当给对方必要的 准备时间 ( 五 ) 履行方式不明确的, 按照有利于实现合同目的的方式履行 ( 六 ) 履行费用的负担不明确的, 由履行义务一方负担 3. 抗辩权 : 同时履行抗辩权 : 当事人互负债务, 没有先后履行顺序的, 应当同时履行 一方在对方履行之前有权 拒绝其履行要求 一方在对方履行债务不符合约定时, 有权拒绝其相应 ( 限制 ) 的履行要求 先履行抗辩权 : 当事人互负债务, 有先后履行顺序, 先履行一方未履行的, 后履行一方有权拒绝其履 行要求 先履行一方履行债务不符合约定的, 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 不安抗辩权 : 应当先履行债务的当事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以中止履行 : ( 一 ) 经营状况严重恶化 ; ( 二 ) 转移财产 抽逃资金, 以逃避债务 ; ( 三 ) 丧失商业信誉 ; ( 四 ) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 当事人没有确切证据中止履行的, 应当承担违约责任 四 合同债权的保全 1. 代位权 : 因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法院请求以自 己的名义代位行使债务人的债权, 但该债权 ( 次债权 ) 专属于债务人自身的除外 代位权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使代位权的必要费用, 由债务人负担 代位权所得收益由所有债权人平等受偿 ; 其所得利益直接归属于债务人 ; 第三人对债务人的抗辩权对 代位权人都可行使 代位权的行使只能够通过诉讼方式实现 2. 撤销权 : 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 对债权人造成损害的, 债权人可以请求人 民法院撤销债务人的行为 债务人以明显不合理的低价转让财产 ( 低价转让的主观恶意 ), 对债权人造成 损害, 并且受让人知道该情形的 ( 受让人恶意 ), 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为 撤销权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使撤销权的必要费用, 由债务人负担 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使 ( 非 诉讼时效, 是除斥期间 ) 自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的, 该撤销权消灭 ( 除斥期间 ) 五 合同的解除 合同解除 : 合同生效后, 未履行完毕前, 基于当事人一方或双方的意思表示, 使得合同提前归于消灭 的行为 1. 约定解除 : 协议解除 ; 约定条件成就解除合同 2. 法定解除 : 条件 :( 一 ) 因不可抗力致使不能实现合同目的 ;( 不可抗力 合同的目的落空, 不能履行 ) ( 二 ) 在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示 ( 明示毁约 ) 或者以自己的行为表明 ( 默示毁约 ) 不履行主要债务 ;( 预期违约 ) 23

25 ( 三 ) 当事人一方迟延履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行 ;( 迟延履行, 不构成根本违约, 适用宽限期 ) ( 四 ) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 ;( 迟延履行, 构成根本违约, 符合 诚信原则 和 鼓励交易原则 ) ( 五 ) 法律规定的其他情形 ( 其他 : 拒绝履行构成根本违约 / 异种物交付构成根本违约 / 不能够修理和替换的不完全履行 / 部分履行 根本违约或者合同目的落空 / 履行嗣后不能也未提供担保 ) 后果 : 合同解除后, 尚未履行的, 终止履行 ; 已经履行的, 根据履行情况和合同性质 ( 劳务合同无法恢复原状 ), 当事人可以要求恢复原状 ( 非继续性合同 解除 性质, 继续性合同 终止 ) 采取其他补救措施, 并有权要求赔偿损失 ( 不包括可得利益 ) 五 违约责任违约责任 : 即违反合同的民事责任, 指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而应当承担的民事责任 1. 违约形态预期违约 ( 合同法 108 条 : 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的, 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任 ), 拒绝履行, 不适当履行 2. 违约救济形式继续履行 ( 合同法第 110 条 : 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的, 对方可以要求履行, 但有下列情形之一的除外 :( 一 ) 法律上或者事实上不能履行 ;( 二 ) 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高 ;( 三 ) 债权人在合理期限内未要求履行 ) 修理 更换等补救措施 支付违约金赔偿损失 ( 合同法第 113 条第 1 款 : 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 给对方造成损失的, 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失 可预见规则 ; 合同法第 119 条 ( 不真正义务 ): 当事人一方违约后, 对方应当采取适当措施防止损失的扩大 ; 没有采取适当措施致使损失扩大的, 不得就扩大的损失要求赔偿 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用, 由违约方承担 ) 3. 