謝誌第一次探索著這世界是在五十二年前的花蓮, 而第一次真正開始學習研究學問, 則是在中國文化大學建築及都市計畫研究所, 雖然晚了些但卻值得, 也從不後悔尤其一身的

中國文化大學建築及都市計畫研究所碩士論文既成道路土地補償之研究 Study of Compensation for Private Lands Used as Existing Road 研究生 : 陳毅指導教授 : 林元興博士中國民國九十八年十一月

謝誌第一次探索著這世界是在五十二年前的花蓮, 而第一次真正開始學習研究學問, 則是在中國文化大學建築及都市計畫研究所, 雖然晚了些但卻值得, 也從不後悔尤其一身的匠氣在這幾年裡少了些許, 更知學問之深懊無底, 知識之浩瀚無涯在這幾年求學的日子裡得到很多, 除了感謝指導教授林元興博士給予的學術指導外, 也謝謝給予學習態度的叮嚀與處世哲理的規勸而陳錦賜所長的提攜與教誨更不在話下, 一句放下執著才能探索真理是我詮釋所長給我極為珍貴教誨的寫照, 當然也謝謝兩位師母的疼愛其他師長, 除了學問的教導, 錢學陶老師猶如八仙的豁達, 吳清輝老師追問真理的態度, 李正庸老師外剛內柔的性格, 吳功顯老師的寬大胸懷, 莊孟翰老師的專業能力, 何芳子老師的一針見血, 黃世孟老師的談笑風生, 張效通老師等等對所有的師長的感恩, 由衷發自內心想說句 : 有你們真好, 因為我的學問累積與人生態度的轉變, 絕大部分是來自於你們的教導每週的上課, 其實有著另一份的期待和快樂, 那就是與同學間對學問的切磋與相互間學習的樂趣, 而在過程中, 同學的彼此鼓勵更是難得整個學習中除了感佩班代朱凌芳的辛勞外, 也謝謝大家所給予的幫助, 尤其同組承棋同學的進取是個榜樣, 也給予最多的鼓勵 ; 惠盟明如莉媚的幫忙, 志賢勝範忠廉粧棋彥智佳尹永隆的協助, 溫馨的感覺能夠與你們同窗是我的榮幸老大哥黃朝輝學弟文惠學妹也謝謝妳們這篇論文除了要獻給從小講述三國演義西遊記聊齋及各種史書給我們聽, 也要我們好好讀書而卻已經過世的父親外, 更要敬呈給已經年邁歲已八十, 但卻是最偉大的媽媽, 因為您是我的寶貝當然特別要感謝我最深愛也深愛一輩子的牽手晉琪, 我還記著她所說的一句話 : 這段期間, 她照顧的是三個小孩, 不是兩個小孩真的謝謝她這些年來給予最大的支持幫助與體諒! 女兒陳婕兒子陳平也謝謝妳們的支持謹將此份喜悅與榮耀獻給我最深愛的家人陳毅謹誌二九年十一月于台北 - i -

既成道路土地補償之研究陳毅摘要憲法第十五條明示人民之財產權, 應予保障, 另大法官會議釋字第四號解釋文則明示 : 既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者, 其所有權人對土地既已無從自由使用收益, 形成因公益而特別犧牲其財產上之利益, 國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償, 各級政府如因經費困難, 不能對上述道路全面徵收補償, 有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償由以上大法官會議解釋, 無論憲法與大法官釋憲層次仰或法律層次, 均需有特別犧牲之對應關係方得以補償亦即應有特別犧牲 (Sonderopfer) ; 剝奪人民財產權等情事之因, 方才得以獲得給予補償之果, 也就是應符合公平正義原則我國公共設施保留地應全面徵收補償, 應無爭議, 但既成道路部分, 則因部分土地是否形成土地所有權人之特別犧牲且逾越犧牲界限, 有值得研究之必要本研究之對象及範圍, 係以大法官釋字第四四四號兩釋憲文所釋之特別犧牲為思考點, 剖析釋憲文內涵, 分析法規, 進而對保障私有土地權利與維護公共通行利益之間所產生之優先性問題進行剖析與探討, 當兩者衝突時, 應以什麼角度為出發, 尋找出最適宜之原則另外, 針對學者專家見解, 及透過以往實質討論意見與蒐集引用之司法見解, 探討針對既成道路, 應否全面補償土地所有權人補償費之合理性與補償原則, 再透過法理論證提出可能之影響與結論並提出建議本研究成果期望藉由補償概念, 整理出合於情理之研究見解, 提供做為解決既成道路土地長期遭受不合理使用之情形, 亦可提供政府高層做為決策或立法之參考及提供需役地人做為使用現有巷道之補償參考本論文共分六章, 茲分別擇摘敘述如下 : 第一章緒論, 主要係經由對既成道路是否須全面補償之疑義而產生研究之動機, 目的在於理清何種類型既成道路需要補償, 並經方向的確定後擬定研究的流程第二章文獻回顧, 係對既成道路透過相關文獻的蒐集, 彙整綜理文獻的意涵第三章既成道路現況與問題, 則探討目前既成道路形成的原因無法廢除的原因既成道路補償所面臨的相關問題第四章符合徵收補償要件之既成道路分析, 提出特別犧牲理論之探討既成道路型態分類與分析經分析後可分為五種類型, 發現其中僅第三種類型逾越犧牲界限而應予補償, 其他第一二四五種類型未逾越犧牲界限, 不須補償第五章既成道路補償概算, 提出既成道路補償概念方式流程與概算並依土城市第三種類型既成道路提出概算類推, 截至 85 年止全國至少可節省 8445 億元最後於第六章結論與建議, 針對本研究結果發現確實僅有第三種類型既成道路需予補償, 如經全面調查可節省政府龐大補償預算, 因此提出既成道路補償之研究具體結論, 並做出實質有效之建議, 包括制定專法全面清查分年分期計畫擬定審慎規劃財務等, 以作為行政作為立法原則司法判斷之參考關鍵詞 : 特別犧牲 (Sonderopfer) 公共地役關係現有巷道補償役地人通行權 - i-

Study of Compensation for Private Lands Used as Existing Road Chen Yi Abstract The Article 15 of the Constitution stipulates that people's property shall be guaranteed. The Justices of the Constitutional Court has further reached a ruling for interpretation No.400 as follows:... private lands used as existing roads meet certain elements of the relationship of the public easement, their owners are unable to use the land freely and get benefits, leading to the special sacrifice for the public interests. The State should, by laws, purchase the land and offer compensation to the owners. In the case that all levels of government, due to financial difficulties, can not purchase all private lands used as existing roads and offer compensation in return, the relevant authorities should set a deadline for seeking financial resources each year, or offer other alternatives for compensation. According to the above mentioned interpretation delivered by the Justices of the Constitutional Court, regardless of the level of the Constitution, the constitutional interpretations or the laws, compensation is conditioned by correlation with special sacrifice. In other word, when there is special sacrifice (Sonderopfer) and deprivation of people s property right as the cause, there is compensation as the effect, in accordance with the principles of fairness and justice. In our country there should be no controversy about compensation purchases of reserved lands for public facilities. But in the case of private lands used as existing roads, it is worthy of study due to the question that whether part of the said land is not only the special sacrifice but also the sacrifice beyond the limits for the land owner. The object and scope of this study is thus defined and started by considering the special sacrifice explained by interpretations No.400 and No.440 by the Justices of the Constitutional Court. This study will try to analyze the content of the said constitutional interpretations, related laws and regulations, and thus research the priority issues of the balance between the protection of rights of private land and the maintenance of public access interests. In the meantime this study will search for the most suitable principles when both rights and interests are in conflict. In addition, this study will, after considering the opinions of scholars and experts, and through previous substantive opinions of discussion, collected relative judicial judgments, explore the reasons and principles of whether the governments should enforce an all-out compensation policy towards owners of the private lands used as existing roads. Meanwhile this study will point out the possible impacts by means of legal arguments, and provide further suggestions. It is hoped that the results of this study, through compensation concept, will present reasonable research opinions in order to deal with the long term problem of unreasonable use of private lands as existing roads. It is also my wish that the results of this study can also be useful references for both governmental high-level officials in decision-making as well as legislation, and for those who require public easement in providing compensation to the private land owners for the use of their lands as existing roads. This paper is divided into six chapters, which are summarized respectively as - i-

