(2) 未指定特定系统的, 数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间 要约到达受要约人, 并不是指要约一定实际到达受要约人 ( 或者其代理人 ) 手中, 要约只要送达受要约人通常的地址 住所或者能够控制的地方 ( 如信箱 ) 即为到达 (4) 受要约人对要约的内容作出实质性变 更 4.

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1 第四章 合同法律制度 本章考情 本章为历年考试重点章节, 分值为 20 分左右 本章知识理解性的概念较多, 试题灵活, 易于其他章节形成综合题考查 与合同法经常结合的章节一般有, 民事法律行为 诉讼时效 物权法 专题一 合同的订立 要约与承诺 1. 要约构成根据 合同法解释 ( 二 ) 第一条的规定, 当事人对合同是否成立存在争议, 人民法院能够确定当事人名称或者姓名 标的和数量的, 一般应内容具体确定当认定合同成立 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 ; 提示 要约内容为合同内容 表明经受要约人承诺, 要约人要约具有法律约束力, 而要约邀请没有法律约束力 即受该意思表示约束 2. 要约邀请 事项 要约 要约邀请 寄送的价目表 拍卖公告 招股说明书 商业广告 商业广告的内容符合要约的规定, 如悬赏广告, 则视为要约 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请 出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关 设施所作的说明和允诺具体确定, 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响 的销售广告和宣传资料 3. 要约生效与失效生效失效要约到达受要约人时生效 (1) 拒绝要约的通知到达要约人 ; 到达,(1) 收件人指定特定系统接收数 (2) 要约人依法撤销 ( 而非 撤回 ) 要据电文的, 数据电文进入该特定系统的时间, 约 ; 视为到达时间 ; (3) 承诺期限届满, 受要约人未作出承诺 ; 1

2 (2) 未指定特定系统的, 数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间 要约到达受要约人, 并不是指要约一定实际到达受要约人 ( 或者其代理人 ) 手中, 要约只要送达受要约人通常的地址 住所或者能够控制的地方 ( 如信箱 ) 即为到达 (4) 受要约人对要约的内容作出实质性变 更 4. 要约的撤回与撤销 (1) 要约可以撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 如果要约已经生效, 则属于要约的撤销 (2) 要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 但有下列情形之一的, 要约不得撤销 :1 要约人确定了承诺期限的 ;2 要约人以其他形式明示要约不可撤销 ;3 受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工作 比较 承诺没有撤销, 只能撤回 承诺一旦到达要约人合同就成立 承诺自通知到达要约人时生效 承诺生效时合同成立 5. 承诺的迟延与迟到 1 承诺的迟延 受要约人超过承诺期限发出承诺的, 为迟延承诺, 除要约人及时通知受要约人该承诺有 效的以外, 迟延承诺应视为新要约 2 承诺的迟到 受要约人在承诺期限内发出承诺, 按照通常情况能够及时到达要约人, 但因其他原因致 使承诺到达要约人时超过承诺期限的, 为迟到承诺, 除要约人及时通知受要约人因承诺超过 期限不接受该承诺的以外, 迟到承诺为有效承诺 原因 内容 原则 例外 主观原因 ( 迟延 ) 受要约人超过承诺期限发出承诺的 承诺无效, 视为新要约 : 迟延承诺应视为新要约 承诺有效 : 要约人 ( 接受承诺方 ) 及时通知受要约人 ( 承诺发出方 ) 该承诺有效 受要约人在承诺期限内承诺无效 : 发出承诺, 按照通常情况要约人 ( 接受承诺方 ) 及时通知客观原因能够及时到达要约人, 但承诺有效受要约人 ( 承诺发出方 ) 因承诺 ( 迟到 ) 因其他原因致使承诺到超过期限不接受该承诺的, 该承达要约人时超过承诺期诺无效 限的, 为迟到承诺 6. 承诺的内容承诺的内容应当与要约的内容一致 (1) 受要约人对要约的内容作出实质性变更的, 为新要约 有关合同的标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议的方法等内容的变更, 是对要约内容的实质性变更 (2) 承诺对要约的内容作出非实质性变更的, 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外, 该承诺有效, 合同的内容以承诺的内容为准 2

3 专题二 合同成立的时间及地点 (1) 承诺生效时合同成立 这是大部分合同成立的时间标准 合同成立的时间 一般规定 (2) 当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章, 则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间 (3) 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的, 可以要求在合同成立之前签订确认书 合同在签订确认书时成立 1. 合同成立的时间的特殊规定实际履行原则 : 对于上述第 (2) (3) 种情况要注意, 如果当事人未采特用法律 行政法规规定或者当事人约定的书面形式 ( 合同书形式 ) 订立合殊同, 在签字或者盖章之前, 当事人一方已经履行主要义务, 对方接受的, 合同规合同仍然成立 当事人在合同书上摁手印的, 具有与签字或者盖章同等的成立定法律效力 的时 (1) 诺成合同, 是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同 间不同 (2) 实践合同, 是指在当事人意思表示一致以外, 尚需有实际交付标的物或种类者有其他现实给付行为才能成立的合同 的 (3) 常见的实践合同有保管合同 自然人之间的借贷合同 定金合同 2. 合同成立的地点 (1) 承诺生效的地点为合同成立的地点 这是大部分合同成立的地点标准 (2) 采用数据电文形式订立合同的, 收件人的主营业地为合同成立的地点 ; 没有主营业地的, 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的, 按照其约定 合同成 (3) 当事人采用合同书形式订立合同的, 双方当事人签字或者盖章的地点为立的地合同成立的地点 如双方当事人未在同一地点签字或盖章, 则以当事人中最后点一方签字或盖章的地点为合同成立的地点 (4) 采用书面形式订立合同, 合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的, 约定的签订地为合同签订地 ; 合同没有约定签订地, 双方当事人签字或者盖章不在同一地点的, 最后签字或者盖章的地点为合同签订地 专题三 合同的条款格式条款采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和要义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除或求者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任 免责条款基于合同自由原则, 对双方当事人自愿订立的免责条款, 尤其是事后订立的免责条款, 法律原则上不加干涉 1. 合同条款的无效情形 格式条款 免责条款 3

4 无 效 格式条款具有 合同法 规定的合同无效和免责条款无效的情形, 或者提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的, 该条款无效 合同中约定对下列情况免责的条款无效 : (1) 造成对方人身伤害的 ; (2) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 2. 对格式条款的理解发生争议的解释 格式条款 免责条款 解释 对格式条款的理解发生争议的, 应当按照通常理解予以解释 对格 式条款有两种以上解释的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解 释 格式条款和非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款 例- 多选题 根据合同法律制度的规定, 合同中的下列免责条款中, 无效的有 ( ) A. 排除因故意造成对方人身伤害的责任 B. 排除因故意造成对方财产损失的责任 C. 排除因重大过失造成对方财产损失的责任 D. 排除因重大过失造成对方人身伤害的责任 答案 ABCD 解析 合同中的下列免责条款无效:(1) 造成对方人身伤害的 ( 选项 AD);(2) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 ( 选项 BC) 专题四 缔约过失责任 (1) 假借订立合同, 恶意进行磋商 ; 缔约过失 (2) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 ; 责任适用 (3) 当事人泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密 ; 情形 (4) 有其他违背诚实信用原则的行为 1. 缔约过失责任与违约责任存在区别 (1) 产生的时间不同 缔约过失责任发生在合同成立之前 ; 而违约责任产生缔约过失于合同生效之后 责任与违 (2) 适用的范围不同 缔约过失责任适用于合同未成立 合同未生效 合同约责任存无效等情况 ; 违约责任适用于生效合同 在区别 (3) 赔偿范围不同 缔约过失赔偿的是信赖利益的损失 ; 而违约责任赔偿的是可期待利益的损失 可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失 专题五 合同的效力 1. 合同的生效情形生效时间一般情况依法成立的合同, 自成立时生效 国家有规定依照法律 行政法规规定办理批准 登记等手续后生效 附条件 附生效 ( 或解除 ) 条件的合同, 自条件成就时生效 ( 或失效 ) 当事人为自己 的利益不正当地阻止 ( 或促成 ) 条件成就的, 视为条件已成就 ( 或不成就 ) 4

5 附期限附生效 ( 或终止 ) 期限的合同, 自期限届至时生效 ( 或失效 ) 2. 效力待定的合同 ( 合同的状态不定 ) 种类 内容 限制民事行为能力人签订的与其年龄 智力 精神状况不相适应的合同 1. 限制民事行为能力人订立的合同, 经法定代理人追认后, 该合同有效, 但纯获利益的合同或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应而订立的合同, 不必经法定代理人追认 2. 法定代理人的追认权性质上属于形成权 仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同 3. 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认 法定代理人未作表示的, 视为拒绝追认 合同被追认之前, 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 3. 无权代理人订立的合同种类内容 1. 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同, 未经被代理人追认, 对被代理人不发生效力, 由行为人承担责任 无权代理人 2. 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认 被代理人未作表示的, 订立的合同视为拒绝追认 合同被追认之前, 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 专题六 合同的履行内容 1. 合同内容约定不明的履行 质量 按照国家标准 行业标准履行 ; 没有国家标准 行业标准的, 按照通常标准 或者符合合同目的的特定标准履行 按照订立合同时履行地的市场价格履行 ; 依法应当执行政府定价或者政府指价款或者报酬导价的, 按照规定履行 履行地点 履行期限 给付货币的, 在接受货币一方所在地履行 ; 交付不动产的, 在不动产所在地 履行 ; 其他标的在履行义务一方所在地履行 债务人可以随时履行, 债权人也可以随时要求履行, 但应当给对方必要的准 备时间 履行方式 费用负担 按照有利于实现合同目的的方式履行 由履行义务一方负担 例- 单选题 甲 乙两公司的住所地分别位于北京和海口 甲向乙购买一批海南产香蕉,3 个月后交货 但合同对于履行地点和价款均无明确约定, 双方也未能就有关内容达成补充协议, 依照合同其他条款及交易习惯也无法确定 根据合同法律制度的规定, 下列关于合同履行价格的表述中, 正确的是 ( ) A. 按合同订立时海口的市场价格履行 B. 按合同订立时北京的市场价格履行 5