免责形式 : 不可抗力 ; 免责条款 ; 当事人过错 4. 违约责任与侵权责任的竞合, 此时当事人只能择一行使 第十三章合同法分论 1. 买卖合同 : 诺成 有偿 双务 不要式合同 出卖人义务 : 交付标的物 ; 移转所有权 权利瑕疵担保 ; 质量瑕疵担保 ; 所有权移转自交付时, 法律另有规定的除外 ; 风险负担 : 标的物毁损 灭失的风险, 在标的物交付之前由出卖人承担, 交付之后由买受人承担, 但 法律另有规定或者当事人另有约定的除外 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的, 买受 人应当自违反约定之日起承担标的物毁损 灭失的风险 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物, 除当事人另有约定的以外, 毁损 灭失的风险自合同成立 24

26 时起由买受人承担 ( 在途标的物 ) 精致服务 卓越品质 当事人没有约定交付地点或者约定不明确, 标的物需要运输的, 出卖人将标的物交付给第一承运人后, 标的物毁损 灭失的风险由买受人承担 ( 交付地点不明在途标的物 ) 出卖人按照约定将标的物置于交付地点, 买受人违反约定没有收取的, 标的物毁损 灭失的风险自违 反约定之日起由买受人承担 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的, 不影响标的物毁损 灭失风险的转移 因标的物质量不符合质量要求, 致使不能实现合同目的的, 买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同 买受人拒绝接受标的物或者解除合同的, 标的物毁损 灭失的风险由出卖人承担 试用买卖 : 买受人在试用期内可以购买标的物, 也可以拒绝购买 试用期间届满, 买受人对是否购买 标的物未作表示的, 视为购买 分期付款买卖 : 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的, 出卖人可以要 求买受人支付全部价款或者解除合同 出卖人解除合同的, 可以向买受人要求支付该标的物的使用费 2. 赠与合同 : 双方 单务 无偿 诺成 不要式 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵, 造成受赠人损失的, 应当承担损害赔偿责任 赠与的撤销 : 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与 具有救灾 扶贫等社会公益 道德义 务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同, 不适用前款规定 受赠人有下列情形之一的, 赠与人可以撤销赠与 : ( 一 ) 严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属 ; ( 二 ) 对赠与人有扶养义务而不履行 ; ( 三 ) 不履行赠与合同约定的义务 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的, 赠与人的继承人或者法定代理人可以 撤销赠与 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权, 自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使 赠与人的经济状况显著恶化, 严重影响其生产经营或者家庭生活的, 可以不再履行赠与义务 3. 租赁合同 : 诺成 双务 有偿 期限性, 移转使用权 6 个月以上期限的应当订立书面合同 租赁物必须为不消耗物 有体物 租赁期限 : 不得超过二十年 超过二十年的, 超过部分无效 租赁期间届满, 当事人可以续订租赁合 同, 但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年 承租人未经出租人同意转租的, 出租人可以解除合同 ( 法定解除 ) 租金的支付 : 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的, 出租人可以要求承租人在合理期限内支付 承租人逾 期不支付的, 出租人可以解除合同 买卖不破租赁 : 租赁物在租赁期间发生所有权变动的, 不影响租赁合同的效力 优先购买权 : 出租人出卖租赁房屋的, 应当在出卖之前的合理期限内通知承租人, 承租人享有以同等 条件优先购买的权利 25

