第三讲物权法讲义

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东胡堵
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1 第三讲合同制度第一节合同的订立要约和承诺, 是达成合同的方式合同法第 13 条规定 : 当事人订立合同, 采取要约承诺方式合同作为关于债的合意, 需要当事人相互交换意思表示, 以求相互取得一致订立合同的过程, 就是双方当事人采取要约和承诺方式进行协商的过程往往一方提出要约, 另一方有提出新要约, 反复多次最后有一方完全接受了对方的要约, 这样才能使合同成立这种过程, 被称为合同订立的程序一要约 ( 一 ) 要约的概念与条件要约, 又称发价发盘要约是指当事人一方以一定条件订立合同为目的, 而向对方提出的确定的意思表示合同法第 14 条规定, 要约是希望和他人订立合同的意思表示发出要约的乙方是要约人, 要约发出的对象是受要约人要约是一个意思表示所谓意思表示, 就是将内心意思以一定方式表现于外并被他人感知的过程并非所有的意思表示都可以构成要约根据合同法第 14 条的规定, 作为要约的意思表示应当符合下列规定 : 1. 内容具体确定所谓具体是指要约的内容必须具有足以使合同成立的必备条款如果没有包含合同的必备条款, 受要约人就难以判断是否接受该要约所谓确定, 是指要约的内容必须明确, 而不能含糊不清, 模棱两可, 否则受要约人也无法做出承诺这一条件并非要求要约必须具备合同法第 12 条规定的合同的八项主要条款实践中, 很多要约, 甚至已经有效成立的合同, 都未必完全具备合同法第 12 条规定的全部主要条款至于什么是要约人希望与受要约人订立的合同的必备条款, 应根据不同的合同类型具体判断例如, 如果要约人希望订立的是买卖合同, 通常要约中至少应当具备标的数量和价格等条款要约是合同订立的必经阶段, 要约的这一条件实际上是对要约内容的明确性作出要求即一项要约的明确性必须达到经承诺后足以达成一个合同的程度 2. 表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束要约必须向受要约人表明肯定的订约意图要约在语气上必须是肯定的, 而非协商试探或询问性的要约已经发出并到达受要约人, 要约人就受其约束, 而不能随意更改或撤销, 并且一经受要约人承诺, 双方即成立合同关系 ( 二 ) 要约的时间效力 1. 要约的生效合同法第 16 条第 1 款规定 : 要约到达受要约人时生效到达, 是指到达受要约人所能控制的地方比如, 要约为信件电报送到受要约人公司收件室至于受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约, 不影响要约的生效要约的生效时间依要约的形式不同而有所不同合同法第 16 条第 2 1

2 款规定 : 采用数据电文形式订立合同, 收件人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统的时间, 视为到达时间 ; 未指定特定系统的, 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间 2. 要约的失效 (1) 拒绝要约的通知到达要约人受要约人在要约的有效期内明确表示拒绝接受要约, 该拒绝通知到达要约人时, 要约提前失效 (2) 要约人依法撤销要约 (3) 承诺期限届满, 受要约人未作出承诺这是受要约人以沉默的方式表示拒绝, 即受要约人在规定的期限内未予以答复, 此时要约自动失效 (4) 受要约人对要约的内容作出实质性变更 ( 三 ) 要约对人的效力在要约有效期内, 除非要约被要约人有效撤回或者撤销, 要约人受要约内容的约束在此期间, 受要约人一旦承诺, 双方之间就成立合同关系, 要约人的任何反悔均构成违约但是, 要约对受要约人没有任何约束力, 受要约人如不接受要约, 可以明确拒绝, 也可以对其置之不理受要约人对要约的沉默即视为拒绝接受 ( 四 ) 要约的撤回与撤销 1. 要约可以撤回要约的撤回是要约人阻止要约生效的一种意思表示, 要约人只有在要约生效之前才能撤回要约, 因此, 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 2. 要约的撤销要约的撤销是要约人消灭要约效力的一种意思表示合同法第 18 条规定 : 要约可以撤销撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人要约的撤回和撤销的区别在于 : 要约的撤回是在要约尚未生效之前进行, 要约的撤销是在要约生效之后, 承诺生效之前 ; 要约的撤回是为了阻止要约生效, 要约的撤销是为了消灭已经生效的要约的效力有下列情形之一的, 要约不得撤销 :(1) 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 ;(2) 受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工作 ( 五 ) 要约邀请也称要约引诱, 是行为人邀请他人向自己发出要约的一种意思表示依据合同法第 15 条的规定, 寄送的价目表拍卖公告招标公告招股说明书为要约邀请 ; 而商业广告通常为要约邀请, 但是, 如果商业广告的内容符合要约规定的, 也应当视为要约要约不具有任何法律效力, 行为人不必受要约邀请内容的约束二承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示要约是一个诺言, 承诺也是一个诺言, 一个诺言代表一项债务, 两个诺言取得一致, 就达成一个合同 2