follows: - Chapter one: Introduction. It mainly explains the research motive caused by the ambiguity of whether private lands used as existing roads should be completely compensated. The purpose is to clarify which category of private lands used as existing roads needs to be compensated, and to determine the research process after its direction is set. - Chapter two: A review of documentations. It states how the search of related documents concerning private lands used as existing roads help compile and sort out the meaning of documents. - Chapter three: Current situation and problems of private lands used as existing roads. It discusses the causes of private lands used as existing roads, the reasons that the said roads still can not be abolished, and the related problems of compensation we are facing. - Chapter four: Analysis on required elements of compensation for private lands used as existing roads. It presents the idea of special sacrifice as well as five categories of private lands used as existing roads. After analysis, we found out that among its five categories only the third category belongs to the land of special sacrifice beyond the limits, which needs to be compensated. The first, second, fourth and fifth categories are the ones within the limits, which need no compensation. - Chapter five: Estimated budget of compensation for private lands used as existing roads. It presents concept, method, procedure and estimated budget concerning private lands used as existing roads, and consequently submits an estimated budget based on the third category of private lands used as existing roads, which, up to the 85 th year of the Republic of China, may save 844.5 billion NT Dollars of national public spending. - Chapter six: Conclusion and recommendations. Based on the findings of this research it is verified that only the third category of private lands used as existing roads need to be compensated. In such case a huge part of governmental budget can be saved if a comprehensive survey is done in advance. Therefore a concrete conclusion of the research on private lands used as existing roads is presented, which is followed by several substantial and effective recommendations as references for administrative actions, legislative principle and judicial judgments, including making special law, doing comprehensive surveys, preparing year-by-year phase plan, and developing discreet finance. Keywords: special sacrifice (Sonderopfer), the relationship of the public easement, private lands used as existing roads, compensation, persons who require public easement, the right of passage - i-

章節目錄謝誌 i 摘要 i 目錄 i 第一章緒論 1 第一節研究動機與目的 1 第二節研究範圍與內容 4 第三節研究步驟方法與流程 6 第二章既成道路之相關文獻回顧 8 第一節憲法與大法官會議釋憲 8 第二節法律與授權法規相關規定 14 第三節司法判例與判決 19 第四節學者專家及研究研討論述 22 第五節小結 26 第三章既成道路現況與問題 27 第一節既成道路成立之要件與準徵收理論之探討 28 第二節既成道路形成的原因 29 第三節既成道路無法廢除的原因 31 第四節既成道路徵收補償現況問題及分析 33 一. 大法官釋字第 400 440 號釋憲後所面臨之補償問題 33 二. 既成道路徵收補償現況 33 三. 既成道路全面徵收補償之合理性 34 第五節小結 36 第四章符合徵收補償要件之既成道路分析 37 第一節特別犧牲理論之探討 37 第二節既成道路類型之分類 40 第三節既成道路類型之分析 42 一第一種類型, 已指定建築線, 且已提供做為法定空地之既成道路分析 42 二第二種類型, 已指定建築線, 且已出具土地使用同意書供做道路之既成道路分析 44 三第三種類型, 已指定建築線, 且因便宜通行而形成之既成道路分析 46 四第四種類型, 未指定建築線, 且已提供做為法定空地之既成道路分析 48 五第五種類型, 未指定建築線, 且保留現況退縮建築之既成道路分析 50 第四節小結 52 第五章既成道路補償概算 54 第一節既成道路準用公共設施保留地徵收補償概念 54 第二節我國對於現有公共設施保留地補償之不合理性探討 56 第三節既成道路補償之方式流程與概算 58 第四節以最有效使用原則依土地特徵及區位分析對地價之影響. 65 第五節小結 77 第六章結論與建議 78 第一節結論 78 第二節建議 82 參考文獻 84 - i -

圖目錄圖一研究流程圖 7 圖二既成道路廢除型態一 32 圖三既成道路廢除型態二 32 圖四犧牲界限說明圖 38 圖五日本學界所採用之特別犧牲判定準則 39 圖六所有權外殼虛有化解說圖 39 圖七既成道路形成原因分類架構圖 40 圖八第一種類型, 已指定建築線, 且已提供做為法定空地之既成道路分析 42 圖九第一種類型, 已指定建築線, 且已提供做為法定空地之既成道路分析 42 圖十第二種類型, 已指定建築線, 且已出具土地使用同意書供做道路之既成道路分析.44 圖十一第三種類型, 已指定建築線, 且因便宜通行而形成之既成道路分析 46 圖十二第四種類型, 未指定建築線, 且已提供做為法定空地之既成道路 48 圖十三第五種類型, 未指定建築線, 且保留退縮建築之既成道路 50 圖十四橋樑引道邊指定強面線退縮建築圖 51 圖十五建築基地與都市計畫道路間夾有具公用地役關係之現有巷道圖 51 圖十六土城市土城 ( 頂埔地區 ) 都市計畫地籍段界圖 61 圖十七土城市土城 ( 頂埔地區 ) 都市計畫使用分區圖 61 圖十八土城市土城 ( 頂埔地區 ) 既成道路指定建築線套疊圖 70 - i -

表目錄表一與財產權有關之憲法彙整表 9 表二與財產權及既成巷道有關之大法官釋憲文彙整表 10 表三與財產權及既成巷道有關之法規彙整表 14 表四有關與既成道路相關之司法判例與判決彙整表 19 表五與既成道路相關之學者與專家論述見解彙整表 22 表六土城市土城 ( 頂埔地區 ) 都市計畫既成道路應徵收補償面積比例計算表 59 表七日本不整形土地補正率 ( 節錄 ) 62 表八本研究之變數與定義 66 表九未留設既成道路前之個別條件彙整表 ( 土城市運校段 ) 67 表十留設既成道路後之個別條件彙整表 ( 土城市運校段 ) 68 表十一鄰道路寬度合理性之敘述性統計與事後檢定 72 表十二鄰計畫道路可及性之敘述性統計與事後檢定 72 表十三面積合理性之敘述性統計與事後檢定 72 表十四形狀適宜性之敘述性統計與事後檢定 72 表十五臨路條件之敘述性統計與事後檢定 72 表十六日照及通風之敘述性統計與事後檢定 72 表十七居住寧靜性之敘述性統計與事後檢定 73 表十八臨路情形之敘述性統計與事後檢定 73 表十九面前道路最大寬度之敘述性統計與事後檢定 73 表二十面前道路條件之敘述性統計與事後檢定 73 表二十一設既成道路後是否臨路之敘述性統計與事後檢定 73 表二十二五種類型應否補償分析表 79 - i -

第一章緒論大法官會議釋字第四號解釋文解釋具有公共地役關係之既成道路, 土地所有權人已形成特別犧牲 (Sonderopfer), 如其犧牲程度已逾越犧牲界限時應予補償惟是否所有具有公共地役關係之既成道路均逾越犧牲界限, 無論學界法界或實務上均未深入探討因此引起本研究動機, 本研究之主要目的係希望透過本研究, 實證分析哪些既成道路土地形成特別犧牲且逾越犧牲界限應予補償 ; 又哪些土地未逾越犧牲界限而不需補償礙於研究時間之限制, 僅將研究範圍界定在影響較大之都市土地之可建築用地, 在透過文獻蒐集問題探討歸納分類及實證分析後提出本研究之結論, 並且提出具體之建議供政府機關執行立法者立法及司法判斷補償之參考第一節研究動機與目的本研究主要係經由既成道路是否應全面補償所產生之疑義, 引發本研究動機的形成, 其目的係為了透過本研究找出既成道路類型, 並依特別犧牲理論及其犧牲界限與所有權虛有化理論, 分析哪些既成道路類型土地應予補償又哪些既成道路土地類型則不須補償, 以為行政立法與司法者之叁考一研究動機土地私有制為資本主義社會下人民所應有之基本權利, 我國社會所採行的制度即為保障私有財產之資本主義, 人民有依法取得之權利, 私有財產應受國家之保障其中地役權亦為土地他項權利之一種物權, 然而具有公共地役關係之既成道路土地所有權人權益卻一直受到侵害民國八十五年大法官會議釋字第四號解釋文解釋 : 憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定, 旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用收益及處分之權能, 並免於遭受公權力或第三人之侵害, 俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴如因公用或其他公益目的之必要, 國家機關雖得依法徵收人民之財產, 但應給予相當之補償, 方符憲法保障財產權之意旨既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者, 其所有權人對土地既已無從自由使用收益, 形成因公益而特別犧牲其財產上之利益, 國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償, 各級政府如因經費困難, 不能對上述道路全面徵收補償, 有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償至此開啟既成道路如因特別犧牲應予補償之最高層級釋憲解釋 - 1 -