6 C. 按合同履行时海口的市场价格履行 D. 按合同履行时北京的市场价格履行 答案 A 解析 合同生效后, 当事人就价款 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的, 可以 协议补充 ; 不能达成补充协议的, 按照合同 有关条款或者交易习惯 确定 依照上述规则仍不能确定的 : (1) 价款或者报酬不明确的, 一般按照订立合同时履行地的市场价格履行 ; (2) 履行地点不明确的, 给付货币的, 在接受货币一方所在地履行 ; 交付不动产的, 在不动产所在地履行 ; 其他标的, 在履行义务一方所在地履行 在本题中, 履行地点应推定为海口, 履行价格为订立合同时海口的市场价格 2. 第三人履行债务人向第当事人约定由债务人向第三人履行债务的, 债务人未向第三人履行债务或三人履行者履行债务不符合约定的, 应当向债权人承担违约责任 第三人向债当事人约定由第三人向债权人履行债务的, 第三人不履行债务或者履行债权人履行务不符合约定的, 债务人应当向债权人承担违约责任 3. 双务合同履行中的抗辩权抗辩权内容当事人互负债务, 没有先后履行顺序, 应当同时履行 ; 一方在对方履行之前有同时履行权拒绝其对自己提出的履行要求 ; 一方在对方履行债务不符合约定时, 有权拒抗辩权绝其相应的履行要求 当事人互负债务, 有先后履行顺序, 先履行一方未履行的, 后履行一方有权拒先履行抗绝其履行要求 ; 先履行一方履行债务不符合约定的, 后履行一方有权拒绝其相辩权应的履行要求 4. 不安抗辩权适用情形 (1) 适用情形应当先履行债务的当事人, 有确切证据证明对方有下列情况之一的, 可以行使不不安安抗辩权, 中止合同履行 : 抗辩 1 经营状况严重恶化 ; 权 2 转移财产 抽逃资金, 以逃避债务 ; 3 丧失商业信誉 ; 4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 5. 不安抗辩权行使程序 (2) 行使程序不安当事人在中止履行合同后, 应当及时通知对方, 对方提供适当担保的, 应当恢复抗辩履行 ; 如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的, 中止履行权的一方可以解除合同 专题七 合同的保全 6

7 代 位 权 代位权是指债务人怠于行使其对第三人 ( 次债务人 ) 享有的到期债权, 危及债权人 债权实现时, 债权人为保障自己的债权, 可以自己的名义代位行使债务人对次债务 人的债权的权利 代 位 权 1. 代位权行使的条件代位权行使的条件 : (1) 债权人对债务人的债权合法 (2) 债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权 ( 怠于行使其到期债权 ), 对债权人造成损害 (3) 债务人的债权已到期, 债权人的债权已到期 (4) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 代 位 权 2. 代位权诉讼代位权诉讼 : (1) 债权人是原告, 次债务人是被告, 债务人为诉讼上的第三人 (2) 如果债权人胜诉的, 由次债务人承担诉讼费用, 其他必要费用则由债务人承担 (3) 代位权诉讼由被告 ( 次债务人 ) 住所地人民法院管辖 3. 代位权行使的法律效果 代 位 权 代位权行使的法律效果 (1) 经人民法院审理后认定代位权成立的, 由次债务人向债权人履行清偿义务, 债权人与债务人 债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 (2) 债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利 (3) 在代位权诉讼中, 次债务人对债务人的抗辩, 可以向债权人主张 例- 多选题 甲公司欠乙公司 30 万元, 一直无力偿付, 现丙公司欠甲公司 20 万元, 已经到期, 但甲公司一直怠于行使对丙公司的债权, 乙公司遂依法提起诉讼 根据合同法律制度的规定, 下列表述中, 正确的有 ( ) A. 乙公司应当以丙公司为被告, 提起代位权诉讼 B. 乙公司应当以甲公司为被告, 提起撤销权诉讼 C. 乙公司提起诉讼的行为引起乙公司对甲公司的债权诉讼时效发生中断 D. 乙公司提起诉讼的行为引起甲公司对丙公司的债权诉讼时效发生中断 答案 ACD 解析 (1) 选项 AB: 债务人怠于行使其对第三人 ( 次债务人 ) 享有的到期债权, 危及债权人债权的实现时, 债权人为保障自己的债权, 可以次债务人为被告, 提起代位权诉讼 ; (2) 选项 CD: 债权人提起代位权诉讼的, 应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力 撤 销 权 4. 撤销权撤销权, 是指债务人实施了减少财产行为, 危及债权人债权实现时, 债权人为保障自己的债权, 请求人民法院撤销债务人处分行为的权利 债务人减少财产的处分行为 ( 可撤销的行为 ) (1) 放弃债权 ( 到期 未到期均可 ) 放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期, 7

8 对债权人造成损害 ; (2) 无偿转让财产, 对债权人造成损害 ( 不论受让人是否知情 ); (3) 以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产, 对债权人造成损害, 并且受让人知道该情形 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价 70% 的, 一般可以视为明显不合理的低价 ; 转让价格高于当地指导价或者市场交易价 30% 的, 一般可以视为明显不合理的高价 撤销权行使的期限自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内行使, 自债务人的行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的, 该撤销权消灭 撤销权诉讼 (1) 债权人为原告, 债务人为被告, 受益人或者受让人为诉讼上的第三人 (2) 债权人行使撤销权所支付的律师代理费 差旅费等必要费用, 由债务人负担 ; 第三人有过错的, 应当适当分担 (3) 撤销权诉讼由被告 ( 债务人 ) 住所地人民法院管辖 行使撤销权的法律效果 (1) 一旦人民法院确认债权人的撤销权成立, 债务人的处分行为即归于无效 (2) 撤销权行使的目的是恢复债务人的责任财产, 债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利 例- 多选题 甲公司欠乙公司 30 万元, 一直无力偿付, 现乙公司查明丙公司欠甲公司 50 万元, 已到期, 但甲公司明示放弃对丙的债权 对甲公司的这一行为, 下列说法正确的有 ( ) A. 乙公司可以请求人民法院撤销甲放弃债权的行为 B. 乙公司应当通知丙公司撤销甲放弃债权的行为 C. 乙公司行使撤销权所支付的必要费用由甲公司负担 D. 乙公司应当自行支付行使撤销权所的费用 答案 AC 解析 本题考核点是撤销权 因债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的, 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 债权人自行通知相对人撤销放弃债权的行为, 不具有法律效力 债权人行使撤销权的必要费用, 由债务人负担 专题八 保证保证 (1) 保证是保证人与债权人之间的合同关系 合同 (2) 保证合同是单务合同 无偿合同 诺成合同 要式合同 从合同 1. 保证合同的特殊形式 (3) 保证合同的特殊形式 1 保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上, 以保证人身份签字或保证者盖章的, 保证合同成立 ; 合同 2 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书, 债权人接受且未提出异议的, 保证合同成立 ; 8

9 3 主合同中虽然没有保证条款, 但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章 的, 保证合同成立 2. 保证人 (1) 主债务人不得同时为保证人 (2) 国家机关原则上不得为保证人 ; 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的, 国家机关可以为保证人 (3) 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得做保证人 ; 但从事经营活动的事业单位 社会团体, 可以担任保证人 保证人 (4) 企业法人的职能部门不得担任保证人 (5) 企业法人的分支机构原则上不得担任保证人 ; 但企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权范围内提供保证 (6) 保证人必须有代为清偿债务的能力 ; 但不具有完全代偿能力的主体, 只要以保证人身份订立保证合同后, 就应当承担保证责任 3. 保证方式 (1) 保证分为一般保证和连带责任保证 ; 如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的, 按照连带责任保证承担保证责任 (2) 一般保证的保证人享有先诉抗辩权, 连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权 先诉抗辩权 在主合同纠纷未经审判或仲裁, 并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前, 对债权人可拒绝承担保证责任 保证 (3) 有下列情形之一的, 保证人不得行使先诉抗辩权 : 方式 1 债务人住所变更, 致使债权人要求其履行债务发生困难的, 如债务人下落不明 移居境外, 且无财产可供执行 ; 2 人民法院受理债务人破产案件, 中止执行程序的 ; 3 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 (4) 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后, 向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的, 债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行, 保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任 4. 保证责任 (1) 保证担保的范围 1 保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 ; 保证合同对责任范围另有约定的, 按照约定执行 2 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的, 保证人应当对全部债务承担保证责任 责任 (2) 债权人转让债权在保证期间, 债权人依法将主债权转让给第三人的, 保证债权同时转让, 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任 但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的, 保证人不再承担保证责任 9

10 (3) 债务人转让债务债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的, 保证人对未经其同意转让部分的债务, 不再承担保证责任 但是, 保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任 第三人提供抵押的, 债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意时, 抵押人对未经其同意转让的债务, 不再承担担保责任 (4) 未经保证人同意的主合同的变更 1 如果减轻债务人的债务的, 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 ; 2 如果加重债务人的债务的, 保证人对加重的部分不承担保证责任 ; 3 变更主合同履行期限的, 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 ; 4 债权人与债务人协议变动主合同内容, 但并未实际履行的, 保证人仍应当承担保证责任 例- 单选题 甲 乙订立买卖面粉的合同, 约定每吨 3000 元, 由丙为乙提供保证 ; 后来, 甲 乙未经丙的同意, 将面粉的价格调整为每吨 3800 元 根据合同法律制度的规定, 下列说法正确的是 ( ) A. 丙不再承担保证责任 B. 丙仍应按照调整前的价格承担保证责任 C. 丙应当按照调整后的价格承担保证责任 D. 未经丙的同意, 甲 乙对价格的调整无效 答案 B 解析 (1) 选项 ABC: 保证期间, 债权人与债务人协议变更主合同的, 应当取得保证人书面同意 ; 未经保证人同意的主合同变更, 如果加重债务人的债务的, 保证人对加重的部分不承担保证责任 (2) 选项 D: 未经丙的同意, 甲 乙对价格的调整对丙不产生效力, 但在甲 乙之间是有效的 5. 保证期间与保证的诉讼时效 保证期间与保证的诉讼时效 (1) 保证期间的确定 1 当事人可以在合同中约定保证期间 2 没有约定的, 保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月 ; 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的, 视为没有约定 3 约定不明的, 保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年 ; 保证合同约定保证人承担保证责任, 直至主债务本息还清为止等类似内容的, 视为约定不明 (2) 保证责任的确定 1 在保证期间中, 债权人主张权利的, 保证责任确定 ; 债权人未在保证期间主张权利的, 保证人的保证责任消灭 2 主张权利 的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁, 在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任 (3) 债权人对保证人的诉讼时效在保证期间内, 债权人主张权利的, 保证责任确定 在连带保证中, 从确定保证责任时起, 开始起算保证的诉讼时效 在一般保证中, 则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效 保 10