27 4. 融资租赁合同 : 出租人根据承租人对出卖人 租赁物的选择, 向出卖人购买租赁物, 提供给承租人使用, 承租人支付租金的合同 它涉及买卖合同和租赁合同两个合同, 既融资又融物, 涉及出租人 承租人和供货商 5. 承揽合同的特征 : (1) 以完成一定工作成果为目的 (2) 合同标的在订立合同时并不存在 (3) 承揽人以自己的风险独立完成工作 (4) 承揽人的义务具有不可让与性 (5) 双务 有偿 诺成 不要式合同 承揽工作需要定作人协助的, 定作人有协助的义务 定作人逾期不履行的, 承揽人可以解除合同 定作人可以随时解除承揽合同, 造成承揽人损失的, 应当赔偿损失 第十四章知识产权概述 1. 知识产权客体 : 创造性智力成果 工商业标志 2. 特点 : 客体无形性 地域性 时间性 第十五章著作权法 著作权, 又称为版权, 指作者及其他著作权人对其创作的文学 科学和艺术作品依法所享有的权利 它是绝对权, 包括著作人身权和财产权, 基于作品的创造而自动产生 ( 一 ) 主体 1. 作者 : 创造作品的公民 法人或非法人单位主持代表其意志并承担责任, 单位视为作者 2. 作者以外的人 : (1) 职务作品以个人享有著作权为原则, 但利用单位的物质条件并由其承担责任, 则单位享有著作 权, 但作者享有署名权 ( 考过 ) (2) 委托作品, 由当事人约定, 当事人约定不明则著作权属受托人 3. 特殊情况下的著作权的归属 (1) 改编 翻译 注释 整理已有作品而产生的作品, 其著作权由改编 翻译 注释 整理人享有, 但行使是不得侵犯原作品的著作权 (2) 两人以上合作创作的作品, 由他们共同享有 (3) 汇编作品由汇编人享有 (4) 电影作品由作者享有署名权, 其他权利由制片人享有 (5) 美术作品原件的移转不影响著作权的移转 (6) 著作权人死亡, 著作财产权在规定期限内归继承人或受遗赠人著作人身权不变 (7) 作者身份不明的作品, 著作权归作者 ( 署名者 ) 享有 26

28 (8) 享有著作权的法人或非法人单位变更 终止后, 其作品的䵿用权和获得报酬权在法律规定的保 护期内, 由承受其权利义务的法人或者非法人享有 ; 没有承受者的归国家所有 ( 二 ) 著作权的客体 1. 作品的概念 作品是指文学 艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果 2. 作品的范围 : 文字作品 口述作品 音乐 戏剧 曲艺 舞蹈作品 杂技艺术作品 美术作品 建筑作品 摄影作 品 电影和以类似摄制电影的方法创作的作品 图形作品 模型作品 计算机软件 3. 不受著作权保护的对象 法律 法规, 国家机关的决议 决定 命令和其他具有立法 行政 司法性质的文件及其官方正式译 文 ; 时事新闻 ; 历法 数表 通用表格和公式 ( 三 ) 著作权的内容 1. 著作人身权 (1) 发表权 (2) 署名权 (3) 修改权 (4) 保护作品完整权 2. 著作财产权 (1) 使用权 包括复制权 ; 发行权 ; 出租权 ; 展览权 ; 表演权 ; 放映权 ; 广播权 ; 信 息网络传播权 ; 摄制权 ; 翻译权 ; 汇编权 ; 其他权利 (2) 许可使用权 (3) 获得报酬权 3. 著作权的保护期 :(1) 著作权的取得 自作品创作完成之日起产生, 并受法律保护 (2) 著作权的保护期 :1 著作人身权中的署名权 修改权 保护作品完整权的保护期不受限制 2 著作人身权中的发表权 著作财产权的保护期为 : 终生及其死亡有 50 年, 截至于作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日 ; 合作作品为最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日 计算机软件著作权的保护期为 50 年, 自首次发表时起计算 4. 著作权的限制 (1) 合理使用 可不经著作权人的许可, 不支付报酬且应指明作者姓名 作品名称, 并不得侵犯著作权人的其他权利 : 为个人学习 研究或者欣赏 ; 为介绍 评论某一作品或者说明某一问题 ; 为报道时事新闻 ; 报纸 期刊 广播电台 电视台等媒体已经发表的关于政治 经济 宗教问题是的时事 性文章, 但作者声明不许刊登 播放的除外 ; 报纸 期刊 广播电台 电视台等媒体刊登或者播放在公众 集会上发表的讲话, 但声明的除外 ; 为教学或者科学研究, 翻译或者少量复制已经发表的作品, 供教学或 者科研人员使用, 但不得出版发行 ; 国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品 ; 图书馆 档 案馆等为陈列或者保存版本的需要, 复制本馆收藏作品 ; 对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行 临摹 绘画 摄影 录像 ; 将中国公民 法人或者其他组织已经发表的作品译成少数民族语言文字作品在 国内出版发行 ; 将已发表作品翻译成盲文出版 (2) 法定许可 出版编写教科书使用, 但作者事先声明的 除外 ; 作品被报社 杂志社刊登后, 其他报刊可以转载或者作为文摘 资料刊登, 事先声明的除外 ; 网站 可以转载公开发表作品, 事先声明的除外 ; 录音制作者可使用他人已经合法录制的音乐作品著作录音作品, 事先声明的除外 ; 广播电视台播放他人已经发表和出版的作品 ( 四 ) 邻接权 1. 邻接权的概念 定义是与著作权相邻的权利, 其确切含义应是作品传播者所享有的权利 包括出版 者权 表演者权 录制者权和广播电视组织权 2. 邻接权的内容 (1) 出版者权 (2) 表演者权 (3) 录制者权 (4) 广播电视组织权 注意 :2010 年新增第二十六条 : 以著作权出质的, 由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门 27