另針對台北市民鄒伯召等共有坐落台北市土地, 未辦理徵收補償, 北市府擅自興築排水設施及舖設柏油路面而未辦理徵收補償乙節, 大法官會議釋字第四四號解釋 : 主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地, 在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使, 致生損失, 形成其個人特別之犧牲, 自應享有受相當補償之權利此釋憲文更加強對既成道路立體空間之利用應予補償之解釋依據市區道路使用費收費標準規定, 道路之使用費以直轄市縣 ( 市 ) 轄區之平均公告地價之百分之五計算做為每年補償費用額度, 甚且絕大部分地方政府均未編列預算補償或僅編列少許預算聊表心意外, 並無長遠的計畫, 站在衡平原則與國家需長治久安之角度上, 目前未給予補償的做法或雖給予補償但未合理計算補償額之方式, 對於人民確實造成不公平之現象然, 更大的問題為是否所有的既成道路都應予補償確是更需要更值得我們探討的, 因為依據大法官會議釋字第第四四四號所作的解釋, 均強調應有形成特別犧牲 (Sonderopfer), 自應享有受相當補償之權利另言之, 似有如既成道路無特別犧牲即無須補償之情形, 我國既成道路形成之因素甚多, 有已使用作為法定空地之類型 ; 亦有提供土地使用同意書供公眾通行之既成道路等多種類型, 如一律均予徵收補償, 反而違反公平正義與比例原則之精神究竟哪些既成道路屬應徵收補償類型, 哪些則不應予補償, 確實值得研究基於上述理由, 本研究動機包括 : ( 一 ) 從保障土地所有權人權益角度出發, 探討其所形成之特別犧牲 (Sonderopfer) 為何? ( 二 ) 探討既成道路形成的因素, 由其所形成之因素, 分析到底哪些既成道路應該補償? 哪些既成道路未逾越犧牲界限而無補償之必要性? ( 三 ) 既成道路如於使用初始, 業已由土地所有權人開立同意書承諾永久無償供公眾通行使用或私下取得相對報酬而穫相當之利得時, 政府是否應再行補償或徵收, 其程序正義與公平性如何做到合宜與判斷? ( 四 ) 政府是否應全面調查分析, 將既成道路全面分類, 確實實質統計真正應予徵收補償之既成道路數量與徵收補償費用? ( 五 ) 本研究範圍之旣成道路並非屬公共設施用地, 如需取得所有權, 是否可以價購依市價補償仰或採用徵收方式辦理? - 2 -

二研究目的基於上述之研究動機, 本文之研究主要目的有二 : ( 一 ) 從公平原則比例原則角度出發, 人民財產如已受到個人之特別犧牲 (Sonderopfer), 且逾越犧牲界限, 確實應予補償 ; 惟已承諾無償使用或已穫相當之利得部分似研究無須補償本研究期能提供補償與否之研究探討, 依各類型分類研究, 以為政府全面調查參考後公布應徵收補償與尚未逾越犧牲界限而不需徵收補償之既成道路 ( 二 ) 透過上述建議之全面調查結果, 政府可大幅縮小徵收費用, 避免錯誤的齊頭式徵收補償行為, 減少政府財政支出並由學者專家於未來共同思考研擬具有公共地役關係之既成道路私有土地合理補償作業方法原則與流程, 以提供政府做為擬定具有公共地役關係現有巷道補償辦法或立法與司法判斷之參考 - 3 -

第二節研究範圍與內容本研究在時間的限制與資料取得困難前提下, 將本研究之範圍及內容, 界定在都市土地之可建築用地且具有公共地役關係之既成道路土地, 並以資料較為正確與豐富之台北縣土城市中和市永和市為空間範圍, 並以七十三年十一月七日台灣省建築管理規則修正公告後之既成道路為限茲分述如下 : 一研究範圍本研究之對象及範圍係以大法官釋字第四四四號兩釋憲文所釋之特別犧牲, 應辦理徵收給予補償為思考出發點, 首先剖析大法官釋字第四四四號釋憲文內涵, 其次針對保障私有土地權利與維護公共通行利益之間所產生之優先性問題進行剖析與探討當兩者衝突時應以什麼角度為出發, 尋找出最適宜之衡平原則另外, 針對國內地政法學等學者專家政府機關意見, 由供役地人及需役地人各向角度分析, 透過以往實質的討論意見與蒐集引用判例判決議決等相關資料, 並運用公平正義比例原則與特別犧牲 (Sonderopfer) 之程度等, 探討針對具有公共地役關係之既成道路, 應全面補償土地所有權人補償費之合理性與補償原則, 並透過法理論證及實證提出可能之影響並提出結論與建議本研究成果期望藉由法學法理公平正義比例原則與補償概念, 整理出合於情理之研究意見, 以提供政府機關供役地人需役地人間做為補償前協商之參考, 不僅可達到理性溝通與圓融解決之道, 更能提供做為解決具有公共地役關係既成道路土地長期遭受不合理使用之情形, 亦可提供政府高層做為決策與立法參考及提供需役地人做為使用現有巷道之補償參考當然, 都市土地所形成之既成道路與都市土地以外 ( 非都市土地 ) 所形成之既成道路類型差異極大, 由於都市土地地價較高, 因此爭議性較大部分亦屬都市土地同時, 其最重要之既成道路指定建築線, 亦有所不同因此, 為避免影響研究焦點, 本研究範圍為都市土地可建築用地之既成道路 - 4 -

由於時間與資料取得之限制, 因此對於本研究提出以下之研究範圍與限制 ( 一 ) 空間範圍 : 由於國內對於既成道路之資料整理, 以台北縣較為正確, 但仍取得不易, 因此本研究空間範圍界定於台北縣土城市中和市及永和市 ( 二 ) 時間範圍 : 以民國七十三年十一月七日台灣省建築管理規則修正公布後所認定為既成道路之範圍 ( 三 ) 理論範圍 : 本研究所採用之理論依據包括德國所提出之特別犧牲理論及犧牲界限美國占有準徵收理論管制準徵收理論及日本學界所採用之特別犧牲判定準則等為基礎, 加以分析論述 ( 四 ) 研究限制 : 既成道路包含第一, 非都市土地之既成道路 ; 第二, 都市土地之公共設施土地內既成道路以及第三, 都市土地內可建築用地範圍內之既成道路由於研究時間及性質不同, 本研究僅針對第三種既成道路加以分類研究, 亦即都市土地內可建築用地範圍內之既成道路 - 5 -

二研究內容本研究首先將釐清研究動機與目的 ; 其次界定研究範圍與內容, 而後確認研究步驟研究方法與研究流程並透過文獻回顧蒐集與法理分析, 將歷年相關系爭案例之文獻資料彙整, 進而確立理論架構假說再透過本研究進行分析, 並以法治國家所共同遵守的程序正義原則公平原則信賴保護原則與比例原則, 經參考專家學者與政府官員討論意見, 探討既成道路形成的因素, 由既成道路所形成的因素, 分析到底哪些既成道路已形成特別犧牲且逾越犧牲界限而應予補償? 哪些既成道路未達犧牲界限而尚無補償之必要性? 並比較分析其差異性, 做出具體結論, 提供政府機關或供需役地人, 從學理面法理面及現實面所衍生出之訊息, 發掘並歸納分析問題, 並試估算補償經費, 最後提出具體之可行建議 - 6 -

第三節研究步驟方法與流程本研究首先將就相關文獻及案例進行整理分析, 探討現階段具有供公眾通行之既成道路現況與問題, 找出其關係模式, 運用法理理論土地經濟學信賴保護原則與衡平原則, 分析都市土地既成道路之形成類型種類依既成道路是否產生特別犧牲為依據, 歸納應予補償與未逾越犧牲界限, 尚不應給予補償範圍, 找出需役地人與供役地人與政府決策階層所面臨的此項課題, 本研究步驟與方法分述如下 : 一研究步驟 ( 一 ) 確立研究動機與目的 ( 二 ) 進行相關理論文獻蒐集, 並研析與探討 ( 三 ) 建立本研究議題之分析架構建置法理架構假說 ( 四 ) 探討現階段具有供公眾通行之既成道路現況與問題 ( 五 ) 運用法理理論土地經濟學信賴保護原則與衡平原則, 分析都市土地既成道路之形成類型種類依既成道路是否產生特別犧牲 (Sonderopfer) 為依據, 歸納應予補償與未逾越犧牲界限, 尚不應給予補償範圍 ( 六 ) 提出結論與建議二研究方法本研究從現實面理想面兩方向導入思考 : 先談理想面, 研讀法學土地經濟學特別犧牲理論與不動產估價等理論為基礎另一方面從現實面切入, 針對目前具有公共地役關係之既成道路現況使用與實質補償運作加以分析, 歸納整理提出目前政府實質徵收或補償上所面臨的課題有那些, 進而建議提出可行之作業模型 ; 採用的研究方法有文獻回顧法歸納法邏輯推理法 ( 一 ) 文獻回顧法收集並彙整與本研究相關之著作期刋論文法令規章及相關網站等資料資訊, 建立理論基礎以為驗證論證參考 ( 二 ) 歸納法從現況分析找出具有供公眾通行之既成道路合理補償之理想面現實面的影響因子, 經過歸納整理並分析, 進而探討既成道路之使用分析影響分析與策 - 7 -