3 ( 一 ) 承诺的条件 1. 承诺的内容必须与要约的内容保持一致所谓保持一致是指, 承诺不能对要约的内容作实质性变更实质性变更指对要约中有关合同标的数量质量价款或者报酬履行期限履行地点和方式违约责任和解决争议方法等的变更 (1) 如果承诺对要约内容作出实质性变更, 即视为拒绝要约, 同时也视为受要约人对原要约人发出新要约, 即反要约 (2) 承诺对要约的内容作出非实质性变更的, 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外, 该承诺有效, 合同的内容以承诺的内容为准 2. 承诺应当由受要约人或其合法代理人向要约人表示 3. 承诺必须在要约确定的期限内到达要约人承诺的期限通常在要约中明确规定要约以信件或者电报作出的, 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算信件未载明日期的, 自投寄该信件的邮戳日期开始计算要约以电话传真等快速通讯方式作出的, 承诺期限自要约到达受要约人时开始计算要约没有规定承诺期限的, 承诺应当在合理的期限内到达要约人受要约人超过承诺期限发出承诺的, 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外, 为新要约受要约人在承诺期限内发出承诺, 按照通常情形能够及时到达要约人, 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的, 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外, 该承诺有效 ( 二 ) 承诺的方式承诺应当以通知的方式作出, 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的, 承诺可以以行为方式作出 ( 三 ) 承诺的生效承诺通知到达要约人时生效承诺通知到达要约人时生效承诺不需要通知的, 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效三合同的成立一般情况下, 承诺生效时合同成立当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立采用合同书形式订立合同, 在签字或者盖章之前, 当事人一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立案例 1: 某果品公司因市场上西瓜脱销, 向新疆某农场发出一份传真 : 因我市市场西瓜脱销, 知贵方有充足货源, 我公司欲购 100 吨望及时回电与我公司联系协商相关事宜农场因西瓜丰收, 正愁没有销路, 接到传真后, 喜出望外, 随即组织货源给果品公司发去 100 吨, 并同时传真 : 100 吨货已发出, 请注意查收 3

4 在果品公司发出传真后, 农场回传真前, 外地西瓜大量涌入, 价格骤然下跌接到农场回复的传真后, 果品公司立即回电给农场 : 因市场发生变化, 贵方发来的货, 我公司不能接收, 请立即停发但因货物已经起运, 农场不能改卖他人为此, 果品公司拒收, 农场指责果品公司违约, 并向法院起诉案例解析 : 果品公司给农场发出的函电中包括标的和数量条款, 但没有价格条款在买卖合同中, 如果价格条款不明确, 双方是难以判断是否能够与对方成交的, 双方之间要建立合同关系, 还必须进一步洽谈价格条款并且, 果品公司在函电中也明确表示, 愿意与农村进一步协商相关事宜因此, 果品公司的函电不具备要约第的一个条件, 不属于要约, 而只是一个要约引诱因为要约引诱不具有法律效力, 果品公司与农场之间不存在合同关系, 所以果品公司可以拒收农场的货物案例 2: 某建筑公司因施工期紧迫, 急需 100 吨水泥该建筑工程公司同时向 A B 两家水泥厂发函, 函件中称 : 如贵厂有 300 号矿渍水泥现货, 吨价不超过 1500 元, 请求接到信 10 天内发货 100 吨货到付款, 运费由供货方承担 A 水泥厂接信当天回信, 表示愿以吨价 1600 元出售, 并于第 3 天发货 100 吨至建筑公司, 建筑公司当天验收了货物 B 水泥厂接到要货信件后, 积极准备货源, 于接信后第 7 天, 将 100 吨袋装 300 号矿渍水泥装车, 直接送至建筑公司, 结果遭建筑公司拒收理由是 : 本建筑工程仅需 100 吨水泥, 现有购好至于给 B 水泥厂发函, 只是进行询问协商, 不具有法律约束力 B 水泥厂不服, 向法院起诉, 要求依法处理案例解析 : 建筑公司向 A B 两家水泥厂所发函电中包含标的规格价格数量履行期限履行方式和运费负担等条款, 内容具体确定, 并且明确表示了确定的购买意愿, 因此该函电所载明的意思表示符合要约的条件 A 水泥厂回函并送货的行为, 对建筑公司要约中的价格条款作了实质性变更, 应当属于一个新要约, 即反要约建筑公司接受 A 水泥厂的送货的, 是以行为方式作出承诺因此, 建筑公司和 A 水泥厂之间合同成立 B 水泥厂收到建筑公司要约后, 积极准备货源, 并在要约的有效期内将货物送达建筑公司,B 水泥厂对建筑公司的要约未作任何变更, 完全符合承诺的条件, B 水泥厂是直接以行为作出承诺, 并且该承诺已经到达建筑公司, 因此承诺生效, 并且合同成立,B 水泥厂与建筑公司之间存在合同关系建筑公司拒收货物的行为属于违约行为,B 水泥厂的主张应当得到法院支持第二节合同的效力 4