29 办理出质登记 精致服务 卓越品质 第十六章专利权 专利权 : 专利权人在法定期限内对特定发明创造享有的专有权利 它是由国家专利主管机关授予特定 人生产经营其发明创造并禁止他人生产经营其发明创造的某种特权, 是对发明创造的独占的排他权 ( 一 ) 专利权的主体 1. 发明或设计人 ; 2. 发明创造的发明人或设计人所属单位 : (1) 在本职工作中作出的发明创造 ; (2) 履行本单位交付的任务所作出的发明创造 ; (3) 退职 退休或调动工作一年内作出的, 与其在原单位承担的本职工作或分配的任务有关的发明创造 (4) 主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造 3. 委托发明创造, 没有约定属于的受托人 ( 二 ) 授权专利的实体条件 1. 发明和实用新型的条件 具备新颖性 创造性和实用性 专利法第 22 条 : 新颖性, 新颖性, 是指该发明或者实用新型不属于现有技术 ; 也没有任何单位或者 个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请, 并记载在申请日以后公 布的专利申请文件或者公告的专利文件中 创造性, 是指与现有技术相比, 该发明具有突出的实质性特点和显著的进步, 该实用新型具有实质性 特点和进步 实用性, 是指该发明或者实用新型能够制造或者使用 ( 可实施性 ), 并且能够产生积极效果 ( 有益性 ) 现有技术, 是指申请日以前在国内外为公众所知的技术 2 外观设计的要求 : 第二十三条规定 : 授予专利权的外观设计, 应当不属于现有设计 ; 也没有任何单位或者个人就同样 的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请, 并记载在申请日以后公告的专利文件中 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比, 应当具有明显区别 授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突 本法所称现有设计, 是指申请日以前在国内外为公众所知的设计 3 不丧失新颖性 : 第 24 条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内, 有下列情形之一的, 不丧失 新颖性 :( 新颖性丧失的排除 )( 一 ) 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的 ; ( 二 ) 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的 ; ( 三 ) 他人未经申请人同意而泄露其内容的 4 第 25 条 : 对下列各项, 不授予专利权 : ( 一 ) 科学发现 ;( 客观现象, 没有创造性 ) ( 二 ) 智力活动的规则和方法 ;( 人为设定没有利用自然规律 ) ( 三 ) 疾病的诊断和治疗方法 ;( 保护 仪器 ) 28

30 ( 四 ) 动物和植物品种 ;( 五 ) 用原子核变换方法获得的物质 精致服务 卓越品质 ( 六 ) 对平面印刷品的图案 色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计 对前款第 ( 四 ) 项所列产品的生产方法, 可以依照本法规定授予专利权 ( 三 ) 授予专利权的程序条件 优先权 第二十九条申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内, 或 者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内, 又在中国就相同主题提出专利申请的, 依照该 外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约, 或者依照相互承认优先权的原则, 可以享有优先权 申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内, 又向国务院专利行政部门 就相同主题提出专利申请的, 可以享有优先权 一发明一申请的规则 第三十一条一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新 型 属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型, 可以作为一件申请提出 一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计 同一产品两项以上的相似外观设计, 或者用于同一类 别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计, 可以作为一件申请提出 ( 五 ) 专利权的期限 无效与终止 1. 专利权的期限 发明 :20 年 ; 实用新型和外观设计专利权 :10 年 ; 均自申请日起计算 2. 专利权的终止 第四十四条有下列情形之一的, 专利权在期限届满前终止 : ( 一 ) 没有按照规定缴纳年费的 ; ( 二 ) 专利权人以书面声明放弃其专利权的 专利权在期限届满前终止的, 由国务院专利行政部门登记和公告 3. 专利权的无效 第四十五条自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起, 任何单位或者个人认 为该专利权的授予不符合本法有关规定的, 可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效 第四十七条宣告无效的专利权视为自始即不存在 宣告专利权无效的决定, 对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决 调解书, 已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定, 以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同, 不具有追溯力 但是因专利权人的恶意给他人造成的损失, 应当给予赔偿 依照前款规定不返还专利侵权赔偿金 专利使用费 专利权转让费, 明显违反公平原则的, 应当全部 或者部分返还 ( 六 ) 专利权的内容 1. 专利人的权利 独占实施权 ; 禁止权 ; 标记权 ; 许可权 ; 转让权 2. 专利权的强制许可去年考了论述题 专利法第四十八条有下列情形之一的, 国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申 请, 可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可 : ( 一 ) 专利权人自专利权被授予之日起满三年, 且自提出专利申请之日起满四年, 无正当理由未实施 或者未充分实施其专利的 ; ( 二 ) 专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为, 为消除或者减少该行为对竞争产生的不利 影响的 29