略分析三者關係探求透過特別犧牲 (Sonderopfer) 理論, 了解具有供公眾通行之既成道路應予補償之類型 ( 三 ) 邏輯推理法準確地表達思想嚴密地論證觀點證明假說 ( 四 ) 以現有土地徵收條例徵收補償方法與學者提出之方法, 概估徵收費用三研究流程根據上述之研究步驟及方法, 整理出研究流程如下圖 1-1: 確立研究動機與目的研究範圍與內容方法理想面文獻回顧探討徵收補償原則成道路確立公眾通行既現實面現況課題分析歸納與整理建立假說建立模型進行模擬視回饋檢分類分析研究 ( 使用分析影響分析策略分析 ) 歸納整理進行補償概估視回饋檢結論與建議圖 1-1 研究流程圖 - 8 -

第二章既成道路之相關文獻回顧自民國八十五年大法官會議作出釋字第四號解釋後, 有關既成道路特別犧牲及補償之相關文獻與論述十分豐富, 包括憲法層級文獻法律及授權法規相關規定司法判例及判決以及學者專家等研究之論述, 尤其學者對於特別犧牲之理論探討特別深入, 有從公平正義原則角度比例原則角度公益私利衡平角度信賴保護原則與犧牲界限角度論述本研究透過蒐集上述各類文獻, 依憲法層級法律及授權法規相關規定司法判例及判決以及學者專家等分類並加以歸納彙整及綜理, 找出文獻研究之意涵與真意第一節憲法與大法官會議釋憲我國憲法採用成文法典, 尚可歸為法治國家, 是以成文憲法為我國根本大法, 各項法律均依其精神立法而大法官會議則為解釋憲法之意涵與精神, 因此本研究有必要對憲法之基本原理與規定及大法官相關釋憲文獻加以蒐集與歸納, 以作為既成道路補償之依據第一項我國憲法基本原則與規定現代民主法治國家之基本原則, 包括比例原則法律保留原則正當程序原則信賴保護原則平等原則公益原則等, 世界各國絕大部分皆以上述原則制定憲法與法律, 且已為一種普世價值就律法而言, 而我國憲法及法律, 與德國日本大陸法國等皆為大陸法系國家, 律法必須經由立憲與立法機關制定而成, 稱為成文法, 而我國憲法則屬剛性憲法, 合先敘明依德國之見解, 財產權保障意味著行政裁量之受到拘束, 而要求政府為徵用土地或限制土地使用之規劃時, 該計畫必須有正當化的基礎 (Planrechtfertigung) 1 德國已經發展出的主要制度, 土地徵收土地使用限制徵收性侵害準徵收之侵害便宜裁量考量下之補償, 其程序應予保障德國同時規定, 土地之限制使用或徵收之有關規劃, 應力求其合理性, 不得逾越比 1 節錄 http://homepage.ntu.edu.tw/~hwngntn/20041217classet.htm - 9 -

例原則, 而後並應考量補償的問題由此可知, 對於人民財產權之保障與公權力之行使, 世界各國也漸漸加強謹慎思考其強制使用之合理性與正當性世界各國雖然漸漸加強謹慎思考土地之限制使用或徵收之有關規劃, 應力求其合理性, 不得逾越比例原則, 而後並應考量補償的問題然而德國聯邦普通法院 (Bundesgerichshof; 簡稱 BGH) 在特別犧牲理論之輔助下, 將對於具有補償義務之法律事實調查, 視為極其重要之一環而日本更將其犧牲程度分級為十四級 2, 建立給予不同標準之補償原則我國憲法第十五條第二十三條增修條文第一百四十三條第一項對於財產權之保障亦有原則性之規定, 彙整如下表 2-1 表 2-1 與財產權有關之憲法彙整表項次憲法法條條文節錄說明 1 15 條人民之生存權, 工作權及財產權, 應予保障人民之財產權應予保障 2 23 條以上各條列舉之自由權利, 除為防止妨礙他人自由, 避免緊急危難, 維持社會秩序, 或增進公共利益所必要者外, 不得以法律限制之財產權等權利, 除左列情形, 不得以法律限制 3 增修條文 143 條第 1 項中華民國領土內之土地屬於國民全體人民依法取得之土地所有權, 應受法律之保障與限制私有土地應照價納稅, 政府並得照價收買人民依法取得之土地所有權, 應受法律之保障與限制具有公共地役關係之既成道路土地所有權, 對應於憲法所規定保障人民財產權 ; 權利除為防止妨礙他人自由等外不得以法律限制之 ; 人民依法取得之土地所有權, 應受法律之保障與限制等規定, 卻因已經形成公共地役關係而未能受到上列憲法規定所應有之保障, 確實已經造成這種最基本的人民權利喪失之極為不公平之待遇 2 詳參陳明燦 (2006), 土地使用限制補償之法制經濟分析, 頁 74-75 - 10 -

第二項大法官會議釋憲解釋文之意涵除了上述憲法層次所應有的基本保障條文之外, 大法官會議自民國七十六年四月二十九日所作之第二一五號解釋文後, 陸續尚有第二五五號第三三六號第四號第四九號第四二五號第四四號六號六二八號等解釋文, 亦針對既成道路使用所侵害人民財產權之合理性與所需之補償等保障, 漸作成對土地所有權人較為有利且公允之解釋, 對於上述大法官會議有關與財產權及既成道路相關解釋文彙整如下表 2-2 表 2-2 與財產權及既成道路有關之大法官釋憲文彙整表 (1/4) 項大法官次釋憲文 1 215 號 2 255 號 3 336 號解釋文主要內容節錄市區道路所需土地, 如為私人所有, 依該條第十條, 得依法徵收之對於妨礙建築道路之建築物之拆遷, 仍應給予補償已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域, 其道路之設置, 即應依其計畫實施, 而在循法定程序規畫道路系統時, 原即含有廢止非計畫道路之意, 於計畫道路開闢完成可供公眾通行後, 此項非計畫道路, 無繼續供公眾通行必要時, 主管機關自得本於職權或依申請廢止之公共設施保留地未設取得期限之規定, 乃在維護都市計畫之整體性, 而都市計畫之實施, 則為增進公共利益所必要, 與憲法並無牴觸公共設施保留地, 經通盤檢討, 如認無變更之必要, 本應儘速取得之, 以免長期處保留狀態若說明而依照市區道路條例第二條規定, 既成道路應為市區道路其中之一種因此, 既成道路得依法徵收之廢止有公用地役關係之既成道路事涉公眾利益, 以於都市計畫有關法規作明確之規定為宜無繼續供公眾通行必要之既成道路, 道路主管權責機關有權依法及程序廢除非計畫道路既成道路已成為我國都市土地市區交通網絡不可去除之一環, 應歸公有或可供公眾通行之道路本釋憲係我國釋憲文最早引用特別犧牲 (Sonderopfer) 理論, 作為國家因公益所需而須限制人民財產權之行使亦即由少數人承擔社會利益的成本當社會之全體受益, 而成本卻由少數人承擔自屬不公, 如從平等原則 - 11 -

表 2-2 與財產權及既成道路有關之大法官釋憲文彙整表 ( 續 2/4) 3 336 號 4 400 號不為取得 ( 不限於徵收一途 ), 則土地所有權人既無法及時獲得對價, 另謀其他發展, 又限於都市計畫之整體性而不能撤銷使用之管制, 致減損土地之利用價值其所加於土地所有權人之不利益將隨時間之延長而遞增雖同法第 49 條至第 50 條之 1 等條文設有加成補償許為臨時建築使用及免稅等補救規定, 然非分就保留時間之久暫等情況, 對權利受有個別損害, 而形成特別犧牲 (Sonderopfer) 者, 予以不同程度之補償人民財產權應予保障之規定, 旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用收益及處分之權能, 並免於遭受公權力或第三人之侵害, 俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴如因公用或其他公益目的之必要, 國家機關雖得依法徵收人民之財產, 但應給予相當之補償, 方符憲法保障財產權之意旨既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者, 其所有權人對土地既已無從自由使用收益, 形成因公益而特別犧牲其財產上之利益, 國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償, 各級政府如因經費困難, 不能對上述道路全面徵收補償, 有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償既成道路成立公用地役關係, 首須為不特定之公眾通行所必要, 而非僅為通行之便利或省時 ; 其次, 於公眾通行之初, 土地所有權人並無阻止之情觀之, 無義務特定土地所有權人為了社會之公益而受到特別犧牲, 當應由國家給予損失補償德國聯邦法院更擴張徵收之概念與範圍, 將一切國家對財產權之管制措施而造成特別犧牲者, 概納入徵收之概念內, 而要求政府機關須給予人民補償, 從而特別犧牲即構成獨立的補償原因對此, 國內學者通說以及釋憲實務皆亦從之針對既成道路成立公共地役關係之問題, 1. 大法官會議釋字第 400 號亦正式援引特別犧牲 (Sonderopfer) 理論作為既成道路徵收補償的論據, 至此, 特別犧牲理論在我國行政補償法制上之地位可謂已完全確立, 成為一獨立的損失補償原因 2. 惟孫森焱大法官則提出不同意見, 認為形成既成道路之原因甚多, 應分別依其形成原因判斷是否應予補償 - 12 -