5 一合同生效的一般要件承诺生效时合同成立 ; 依法成立的合同, 自成立时生效但是合同生效, 还必须具备三个生效条件, 欠缺其中任何一个条件, 都会使合同效力存在瑕疵 ( 一 ) 当事人应当具有订立合同的资格不是任何主体都有资格亲自订立合同, 只有具有相应资格的主体才可以订立合同自然人的缔约资格与其民事行为能力相关在制度上, 十周岁以下的人是无民事行为能力人, 没有资格亲自订立任何合同 ; 已满十周岁不满十八周岁的人, 以及不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人, 只能订立与其年龄智力和精神健康状况相适应的合同 18 周岁以上的精神健康的人有资格亲自订立各种合同 ( 二 ) 当事人在订立合同时的意思表示应当真实意思表示真实是合同自愿原则的基本要求一个完整的意思表示过程包括内心意思和表示行为两个阶段行为人将自己的内心真意以一定的方式表现于外并被他人感知的一个过程, 就是意思表示所谓意思表示真实, 内心意思与表示行为一致, 也就是表示行为能真实反映行为人的内心意思实践中, 意思表示不真实通常可以因为受欺诈受胁迫重大误解乘人之危和显失公平等原因造成, 这些因意思表示不真实而订立的合同因为违反了合同订立的自愿原则, 因而会存在效力瑕疵 ( 三 ) 合同的内容和形式应当符合法律规定和公序良俗例如, 城市房地产管理法土地管理法等相关法律规定, 房屋所有权土地使用权的转让应当以订立书面合同因此, 如果仅仅是当事人仅仅就房屋买卖和土地使用权的买卖达成口头合同, 这种合同就是无效的再例如, 毒品买卖是国家禁止的, 因此毒品买卖合同因内容违法, 这种合同也是无效的二效力待定合同效力待定合同是指合同订立后尚未未生效, 须经权利人追认才能生效的合同如果权利人不追认或拒绝追认, 该合同就不生效效力待定合同是因为订立合同的有关当事人欠缺订立合同的资格效力 ( 一 ) 限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人只能亲自订立与其年龄智力和精神健康状况相适应的合同, 如果其订立的合同超过了其年龄智力和精神健康状况所能判断的程度, 即为效力待定合同该合同是否有效, 需等待该限制民事行为能力人的法定代理人来确定 1. 法定代理人追认合同法第 47 条第 1 款规定 : 限制民事行为能力人订立的合同, 经法定代理人追认后, 该合同有效, 但纯获利益的合同或者与其年龄智力精神健康状况相适应而订立的合同, 不必经法定代理人追认经过法定代理人追认, 该效力待定合同就成为了一个确定的有效合同 5