31 第四十九条在国家出现紧急状态或者非常情况时, 或者为了公共利益的目的, 国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可 第五十条为了公共健康目的, 对取得专利权的药品, 国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可 第五十一条一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步, 其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的, 国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请, 可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可 在依照前款规定给予实施强制许可的情形下, 国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请, 也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可 第五十二条强制许可涉及的发明创造为半导体技术的, 其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第 ( 二 ) 项规定的情形 第五十三条除依照本法第四十八条第 ( 二 ) 项 第五十条规定给予的强制许可外, 强制许可的实施应当主要为了供应国内市场 第五十四条依照本法第四十八条第 ( 一 ) 项 第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据, 证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利, 但未能在合理的时间内获得许可 ( 七 ) 专利权的保护 1. 专利权的保护范围 以其权利要求的内容为准 2. 侵犯专利权的行为 直接侵权行为 制造发明 实用新型 外观设计专利产品的行为 ; 使用发明 实用新型 外观设计专利产品的行为 ; 销售发明 实用新型 外观设计专利产品的行为 ; 进口发明 实用新型 外观设计专利产品的行为 ; 使用专利方法以及使用 许诺销售 销售 进口依照该专利方法直接获得的产品的行为 ; 假冒他人专利的行为 对正在实施或即将实施的侵犯其专利权的行为可以采取诉前临时措施 第十七章商标权 1 商标 : 是由可视性标志, 包括文字 图形 字母 数字 三维标志 颜色组合或者它们的组合构 成, 使用于一定商品或服务项目, 用以区别商标使用者与同类商品的生产经营者或者同类服务经营者的显 著标志 商标具有 ጺ 别经营者 指示质量 广告宣传等功能 证明商标, 是指甑对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制, 而由该组织以外的单位或者个人使用 于其商品或者服务, 用以证明该商品或者服务的原产地 原料 制造方法 质量或者其他特定品质的标志 2 注册商标的撤销 : 使用注册商标, 有下列行为之一的, 由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标 : ( 一 ) 自行改变注册商标的 ; ( 二 ) 自行改变注册商标的注册人名义 地址或者其他注册事项的 ; ( 三 ) 自行转让注册商标的 ; ( 四 ) 连续三年停止使用的 3. 商标权的期限与续展 (1) 期限 :10 年, 自核准之日起 (2) 续展 期满前 6 个月内申请续展注册, 30

32 每次注册有效期为 10 年, 且续展次数不限 4. 商标权的终止 : (1) 注销 : 有效期满且宽展期已过, 商标所有人仍未提出申请的, 或提出申请未获准的 ; 商标注册人申请注销其注册商标或注销其商标在部分商品上的注册的 ; 商标注册人死亡或者终止 (2) 撤销商标法第 44 条 : 使用注册商标, 有下列行为之一的, 由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标 : ( 一 ) 自行改变注册商标的 ; ( 二 ) 自行改变注册商标的注册人名义 地址或者其他注册事项的 ; ( 三 ) 自行转让注册商标的 ; ( 四 ) 连续三年停止使用的 驰名商标的保护 2013 年已考 第十八章继承和继承法概述 1. 继承的概念和种类 : 依继承人继承的遗产的根据的不同, 分为法定继承和遗嘱继承 ; 依据继承人参与继承时的地位不同, 分为本位继承与代位继承 2. 继承制度的基本原则 : 保护公民的财产继承权原则 ; 继承权平等原则 ; 养老育幼原则 ; 权利义务一致原则 ; 限定继承原则 ; 互谅互让 团结和睦原则 P 继承权的丧失 : 继承人有下列行为之一的, 丧失继承权 : ( 一 ) 故意杀害被继承人的 ; ( 二 ) 为争夺遗产而杀害其他继承人的 ; ( 三 ) 遗弃被继承人的, 或者虐待被继承人情节严重的 ; ( 四 ) 伪造 篡改或者销毁遗嘱, 情节严重的 4. 继承权的放弃 : 应在遗产处理前做出放弃继承的表示 1. 