表 2-2 與財產權及既成道路有關之大法官釋憲文彙整表 ( 續 3/4) 4 400 號 5 409 號 6 425 號 7 440 號事 ; 其三, 須經歷之年代久遠而未曾中斷私有土地符合公用地役關係時, 有關機關自應依據法律辦理徵收, 斟酌國家財政狀況給予相當補償訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理, 或以其他方法彌補其損失, 諸如發行分期補償之債券採取使用者收費制度抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付道路範圍內之私有土地均辦理徵收, 僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償, 顯與平等原則相違又因地理環境或人文狀況改變, 既成道路喪失其原有功能者, 則應隨時檢討並予廢止國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地徵收私有土地, 給予相當補償, 即為達成公用需要手段之一種徵收土地究對人民財產權發生嚴重影響, 法律就徵收之各項要件, 自應詳加規定被徵收土地之所有權人於補償費發給或經合法提存前雖仍保有土地之所有權, 惟土地徵收對被徵收土地之所有權人而言, 係為公共利益所受特別犧牲, 是補償費之發給不宜遷延過久主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地, 在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使, 致生損失, 形成其個人特別之犧牲, 自應享有受相當補償之權利徵收補償發給完竣後一定期間內, 土地未依計畫開始使用者, 或未依核准徵收原定興辦事業使用者, 原土地所有權人復得行使收回權補償費應於公告期滿後十五日內發給對既成道路或都市計畫用地, 在依法辦理徵購前, 如埋設電力自來水管線及下水道等地下設施物, 應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之 ; 對土地權利人所受損失, 並應給與相當之補償, 以保護其財產上之利益 - 13 -

表 2-2 與財產權及既成道路有關之大法官釋憲文彙整表 ( 續 4/4) 8 600 號 9 628 號依土地法所為之不動產物權登記具有公示力與公信力, 登記之內容自須正確真實, 以確保人民之財產權及維護交易之安全在法律授權得徵收餘水使用費範圍內, 依餘水使用之不同情形, 確定餘水使用費之徵收對象所為具體規定之自治規章, 符合水資源有效利用及使用者付費之立法意旨, 手段亦屬合理及必要, 不動產物權登記具有公示力與公信力其目的在於強調公共利益與保障私權之權衡應符合比例原則 - 14 -

第二節法律與授權法規相關規定法律位階層次雖低於憲法與大法官釋憲文, 然就法律層次而言, 我國民法市區道路條例都市計畫法土地法土地徵收條例建築法及各縣市所發布之建築管理規則及司法判例與判決等亦有相當多的規定與解釋對於上述有關與既成道路相關之法規加以彙整如下表 2-3 表 2-3 與財產權及既成道路有關之法規彙整表 (1/5) 項次法規法規主要內容節錄說明第 851 條規定 : 稱地役權者, 謂以他人土地供自己土地便宜之用之權第 852 規定 : 地役權以繼續並表見者為限, 因時效而取得此地役權與具有公共地役關係之既成道路並不能等同視之因民法第 851 條所稱之地役權係為得以登記之物權, 而具有公共地役關係之既成道路則僅屬一種關係而已, 並無民法所規定之物權效力存在依第二條規定, 既成道路為該條第一項第一款所屬之都市計畫區域內所有道路之一種, 依第十條規定如為修築市區道路所需土地, 得依法徵收之既成道路目前均由各縣市政府或鄉鎮市公所養護與修築, 因此屬得徵收之道路之一然而對於既成道路是否均應徵收補償, 市區道路條例並未有明確的規定我國目前所發布之都市計畫大部分在民國七十年以前就已公布實施, 至今早已超過都市計畫法第十七條所訂之期間, 理應早已完成細部計畫又依大法官會議釋字第二五五 1 民法第 2 條 : 市區道路, 指下列規定而言 : 一都市計畫區域內所有道路二直轄市及市行政區域以內, 都市計畫區域以外所有道路三中央主管機關核定人口集居區域內所有道路第 10 條 : 修築市區道路所需土地, 得依法徵收之 2 市區道路條例 3 都市計畫法第 17 條 : 應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力, 訂定分區發展優先次序第一期發展地區應於主要計畫發布實施後, 最多二年完成細部計畫 ; 並於細部計畫發布後, 最多五年完成公共設施其他地區應於第一期發展地區開始進行 - - 15 - -

表 2-3 與財產權及既成道路有關之法規彙整表 ( 續 2/5) 後, 次第訂定細部計畫建設之未發布細部計畫地區, 應限制其建築使用及變更地形但主要計畫發布已逾二年以上, 而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者, 得依有關建築法令之規定, 由主管建築機關指定建築線, 核發建築執照第 40 條 : 都市計畫經發布實施後, 應依建築法之規定, 實施建築管理號解釋, 已完成細部計畫地區, 理應不存在非計畫道路綜合都市計畫法第十七條規定與大法官會議釋字第二五五號解釋分析, 都市土地理應不存在既成道路, 而目前既成道路之存在, 實為政府之不作為或都市計畫書所擬之財務計畫不良所致都市計畫法 3 第 14 條 : 左列土地不得為私有 : 五公共交通道路前項土地已成為私有者, 得依法徵收之該法第 14 條第 1 項第 5 款規定公共交通道路不得私有, 該條第二項規定已成為私有者, 得依法徵收之第 93 條 : 依都市計畫已公布為道路或其他公共使用之土地, 得為保留徵收, 並限制其建築但臨時性質之建築, 不在此限土地法第二 0 八條亦規定 : 國家因左列公共事業之需要, 得依本法之規定徵收私有土地但徵收之範圍, 應以其事業所必需者為限 : 2 交通事業政府機關因實施國家經濟政策, 得徵收私有土地, 但應以法律規定者為限亦即但應以法律規定者為限而我國對於既成道路之土地徵收並未立法規定應予徵收, 因此依法似無徵收之必要既成道路如符合現有巷道之標準, 如申請基地臨接現有巷道而申請建築時, 應申請建築線需申請建築線為警察權, 已剝奪人民權益, 對於既成道路土地所有權人已形成特別犧牲, 依大法官會議釋字第 400 號解釋應予徵收補償依市區道路條例第二條及土地法第十四條規定, 既成道路如為私有, 應徵收之既成道路大部分均已指定建築線, 依台北縣建築管理規則第十二條規定 : 起造人申請建築執照, 其基地面臨計畫道路市區道路公路現有巷道或廣場者, 應向本府申請指定建築線 4 土地法 - - 16 - -

表 2-3 與財產權及既成道路有關之法規彙整表 ( 續 3/5) 5 6 7 土地徵收條例建築法台北縣建築管理規則第一條規定 : 為實施土地徵收, 促進土亦即除上列十項事業之外, 既地利用, 增進公共利益, 保障私人財產, 成道路並非屬該十項事業特制定本條例別, 自無列於土地徵收條例得第三條對於得徵收範圍有其明確規定 : 徵收範圍之內之相對關係國家因公益需要, 興辦下列各款事業, 得徵收私有土地 ; 徵收之範圍, 應以其事業所必須者為限 : 2 交通事業建築法第 48 條 : 直轄市縣 ( 市 )( 局 ) 建築法係屬對於建築管理之專主管建築機關, 應指定已經公告道路之境法, 由以上建築相關法規規定界線為建築線但都市細部計畫規定須退可以得知其僅對認定寬度縮建築時, 從其規定退縮等給予規定, 對於既成道前項以外之現有巷道, 直轄市縣 ( 市 ) 路是否應予徵收亦未規定 ( 局 ) 主管建築機關, 認有必要時得另定建築線 ; 其辦法於建築管理規則中定之 ( 一 ) 第二條 : 本規則所稱現有巷道, 其建築管理規則係屬對於建築管範圍如下 : 理之專法, 由以上建築相關法 1 公用地役關係之巷道規規定可以得知其僅對認定 2 私設通路, 經土地所有權人出具供公寬度退縮等給予規定, 對於眾通行之同意書者既成道路是否應予徵收亦未規 3 捐獻土地為道路使用, 經依法完成土定地移轉登記手續者 4 本法七十三年十一月七日修正公布前, 曾指定建築線之現有巷道, 經本府認定無礙公共安全公共衛生公共交通及市容觀瞻者前項第一款所稱公用地役關係之巷道, 須於供通行之初, 土地所有權人並無阻止情事, 繼續和平通行達二十年, 且為不特定公眾通行所必要者 ( 三 ) 第十一條 : 現有巷道之改道或廢止, 應向本府申請前項第五款之同意書, 於廢止, 應取得該廢止巷道及臨接巷道全部土地及建物所有權人之同意 ; 於改道, 並應取得新設巷道土地所有權人供公眾通行及變更地目為道 - - 17 - -