6 2. 法定代理人沉默或者明确拒绝追认相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认法定代理人未作表示的, 视为拒绝追认合同被追认之前, 善意相对人有撤销该合同的权利案例 : 2008 年 9 月 20 日, 赵庆将自己的摩托车转卖给了同村的宋泉, 双方约定价款为 1.3 万元, 宋泉当天便付给了赵 2000 元作为定金, 并约定分批付款, 定金冲抵最后一笔价款可是三天后, 宋泉却以不想要了为由将该车退还给了赵, 并要求赵庆将其先前给付的 2000 元定金退还, 赵庆认为宋泉的行为给自己造成了巨大的经济损失, 定金作为弥补, 不愿退还于是, 宋泉一纸诉状将赵庆告至法院, 要求退还定金 2000 元法院审理中查知, 宋泉只有 17 周岁本合同的效力应如何认定? 案例解析 : 宋泉只有 17 周岁, 属于限制民事行为能力人, 只能亲自订立与其年龄和智力状况相适应的合同本案中与赵庆签订的合同标的额为 1.3 万元, 数额巨大, 超出了宋泉的行为能力范围, 因此该合同属于效力待定合同, 宋泉不愿意继续履行该合同, 其法定代理人也对此保持沉默, 因此该合同应当不发生效力, 赵庆应退还宋泉的定金 ( 二 ) 无权代理人订立的合同委托他人代为订立合同是合同活动中非常常见的现象一个有效的代理行为具有三个法律特征 : 其一, 代理人必须以被代理人名义订立合同 ; 其二, 代理人必须在代理人授权范围内订立合同 ; 其三, 代理行文的法律后果由被代理人承担无权代理包括三种类型 : 即从未得到本人授权而以其名义订立合同虽有授权但代理人超越授权范围为被代理人订立合同, 或者虽曾有授权但代理权终止后仍以被代理人名义订立合同无权代理合同也属于效力待定合同, 该合同是否生效, 取决于被代理人是否追认被代理人追认的, 该合同从效力待定合同成为确定的有效合同 ; 如果被代理人拒绝追认, 该合同就不生效力 ( 三 ) 无权处分合同无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效无处分权人与相对人订立的合同, 如果未获权利人追认或者无处分权人在订立合同后也未获得处分权, 那么该合同就不发生法律效力案例 : 赵某孤身一人, 因外出打工, 将一祖传古董交由邻居钱某保管钱某因结婚用钱, 情急之下谎称该古董为自己所有, 卖给了古董收藏商孙某, 得款 1 万元孙某因资金周转需要, 向李某借款 2 万元, 双方约定将该古董质押给李某年末, 6

7 赵某回村, 因古董返还委托与钱某发生纠纷, 本案应如何处理? 案例解析 : 钱某本为赵某古董的保管人, 并无出卖该古董的权利, 因此钱某的行为是无权处分行为该处分行为是否有效, 取决于赵某是否追认或者其是否能事后取得处分权从案情可知, 钱某的处分行为未获得赵某追认, 钱某也未能取得处分权, 因此该处分行为对赵某不生效力赵某为保护自己的合法权利, 可以要求追回自己的古董, 如果古董已经无法追回, 赵某可以要求钱某赔偿其损失本案中, 孙某的购买行为完全符合物权法规定的善意取得制度虽然钱某为无权处分, 但因孙某在购买该股东时并不知情, 且孙某也支付了合理对价, 因此孙某可以取得该古董的所有权, 如果他不愿意将古董退还赵某, 赵某只能要求钱某赔偿其相应的财产损失三可变更可撤销合同可变更可撤销合同是指虽经当事人协商成立, 但由于当事人在订立合同时的意思表示不真实, 经向法院或仲裁机构请求消灭该合同的效力或者变更其内容的合同 ( 一 ) 可变更可撤销的原因 1. 欺诈是指一方在订立合同时, 故意制造假象或者掩盖真相, 致使对方陷入错误认识而订立合同 2. 胁迫是指乙方采用违法手段, 威胁对方与自己订立合同, 被胁迫乙方因恐惧而订立合同 3. 乘人之危是指乙方当事人利用对方的危难之机, 为谋取不正当利益, 迫使对方违背自己的真实意愿与自己订立合同 4. 重大误解是指当事人因对标的数量价款等因素产生错误认识只是该行为的结果与自己的真实意思相悖而订立合同, 从而造成较大损失 5. 显失公平是指订立合同时一方当事人利用自己的优势地位或者利用对方的没有经验, 致使双方的权利义务明显不对等 ( 二 ) 撤销权对可变更可撤销合同, 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销当事人请求变更的, 人民法院或者仲裁机构不得撤销当事人请求撤销的, 人民法院或者仲裁机构可以变更这一规则体现了合同法尽量保护交易关系的立法思想但是为了尽早结束这类合同效力的不确定状态, 使双方之间的法律关系归于安定, 撤销权的行使是有一定期限的合同法规定, 有下列情形之一的, 撤销权消灭 :(1) 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 ;(2) 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 7