法定继承的特征 : 第十九章法定继承 (1) 继承人与被继承人之间有特定的身份关系 (2) 继承人的范围 继承的顺序 遗产的分配原则都是法律直接规定的且具有强行性 (3) 法定继承是遗嘱继承的补充 2. 法定继承人的范围及继承顺序 : 第一顺序 : 配偶 子女 父母 第二顺序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 被继承人的子女先于被继承人死亡的, 由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承 代位继承人只能 继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额 丧偶儿媳对公 婆, 丧偶女婿对岳父 岳母, 尽了主要赡养 义务的, 作为第一顺序继承人 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人, 或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人, 可以分给他们适当的遗产 31

33 3. 代位继承的成立条件 : (1) 须有两个死亡事实, 即被继承人和被继承人的子女 ( 被代位继承人 ) 死亡的事实, 且要求被代位继承人先于被继承人死亡 (2) 代位继承人必须是被继承人的子女的晚辈直系血亲 (3) 须被代位继承人未丧失继承权, 继承人丧失继承权的, 其晚辈直系血亲不得代位继承 (4) 代位继承只用于法定继承, 不适用于遗嘱继承 4. 转继承须具备的条件 : 有两个死亡事实 ; 当继承人死亡时, 被继承人的遗产尚未分割 ; 继承人丧失继承权, 也未放弃继承权 5. 代位继承与转继承的区别 ( 一 ) 性质不同代位继承是由代位继承人一次性地间接继承被继承人的遗产, 具有替补继承的性质 而转继承则是两个相连的直接继承, 先由被转继承人直接继承被继承人的遗产, 再由转继承人直接继承了原由被转继承人享有的应继份继承权 ( 二 ) 发生的条件不同代位继承是基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生的 转继承则是基于被转继承人在继承开始后 遗产分割前死亡而发生 ( 三 ) 被代位人与被转继承人的范围不同被代位人只限于被继承人的子女 而被转继承人则可以是一切合法继承人和可获得遗产的人, 包括被继承人的法定继承人 遗嘱继承人 受遗赠人 对被继承人尽了较多抚养义务的可以分得遗产的人等 ( 四 ) 主体不同代位继承人仅限于被代位人的晚辈直系血亲 转继承人则是一切有权继承被转继承人遗产的人 ( 五 ) 适用范围不同代位继承只使用于法定继承, 不适用于遗嘱继承 转继承既适用于法定继承, 也使用于遗嘱继承 遗赠和遗赠抚养协议 6. 法定继承的遗产分配 : 同一顺序继承人继承遗产的份额, 一般应当均等 对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人, 分配遗产时, 应当予以照顾 继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人, 即使遗产不足清偿债务, 也应为其保留适当遗产, 然后再清偿债务 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人, 分配遗产时, 可以多分 有扶养能力和有扶养条件的继承人, 不尽扶养义务的, 分配遗产时, 应当不分或者少分 继承人协商同意的, 也可以不均等 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人, 或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人, 可以分给他们适当的遗产 第二十章遗嘱继承 1. 遗嘱继承 : 又称为指定继承, 是指于继承开始后, 继承人按照被继承人的合法有效遗嘱继承被继承 人遗产的法律制度 适用条件 : 没有遗赠扶养协议 ; 被继承人立有合法有效的遗嘱 ; 遗嘱继承人既未丧失继承权, 也未放 32

34 弃继承权 2. 遗嘱继承的范围 : 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产, 并可以指定遗嘱执行人 公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承 3. 遗嘱继承与法定继承的区别 : 发生事实的不同 ; 是否依个人意愿处分财产 ; 遗嘱继承的效力优于法定继承 4. 遗嘱 : 自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的事务, 并于其死亡后发生效力的单方 要式法律行为 有效条件 : (1) 形式要件 : 公证遗嘱 ; 自书遗嘱 ; 代书遗嘱 ; 录音遗嘱 ; 口头遗嘱 ( 后三者必须有两个以上见证人, 必须是具有完全行为能力且与继承人 受遗赠人无利害关系的人 ) (2) 实质要件 : 设立遗嘱时必须具有遗嘱能力 ; 须是遗嘱人的真实意思 ; 须为缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要的遗产份额 ; 只能处分被继承人个人的财产 (3) 遗嘱无效的情形 : ( 一 ) 无民事行为能力人活着限制民事行为能力人所立的遗嘱无效 ( 二 ) 受胁迫 受欺诈而订立的遗嘱无效 ( 三 ) 伪造的遗嘱及代理设立的遗嘱无效 ( 四 ) 被篡改的遗嘱内容无效 ( 五 ) 遗嘱中处分不属于遗嘱人自己财产的部分内容无效 ( 六 ) 遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额的, 对应当保留的必要份额的处分无效 5. 