11 证的诉讼时效期限为 2 年 (4) 一般保证中, 主债务诉讼时效中断, 保证债务诉讼时效中断 ; 连带保证中, 主债务诉讼时效中断, 保证债务诉讼时效不中断 (5) 一般保证和连带保证中, 主债务诉讼时效中止的, 保证债务诉讼时效同时中止 对于连带债权人 连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由, 应当认定对其他连带债权人 连带债务人也发生诉讼时效中断的效力 例- 多选题 甲向乙借款 10 万元, 由丙作为保证人, 约定 如果甲到期不能偿还该债务, 由丙承担保证责任, 直至甲的债务本息还清为止 下列选项正确的是( ) A. 该保证为一般保证 B. 该保证为连带责任保证 C. 保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年 D. 保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月 答案 AC 解析 本题考核保证方式和保证期间 (1) 不能偿还债务 与 没有偿还债务 是不同的, 前者是指无力偿还, 而后者可能还包括有能力还但没有还,A 正确 B 错误 ;(2) 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的, 视为约定不明, 保证期间为主债务履行期届满之日起二年,C 正确 D 错误 6. 共同保证 (1) 按份共同保证按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务 按份共同保证中的 按份, 探讨的是各保证人与债权人之间 各保证人之间的关系 ; 如果将保证人与主债务人的关系考虑进去, 按份共同保证可以进一步分为一般按份共同保证和连带按份共同保证 在按份共同保证 ( 不论一般按份共同保证, 还是连带按份共同保证 ) 中, 各共同保证人之间不存在追偿问题 (2) 连带共同保证 1 连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权共同保证人之间没有约定所承担的保证份额 连带共同保证中的 连带 是保证人之间的连带, 而非保证人与主债务人之间的连带 如果将保证人与主债务人的关系考虑进去, 连带共同保证可以进一步分为一般连带共同保证和连带连带共同保证 2 连带共同保证人的多重追偿权连带共同保证的保证人承担保证责任后, 向债务人不能追偿的部分, 由各连带保证人按其内部约定的比例分担 ; 没有约定的, 平均分担 在连带共同保证情形, 保证人之一承担责任后, 先向债务人追偿 ; 向债务人不能追偿的部分, 有权要求另外的担保人承担应当承担的份额 11

12 共同担保 ( 人 + 物 ) 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的, 债务人不履行到期债务时或者发生当事人约定的实现担保物权的情形, 债权人应当按照约定实现债权 ; 没有约定或者约定不明确 : (1) 债务人自己提供物的担保的, 债权人应当先就该物的担保实现债权 ; (2) 第三人提供物的担保的, 债权人可以就物的担保实现债权, 也可以要求保证人承担保证责任 提供担保的第三人承担担保责任后, 只能向债务人追偿, 不能向另外一个担保人追偿 7. 保证人抗辩 (1) 保证人享有债务人的抗辩权 ; 如果债务人放弃对债务的抗辩权, 保证人仍保证人有权抗辩 抗辩 (2) 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的, 不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩 8. 保证人不承担民事责任的情形有下列情形之一的, 保证人不承担民事责任 : 1 主合同当事人双方串通, 骗取保证人提供保证的 ; 保证人不 2 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段, 使保证人在违背真实意思的情况下提承担民事供保证的 ; 责任的情 3 主合同债务人采取欺诈 胁迫等手段, 使保证人在违背真实意思的情况下提形供保证的, 债权人知道或者应当知道欺诈 胁迫事实的, 保证人不承担民事责任 9. 担保合同无效的处理 担保合同 无效的处 理 1 主合同有效而担保合同无效, 债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任 ; 债权人 担保人有过错的, 担保人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的 1/2 2 主合同无效而导致担保合同无效, 担保人无过错则不承担民事责任 ; 担保人有过错的, 应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的 1/3 3 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后, 可以向债务人追偿, 或者在承担赔偿责任的范围内, 要求有过错的反担保人承担赔偿责任 除另有约定外, 主合同解除后, 担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任 如果法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的担保合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效 10. 定金合同 定金罚则 1. 定金合同应当采取书面形式, 从实际交付定金之日起生效 ( 定金合同是实践合同 ) 定金 2. 定金数额合同当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的 20%; 如果超过 20%, 超过部分无效 1. 给付定金一方不履行约定的债务的, 无权要求返还定金 ; 收受定金的一方不履行定金约定的债务的, 应当双倍返还定金 罚则 2. 当事人一方不完全履行合同的, 应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例, 12

13 适用定金罚则 11. 定金罚则的适用及免责 免责因不可抗力 意外事件致使主合同不能履行的, 不适用定金罚则 ; 适用 (1) 因合同关系以外的第三人的过错, 致使主合同不能履行的, 适用定金罚则 ; (2) 在迟延履行或者有其他违约行为时, 并不能当然适用定金罚则 只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现, 才可以适用定金罚则 ; 12. 违约金与定金违约金在同一合同中, 当事人既约定违约金, 又约定定金的, 在一方违约时, 当事人只与定金能选择适用违约金条款或者定金条款, 不能同时要求适用两个条款 专题九 合同的转让 1. 债权转让 (1) 债权人转让权利的, 无须债务人同意, 但应当通知债务人 ; 未经通知, 该转让对债务人不发生效力 ( 在转让人和受让人之间还是有效的 ) 债权转让的, 应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断 (2) 禁止债权转让的情形 1 根据合同性质不得转让 ( 主要指基于当事人特定身份而订立的合同 ); 债权 2 按照当事人的约定不得转让 ; 转让 3 依照法律规定不得转让 (3) 债权人权利的转让, 不得损害债务人的利益, 不应影响债务人的权利 : 1 债务人接到债权转让通知后, 债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张, 如提出债权无效 诉讼时效已过等事由的抗辩 2 债务人接到债权转让通知时, 债务人对让与人享有债权, 并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的, 债务人可以向受让人主张抵销 2. 债务承担 (1) 免责的债务承担 1 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人, 应当经债权人同意 ; 债务 2 债务人转移义务的, 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩 承担 (2) 并存的债务承担并存的债务承担并不使得原债务人脱离债的关系, 因此, 原则上不以债权人的同意为必要 3. 债权债务的概括转移 (1) 当事人一方经他方当事人同意, 可以将自己在合同中的权利义务一并转让债权债给第三人 务的概 (2) 当事人订立合同后合并的, 由合并后的法人或者其他组织行使合同权利, 括转移履行合同义务 (3) 当事人订立合同后分立的, 除 债权人和债务人 另有约定的以外, 由分 13

14 立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权, 承担连带债务 例- 多选题 甲公司的股东乙公司与丙公司签订合同, 约定乙公司将其持有的 60% 甲公司的股权转让给丙公司, 作为对价, 丙公司应当承担甲公司截至股权变更日所有负债 根据相关法律制度的规定, 下列说法正确的有 ( ) A. 如未通知甲公司债权人, 对甲公司债权人不发生效力 B. 如未经甲公司债权人同意, 对甲公司债权人不发生效力 C. 该协议因未经甲公司债权人同意而无效 D. 该协议对乙公司 丙公司有效 答案 BD 解析 本案可以分解为两个法律关系 : 股权转让和债务承担 根据规定, 债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的, 应当经债权人同意 在本题中, 未取得甲公司债权人同意的, 债务承担不对债权人生效, 债权人仍有权要求原债务人甲公司清偿债务 ; 但该合意在乙公司和丙公司之间是有效的, 丙公司应当依约履行该股权转让协议 专题十 合同终止 1. 合同终止合同终止的主要情形有 : (1) 债务已经按照约定履行 ; (2) 合同解除 ; (3) 债务相互抵销 ; (4) 债务人依法将标的物提存 ; 合同 (5) 债权人免除债务 ; 终止 (6) 债权债务同归于一人, 即混同 合同权利义务终止后, 当事人仍负有后合同义务, 应当遵循诚实信用原则, 根据交易习惯履行通知 协助 保密等义务 合同的权利义务终止, 不影响合同中结算条款 清理条款以及解决争议方法条款的效力 2. 抵销 1. 法定抵销 (1) 当事人互负到期债务, 该债务的标的物种类 品质相同的, 任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销, 但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外 (2) 效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销, 如诉讼时效届满后的债权, 该债权人不得主张抵销 ; 但作为被动债权, 对方以其债权主张抵销的, 应抵销当允许 (3) 一项债务已届清偿期, 而另一项债务未届清偿期的, 则未到期的债务人可以主张抵销 (4) 当事人主张法定抵销的, 应当通知对方 ; 抵销的效果自通知到达对方时生效 2. 约定抵销当事人互负债务, 标的物种类 品质不相同的, 经双方协商一致, 也可以抵销 14

15 提 存 3. 提存 1. 有下列情形之一, 难以履行债务的, 债务人可以将标的物提存 : (1) 债权人没有正当理由拒绝受领 ; (2) 债权人下落不明 ; (3) 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 ; (4) 法律规定的其他情形 ( 如抵押人转让抵押物所得的价款, 应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者提存 ) 2. 标的物不适于提存或者提存费用过高的, 债务人依法可以拍卖或者变卖标的物, 提存所得的价款 3. 除债权人下落不明的以外, 债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人 监护人 4. 提存的法律效力 (1) 提存成立的, 视为债务人在其提存范围内已经履行债务 ; (2) 毁损 灭失的风险由债权人承担 ; (3) 标的物的孳息归债权人所有 ; (4) 提存费用由债权人负担 5. 债权人可以随时领取提存物, 但债权人对债务人负有到期债务的, 在债权人未履行债务或者提供担保之前, 提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物 6. 债权人领取提存物的权利, 自提存之日起 5 年内不行使而消灭, 提存物扣除提存费用后归国家所有 例- 多选题 甲 乙双方签订一份合同, 约定甲向乙购买水泥 10 吨 乙按约定日期向甲交货, 但甲因躲避他人债务不知去向 乙无奈, 将水泥提存 提存当晚, 突降特大暴雨, 库房坍塌, 水泥被水浸泡, 全部毁损 1 个月后, 甲躲债归来, 请求乙交付水泥 乙拒绝, 并要求甲支付水泥价款和提存费用 根据合同法律制度的规定, 下列表述中, 正确的有 ( ) A 乙的合同义务已履行完毕, 有权拒绝甲交付水泥的请求 B 水泥毁损的损失应由甲承担 C 乙有权要求甲支付水泥价款 D 乙无权要求甲支付提存费用 答案 ABC 解析 (1) 选项 AC: 提存成立的, 视为债务人在其提存范围内已经履行债务 ;(2) 选项 BD: 提存成立的, 毁损 灭失的风险由债权人承担 ; 提存费用由债权人负担 专题十一 合同的解除 1. 合同解除的种类 1. 合意解除根据当事人事先约定的情况或者经当事人协商一致, 可以解除合同 合同解 除的种 类 2. 法定解除在下列情形下, 当事人可以单方面解除合同 : (1) 因不可抗力致使不能实现合同目的 ; (2) 在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 ; (3) 当事人一方延迟履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行 ; 15