8 四无效合同无效合同是指虽经当事人协商成立, 但因不符合法律规定或者公序良俗法律不予承认和保护的合同无效合同自始没有法律约束力合同部分无效, 不影响其他部分效力的, 其他部分仍然有效合同法第 52 条的规定, 有下列情形之一的, 合同无效 :(1) 一方以欺诈胁迫的手段订立合同, 损害国家利益 ;( 2) 恶意串通, 损害国家集体或者第三人利益 ;(3) 以合法形式掩盖非法目的 ;(4) 损害社会公共利益 ;(5) 违反法律行政法规的强制性规定合同法第 53 条规定, 合同中的下列免责条款无效 :(1) 造成对方人身伤害的 ;(2) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的合同被确认无效后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还 ; 不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任第三节合同的履行一合同条款约定不明如何履行合同条款约定不明即合同条款存在漏洞合同法第 12 条规定了合同的主要条款, 这些条款在性质上属提示性的条款如果欠缺其中某一或某些条款, 并不导致合同当然无效这体现了合同法促进交易的立法思想因为合同是当事人事先订立而用以处理双方以后的权利义务关系的, 所以合同在履行过程中常常出现当事人在订立合同时没有预见而没有在合同中写明的问题, 从而造成合同履行的不便合同漏洞补偿通常有三种规则 ( 一 ) 协议补充就是由当事人订立补充协议, 这是首选的合同漏洞补充方式以这种方式补充合同漏洞, 需以双方协商一致为前提, 如果双方不能就合同约定不明确的条款达成一致, 就无法采取这一方式补充合同漏洞 ( 二 ) 按照合同有关条款或者交易习惯确定例如, 在哈尔滨某农产品公司与上海某粮油公司的大豆购销合同中, 没有约定运费由哪一方负担, 就可以通过价格条款来判断如果合同价格是哈尔滨的市场价, 即可认为运费应由上海公司负担 ; 反之, 运费则应由哈尔滨公司承担 ( 三 ) 法定的漏洞补充方式当事人就有关合同内容约定不明确, 依照上述两种方式仍不能确定的, 按照下列方式处理 : 1. 质量要求不明确的, 按照国家标准行业标准履行 ; 没有国家标准行业标准的, 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 2. 价款或者报酬不明确的, 按照订立合同时履行地的市场价格履行 ; 依法应当执行政府定价或者政府指导价的, 按照规定履行 8

9 3. 履行地点不明确, 给付货币的, 在接受货币一方所在地履行 ; 交付不动产的, 在不动产所在地履行 ; 其他标的, 在履行义务一方所在地履行 4. 履行期限不明确的, 债务人可以随时履行, 债权人也可以随时要求履行, 但应当给对方必要的准备时间 5. 履行方式不明确的, 按照有利于实现合同目的的方式履行 6. 履行费用的负担不明确的, 由履行义务一方负担二同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指当事人双方互负债务, 如果当事人未约定履行顺序或约定同时履行, 一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求 ; 一方在对方履行债务不符合约定时, 有权拒绝其相应的履行要求 1. 同一双务合同, 双方互负债务 2. 双方债务无履行先后顺序 3. 对方未履行或者履行债务不符合约定 4. 拒绝履行须以相应的债务范围为限案例 : 同时履行抗辩权案 2009 年 1 月, 甲乙公司签订一项房屋买卖合同, 合同约定甲公司于当年 9 月 1 日向乙公司交付房屋 30 套, 并办理登记手续, 乙公司则向甲公司分三次付款 : 第一期支付 2 千万元, 第二期支付 3 千万元, 第三期在 9 月 1 日甲公司向乙公司交付房屋时支付 5 千万元在签订合同后, 乙公司按期支付了第一期第二期款项共 5 千万元 9 月 1 日, 甲公司将房屋的钥匙移交乙公司, 但并未立即办理房地产过户登记手续因此, 乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付到 10 月 15 日, 因甲公司仍未办理房地产过户登记, 乙公司也仍然未付款, 甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院, 请求乙公司承担违约责任此合同纠纷应当如何处理? 案例解析 : 甲乙公司之间的买卖合同属于双务合同, 对于第三期购房款双方约定的是在 9 月 1 日于房地产权过户手续同时办理, 这中约定符合同时履行抗辩权关于双方权利义务同时履行的规定在甲公司没有向乙公司办理房地产权过户手续的情况向, 要求乙公司现行支付第三期购房款, 乙公司可以拒绝因此, 乙公司的主张不能得到法院的支持二先履行抗辩权是指在双务合同中, 因合同约定或合同本身的性质等原因使当事人履行他们之间的义务有先后履行顺序, 后履行一方在应当先履行义务的一方未履行合同义务前可以拒绝履行自己合同义务的权利 1. 同一双务合同, 双方互负债务 9