表 2-3 與財產權及既成道路有關之法規彙整表 ( 續 4/5) 7 台北縣建築管理規則, 或捐獻土地為道路使用之同意本府就現有巷道改道或廢止之申請, 於必要時得舉行聽證 ( 四 ) 第十二條 : 起造人申請建築執照, 其基地面臨計畫道路市區道路公路現有巷道或廣場者, 應向本府申請指定建築線 ( 六 ) 第十四條 : 實施都市計畫範圍內之建築基地, 其正面臨接寬度二公尺以上之現有巷道者, 應以巷道中心線為準, 兩旁均等退讓合計達下列標準之邊界線為建築線 : 合於第一項第一款及第二款巷道長度之現有巷道, 其寬度大於退讓標準者, 應依原有寬度指定建築線建築基地與都市計畫道路間夾有具公用地役關係之現有巷道, 得以現有巷道之邊界線作為建築線 ( 七 ) 第十五條 : 前條第一項現有巷道之寬度, 為路面兩側間之距離但路面外設置有人行步道溝渠或其他公共設施者, 為該公共設施外緣間或與路面側面間之距離 ; 現有巷道之長度為現有巷道與連接之計畫道路間之距離 ; 現有巷道中心線為現有巷道寬度之各中心點連成之線 ( 八 ) 第十六條 : 建築基地正面臨接計畫道路, 側面或背面臨接現有巷道者, 申請指定建築線時, 應併申請指定該巷道之邊界線依前項指定巷道之邊界線而退讓之土地, 得計入法定空地 - - 18 - -

表 2-3 與財產權及既成道路有關之法規彙整表 ( 續 5/5) 1 本案日據時期重劃區內道路用地, 其原地主有否獲得分配換地確實查明, 如已予分配換地, 則該道路地產權應屬公有, 可根據換地資料循地權清理方式, 辦理所有權變更登記, 如未予分配換地, 而該地於總登記時, 其地目為建, 自應依台 67 內字第 6301 號院函規定辦理徵收補償 4 查台 67 內字第 6301 號院函說明二第二項核釋日據時期既成道路仍依公用地役關係繼續使用乙節, 乃係顧及地方財政困難, 一時無法籌措鉅額補償費, 並非永久不予依法徵收, 依土地法第 14 條之原旨, 作如下之規定 : 今後地方政府如財政寬裕或所興築道路曾獲上級專案補助經費, 或依法徵收工程受益費, 車輛通行費者, 則業該道路內私有既成道路土地應一律依法徵收補償 3 69 年 2 月 23 日台 66 內字第 2072 號函示釋日據時期既成道路補償疑義既成道路自日據時期後即存在是否應予補償問題,69 年函示當時認為既成道路仍依公用地役關係繼續使用乙節, 乃係顧及地方財政困難, 一時無法籌措鉅額補償費, 並非永久不予依法徵收亦即在財政寬裕所興築道路曾獲上級專案補助經費依法徵收工程受益費車輛通行費時仍然應辦理徵收 8 釋日據時期既成道路補償疑義 3 各級行政法院法官九十一年度在職研修資料彙編土地爭訟理論與實務乙書,p.226 - - 19 - -

第三節司法判例與判決司法判例及判決為既成道路土地爭議之判裁機關, 為形成法律實務效果之展現, 因此對於既成道路土地爭議所做之司法判例及判決, 對於研究文獻亦具有極其重要之參考價值對於上述有關與既成道路相關之司法判例與判決加以彙整如下表 2-4 表 2-4 有關與既成道路相關之司法判例與判決彙整表 (1/3) 項次判例判決判例或判決主要內容節錄說明行政主體得依法律規定或以法律行為, 對私人之動產或不動產取得管理權或他物權, 使該項動產或不動產成為他有公物, 以達行政之目的此際該私人雖仍保有其所有權, 但其權利之行使, 則應受限制, 不得與行政目的相違反本件土地成為道路供公眾通行, 既已歷數十年之久, 自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在此項道路之土地, 即已成為他有公物中之公共用物原告雖仍有其所有權, 但其所有權之行使應受限制, 不得違反供公眾通行之目的原告擅自將已成之道路廢止, 改闢為田耕作, 被告官署糾正原告此項行為, 回復原來道路, 此項處分, 自非違法 4 該判例認為私人雖仍保有其所有權, 但其權利之行使, 則應受限制, 不得與行政目的相違反 ; 亦認為土地成為道路供公眾通行, 既已歷數十年之久, 自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在此項道路之土地, 即已成為他有公物中之公共用物原告雖仍有其所有權, 但其所有權之行使應受限制, 不得違反供公眾通行之目的此為首開既成道路具有公共地役關係之最早判例, 亦為行政機關一向沿用之判例 1 45 年 02 月 21 日判字第 8 號判例依公路兩旁建築物限制辦法第十三條前段規定, 在該辦法施行前, 己有不合該辦法規定之建築物, 應由公路主管機關會同所在地縣市政府或鄉鎮公所視當地交通情形酌量處理, 但應以不妨礙 2 51 年 10 月 20 日判字第 362 號判例 4 資料來源 : 行政法院判例要旨彙編第 714 頁 - - 20 - -

表 2-4 有關與既成道路相關之司法判例與判決彙整表 ( 續 2/3) 2 3 51 年 10 月 20 日判字第 362 號判例 53 年 07 月 18 日判字第 155 號判例公路交通與安全為原則其第七條所規定禁止建築區域內不得建造任何建築物, 係指該辦法施行後在禁止區域內建造建築物而言, 此由各該相關條文對照觀之, 殊為明白公路法第五十二條所稱公路兩旁之附著物有礙行車安全者, 由公路主管機關取締之, 其取締之方法, 仍應依照其他法令之規定本件原告該項樓房既在公路兩旁建築物限制辦法施行前即已存在, 縱令其一部分位置在鄉道公路禁止建築區域以內, 自亦祇能依照上開辦法第十三條規定, 酌量處理, 而無適用同辦法第七條規定之餘地本院四十四年判字第一一號判例所示見解, 係指既成道路後在該道路上建造建築物之情形而言, 與本件原告樓房所佔用之土地, 係於樓房建築後始成為鄉道之情形, 亦有不同 5 國家因政府機關地方自治團體及其他公共建築之需要, 得就其事業所必需之範圍, 徵收私有土地, 為土地法第二百零八條第六款所明定原告所有建地. 四一二甲, 原由新竹農田水利會租作辦公宿舍倉庫等建築物, 嗣經轉請臺灣省政府核准將該項租用土地予以徵收, 自不能謂非事業上所需要雖其間因租賃關係涉訟, 經法院判令拆屋還地, 但此屬私權爭執, 要不能排除因公法關係所為之徵收處分惟原徵收面積折合一二. 八八一坪, 而實際供建築使用者僅有一九. 六六坪, 被告官署 ( 內政部 ) 認為徵收超過其事業所必需之範圍, 著由原處分官署就原有建築面積及法定應保留之空地面積為準, 查定其徵收 5 資料來源 : 最高行政法院判例要旨彙編 716 頁 - - 21 - -

表 2-4 有關與既成道路相關之司法判例與判決彙整表 ( 續 3/3) 3 4 5 53 年 07 月 18 日判字第 155 號判例 61 年 09 月 12 日判字第 370 號判例 78 年 11 月 30 日判字第 2474 號判決 6 92 年度判字第 1709 號之面積, 其餘部分土地撤銷徵收, 發還原告管業至被徵收土地應補償之地價, 則由該管地政機關, 提交標準地價評議委員會予以評定, 此項糾正, 殊無違法之可言 6 本院 44 年度判字第 11 號及 45 年度判字第 8 號判例所謂既成道路, 不容任意廢止, 係指正常道路未經政府核准, 土地所有人擅自廢止而言非謂危險道路, 經政府核准者亦不得廢止 7 按公共交通道路土地, 不得為私有, 已成為私有者, 得依法徵收之固為土地法第十四條第一項第五款及第二項所規定 ; 惟土地所有人於法並無得請求徵收其私設之既成道路私有土地之規定按公法上損失補償之意義, 乃指國家基於公益需要, 依法行使公權力, 致特定人之財產上利益特別犧牲, 國家應給予相當補償之謂最高行政法院 6 資料來源 : 行政法院判例要旨彙編第 19 頁 7 資料來源 : 行政法院判例要旨彙編第 720 頁 - - 22 - -