遗赠 : 公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家 集体或者法定继承人以外的人 遗赠是单方法律行为, 其生效要件 : ( 一 ) 遗赠人具有遗嘱能力 ( 二 ) 遗赠人所立遗嘱不违法法律的强制性规定和公序良俗, 尤其是要为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额 ( 三 ) 遗赠人所立的遗嘱符合法律规定的形式 ( 四 ) 受遗赠人是法定继承人范围以外的且在遗赠人的遗嘱生效时生存之人 ( 五 ) 须受遗赠人未丧失受遗赠权, 此时适用法律关于丧失继承权的规定 ( 六 ) 遗赠的财产需为遗产 6. 遗赠扶养协议 : 遗赠人与抚养人所订立的以遗赠和抚养为内容的协议 遗赠人将自己的合法财产的一部或全部于其死后移转给抚养人所有, 而抚养人承担生养死葬的义务 双方的诺成性的法律行为 ; 是双务有偿的 ; 是继承法规定的多种遗产转移方式中优先适用的一种方式 ; 双方当事人中, 遗赠人可以是公民, 扶养人可以是公民, 也可以是集体所有制组织 第二十一章遗产的处理 1. 继承的开始 : 从被继承人死亡时开始 地点为被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地 33

35 2. 遗产的确定 : 不能将遗产与夫妻共同财产相混淆 ; 不能将遗产与家庭共同财产相混淆 ; 不能将遗产与其他共有财产相混淆 3. 遗产债务的清偿办法 : 有限继承主义, 先以被继承人的遗产缴纳其生前缴纳的税款和清偿其生前所欠的个人债务, 再就余下财产进行继承 第二十二章侵权民事责任概述 1. 侵权行为是指行为人因过错侵害他人财产 人身, 依法应承担民事责任的行为, 以及法律规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为 侵权行为侵害的是绝对权, 而违约行为是侵害的相对权 2. 侵权行为的分类消极侵权行为, 以违反作为义务为方式的侵权行为 共同侵权行为 : 行为的复合性与结果的单一性 民法通则第 130 条 : 二人以上共同侵权造成他人损害的, 应当承担连带责任 ( 共同侵权行为 )( 共同过错 ) 侵权责任法第八条二人以上共同实施侵权行为, 造成他人损害的, 应当承担连带责任 第九条教唆 帮助他人实施侵权行为的, 应当与行为人承担连带责任 教唆 帮助无民事行为能力人 限制民事行为能力人实施侵权行为的, 应当承担侵权责任 ; 该无民事行为能力人 限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的, 应当承担相应的责任 第十条二人以上实施危及他人人身 财产安全的行为, 其中一人或者数人的行为造成他人损害, 能够确定具体侵权人的, 由侵权人承担责任 ; 不能确定具体侵权人的, 行为人承担连带责任 第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害, 每个人的侵权行为都足以造成全部损害的, 行为人承担连带责任 第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害, 能够确定责任大小的, 各自承担相应的责任 ; 难以确定责任大小的, 平均承担赔偿责任 第十三条法律规定承担连带责任的, 被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任 第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额 ; 难以确定责任大小的, 平均承担赔偿责任 3 民事责任的归责原则: (1) 过错责任原则 : 是指当事人只有在主观上有过错的情况下才对自己的行为赞成的后果承担民事责任 (2) 无过错责任原则 : 是指当事人实施了加害行为, 虽然其主观上无过错, 但根据法律规定仍应承担责任的归责原则 (3) 公平责任原则 : 是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错, 但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下, 由法院根据具体情况和公平的观念, 要求当事人分担损害后果 4. 侵权行为的民事责任的承担方式 : 停止侵害 ; 消除妨害 ; 消除危险 ; 返还财产 ; 恢复原状 ; 赔偿损失 ; 消除影响 恢复名誉 ; 赔礼道歉 1. 一般侵权行为的民事责任的构成要件 第二十三章一般侵权行为的民事责任 (1) 损害, 是指由一定的行为或事件造成人身或财产上的不利益 这种不利益, 包括一切受法律承 34

36 认和保护的权利和利益所遭受的不良后果和不良状态 ; (2) 因果关系, 是指一个行为或事件, 只有在其构成损害发生的原因的情况下, 才可能使该行为人或者依法应对该行为或事件负责人承贷民事责任 ; (3) 行为人主观上有过错, 过错在本质上是对加害行为的社会评价, 它是指一种违反社会行为准则, 应受谴责的行为意志状态 过错按不同的意志状态, 可分为故意和过失 过失按程度可分为重大过失和一般过失 2. 因果关系的判定, 注意它在案例分析中的判断是否构成因果关系, 比如事实上原因的检测, 采取必要条件规则 ; 法律上因果关系采取的充分条件说 其实真在案例中可以凭自己的感觉来判断即可 3. 过错推定 : 即对主观过错采取举证责任的倒置的方式 4. 