10 2. 必须使双方互负的债务有先后履行顺序 3. 必须是先履行一方的债务已届清偿期 4. 须对方未履行或者履行债务不符合约定案例 : 先履行抗辩权案甲公司与乙公司签订一份木材购买合同, 合同约定买方甲公司应在合同生效后 15 日内向卖方乙公司支付 40% 的预付款, 乙公司收到预付款后 3 日内发货至甲公司, 甲公司收到货物验收后即结清余款乙公司收到甲公司 40% 预付款后的 2 日即发货至甲公司甲公司收到货物后经验收发现木材质量不符合合同约定, 遂及时通知乙公司并拒绝支付余款甲公司拒绝支付余款是否合法? 为什么? 案例解析 : 本案是关于先履行抗辩去的案例根据合同约定, 乙公司应当先将符合质量标准的货物交付甲方, 现乙公司交付和货物质量不符合约定, 因此甲公司可以行使先履行抗辩权, 拒绝支付剩余货款四不安抗辩权是指双务合同中应当先履行义务的当事人在履行自己义务之前, 因应当后履行义务的一方财产显著减少或信用可能丧失, 有难以履行合同义务的可能时, 在其方未为对待给付或提供担保前, 有拒绝履行自己义务的权利 ( 一 ) 适用条件 1. 同一双务合同, 双方互负债务 2. 双方互负的债务有先后履行顺序 3. 应先履行债务的一方有证据证明对方可能丧失债务履行能力 ( 二 ) 适用事由应当先履行债务的当事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以中止履行 : 1. 经营状况严重恶化 ; 2. 转移财产抽逃资金, 以逃避债务 ; 3. 丧失商业信誉 ; 4. 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形当事人没有确切证据中止履行的, 应当承担违约责任 ( 三 ) 不安抗辩权的行使 1. 中止履行行使不安抗辩权的方式是中止履行自己的义务, 但应当及时通知对方, 以便对方采取相应对策, 防免损失同时, 行使不安抗辩权的一方还应承担举证义务, 即有确切证据证明对方发生法定事由, 否则会被诉违约 2. 解除合同如果中止履行一段时间后对方既没有提供适当担保, 又没有恢复履行能力, 如果让行使不安抗辩权的一方一直受合同约束, 显然不公平合同法第 69 条 10

11 赋予行使不安抗辩权的当事人以解除合同的权利, 使其从合同关系中解脱出来, 摆脱困境 ( 四 ) 对方当事人的对策 1. 反驳不安抗辩权人的证据, 并可起诉其擅自中止履行合同义务系违约行为 2. 在无法反驳对方证据的情况下, 后履行义务的一方可以提前履行或者提供履行担保, 以促使合同的恢复履行 3. 设法在一定期限内恢复履行能力, 消除对方赖以主张不安抗辩权的情形案例 : 不安抗辩权甲乙两公司签订钢材购买合同, 合同约定 : 乙公司向甲公司提供钢材, 总价款 500 万元, 甲公司预付价款 200 万元在甲公司即将支付预付款前, 听说乙公司因经营不善, 交付钢材将有困难于是, 甲公司拒绝支付预付款, 除非乙公司能提供担保, 但乙公司拒绝提供担保双方为此发生纠纷甲公司拒绝支付预付款是否合法? 参考解析 : 根据不安抗辩权的相关规定, 在合同履行有先后顺序的情况下, 应当先履行义务的一方如果有证据表明后履行义务的一方经营状况恶化, 有难为对待给付义务的情形时, 可以中止履行合同, 并要求后履行义务的一方提供担保本案例中, 甲公司行使不安抗辩权的行为是合法的, 因此可以中止履行, 暂停支付预付款第四节违约责任承担方式违约责任及违反合同的民事责任, 是指合同当事人一方或双方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时, 依照法律规定或者合同约定所承担的法律责任一继续履行继续履行也叫强制履行合同法第 107 条规定 : 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任订立合同的目的是为了实现合同的约定, 即实际履行合同继续履行合同既是为了实现合同目的, 也是一种违约责任承担方式当事人一方为支付加快或者报酬的, 对方可以要求其支付价款或者报酬当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的, 对方可以要求履行, 但有下列情形之一的除外 : (1) 法律上或者事实上不能履行例如, 甲乙 3 月 1 日订立了商品房买卖合同, 约定 3 月 10 日一起到交易中心办理过户手续,3 月 3 日甲又与丙订立了 11