16 (4) 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 3 随时解除合同的情形 1 承揽合同的定作人可以随时解除承揽合同, 造成承揽人损失的, 应当赔偿损失 2 在货运合同的承运人将货物交付收货人之前, 托运人可以要求承运人中止运输 返还货物 变更到达地或者将货物交给其他收货人, 但应当赔偿承运人因此所受的损失 3 委托合同的委托人或者受托人可以随时解除委托合同, 因解除合同给对方造成损失的, 除不可归责于该当事人的事由以外, 应当赔偿损失 4 在不定期租赁合同中, 出租人和承租人均可以随时解除合同 5 租赁物危及承租人的安全或者健康的, 即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的, 承租人仍然可以随时解除合同 2. 合同解除的程序当事人一方行使解除权应当通知对方, 合同自通知到达对方时解除 对方有异议的, 可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力 : 合同解 (1) 在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的, 人民法院不予除的程支持 ; 序 (2) 如果没有约定异议期间, 在解除合同通知到达之日起 3 个月以后才向人民法院起诉的, 人民法院不予支持 (1) 尚未履行的, 终止履行 ; 已经履行的, 根据履行情况和合同性质, 当事人合同解可以要求恢复原状 采取其他补救措施, 并要求赔偿损失 除的效 (2) 合同的解除不影响合同中结算条款 清理条款以及解决争议方法条款的效力力 例- 单选题 根据合同法的规定, 下列关于合同解除的表述中, 错误的是 ( ) A. 货运合同中承运人有单方解除权, 但应当赔偿托运人因此所受的损失 B. 委托合同中委托人与受托人均可以随时解除委托合同, 除不可归责于该当事人的事由以外, 因解除合同给对方造成损失的应当赔偿损失 C. 承揽合同中定作人可以随时解除承揽合同, 造成承揽人损失的, 应当赔偿损失 D. 在不定期租赁合同中, 出租人和承租人均可以随时解除合同 答案 A 解析 本题考核合同解除的相关规定 货运合同中托运人有单方解除权, 但应当赔偿承运人因此所受的损失, 故选项 A 错误 专题十二 违约责任 (1) 法定的免责事由 不可抗力 1 因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任 2 当事人迟延履行后发生不可抗力的, 不能免除责任 免责 (2) 约定的免责事由 免责条款事由当事人可以在合同中约定免责条款, 但下列免责条款无效 : 1 造成对方人身伤害的 ; 2 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 16

17 1. 因第三人违约的违约责任 (1) 当事人约定由债务人向第三人履行债务的, 债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定, 应当由债务人向债权人承担违约责任 因第 (2) 当事人约定由第三人向债权人履行债务的, 第三人不履行债务或者履行债务不三人符合约定的, 应当由债务人向债权人承担违约责任 违约 (3) 当事人一方因第三人原因造成违约的, 应当向对方承担违约责任 ; 当事人一方和第三人之间的纠纷, 依照法律规定或者按照约定解决 2. 违约责任承担方式 1. 继续履行 (1) 当事人一方未支付价款或者报酬的, 对方可以要求其支付价款或者报酬 ; (2) 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的, 对方可以要求履行 但有下列情形之一的除外 : 1 法律上或者事实上不能履行 ; 2 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高 ; 3 债权人在合理期限内未要求履行 2. 补救措施当事人履行合同义务, 质量不符合约定的, 应当按照当事人的约定承担违约责任 对违约责任没有约定或者约定不明确的, 受损害方根据标的性质以及损失的大小, 可以合理要求对方承担修理 更换 重作 退货 减少价款或者报酬等违约责任 违约责任 承担方式 3. 损害赔偿当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 在履行义务或者采取补救措施后, 对方还有其他损失的, 应当承担损害赔偿责任 (1) 赔偿损失 1 可期待利益损失损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失 2 混合过错买卖合同当事人一方违约造成对方损失, 对方对损失的发生也有过错, 违约方有权主张扣减相应的损失赔偿额 3 损失的不必要扩大当事人一方违约后, 对方应当采取适当措施防止损失的扩大 ; 没有采取适当措施致使损失扩大的, 不得就扩大的损失要求赔偿 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担 4 损益相抵买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益 ( 如节省的费用 避免的损失 ), 违约方有权主张从损失赔偿额中扣除该部分利益 (2) 支付违约金 1 约定的违约金低于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以 17

18 增加 ; 约定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的, 应当以违约金超过造成的损失 30% 为标准适当减少 ; 当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的, 应当以违约造成的损失确定违约金数额 2 迟延履行违约金 (A) 当事人就迟延履行约定违约金的, 违约方支付违约金后, 还应当继续履行债务 (B) 买卖合同对付款期限作出的变更, 不影响当事人关于逾期付款违约金的约定, 但该违约金的起算点应当随之变更 (C) 买卖合同约定了逾期付款违约金, 买受人不得以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金 3 买卖合同因违约而解除后, 守约方有权主张继续适用违约金条款 3. 违约责任与侵权责任的竞合违约责任与侵因当事人一方的违约行为, 侵害对方人身 财产权益的, 受损害方有权选择依照权责任 合同法 规定要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任 的竞合 总结 定金 违约金和赔偿损失 1 定金和违约金不能并用当事人既约定违约金, 又约定定金的, 一方违约时, 对方可以选择适用违约金或者定金条款, 二者不能并用 2 定金和赔偿损失可以并用买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失, 对方请求赔偿超过定金部分的损失的, 人民法院可以并处, 但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失 例- 多选题 甲乙签订买卖合同, 约定了定金和违约金条款 后甲违约, 造成乙经济损失 下列选项中, 乙可主张甲违约责任的方式有 ( ) A. 要求单独适用定金条款 B. 要求单独适用违约金条款 C. 要求同时适用定金和违约金条款 D. 要求同时适用定金 违约金条款, 并另行赔偿损失 答案 AB 解析 当事人既约定违约金, 又约定定金的, 一方违约时, 对方可以选择适用违约金或者定金条款, 二者不能并用 专题十三 买卖合同的一般规定 1. 标的物的交付 1. 交付地点的确定标的物出卖人应当按照约定的地点交付标的物 当事人没有约定交付地点或者约定不明的交付确, 依照 合同法 的有关规定仍不能确定的 : (1) 标的物需要运输的, 出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受 18

19 人 (2) 标的物不需要运输, 出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的, 出卖人应当在该地点交付标的物 ; 不知道标的物在某一地点的, 应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物 2. 单证 资料的交付出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料 解释 提取标的物单证以外的有关单证和资料, 主要应当包括保险单 保修单 普通发票 增值税专用发票 产品合格证 质量保证书 质量鉴定书 品质检验证书 产品进出口检疫书 原产地证明书 使用说明书 装箱单等 3. 标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品, 当事人对交付方式约定不明确, 依照 合同法 的有关规定仍不能确定的, 买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付 2. 标的物风险的转移 1. 一般规则 : 风险随标的物的交付而转移 (1) 标的物毁损 灭失的风险, 在标的物交付之前由出卖人承担, 交付之后由买受人承担, 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 (2) 出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的, 不影响标的物毁损 灭失风险的转移 (3) 当事人没有约定交付地点或者约定不明确, 标的物需要运输的, 出卖人将标的物交付给第一承运人后, 标的物毁损 灭失的风险由买受人承担 (4) 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物, 除当事人另有约定的以外, 毁损 灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担 ; 如果出卖人出卖交由承运人运输的标的在途标的物, 在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损 灭失却未告知买物风受人, 买受人主张出卖人负担标的物毁损 灭失的风险的, 人民法院应予支持 险的 2. 出现违约行为 : 按不利于违约方原则处理转移 (1) 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的, 买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损 灭失的风险 (2) 出卖人按照约定将标的物置于交付地点, 买受人违反约定没有收取的, 标的物毁损 灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担 (3) 因标的物不符合质量要求, 致使不能实现合同目的的, 买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同 ; 买受人拒绝接受标的物或者解除合同的, 标的物毁损 灭失的风险由出卖人承担 3. 标的物毁损 灭失的风险由买受人承担的, 不影响因出卖人履行债务不符合约定, 买受人要求其承担违约责任的权利 3. 标的物的检验 1. 当事人约定检验期间的, 买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不标的符合约定的情形通知出卖人 ; 买受人怠于通知的, 视为标的物的数量或者质量符物的合约定 检验 2. 当事人没有约定检验期间的, 买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人 ; 买受人在合理期间内未通知或者自 19

20 标的物收到之日起 2 年内未通知出卖人的, 视为标的物的数量或者质量符合约定, 但对标的物有质量保证期的, 适用质量保证期, 不适用该 2 年的规定 4. 价款的支付 1. 买受人应当按照约定的地点支付价款 ; 对支付地点没有约定或者约定不明确的, 依照 合同法 的有关规定仍不能确定的, 买受人应当在出卖人的营业地支付, 价款但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的, 在交付标的物的支或者交付提取标的物单证的所在地支付 付 2. 出卖人多交标的物的, 买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分 买受人接收多交部分的, 按照合同的价格支付价款 ; 买受人拒绝接收多交部分的, 应当及时通知出卖人 5. 出卖人的权利担保义务出卖 (1) 出卖人就交付的标的物, 负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务, 人的但买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的, 或法律权利另有其他规定的除外 担保 (2) 买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的, 可以中止支付相应义务的价款, 但出卖人提供适当担保的除外 6. 解除规则 解除 规则 (1) 主从物因标的物的主物不符合约定而解除合同的, 解除合同的效力及于从物 ; 标的物的从物因不符合约定被解除的, 解除的效力不及于主物 (2) 标的物为数物标的物为数物, 其中一物不符合约定, 买受人可以就该物解除合同, 但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的, 当事人可以就数物解除合同 (3) 分批交付出卖人分批交付标的物的, 出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定, 致使该批标的物不能实现合同目的的, 买受人可以就该批标的物解除合同 ; 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定, 致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的, 买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除合同 7. 分期付款买卖合同 (1) 分期付款要求买受人将应付的总价款在一定期间内至少分 3 次向出卖人支付 分期 (2) 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1/5 的, 出卖人可付款以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同 买卖 (3) 出卖人解除合同的, 双方应当互相返还财产, 出卖人可以向买受人要求支付合同该标的物的使用费 8. 凭样品买卖合同凭样 (1) 凭样品买卖的当事人应当封存样品, 并可以对样品质量予以说明 出卖人交品买付的标的物应当与样品及其说明的质量相同 卖合 (2) 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的, 即使交付的标的物与样品相 20