抗辩事由 : 依法执行职务, 正当防卫, 紧急避险, 自助行为, 不可抗力, 受害人同意 意外事件, 受害人过错, 第三人行为 侵权责任法第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的, 可以减轻侵权人的责任 第二十七条损害是因受害人故意造成的, 行为人不承担责任 第二十八条损害是因第三人造成的, 第三人应当承担侵权责任 第二十九条因不可抗力造成他人损害的, 不承担责任 法律另有规定的, 依照其规定 第三十条因正当防卫造成损害的, 不承担责任 正当防卫超过必要的限度, 造成不应有的损害的, 正当防卫人应当承担适当的责任 第三十一条因紧急避险造成损害的, 由引起险情发生的人承担责任 如果危险是由自然原因引起的, 紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿 紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度, 造成不应有的损害的, 紧急避险人应当承担适当的责任 5. 自助行为 :(1) 须权利人为保护和行使其合法权益而实施 ;(2) 权利受到侵害或妨碍 ;(3) 情况紧急来不及请求公力救济 ;(4) 不违反法律强制性规定和公序良俗 ;(5) 事后及时提请有关当局处理 1. 产品责任 侵权责任法 第二十四章特殊侵权行为的民事责任 : 第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的, 生产者应当承担侵权责任 第四十二条因销售者的过错使产品存在缺陷, 造成他人损害的, 销售者应当承担侵权责任 销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的, 销售者应当承担侵权责任 第四十三条因产品存在缺陷造成损害的, 被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿, 也可以向产品的 销售者请求赔偿 产品缺陷由生产者造成的, 销售者赔偿后, 有权向生产者追偿 因销售者的过错使产品存在缺陷的, 生产者赔偿后, 有权向销售者追偿 2. 高度危险作业致人损害的侵权行为 侵权责任法 第六十九条从事高度危险作业造成他人损害的, 应当承担侵权责任 35

37 免责事由 : 受害人故意 3. 污染环境致人损害的侵权行为构成要件 : 被告污染环境 ; 被告违反国家保护环境防止污染的规定 ; 原告受到损害 ; 被告的污染环境与原告的损害有因果关系 免责事由 : 不可抗力 ; 受害人的过错 ; 第三人的行为 侵权责任法第六十五条因污染环境造成损害的, 污染者应当承担侵权责任 第六十六条因污染环境发生纠纷, 污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任 5. 地面施工致人损害的侵权行为侵权责任法第七十三条从事高空 高压 地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的, 经营者应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的, 不承担责任 被侵权人对损害的发生有过失的, 可以减轻经营者的责任 6. 建筑物致人损害的侵权行为侵权责任法第七十三条从事高空 高压 地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的, 经营者应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的, 不承担责任 被侵权人对损害的发生有过失的, 可以减轻经营者的责任 7. 饲养动物致人损害的侵权行为 ; 侵权责任法第七十八条饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的, 可以不承担或者减轻责任 8. 无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为侵权责任法第三十二条无民事行为能力人 限制民事行为能力人造成他人损害的, 由监护人承担侵权责任 监护人尽到监护责任的, 可以减轻其侵权责任 有财产的无民事行为能力人 限制民事行为能力人造成他人损害的, 从本人财产中支付赔偿费用 不足部分, 由监护人赔偿 第二十五章诉讼时效 1. 诉讼时效是针对请求权的保护期间, 仅是导致债务人获得相应的抗辩权 ( 司法解释已经明确 ), 属 于可变期间, 自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起计算 2. 特殊诉讼时效 民法通则 第 135 条 : 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年, 法律另有规定的除外 ( 普通诉讼时效 ) 超过诉讼时效期间, 当事人自愿履行的, 不受诉讼时效限制 ( 第 138 条 ) 第 136 条下列的诉讼时效期间为一年 :( 特别诉讼时效 ) 36

38 ( 一 ) 身体受到伤害要求赔偿的 ;( 二 ) 出售质量不合格的商品未声明的 ;( 产品质量法 规定为 2 年, 除斥期间 10 年 )( 三 ) 延付或者拒付租金的 ;( 四 ) 寄存财物被丢失或者损毁的 ( 考过 ) 第 137 条 : 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 但是, 从权利被侵害之日起超过二十年的, 人民法院不予保护 有特殊情况的, 人民法院可以延长诉讼时效期间 ( 最长诉讼时效 ) 3. 诉讼时效的中止 民法通则 第 139 条 : 在诉讼时效期间的最后六个月内, 因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的, 诉讼时效中止 从中止时效的原因消除之日起, 诉讼时效期间继续计算 ( 法定中止事由 ) 4. 诉讼时效的中断 民法通则 第 140 条 : 诉讼时效因提起诉讼 当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断 从中断时起, 诉讼时效期间重新计算 37