第四節學者專家及研究論述學者與專家, 包括陳明燦教授陳立夫教授黃世孟教授李震山教授李永然律師等對於既成道路亦有研究與相關論述, 對於研究文獻亦具有極其重要之參考價值對於上述有關與既成道路相關之學者與專家論述見解加以彙整如下表 2-5 表 2-5 與既成道路相關之學者與專家論述見解彙整表 (1/4) 項次學者專家學者專家見解說明私權保障與公益維護之特性兼具 : 在德國方面, 聯邦憲法法院亦有對財產權過度限制作出損失補償之判例, 此顯示了土地使用限制與損失補償兩者間具有轉換效果之關聯性陳明燦教授對於既成道路土地徵收與補償之見解有深入的研究, 於國土政策與法律一書內 1 即令我國亦有類似見解, 顯見土地使用提出左列論點陳明燦限制規定所生之法律效力, 並不能單一教授化為無須補償之態樣蓋屬須補償 ( 偏向財產權保障向度 ) 抑或不需補償 ( 偏向公益維護或財產權社會義務 ) 之判定結果, 關涉到土地所有權人權益甚鉅, 然, 其間之界線為何? 學界實不能不予與深究 ( 一 ) 大法官釋字第四號解釋, 對陳立夫教授也是對於既於特別犧牲的判斷上沒有考慮到成道路之徵收補償議題財政問題具有獨到之見解, 並於 ( 二 ) 行政法院許多判決認為大法官釋各級行政法院法官九字第四號解釋僅是立法的指十一年度在職研修資料 2 陳立夫教授針既成道路是否有徵收請求權, 應從信賴利益的保障, 或者是從違彙編 - 土地爭訟理論與實務一書內對於既成反平等原則的觀點, 判決政府機關道路之特別犧牲問題提應該要徵收? 或是得徵收之 ; 得出左列 ( 一 ) ~ ( 四 ) 之論徵收權限, 因土地所有權人已形點成特別犧牲, 該裁量權應該限縮到零 - - 23 - -

表 2-5 與既成道路相關之學者與專家論述見解彙整表 ( 續 2/4) ( 三 ) 如係財政困難, 政府應積極籌措陳立夫教授於土地利用財源限制與是否應予損失補 ( 四 ) 若僅是財產權之社會義務範圍內償 - 日本法相關理論之之限制 ( 財產權內在制約 ) 時, 乃闡述論文之叁土地利 2 陳立夫教授土地所有權人所應忍受者, 不需予以補償然而, 特別犧牲是一用限制是否應予損失補償之理論 - 判斷構成特個抽象概念 ; 於是衍生以下學別犧牲之基準 (p365) 提說, 包括一形式實質基準說出左列之論點二實質基準說三警察限制公用限制說四綜合判斷說該令第三十條規定以都市計畫區域內之道路寬度的境界線做為建築線 ; 該令第 41 條規定為在本章所稱之道路, 係指依照第 2 條第 3 項第 49 條第 5 項或第 53 條第 2 項之規定所公告之道路或道路預定地其第二節規定法定建築線如下 : 建築線依其產生之原因可分為兩種, 即法定建築線與指定建築線, 黃世孟教授於民國七十六年七月所出版編譯之台灣都市計畫講習錄一書中所譯之日據時期台灣地區所發布之都市計畫令, 對於建築線即有詳實之規定, 為本研究論文所擬研究之既成道路提供極具價值之參考文獻台灣地區在日本人統治時期, 於 1936 年 8 月 27 日制定台灣都市計畫令 3 黃世孟教授另指定建築線規定 : 依據都市計畫令第三十條但書 : 如有特別事由之場合, 行政官廳可以在道路寬度之境界線以外之場所指定一條建築線, 此線稱為指定建築線此項指定建築線也有兩種場合即 : ( 一 ) 已有法定建築線存在 ( 二 ) 全無建築線存在之土地指定建築線之場合第二種場合所說之全無建築線存在之土地指定建築線係運用於下列情況 : (1) 為表示某一條道路之形狀而指定建築線之場合例如既存之街廓 - - 24 - -

表 2-5 與既成道路相關之學者與專家論述見解彙整表 ( 續 3/4) 3 4 黃世孟教授李震山教授 (Block) 太大, 利用上極不方便時, 或實際上已有一條道路存在, 且兩旁已有房屋簷成為一個街廓, 只因此條道路未經都市計畫公告為街道, 故無街道寬度之境界線, 在此種情況下即將現有道路之兩側或將現有道路之寬度稍予擴大後指定為建築線 (2) 為施行土地區劃, 預先構想道路計畫以道路網之方式指定之場合 p154 對於建築線之限制效力不得請求補償因為建築線制度為一種警察制度, 故當然不能請求補償 p155 ( 二 ) 特別犧牲損失補償現況與展望, 有關特別犧牲理論 (Sonderopfertheorie), 董保城教授有學術研討會之精要的說明 : 特別犧牲理論係指, 國家論行政損失補償責任為公共利益行使特定公權力, 並非一般性, 針對一般人產生同樣影響或限制, - 以行政程序法之補償而是針對某些特定人, 逾其社會責任所規定為例論文應忍受之範圍而課以不平等之負擔, 使 p150~p151 其須忍受特別的損失, 基於平等原則, 其損失應由共同經費來負擔, 亦即以租稅等形式分配給全國人民分擔之易言之, 公權力之侵害須達嚴重程度或已構成特別犧牲 ; 若財產所受妨害或限制屬於一般財產權大於社會責任, 或雖有侵害但未妨害財產權正常使用者, 則尚未構成特別犧牲特別犧牲應予補償與信賴利益應予補償, 不同之處在於, 前者之補償必須逾犧牲界限 (Opfergrenze), 在該界線以內, 其犧牲會被社會拘束所淡化, 從而被評價為犧牲並不嚴重, 或仍在期待可能性 (Zumubarkeit) 範圍內, 則應忍受且自我承擔... ( 四 ) 合理之補償論行政損失補償責任, 若以金錢賠償, 如何精確計算出 - 以行政程序法之補償補償金額, 屬另一值得注意的問規定為例論文題,... p154~p155 - - 25 - -

表 2-5 與既成道路相關之學者與專家論述見解彙整表 ( 續 4/4) 5 李永然律師復按台灣省建築管理規則第四條修正理由 : 配合建築法第四十八條第二項之修正, 將既成道路改稱現有巷道並參照內政部 75 年 3 月 19 日台 (75) 內營字第 378352 號函示, 規定其內容由此可知, 既成道路在建築法上原稱既成道路, 現改稱現有巷道李永然先生所著透視公用地役權乙書 - - 26 - -

第五節小結憲法規定對於人民財產應予保障, 且大法官釋憲文引用德國特別犧牲理論, 對於具有公共地役關係之既成道路而形成特別犧牲者亦認為應予補償, 而其他法規或專家學者亦均持相同之見解對於哪些土地具有特別犧牲 ; 犧牲程度如何判斷 ; 犧牲界限之界定原則均無較為詳細之論述孫森焱大法官於釋字第 400 號不同意見書內特別提出 : 於私有土地存有公用地役關係之原因或因政府未經徵收即先行開闢為道路者 ; 或因人民自行闢設為道路者 ; 或依都市計畫寬度開闢為道路而未辦理徵收者, 不一而足其因人民自行闢設為道路者, 則有為行善而舖橋造路或願無償提供土地於公眾通行者 ; 亦有建設公司為推行社區建築物之出售案, 預先規劃道路用地, 供公眾通行之用, 增加社區建築基地之價值者凡此種種, 提供道路用地之所有人, 初未預期自政府獲得地價之補償倘因本號解釋之結果, 竟得獲政府辦理土地之徵收而補償其地價, 豈非得意外財亦即土地形成既成道路之原因不一而足, 不能單一而論而給予全面補償其他尚包括李震山教授陳明燦教授陳立夫教授等均提出犧牲界限之觀點, 認為如土地權利人所受特別犧牲而未逾越犧牲界限時, 係屬土地所有權人應容忍之範圍, 尚無達到應徵收補償之界限因此何種類型既成道路土地屬已形成特別犧牲但並未逾越犧牲界限? 何種既成道路土地屬已形成特別犧牲且已逾越犧牲界限而應予補償, 則是本研究所應深入探討的課題 - - 27 - -