21 同 同, 出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种标的物的通常标准 9. 试用买卖 (1) 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间 对试用期间没有约定或者约定不明确, 依照 合同法 的有关规定仍不能确定的, 由出卖人确定 试用 (2) 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物, 也可以拒绝购买 买卖 (3) 试用期间届满, 买受人对是否购买标的物未作表示的, 视为购买 (4) 买受人已支付部分或全部价款, 或对标的物实施了出卖 出租 设定担保物权等非试用行为的, 也可以视为同意购买 10. 不属于试用买卖的情形 (5) 买卖合同存在下列约定内容之一的, 不属于试用买卖 : 1 约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时, 买受人应当购买标的物 ; 试用 2 约定第三人经试验对标的物认可时, 买受人应当购买标的物 ; 买卖 3 约定买受人在一定期间内可以调换标的物 ; 4 约定买受人在一定期间内可以退还标的物 11. 招标投标 (1) 招标公告属于要约邀请 (2) 投标人投标属于要约 招标 (3) 招标人定标属于承诺 投标 (4) 中标人在接到中标通知后, 在指定的期间 地点与招标人签订书面合同, 买卖合同正式成立 例- 多选题 根据合同法律制度的规定, 下列情形中, 买受人应当承担标的物灭失风险的有 ( ) A. 出卖人依约为买受人代办托运, 货交第一承运人后意外灭失 B. 买卖双方未约定交付地点, 出卖人将标的物交由承运人运输, 货物在运输途中意外灭失 C. 买卖双方约定交付地点, 买受人未按约定时间前往提货, 后货物在地震中灭失 D. 买受人下落不明, 出卖人将标的物提存后意外灭失 答案 ABCD 解析 (1) 选项 A: 根据 买卖合同司法解释 第 12 条的规定, 出卖人 根据合同约定 将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后 ( 出卖人依约代办托运 ), 标的物毁损 灭失的风险由 买受人 负担, 但当事人另有约定的除外 ; (2) 选项 B: 当事人 没有约定 交付地点, 标的物需要运输的, 出卖人将标的物交付给第一承运人后, 标的物毁损 灭失的风险由 买受人 承担 ; (3) 选项 C: 出卖人按照约定将标的物置于交付地点, 买受人违反约定没有收取的, 标的物毁损 灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担 ;(4) 选项 D: 出卖人将标的物依法提存后, 毁损 灭失的风险由 买受人 承担 专题十四 商品房买卖合同销售广 (1) 有关商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约邀请, 对出卖人无合同告的性上的约束力 21

22 质认定 (2) 就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定, 并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的, 视为要约 1. 商品房预售合同的效力 (1) 预售许可出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的, 合同无效, 但是在起诉商品房预前取得预售许可的, 合同有效 售合同的 (2) 登记备案效力商品房预售合同应当办理登记备案手续, 但该登记备案手续并非合同生效条件, 当事人另有约定的除外 2. 被拆迁人的优先权拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议, 明确约定拆被拆迁人迁人以位置 用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置, 如果拆迁人将该补的优先权偿安置房屋另行出卖给第三人, 被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的, 应予支持 3. 法定解除权的行使 法定解 除权的 行使 (1) 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用, 或者房屋交付使用后, 房屋主体结构质量经核验确属不合格 ; (2) 因房屋质量问题严重影响正常居住使用 ; (3) 房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过 3% 的 ; (4) 出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款, 经催告后在 3 个月的合理期限内仍未履行 ; (5) 约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过 1 年, 因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的 4. 惩罚性赔偿金 (1) 具有下列情形之一, 导致商品房买卖合同目的不能实现的, 无法取得房屋的买受人可以请求解除合同 返还已付购房款及利息 赔偿损失, 并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任 : 1 商品房买卖合同订立后, 出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人 ; 2 商品房买卖合同订立后, 出卖人又将该房屋出卖给第三人 惩罚性 (2) 出卖人订立商品房买卖合同时, 具有下列情形之一, 导致合同无效或者被赔偿金撤销 解除的, 买受人可以请求返还已付购房款及利息 赔偿损失, 并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任 :1 故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明 ;2 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实 ;3 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实 例- 单选题 下列有关商品房买卖合同的说法, 不符合法律规定的是 ( ) A. 有关商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请, 对出卖人无合同上的约束力 B. 出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的, 该合同效力待定 22

23 C. 房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过 3% 的, 可以解除合同 D. 出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实, 买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下, 还可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金 答案 B 解析 本题考核点是商品房买卖合同 出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的, 合同无效, 但是在起诉前取得预售许可的, 合同有效 5. 商品房买卖合同与贷款合同的效力关系 (1) 贷款合同未能订立, 导致商品房买卖合同不能履行的, 则当事人可以要商品房买求解除合同, 并分析贷款合同未能订立的原因, 在可归责于一方当事人的情卖合同与况下, 由该当事人赔偿损失 贷款合同 (2) 商品房买卖合同无效 被撤销或者被解除, 则贷款合同也应相应解除, 的效力关出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和系买受人 专题十五 赠与合同赠与合同的单务 无偿 诺成合同性质 1. 赠与人的义务 (1) 因赠与人故意或者重大过失, 致使赠与的财产毁损 灭失的, 赠与人应承担损害赔偿责任 赠与 (2) 赠与的财产有瑕疵的, 赠与人不承担责任 ; 但下列情形除外 : 人的 1 附义务的赠与, 赠与的财产有瑕疵的, 赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相义务同的责任 2 赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵, 造成受赠人损失的, 赠与人应承担损害赔偿责任 2. 任意撤销与法定撤销 撤销权人 情形 任意撤销 赠与人 任意撤销的赠与合同 受赠人严重侵害赠与人或其近亲属法定赠与人受赠人对赠与人有扶养义务而不履行撤销受赠人不履行赠与合同约定的义务 时间赠与财产的权利转移之前自知或应知道撤销原因之日起 1 年内 3. 法定撤销与公益性赠与赠与人的继承法定因受赠人的违法行为致使赠与人死亡自知或应知撤销原因人 法定代理撤销或者丧失民事行为能力之日起 6 个月内人公益性赠赠与人赠与合同成立后, 赠与人的经济状况显著恶化, 严重影响其生产 23

24 与 经营或者家庭生活的, 可以不再履行赠与义务 公益性或者经过公证的赠与合同, 没有法定撤销权或者赠与人穷困情形, 不得撤 销 例- 单选题 2011 年 10 月 8 日, 甲提出将其正在使用的轿车赠送给乙, 乙欣然接受 10 月 21 日, 甲将车交付给乙, 但未办理过户登记 交车时, 乙向甲询问车况, 甲称 一切正常, 放心使用 事实上, 该车三天前曾出现刹车失灵, 故障原因尚未查明 乙驾车回家途中, 刹车再度失灵, 车毁人伤 根据合同法律制度的规定, 下列表述中, 正确的是 ( ) A 甲 乙赠与合同的成立时间是 2011 年 10 月 8 日 B 双方没有办理过户登记, 因此轿车所有权尚未转移 C 甲未如实向乙告知车况, 构成欺诈, 因此赠与合同无效 D 赠与合同是无偿合同, 因此乙无权就车毁人伤的损失要求甲赔偿 答案 A 解析 (1) 选项 A: 赠与合同是诺成合同, 自 2011 年 10 月 8 日双方达成赠与合意时, 合同即成立 ;(2) 选项 B: 对于船舶 航空器和机动车等动产, 其所有权的移转仍以 交付 为要件, 而不以登记为要件 ;(3) 选项 C: 因欺诈成立的合同, 不损害国家利益的, 为可撤销合同, 而非无效合同 ;(4) 选项 D: 赠与人故意不告知赠与财产有瑕疵或者保证无瑕疵, 造成受赠人损失的, 应当承担损害赔偿责任 专题十六 金融机构的贷款合同 1. 金融机构的贷款合同是诺成合同, 自双方意思表示一致时成立借款合同 2. 借款合同转移的是货币的所有权, 而非货币的使用权 借款合同应采用书面形式, 但自然人之间借款另有约定的除外 双方当事 人的权利 义务 1. 贷款人未按照约定的日期 数额提供借款, 造成借款人损失的, 应当赔偿损失 借款人未按照约定的日期 数额收取借款的, 应当按照约定的日期 数额支付利息 2. 我国全面开放金融机构贷款利率管制, 除个人住房贷款利率浮动区间暂不调整外, 金融机构其他贷款利率不再设上下限 3. 借款的利息不得预先在本金中扣除 利息预先在本金中扣除的, 应当按照实际借款数额返还借款并计算利息 4. 借款人应当按照约定的期限支付利息 对支付利息的期限没有约定或者约定不明确, 依照 合同法 的有关规定仍不能确定的, 借款期间不满 1 年的, 应当在返还借款时一并支付 ; 借款期间 1 年以上的, 应当在每届满 1 年时支付, 剩余期间不满 1 年的, 应当在返还借款时一并支付 5. 借款人应当按照约定的期限返还借款 对借款期限没有约定或者约定不明确, 依照 合同法 的有关规定仍不能确定的, 借款人可以随时返还 ; 贷款人可以催告借款人在合理期限内返还 借款人未按照约定的期限返还借款的, 应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息 6. 借款人提前偿还借款的, 除当事人另有约定的以外, 应当按照实际借款的期间计算利息 借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期 贷款人同意的, 可以展期 24

25 专题十七民间借贷合同指自然人 法人 其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为 经金民间借贷的界定融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构, 因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷, 不属于民间借贷 民间借贷案件的受理 民间借贷属于合同纠纷, 但是当事人之间往往没有书面借款合同, 因此借据 收据 欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据可以作为证明借贷关系的证据 如果上述凭证没有载明债权人, 仍可以提起诉讼, 但被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩, 人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的, 裁定驳回起诉 民间借贷案件的管辖 如果借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确, 事后未达成补充协议, 按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的, 以接受货币一方所在地为合同履行地 人民法院在民间借贷纠纷案件中发现虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索 材料的, 不影响人民法院对民间借贷纠纷案件的审理, 只是应当将涉嫌非法集资等犯罪的线索 材料移送公安或者检察机关 如果借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪, 出借人起诉请求担保人承担民事责任的, 人民法院应予受理 民间借贷合 同的效力 有效 无效 法人之间 其他组织之间以及它们相互之间为生产 经营需要订立的民间借贷合同法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金, 用于本单位生产 经营签订的民间借贷合同如有如下情形之一的无效 : 1, 存在 合同法 第 52 条规定的无效情形 ;2, 套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人, 且借款人事先知道或者应当知道的 ;3, 以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利, 且借款人事先知道或者应当知道的 ;4, 出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的 ;5, 违背社会公序良俗的 ;6, 其他违反法律 行政法规效力性强制性规定的 注意 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪, 或者已经生效的判决认定构成犯罪, 当事人提起民事诉讼的, 民间借贷合同并不当然无效 人民法院应当根据民间借贷无效情形的规定认定民间借贷合同的效力 有担保人的民间借贷的效力互联网借贷平台的法律责任 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由, 主张不承担民事责任的, 人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力 当事人的过错程度, 依法确定担保人的民事责任借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系, 网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务, 不承担担保责任 网络贷款平台的提供者通过网页 广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保的, 网络贷款 平台的提供者应当承担担保责任 25