12 该房屋的买卖合同, 并立即办理了过户手续, 并 3 月 9 日拿到产证乙于 3 月 10 日知道此事后, 不可要求实际履行 (2) 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高例如, 甲方委托乙方来承建大楼, 约定使用规定品牌的管道, 乙方在建造时各个方面都按照合同约定履行了, 只是没有使用约定品牌的管道这时如果乙请求强制履行, 就得把墙凿开, 把地板撬掉, 把管道抽出来, 买来要求的管道铺进去, 然后再重新整理完毕粉刷好如果这么做, 显然代价太高, 这种情况只能支持损失赔偿, 不支持强制履行 (3) 债权人在合理期限内未要求履行继续履行, 债务人势必要做好多履行准备, 如果债权人迟迟不要求他承担强制履行这一责任, 债务人就总是要保持要准备被强制履行的状态, 这是不公平的为了使这种法律关系尽早地归于安定, 所以就要求债权人在合理的期限内提出强制履行的要求, 否则强制履行的请求权就归于消灭二损失赔偿合同法第 112 条规定 : 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 在履行义务或者采取补救措施后, 对方还有其他损失的, 应当赔偿损失 ( 一 ) 精神损失可否赔偿合同法没有明确可以赔偿, 也为明确规定不可以赔偿, 这为司法实践留下操作余地实践中, 通常认为违约行为不会造成精神损害, 因此以不赔为原则, 但也有少量赔偿的判例例如在下列案例中, 守约方因违约所造成的经济损失几乎可以忽略不计, 但是精神损害确实客观存在的但是, 由于精神损害大大小程度会因人而异, 并且也难以用金钱衡量, 因此, 实践中如果支持守约方的精神损害赔偿, 也只能由法官自由裁量案例 1: 一对新婚夫妇把他们结婚活动照的胶卷送到彩扩商店冲洗, 后来彩扩商店把胶卷丢失了, 彩扩商店说按照他们的惯例, 只能赔偿一个空白胶卷的价值 20 元, 这对新婚夫妇就起诉, 要求赔偿非财产损害 5 万元案例 2: 新婚夫妇准备去欧洲旅游度蜜月, 旅行社介绍说, 我们旅行社的旅游地和履行项目很适合你们, 旅行项目非常多, 各种条件和设施也非常好, 他们就参加了这个旅行社的旅行结果发现远不像承诺的那样, 住宿条件很不好, 旅行路线变更, 他们让旅行社托运的行李也一直没有托运到, 天冷想添加衣服也不能加, 原来介绍的一些活动项目实际情况也不是那样的他们的蜜月之旅特别沮丧的结束了回国后他们就起诉旅行社, 要求退还履行费用, 并请求精神损失赔偿 ( 二 ) 可得利益损失的赔偿又称预期利益损失, 指合同有效成立后, 因债务不履行而发生的损失, 损 12

13 失赔偿的结果应当使守约方获得与合同被履行相同的利益在标的物价格不断波动的情况下, 可得利益的最高限额应该是在合同完全履行时所应取得的利益, 而不应超过此限额可得利益损失也必须是纯利润, 不包括取得这些利益所支付的费用 ( 三 ) 损失赔偿的限制 : 可预见性规则是指损失赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能给对方造成的损失适用可预见性规则就是给予赔偿通常的损失, 对于特别的损失一般不能赔偿, 除非当事人在签定合同的时候就已经把特别的情由告诉了违约方或者有证据证明违约方在订立合同时是明知的案例 : 洗染店和锅炉厂签定合同, 要购买锅炉, 要求 6 月 30 号前到货并完成安装调试结果锅炉厂到 8 月 1 号才完成安装调试 1. 洗染店这一个月内可获得的利润, 是可以预见的, 属于可得利益损失, 应当给予赔偿, 利润应当按通常的营业利润来计算 2. 假设在 7 月 1 号到 8 月 1 号之间, 某单位找这个洗染店, 要它洗很大一批东西, 如果洗染店洗了就可以赚几倍于一个月的正常利润, 但因安装调试迟延, 造成这笔买卖没做成, 这些损失可否赔偿? 这种损失违约方通常不能预见到, 应不予赔偿 ( 四 ) 损失赔偿限制 : 防止损失扩大规则合同法第 119 条规定 : 当事人一方违约后, 对方应当采取适当措施防止损失的扩大 ; 没有采取适当措施致使损失扩大的, 不得就扩大的损失要求赔偿当事人因防止损失扩大而支出的合理费用, 由违约方承担案例 : 2004 年 5 月, 甲乙公司签订购销合同, 约定乙公司于 2004 年 8 月 15 日前向甲公司供应钢材 1000 吨合同签订后, 原告甲公司依约定向乙公司支付了贷款 04 年 7 月 1 日, 乙公司通知甲公司因故不能交货, 愿意退还贷款甲公司拒绝, 也没有采取其他措施此时市场上钢材供应充足甲公司的建筑工程最终因为没有钢材, 不得不停工, 并因此造成巨大损失甲公司遂起诉至法院, 要求乙公司赔偿因停工所造成的损失甲的请求能否得到法院支持, 为什么? 三违约金违约金是当事人事先约定的, 在一方违约的时候, 应当向对方支付的一定数额的金钱当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金, 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法根据合同法理论, 如果违约金能跟损失赔偿并用, 那么就是惩罚性违约金 ; 如果不能并用, 就是赔偿性违约金我国合同法规定的违约金属于以补偿性为主以惩罚性为辅的性质违约金与损失赔偿不能同时主张根据合同法第 114 条第 2 款, 约定的违约金低于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁 13