第三章既成道路現況與問題目前都市計畫區內之私有土地因既成道路而形成具有公共地役關係之土地筆數達數以萬計, 對於擁有具有公共地役關係現供既成道路使用土地之所有權人, 除了必須繳交地價稅之外, 政府並未辦理徵收補償但以目前政府之財源與財力, 似乎要等到徵收又遙遙無期, 如果政府一直無法辦理徵收, 而該土地所有權人又無法使用收益處分, 對該土地所有權人確實非常不公平然, 是否只要是既成道路就應徵收補償, 例如部分土地現雖為既成道路, 但已經作為建築基地之法定空地, 此時是否應徵收補償 ; 又如以當時設置私設通路無償提供作為道路使用, 現因時效已達具公共地役關係之既成道路, 是否應補償亦值得研究因此, 該不該補償地主的損失, 便成為不得不加以分類與研究, 似乎也是唯一的選項我國目前政府僅僅以公告土地現值之百分之五做為每年補償費用, 同時又非屬全面性之補償, 實有不公與造成人民對政府不平之處, 而如一律徵收補償又有違公平原則本研究透過實務的分類與分析, 針對法理比例原則公平正義原則程序正義原則等進行探討, 預望建立一個公平合理補償方法與原則, 提供政府補償與私有土地所有權人請求補償之參考 - - 28 - -

第一節既成道路成立之要件與準徵收理論之探討依大法官會議釋字第四號解釋文認為 : 既成道路成立公用地役關係, 首須為不特定之公眾通行所必要, 而非僅為通行之便利或省時 ; 其次, 於公眾通行之初, 土地所有權人並無阻止之情事 ; 其三, 須經歷之年代久遠而未曾中斷,... 亦即須完全符合以下三要件始構成既成道路之成立一須為不特定之公眾通行所必要二公眾通行之初, 土地所有權人並無阻止之情事三須經歷之年代久遠而未曾中斷目前都市土地所謂的現有巷道是否完全符合以上三要件, 行政機關並未加以理清, 而係不論其形成之原因為何, 似全面視為既成道路, 有檢討之必要另該解釋文雖然已給予成立既成道路之要件認定, 但對於補償原則並無實質之實質探討以我國旣成道路所構成之要件, 依據美國法上之見解, 當公權力之行使已限制私有財產權, 如造成經濟價值極大損失, 同時占有權力被剝奪時, 將形成永久性物理上占有 (Permanent physical occupation), 即應徵收, 亦即已形成準徵收之要件 8, 於德國法上或稱為準徵收之侵害依以上理論, 當旣成道路無法依據占有準徵收理論保護財產之占有 ; 及無法依據管制準徵收理論保護財產之價值時, 政府自當給予土地所有權人徵收或相當之補償我國既成道路因做為公共通行之使用, 確實已限制私有財產權 ; 另當該土地如未將其容積移轉至兩側或其他可建土地, 亦屬已造成經濟價值極大損失, 同時占有權力被剝奪, 將形成永久性物理上占有 ( Permanent physical occupation), 如同美國法上之徵收見解, 亦即已形成美國法上準徵收之要件 8 從美國法上的土地準徵收論旣成道路公用地役權之妥當性, 謝哲勝, 經社法制論叢,83 年 7 月第十四期 - - 29 - -

第二節既成道路形成的原因我國都市計畫法第一條規定 : 為改善居民生活環境, 並促進市鎮鄉街有計畫之均衡發展, 特製定本法, 此為制定該法之目的另第三條規定 : 本法所稱之都市計畫, 係指在一定地區內有關都市生活之經濟交通衛生保全國防文教康樂等重要設施, 作有計畫之發展, 並對土地使用作合理之規劃而言, 此為實施都市計畫之意義我國都市計畫之實施架構, 分為主要計畫與細部計畫都市計畫法第十七條規定 : 第十五條第一項第九款所定之實施進度, 應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力, 訂定分區發展優先次序第一期發展地區應於主要計畫發布實施後, 最多二年完成細部計畫 ; 並於細部計畫發布後, 最多五年完成公共設施其他地區應於第一期發展地區開始進行後, 次第訂定細部計畫建設之未發布細部計畫地區, 應限制其建築使用及變更地形但主要計畫發布已逾二年以上, 而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者, 得依有關建築法令之規定, 由主管建築機關指定建築線, 核發建築執照由以上都市計畫相關法律可以得知, 都市計畫於主要計畫發布實施後, 最多二年完成細部計畫 ; 並於細部計畫發布後, 最多五年完成公共設施然而, 我國自始均未能依都市計畫之理念與實施進度及配合良好的財務計畫建設開闢都市計畫公共設施, 同時再加上絕大部分未臨接計畫道路之可建築用地又可依都市計畫法第十七條規定 :, 得依有關建築法令之規定, 由主管建築機關指定建築線, 核發建築執照因此, 形成面臨既成道路之建築基地, 均以既成道路為面前道路指定建築線建築大法官會議釋字第二五五號解釋 : 在實施都市計畫範圍內, 道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理, 已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域, 其道路之設置, 即應依其計畫實施, 而在循法定程序規畫道路系統時, 原即含有廢止非計畫道路之意, 於計畫道路開闢完成可供公眾通行後, 此項非計畫道路, 無繼續供公眾通行必要時, 主管機關自得本於職權或依申請廢止之內政部中華民國六十六年六月十日台內營字第七三二七五號六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號, 關於廢止非都市計畫巷道函及台北市非都市計畫 - - 30 - -

巷道廢止或改道申請須知, 既與上述意旨相符, 與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸亦即既成道路無通行之必要, 均得以依法廢除另原台灣省建築管理規則第六條亦規定 : 現有巷道之改道或廢止, 應向當地縣市主管機關申請之, 縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月, 徵求異議依前項申請改道者, 除應檢附新設巷道位置圖外 ; 並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更地目為道之同意書, 或捐獻土地為道路使用之同意書現有巷道改道後之新巷道寬度應合於前條規定新巷道自開闢完成供公眾通行之日起, 其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用, 原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道, 或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起, 得申請廢止原巷道由以上大法官會議釋字第二五五號解釋及原台灣省建築管理規則第六條規定可得知, 既成道路一經形成, 兩側建物成列, 根本無法廢除, 亦造成今日不可挽回之局面 - - 31 - -

第三節既成道路無法廢除的原因既成道路依照大法官會議釋字第二五五號解釋文 : 在實施都市計畫範圍內, 道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理, 已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域, 其道路之設置, 即應依其計畫實施, 而在循法定程序規畫道路系統時, 原即含有廢止非計畫道路之意, 於計畫道路開闢完成可供公眾通行後, 此項非計畫道路, 無繼續供公眾通行必要時, 主管機關自得本於職權或依申請廢止之內政部中華民國六十六年六月十日台內營字第七三二七五號六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號, 關於廢止非都市計畫巷道函及台北市非都市計畫巷道廢止或改道申請須知, 既與上述意旨相符, 與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸該第二五五號解釋文特別所提及在循法定程序規畫道路系統時, 原即含有廢止非計畫道路之意, 又解釋於計畫道路開闢完成可供公眾通行後, 此項非計畫道路, 無繼續供公眾通行必要時, 主管機關自得本於職權或依申請廢止之因此, 從法理上而論, 既成道路之廢除理應不該產生問題然而為何我國絕大部分之既成道路卻無法廢除? 其主要原因係出現在既成道路兩側之可建築用地均係依據該既成道路做為其建築基地之唯一出口或不可或缺之汽車通道與都市內通行之道路而以目前都市所產生之不良發展, 只有以下兩種情況可能廢除既成道路 : 第一既成道路所連結之計畫道路均已開闢, 且既成道路係從既成道路可切割而不影響巷道住戶通行之處開始廢除如下圖 3-1 第二既成道路兩側之所有建築全面一次同時整體開發建築如下圖 3-2 要依第一種方式廢除既成道路, 由於土地及建築改良物所有權人及他項權利人眾多且複雜, 機會渺茫而要依第二種方式廢除既成道路更由於既成道路所連結之計畫道路限於政府財政困難, 亦為遙遙無期是以以上兩種方式廢除既成道路, 已無法成為原則而施行既然既成道路之廢除不可行, 則政府之徵收補償已不可避免然而, 政府之徵收補償似乎仍然隱藏著許多問題有待後續理清 - - 32 - -

謝 誌 第 一 次 探 索 著 這 世 界 是 在 五 十 二 年 前 的 花 蓮, 而 第 一 次 真 正 開 始 學 習 研 究 學 問, 則 是 在 中 國 文 化 大 學 建 築 及 都 市 計 畫 研 究 所, 雖 然 晚 了 些 但 卻 值 得, 也 從 不 後 悔 尤 其 一 身 的

謝誌第一次探索著這世界是在五十二年前的花蓮, 而第一次真正開始學習研究學問, 則是在中國文化大學建築及都市計畫研究所, 雖然晚了些但卻值得, 也從不後悔尤其一身的