26 法定代表人在民间 借贷合同中的责任 企业法定代表人 ( 或者负责人 ) 以 企业 名义与出借人签订民间借贷合同, 出借人 企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人 ( 或者负责人 ) 个人使用, 出借人可以要求将企业法定代表人 ( 或者负责人 ) 列为共同被告或者第三人企业法定代表人 ( 或者负责人 ) 以 个人 名义与出借人签订民间借贷合同, 所借款项用于企业生产经营, 出借人可以请求企业与个人共同承担责任 民间借贷与买卖合 同混合时的处理规 则 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保, 借款到期后借款人不能还款, 出借人请求履行买卖合同的, 人民法院应当按照民间借贷法律关系审理, 并向当事人释明变更诉讼请求 当事人拒绝变更的, 人民法院裁定驳回起诉 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后, 借款人不履行生效判决确定的金钱债务, 出借人可以申请拍卖买卖合同标的物, 以偿还债务 就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额, 借款人或者出借人有权主张返还或补偿 关于利息 的约定 借贷双方没有约定利息, 出借人不得主张支付借期内利息 除自然人之间借贷外, 借贷双方对借贷利息约定不明, 出借人主张利息的, 应当结合民间借贷合同的内容, 并根据当地或者当事人的交易方式 交易习惯 市场利率等因素确定利息 关于利率的约定 借贷双方约定的利率未超过年利率 24%, 出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的, 人民法院应予支持 借贷双方约定的利率超过年利率 36%, 超过部分的利息约定无效 借款人请求出借人返还已支付的超过年利率 36% 部分的利息的, 人民法院应予支持 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计人后期借款本金并重新出具债权凭证, 如果前期利率没有超过年利率 24%, 重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金 ; 超过部分的利息不能计人后期借款本金 约定的利率超过年利率 24%, 当事人主张超过部分的利息不能计人后期借款本金的, 人民法院应予支持 借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和, 不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数, 以年利率 24% 计算的整个借款期间的利息之和 出借人请求借款人支付超过部分的, 人民法院不予支持 关于逾期利率逾期利率与其他违约责任 借贷双方对逾期利率有约定的, 从其约定, 但以不超过年利率 24% 为限 借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的, 区分不同情况处理 : 既未约定借期内的利率, 也未约定逾期利率, 出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率 6% 支付资金占用期间利息的, 人民法院应予支持 ; 约定了借期内的利率但未约定逾期利率, 出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的, 人民法院应予支持出借人与借款人既约定了逾期利率, 又约定了违约金或者其他费用, 出借人可以选择主张逾期利息 违约金或者其他费用, 也可以一并主张, 但总计超过年利率 24% 的部分, 人民法院不予支持 26

27 专题十八自然人之间的借款合同定义指双方当事人均为自然人的借款合同 (1) 以现金支付的, 自借款人收到借款时 (2) 以银行转账 网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的, 自资金到合同达借款人账户时生效 (3) 以票据交付的, 自借款人依法取得票据权利时要件 (4) 出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的, 自借款人取得对该账户实际支配权时 (5) 出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时 利息 支付 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的, 视为不支付利息 但自然人之间的借款合同有约定偿还期限而借款人不按期偿还, 或者未约定偿还期 限但经出借人催告后, 借款人仍不偿还的, 出借人可以要求借款人偿付逾期利息 例- 多选题 自然人甲与自然人乙书面约定甲向乙借款 5 万元, 双方未约定利息, 也未约定还款期限 根据合同法律制度的规定, 下列表述中, 正确的有 ( ) A. 借款合同自乙向甲提供借款时生效 B. 甲可以随时返还 C. 乙可以要求甲按银行同期贷款利率支付利息 D. 经乙催告, 甲仍不还款, 乙有权主张逾期利息 答案 ABD 解析 (1) 选项 A: 自然人之间的借款合同为实践合同, 自贷款人提供借款时生效 ; (2) 选项 B: 对借款期限没有约定或者约定不明确, 债务人可以随时返还, 债权人可以催告债务人在合理期限内返还 ; (3) 选项 C: 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的, 视为不支付利息 ; (4) 选项 D: 自然人之间的借款合同约定了偿还期限而借款人不按期偿还, 或者未约定偿还期限但经出借人催告后借款人仍不偿还的, 出借人可以要求借款人偿付逾期利息 专题十九 租赁合同 1. 不定期租赁 租赁合 同的一 般规定 1. 租赁合同的最长期限租赁期限不得超过 20 年 ; 超过 20 年的, 超过部分无效 ; 租赁期间届满, 当事人可以续订租赁合同, 但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过 20 年 2. 不定期租赁 (1) 法定情形 1 租赁期限 6 个月以上的, 合同应当采用书面形式 ; 当事人未采用书面形式的, 视为不定期租赁 2 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确, 依照 合同法 有关规定仍不能确定的, 视为不定期租赁 3 租赁期届满, 承租人继续使用租赁物, 出租人没有提出异议的, 原租赁合同 27

28 继续有效, 但租赁期限为不定期 2. 不定期租赁 租赁合 同的一 般规定 (2) 法律后果对于不定期租赁, 双方当事人均可以随时解除合同, 但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人 租赁物危及承租人的安全或者健康, 即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格, 承租人仍然可以随时解除合同 3. 租赁物的使用 租赁合同的一般规定 3. 租赁物的使用 (1) 承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物, 致使租赁物受到损失的, 出租人可以解除合同并要求赔偿损失 (2) 承租人未经出租人同意, 对租赁物进行改善或者增设他物的, 出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失 (3) 在租赁期间因占有 使用租赁物获得的收益, 归承租人所有, 但当事人另有约定的除外 4. 维修义务 租赁合 同的一 般规定 4. 维修义务 (1) 出租人应当履行租赁物的维修义务, 但当事人另有约定的除外 (2) 承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修 ; 出租人未履行维修义务的, 承租人可以自行维修, 维修费用由出租人负担 (3) 因维修租赁物影响承租人使用的, 应当相应减少租金或者延长租期 5. 租赁物转租 租赁合同 的一般规 定 5. 租赁物转租 (1) 承租人未经出租人同意转租的, 出租人可以解除 ( 其与承租人之间的 ) 合同 (2) 承租人经出租人同意, 可以将租赁物转租给第三人, 承租人与出租人的租赁合同继续有效, 第三人对租赁物造成损失的, 承租人应当赔偿损失 ( 违约责任 ) 6. 租金的支付期限 租赁合同的 一般规定 6. 租金的支付期限 (1) 承租人应当按照约定的期限支付租金 对支付期限没有约定或者约定不明确, 依照 合同法 的有关规定仍不能确定的 : 1 租赁期限不满 1 年的, 应当在租赁期限届满时支付 ; 2 租赁期限 1 年以上的, 应当在每届满 1 年时支付, 剩余期间不满 1 年的, 应当在租赁期限届满时支付 (2) 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的, 出租人可以要求承租 28

29 人在合理期限内支付 ; 承租人逾期不支付的, 出租人可以解除合同 7. 房屋租赁合同的无效情形 房屋租 赁合同 1. 房屋租赁合同的无效情形 1 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋, 与承租人订立的租赁合同无效 ; 但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的, 人民法院应当认定有效 2 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑, 与承租人订立的租赁合同无效 ; 但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的, 人民法院应当认定有效 3 租赁期限超过临时建筑的使用期限, 超过部分无效 ; 但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的, 人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效 无效法律后果 : 房屋租赁合同无效, 当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的, 人民法院一般应予支持 当事人以房屋租赁合同未按照法律 行政法规规定办理登记备案手续为由, 请求确认合同无效的, 人民法院不予支持 ( 此处备案手续不影响合同效力 ) 8. 买卖不破租赁与房屋租赁中承租人的优先权 房屋租 赁合同 2. 买卖不破租赁与房屋租赁中承租人的优先权 (1) 租赁物 ( 不限于房屋 ) 在租赁期间发生所有权变动 ( 不仅限于买卖 ) 的, 不影响租赁合同的效力, 即 买卖不破租赁 (2) 房屋租赁中承租人的优先权 1 出租人出卖租赁房屋的, 应当在出卖之前的合理期限内通知承租人, 承租人享有在同等条件下优先购买的权利 ( 房屋以外其他标的的承租人, 并不享有优先购买权 ) 2 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋, 应当在拍卖 5 日前通知承租人 承租人未参加拍卖的, 人民法院应当认定承租人放弃优先购买权 3 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形, 承租人可以请求出租人承担赔偿责任, 但不得主张出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效 9. 承租人主张优先购 房屋租 赁合同 (3) 具有下列情形之一, 承租人主张优先购买房屋的, 人民法院不予支持 : 1 房屋共有人行使优先购买权的 ; 房屋共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权 按份共有人将份额出让给共有人以外的第三人时, 其他共有人在同等条件下, 有优先购买的权利 2 出租人将房屋出卖给近亲属, 包括配偶 父母 子女 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 孙子女 外孙子女的 ; 3 出租人履行通知义务后, 承租人在 15 日内未明确表示购买的 ; 4 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的 3. 房屋租赁中同住人的权利 29