14 机构予以增加 ; 约定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少案例 : 违约金与损失赔偿的关系原告与被告于 2005 年 2 月 10 日订立了一份购销轴承 2000 套的合同, 合同规定每套价格 400 元, 总价款 80 万元, 交货期为 2005 年 4 月 30 日合同规定 : 如果逾期交货, 甲方 ( 被告 ) 应向乙方 ( 原告 ) 支付违约金 10 万元合同订立后, 被告由于多方面原因未能按合同约定的期限交货, 原告多次催促, 被告一直拖延交货原告为解燃眉之急, 为了履行与其他企业签订的产品购销合同, 被迫从市场上以每套 420 元的价格购进 2000 套相同规格的轴承嗣后, 双方就违约赔偿问题发生争议, 原告遂向法院起诉, 要求被告支付违约金 10 万元并赔偿损失 4 万元本案应当如何处理? 案例解析 : 本案中, 原告为履行与他人签订的合同被迫从市场高价购买替代品而多支出的 4 万元, 属于为防止损失扩多而支出的合理费用, 因此该费用应由被告承担同时, 该合同约定的违约金条款也是合法有效的, 但是因为违约金与损失赔偿不可同时主张, 所以原告只能主张被告承担违约金责任如果被告认为违约金 10 万元与损失 4 万元相比过高, 可以要求法院予以适当调低, 至于是否应当调整以及如何调整, 由法官自由裁量四定金定金是合同履行的担保方式之一, 当一方违约时, 定金也可以转化为一种违约责任承担方式当事人在订立合同时可以约定由一方当事人向另一方支付一定数额定金, 合同履行后, 定金应当收回或者抵作价款定金适用的规则是 : 支付定金的一方违约, 不能要求返还定金 ; 收取定金的一方违约, 应当双倍返还定金另外, 担保法的规定, 定金的数额不能超过合同标的额的 20%, 若支付定金的一方支付的金额超过合同标的额的 20%, 超过部分应当视为预付款违约金和定金不可同时适用当事人既约定违约金, 又约定定金的, 一方违约时, 对方可以选择适用违约金或者定金条款违约金和损失赔偿也不可同时适用, 但是, 当合同中约定的定金不足以弥补因违约行为而给守约方所造成的损失时, 守约方可以要求违约方赔偿超过定金部分的损失五免责事由因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任, 但法律另有规定的除外当事人迟延履行后发生不可抗力的, 不能免除责任所谓不可抗力, 是指不能预见不能避免并不能克服的客观情况当事人一方因不可抗力不能履行合同的, 应当及时通知对方, 以减轻可能给对方造成的损失, 并应当在合理期限内提供证明 14

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工程合同管理一民事法律关系概述 1-1 主体拥有权利承担义务的当事人法律关系三要素客体当事人权利义务所指的对象内容具体的权利和义务的内容图 1-1 法律关系的构成要素

工程合同管理一民事法律关系概述 1-1 主体拥有权利承担义务的当事人法律关系三要素客体当事人权利义务所指的对象内容具体的权利和义务的内容图 1-1 法律关系的构成要素学习目标 1. 2. 3. 4. 5. 导言第一节民事法律关系工程合同管理一民事法律关系概述 1-1 主体拥有权利承担义务的当事人法律关系三要素客体当事人权利义务所指的对象内容具体的权利和义务的内容图 1-1 法律关系的构成要素 1. 2. 2 3. 1 2 3 4 3 工程合同管理 1-1 A. B. C. D. C C C A B D 二民事法律行为的构成要件 1. 1-1

第三讲 物权法讲义

第三讲物权法讲义