30 (1) 承租人在房屋租赁期间死亡的, 与其生前共同居住的人可以按照原租赁 合同租赁该房屋 10. 房屋租赁中同住人的权利 房屋租 赁合同 (2) 承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动, 承租 人在租赁期间死亡 被宣告失踪或者被宣告死亡, 其共同经营人或者其他合伙 人请求按照原租赁合同租赁该房屋的, 人民法院应当支持 例- 多选题 甲承租乙的住房, 租期未满, 乙有意将该住房出售 根据合同法律制度的规定, 下列表述中, 正确的有 ( ) A. 乙应在出售之前的合理期限内通知甲, 甲在同等条件下享有优先购买权 B. 如果乙对甲隐瞒情况, 将房屋出售给丙, 甲可以主张乙 丙之间的房屋买卖合同无效 C. 如果甲放弃优先购买杈, 当丙购得该住房成为新所有人后, 即使租期未满, 也有权要求甲立即迁出该住房 D. 如果乙的哥哥丁想要购买该住房, 则甲不得主张优先购买权 答案 AD 解析 选项 B: 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形, 承租人可以请求出租人承担赔偿责任的, 但不得主张出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效 ; 选项 C: 租赁物在租赁期间发生所有权变动的, 不影响租赁合同的效力 11. 融资租赁合同概述 融资 租赁 合同 ( 一 ) 融资租赁合同概述 1. 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人 租赁物的选择, 向出卖人购买租赁物, 提供给承租人使用, 承租人支付租金的合同 典型的融资租赁法律关系涉及三方当事人, 即出租人 承租人和出卖人, 内容涉及租赁和买卖两个方面 2. 承租人将其自有物出卖给出租人, 再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的, 人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系 融资租赁法律关系中, 承租人和出卖人可以是同一主体, 售后回租 是否构成融资租赁应当结合标的物的性质 价值 租金的构成以及当事人的合同权利和义务等进行认定 12. 受领标的物 30

31 融资 租赁 合同 ( 二 ) 相关买卖合同的特点 1. 受领标的物 (1) 出租人根据承租人对出卖人 租赁物的选择与出卖人订立买卖合同, 出卖人按照约定向承租人交付标的物, 承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利 (2) 出卖人违反合同约定的向承租人交付标的物的义务, 存在下列情形之一的, 承租人可以拒绝受领租赁物 1 租赁物严重不符合约定的 ; 2 出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物, 经承租人或者出租人催告, 在催告期满后仍未交付的 (3) 承租人拒绝受领租赁物, 未及时通知出租人, 或者无正当理由拒绝受领租赁物, 造成出租人损失, 出租人向承租人主张损害赔偿的, 人民法院应予支持 13. 承租人索赔权 融资 租赁 合同 2. 承租人索赔权 (1) 出租人 出卖人 承租人可以约定, 出卖人不履行买卖合同义务的, 由承租人行使索赔的权利 ; 承租人行使索赔权利的, 出租人应当予以协助 (2) 承租人对出卖人行使索赔权, 不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务, 但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由, 主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外 14. 合同内容的变更 融资 租赁 合同 3. 合同内容的变更出租人根据承租人对出卖人 租赁物的选择订立的买卖合同, 未经承租人同意, 出租人不得变更与承租人有关的合同内容 ( 三 ) 租赁物的物权归属 1. 基本规定 (1) 融资租赁期间, 出租人享有租赁物的所有权 ; 承租人破产的, 租赁物不属于破产财产 (2) 出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属 ; 对租赁物的归属没 有约定或者约定不明确, 依照 合同法 的有关规定仍不能确定的, 租赁物的 所有权归出租人 15. 无权处分租赁物 31

32 融资租 赁合同 2. 无权处分租赁物承租人或者租赁物的实际使用人, 未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权, 第三人依据善意取得制度的规定取得租赁物的所有权或者其他物权, 出租人主张第三人物权权利不成立的, 人民法院不予支持, 但有下列情形之一的除外 : (1) 出租人已在租赁物的显著位置作出标识, 第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的 ; (2) 出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的 ; (3) 第三人与承租人交易时, 未按照法律 行政法规 行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的 ; (4) 出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形 16. 出租人与承租人的权利与义务 融资租赁合同 ( 四 ) 出租人与承租人的权利与义务 1. 租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的, 出租人不承担责任 ( 不影响承租人的租金支付义务 ), 但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外 2. 出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用 3. 租金 (1) 融资租赁合同的租金, 除当事人另有约定的以外, 应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定 (2) 承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的, 出租人可以要求支付全部租金 ; 也可以解除合同, 收回租赁物 支付全部租金 和 解除合同 收回租赁物, 出租人只能择一主张, 不能同时主张 当事人约定租赁期届满租赁物归承租人所有, 承租人已经支付大部分租金, 但无力支付剩余租金, 出租人因此解除合同收回租赁物的, 收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的, 承租人可以要求部分返还 4. 行政许可根据法律 行政法规规定, 承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的, 人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效 5. 风险承担承租人占有租赁物期间, 租赁物毁损 灭失的风险由承租人承担, 出租人要求承租人继续支付租金的, 人民法院应予支持 ; 但当事人另有约定或者法律另有规定的除外 6. 承租人占有租赁物期间, 租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的, 出租人不承担责任 7. 承租人应当妥善保管 使用租赁物, 履行占有租赁物期间的维修义务 17. 融资租赁合同的解除 32

33 融资租赁合同 ( 五 ) 融资租赁合同的解除 1. 出租人的解除权有下列情形之一, 出租人可以请求解除融资租赁合同 : (1) 承租人未经出租人同意, 将租赁物转让 转租 抵押 质押 投资入股或者以其他方式处分租赁物的 ; (2) 承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金, 符合合同约定的解除条件, 经出租人催告后在合理期限内仍不支付的 ; (3) 合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定, 但承租人欠付租金达到 2 期以上, 或者数额达到全部租金 15% 以上, 经出租人催告后在合理期限内仍不支付的 ; (4) 承租人违反合同约定, 致使合同目的不能实现的其他情形 2. 承租人的解除权 (1) 融资租赁的租赁物是出租人为承租人的使用而特别购入的, 所以, 在融资租赁合同中, 承租人解除合同的权利应当受到一定的限制, 在合同有效期内, 无正当 充分的理由不得解除合同 (2) 因出租人的原因致使承租人无法占有 使用租赁物, 承租人可以请求解除融资租赁合同 3. 买卖不破租赁 出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利, 受让方以此为由请求解 除或者变更融资租赁合同的, 人民法院不予支持 例- 多选题 甲公司欲购乙公司生产的塔吊, 因缺乏资金, 遂由丙公司提供融资租赁 由于塔吊存在质量问题, 吊装的物品坠落并砸伤行人丁, 甲公司被迫停产修理 根据合同法律制度的规定, 下列各项中, 正确的有 ( ) A. 甲公司无权请求丙公司赔偿修理塔吊的费用 B. 甲公司不得以塔吊存在质量问题并发生事故为由, 延付或拒付租金 C. 丙公司应当对甲公司承担违约责任 D. 丁可以请求丙公司赔偿损失 答案 AB 解析 选项 A: 融资租赁期间, 维修义务由承租人承担 ; 选项 BC: 租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的, 出租人不承担责任, 但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外 ; 选项 D: 承租人占有租赁物期间, 租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的, 出租人不承担责任 专题二十 承揽合同承揽合同的加工 定作 修理 复制 测试 检验等工作种类 (1) 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的, 应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责 ; 未经定作人同意的, 定作人可以解除合同 第三人完成 (2) 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成, 并就该第三人完成的工作成果向定作人负责 1. 承揽合同 33

34 定作材料保密义务解除 (1) 合同约定由承揽人提供材料的, 承揽人应当按照约定选用材料, 并接受定作人的检验 (2) 合同约定由定作人提供材料的, 定作人应当按照约定提供材料 承揽人对定作人提供的材料, 应当及时检验, 发现不符合约定时, 应当及时通知定作人更换 补齐或者采取其他补救措施 (3) 承揽人不得擅自更换定作人提供的材料, 不得更换不需要修理的零部件 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密, 未经定作人许可, 不得留存复制品或者技术资料 定作人可以随时解除承揽合同, 但定作人因此造成承揽人损失的, 应当赔偿损失 例- 单选题 甲 乙订立承揽合同, 甲提供木料, 乙为其加工家具 在乙已完成加工工作的 50% 时, 甲通知乙解除合同 根据合同法律制度的规定, 下列表述中, 正确的是 ( ) A. 甲有权解除合同, 但应赔偿乙的损失 B. 甲有权解除合同, 但应按约定金额向乙支付报酬 C. 甲有权解除合同, 且无须赔偿乙的损失 D. 甲无权解除合同, 并应依约向乙支付报酬 答案 A 解析 定作人可以随时解除承揽合同, 但定作人因此造成承揽人损失的, 应当赔偿损失 专题二十一 建设工程合同采用招投标方式订立合同, 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工招标合同与合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的, 应当以备案的中标合同作备案合同为结算工程价款的根据 1. 建设工程合同的无效 (1) 无效的情形 1 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 ; 但承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同, 在建设工程竣工前取得相应资质等级, 不按无效合同处理 ; 2 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 ; 建设工程 3 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 合同的无 (2) 无效合同的处理效 1 合同无效, 但建设工程经竣工验收合格的, 承包人可以请求参照合同约定支付工程价款 2 合同无效, 且建设工程经竣工验收不合格的 : 修复后的建设工程经竣工验收合格, 发包人可以请求承包人承担修复费用 ; 修复后的建设工程经竣工验收不合格, 承包人无权请求支付工程价款 2. 分包 转包 34

35 分包 转包 (1) 建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成 (2) 经发包人同意, 总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成 第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任 (3) 总承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人 ( 变相转包 ) (4) 禁止分包人将其承包的工程再分包 3. 垫资与工程欠款 (1) 当事人对垫资和垫资利息有约定, 承包人可以请求按照约定返还垫资及利息 ; 但是约定的利息计算标准高于银行同期同类贷款利率的部分无效 ; 当事人垫资与对 垫资 没有约定的, 按照工程欠款处理 ; 当事人对 垫资利息 没有约定, 工程欠承包人无权请求支付利息 款 (2) 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的, 按照约定处理 ; 没有约定的, 按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息 4. 委托监理合同 (1) 监理人代表发包人对承包人的工程建设情况进行监督 委托监 (2) 建设工程实行监理的, 发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合理合同同 ; 发包人与监理人的权利和义务以及法律责任, 应当依照委托合同的有关规定以及其他法律 行政法规的规定执行 5. 竣工日期的确定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的, 按照以下情形分别处理 : (1) 建设工程经验收合格的, 以竣工验收合格之日为竣工日期 ; 竣工日 (2) 承包人已经提交竣工验收报告, 发包人拖延验收的, 以承包人提交验收报期的确告之日为竣工日期 ; 定 (3) 建设工程未经竣工验收, 发包人擅自使用的, 以转移占有建设工程之日为竣工日期 6. 付款时间当事人对付款时间没有约定或者约定不明的, 下列时间视为应付款时间 : 付款 (1) 建设工程已实际交付的, 为交付之日 ; 时间 (2) 建设工程没有交付的, 为提交竣工结算文件之日 ; (3) 建设工程未交付, 工程价款也未结算的, 为当事人起诉之日 7. 承包人的优先受偿权 35

36 承包人的优先受偿权 (1) 建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬 材料款等实际支出的费用, 不包括承包人因发包人违约造成的损失 (2) 发包人未按照约定支付工程价款的, 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款 发包人逾期不支付的, 除按照建设工程的性质不能折价 拍卖的外, 承包人可以与发包人协议将该工程折价, 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖, 建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权 (3) 承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权 ; 但消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人 (4) 优先受偿权的行使期限为 6 个月, 自建设工程竣工之日起 ( 或者建设工程合同约定的竣工之日起 ) 计算 8. 垫资 垫资利息 是否约是否约定垫定垫资资利息 处理 从约定 不支付利息 视同工程欠款 ( 按约定利率计算利息, 无约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息 ) 例- 单选题 甲公司与乙公司签订建设工程施工合同, 由乙公司承建甲公司的办公楼, 但乙公司并无相应的建筑施工企业资质 工程竣工后, 经验收合格 根据合同法律制度的规定, 下列表述中, 正确的是 ( ) A. 合同无效, 乙公司无权请求甲公司付款 B. 合同无效, 但乙公司有权请求甲公司参照合同约定的工程价款数额付款 C. 合同有效, 乙公司有权请求甲公司按照合同约定的数额支付工程价款 D. 合同有效, 但甲公司有权撤销合同并拒付工程价款 答案 B 解析 (1) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的, 合同无效 ;(2) 合同无效, 但建设工程经竣工验收合格的, 承包人可以请求 参照 合同约定支付工程价款 专题二十二 委托合同 (1) 经委托人同意, 受托人可以转委托 (2) 转委托经同意的, 委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人, 受转委托托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任 (3) 转委托未经同意的, 受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任, 但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外 1. 隐名代理隐名 (1) 第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的, 该合同直接约代理束委托人和第三人, 但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外 36

37 (2) 第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的 : 1 受托人因第三人的原因对委托人不履行义务, 受托人应当向委托人披露第三人, 委托人因此可以行使受托人对第三人的权利, 但第三人如果知道该委托人存在, 就不会与受托人订立合同的除外 2 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务, 受托人应当向第三人披露委托人, 第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利, 但第三人不得变更选定的相对人 2. 费用和报酬 (1) 委托人应当预付处理委托事务的费用 受托人为处理委托事务垫付的必要费费用用, 委托人应当偿还该费用及其利息 和报 (2) 受托人完成委托事务的, 委托人应当向其支付报酬 酬 (3) 因不可归责于受托人的事由, 委托合同解除或者委托事务不能完成的, 委托人应当向受托人支付相应的报酬 ; 当事人另有约定的, 按照其约定 3. 委托合同的解除与损害赔偿 1 委托人或者受托人可以随时解除委托合同, 因解除合同给对方造成损失的, 除委托不可归责于该当事人的事由以外, 应当赔偿损失 合同 2 损失赔偿的解 (1) 有偿的委托合同, 因受托人的过错给委托人造成损失的, 委托人可以要求赔除与偿损失 损害 (2) 无偿的委托合同, 因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的, 委托人赔偿可以要求赔偿损失 专题二十三 技术合同 1. 技术合同的无效 技术合同的无效 1. 除 合同法 总则规定的无效理由外, 具有非法垄断技术 妨碍技术进步或者侵害他人技术成果情形的技术合同无效 : (1) 限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术, 或者双方交换改进技术的条件不对等, 包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方 非互惠性转让给对方 无偿独占或者共享该改进技术的知识产权 (2) 限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似的技术或者与其竞争的技术 (3) 阻碍当事人一方根据市场需求, 按照合理方式充分实施合同标的技术, 包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量 品种 价格 销售渠道和出口市场 (4) 要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件, 包括购买非必需的技术 原材料 产品 设备 服务以及接收非必需的人员等 (5) 不合理地限制技术接受方购买原材料 零部件 产品或者设备等的渠道或者来源 (6) 禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件 37

38 2. 侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后的处理 (1) 善意取得该技术秘密的当事人 ( 除法律 行政法规另有规定外 ) 1 可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密 ; 2 应当向权利人支付合理的使用费 ; 3 承担保密义务 不论使用人是否继续使用, 均应向权利人支付已使用期间的使用费 使用人已经向无效合同的让与人支付的使用费, 应当由让与人负责返还 对方继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的, 权利人可以请求人民法院判令使用人停止使用 (2) 双方恶意串通属于共同侵权, 侵权人应当承担连带赔偿责任和保密义务, 因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密 2. 技术合同的法定解除 技术合 同的法 定解除 技术合同的一方当事人延迟履行主要义务, 经催告后在 30 日内仍未履行, 对 方当事人有权主张解除合同 当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超 过 30 日的, 在该履行期限届满后方可有权提出解除合同的主张 3. 职务技术成果 职务技术成果 1. 职务技术成果的界定 (1) 履行法人的岗位职责或者承担法人交付的技术开发任务完成的技术成果 ; (2) 离职后 1 年内继续从事与其原岗位职责或者原单位交付的技术开发任务有关的技术开发工作而完成的技术成果, 但法律 行政法规另有规定除外 ; (3) 主要利用法人的物质技术条件完成的技术成果 下列情况不属于 主要利用法人的物质技术条件完成的技术成果 :1 对利用法人提供的物质技术条件, 约定返还资金或者交纳使用费的 ;2 在技术成果 完成后 利用法人的物质技术条件对技术方案进行验证 测试的 2. 职务技术成果的权利归属 (1) 法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的, 依约定确认 ; 职务技术成果的使用权 转让权属于法人的, 法人可以就该项技术成果订立技术合同 (2) 法人订立技术合同转让职务技术成果时, 职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利 (3) 完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利 (4) 个人完成的技术成果, 属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务, 又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的, 应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益 ; 不能达成协议的, 根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享 4. 技术开发合同技术成果的权利归属 技术开发 合同技术 1. 委托开发 (1) 委托开发完成的发明创造, 除当事人另有约定的外, 申请专利的权利 38

39 成果的权 利归属 属于研究开发人 (2) 研究开发人取得专利权的, 委托人可以免费实施该专利 (3) 研究开发人转让专利申请权的, 委托人在同等条件下有优先受让权 2. 合作开发 (1) 合作开发完成的发明创造, 除当事人另有约定的以外, 申请专利的权利属于合作开发的当事人共有 (2) 当事人一方转让其共有的专利申请权的, 其他各方享有以同等条件优先受让的权利 (3) 当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的, 可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请 ; 申请人取得专利权的, 放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利 (4) 当事人一方不同意申请专利的, 另一方或者其他各方不得申请专利 3. 委托开发或者合作开发完成的技术秘密 (1) 技术秘密成果的使用权 转让权以及利益的分配办法, 由当事人约定 (2) 当事人没有约定或者约定不明确, 按照 合同法 的有关规定仍不能确定的, 当事人均有使用和转让的权利, 包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密, 并独占由此所获利益的权利 当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人, 或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密, 未经对方当事人同意或者追认的, 应当认定该让与或者许可行为无效 5. 技术转让合同的种类 技术 转让 合同 1 技术转让合同的种类 (1) 技术转让合同包括专利权转让 专利申请权转让 技术秘密转让 专利实施许可合同 (2) 技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备 原材料或者提供有关的技术咨询 技术服务的约定, 属于技术转让合同的组成部分, 因此发生的纠纷按照技术转让合同处理 6. 实施期限及后续改进技术成果的归属 技术 转让 合同 (3) 当事人以技术入股方式订立联营合同, 但技术入股人不参与联营体的经营管理, 并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的, 视为技术转让合同 2. 实施期限及后续改进技术成果的归属 (1) 当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的, 受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制 (2) 当事人在技术转让合同中没有约定实施专利 使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法, 或者约定不明确, 依照 合同法 的有关规定仍不能确定的, 一方后续改进的技术成果, 其他各方无权分享 7. 专利申请权转让合同 39

40 技术 转让 合同 3. 专利申请权转让合同 (1) 订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同之前, 让与人自己已经实施发明创造的, 在合同生效后, 受让人可以要求让与人停止实施, 但当事人另有约定的除外 (2) 让与人与受让人订立的专利权转让合同 专利申请权转让合同, 不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力 8. 专利实施许可合同 技术 转让 合同 4. 专利实施许可合同 (1) 专利实施许可包括独占实施许可 排他实施许可 普通实施许可 ; 当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的, 认定为普通实施许可 (2) 专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的, 认定该再许可属于普通实施许可, 但当事人另有约定的除外 (3) 排他实施许可合同 的让与人不具有独立实施其专利的条件, 以一个普通许可的方式许可他人实施专利的, 可以认定为让与人自己实施专利, 但当事人另有约定的除外 (4) 当事人之间就 正在申请专利的技术成果 订立的许可使用合同 1 在专利申请公开之前, 适用技术秘密转让合同的规定 ; 2 发明专利申请公开以后 授权之前, 参照适用专利实施许可合同的规定 ; 3 授权以后, 原合同即为专利实施许可合同 当事人不得以专利实施许可合同的标的是已经申请专利但尚未授权的技术为由主张合同无效 9. 技术咨询合同和技术服务合同 1. 新的技术成果 (1) 在技术咨询合同 技术服务合同的履行过程中, 受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果, 属于受托人 ; 当事人另有约定的, 按照其约定 (2) 在技术咨询合同 技术服务合同的履行过程中, 委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果, 属于委托人 ; 当事人另有约定的, 按照其约定 2. 支付报酬技术咨 (1) 技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据, 影响工作进度询合同和质量, 不接受或逾期接受工作成果的, 支付的报酬不得追回, 未支付的报酬应和技术当支付 服务合 (2) 技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 影同响工作进度和质量, 不接受或者逾期接受工作成果的, 支付的报酬不得追回, 未支付的报酬应当支付 3. 费用负担 (1) 当事人对技术咨询合同受托人进行调查研究 分析论证 试验测定等所需费用的负担没有约定或者约定不明确的, 由受托人承担 (2) 当事人对技术服务合同受托人提供服务所需费用的负担没有约定或者约定不明确的, 由受托人承担 40

41 例- 单选题 甲 乙两个单位共同研发出一项技术成果, 甲单位声明放弃该技术成果的专利申请权, 乙单位单独申请并获得了该项技术成果的专利权 下列说法正确的是 ( ) A. 甲单位有权免费实施该专利 B. 甲单位有权要求乙单位给予补偿 C. 乙单位转让该专利时应当征得甲单位同意 D. 乙单位转让该专利时, 甲单位享有优先受让权 答案 A 解析 (1) 合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的, 可以由另一方单独申请 ; 申请人取得专利权的, 放弃专利权的一方可以免费实施该专利 (2) 如果转让专利 申请权, 他方享有以同等条件优先受让的权利 41