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联 合 国 A/HRC/16/51 大 会 Distr.: General 22 December 2010 Chinese Original: English 人 权 理 事 会 第 十 六 届 会 议 议 程 项 目 3 增 进 和 保 护 所 有 人 权 公 民 权 利 政 治 权 利 经 济 社 会 和 文 化 权 利, 包 括 发 展 权 在 反 恐 时 促 进 和 保 护 人 权 与 基 本 自 由 问 题 特 别 报 告 员 马 丁 谢 宁 的 报 告 打 击 恐 怖 主 义 的 十 项 最 佳 做 法 摘 要 本 报 告 是 现 任 在 反 恐 时 促 进 和 保 护 人 权 与 基 本 自 由 问 题 特 别 报 告 员 向 人 权 理 事 会 及 其 前 身 人 权 委 员 会 提 交 的 第 六 份 同 时 也 是 最 后 一 份 年 度 报 告 在 报 告 的 第 二 章, 特 别 报 告 员 一 一 列 举 了 他 在 2010 年 8 月 1 日 至 12 月 10 日 期 间 的 各 项 主 要 活 动 接 下 来 的 第 三 章 是 报 告 的 主 体 部 分, 特 别 报 告 员 收 录 了 在 打 击 恐 怖 主 义 方 面 的 最 佳 做 法 汇 编 特 别 报 告 员 在 其 近 六 年 工 作 的 基 础 上 进 行 研 究 分 析, 形 成 了 这 套 汇 编, 其 中 涉 及 到 与 众 多 利 益 攸 关 方 进 行 各 种 形 式 的 交 流 互 动 特 别 报 告 员 还 特 别 吸 收 了 各 国 政 府 在 2010 年 11 月 30 日 之 前 提 交 的 书 面 材 料 这 些 材 料 将 以 增 编 形 式 转 发 (A/HRC/16/51/Add.4) 这 项 工 作 的 成 果 是 确 定 了 10 项 最 佳 做 法 最 佳 做 法 是 根 据 世 界 各 地 多 个 国 家 的 现 行 做 法 和 正 在 形 成 的 做 法, 总 结 提 炼 而 成 的 汇 编 还 借 鉴 了 国 际 条 约 国 际 组 织 的 决 议 以 及 国 际 和 区 域 法 院 的 司 法 判 例 报 告 在 评 注 中 逐 一 阐 释 了 这 10 项 最 佳 做 法 的 要 旨 最 佳 做 法 的 概 念 是 指 在 打 击 恐 怖 主 义 的 各 个 方 面 有 助 于 增 进 和 保 护 人 权 和 基 本 自 由 以 及 促 进 法 治 的 各 种 法 律 和 体 制 框 架 最 佳 做 法 不 仅 指 国 际 法 包 括 人 权 法 的 要 求, 而 且 还 包 括 除 这 些 具 有 法 律 约 束 力 的 义 务 以 外 的 其 他 原 则 确 定 最 佳 做 法, 要 满 足 三 个 条 件 :(a) 有 可 信 材 料 可 以 证 明, 相 关 做 法 是 现 行 或 正 在 GE.10-17897 (C) 190111 240111

形 成 的 做 法, 以 及 / 或 者 是 国 际 组 织 国 际 条 约 或 者 国 际 区 域 或 国 内 法 院 司 法 判 例 的 要 求, 或 是 由 其 或 在 框 架 内 推 荐 的 做 法 ;(b) 相 关 做 法 涉 及 到 并 且 可 以 促 进 有 效 打 击 恐 怖 主 义 ; 以 及 (c) 相 关 做 法 符 合 人 权, 并 且 / 或 者 促 进 人 权 和 基 本 自 由 的 享 有 汇 编 的 目 的 是 明 确 具 体 的 法 律 问 题, 并 且 在 现 行 做 法 和 提 倡 的 做 法 的 基 础 上, 包 括 承 认 这 些 做 法 的 利 弊, 提 出 10 项 具 体 模 式 建 议, 供 成 员 国 采 纳 并 实 施 2 GE.10-17897

目 录 段 次 页 次 一. 导 言... 1-2 4 二. 特 别 报 告 员 的 活 动... 3-7 4 三. 打 击 恐 怖 主 义 的 十 项 最 佳 做 法... 8-38 5 A. 反 恐 法 符 合 人 权 法 人 道 主 义 法 和 难 民 法... 12-14 6 B. 反 恐 做 法 符 合 人 权 法 人 道 主 义 法 和 难 民 法... 15-16 8 C. 反 恐 法 及 反 恐 做 法 的 正 常 执 行 和 定 期 审 查... 17-21 9 D. 对 于 侵 犯 人 权 做 出 有 效 补 救... 22-23 12 E. 恐 怖 主 义 的 受 害 者... 24-25 12 F. 恐 怖 主 义 的 定 义... 26-28 13 G. 煽 动 恐 怖 主 义 罪... 29-32 15 H. 开 列 恐 怖 主 义 实 体 名 单... 33-35 16 I. 逮 捕 和 审 讯 恐 怖 嫌 犯... 36-38 18 四. 结 论... 39 19 附 件...... 20 GE.10-17897 3

一. 导 言 1. 本 报 告 根 据 理 事 会 第 15/15 号 决 议 提 交 人 权 理 事 会 在 报 告 中, 在 反 恐 时 促 进 和 保 护 人 权 与 基 本 自 由 问 题 特 别 报 告 员 列 举 了 他 在 2010 年 8 月 1 日 至 12 月 10 日 期 间 的 活 动, 并 按 照 不 同 专 题, 分 别 着 重 论 述 了 打 击 恐 怖 主 义 的 10 项 最 佳 做 法 2. 关 于 即 将 开 展 的 国 别 访 问, 特 别 报 告 员 正 在 等 待 阿 尔 及 利 亚 智 利 马 来 西 亚 巴 基 斯 坦 菲 律 宾 俄 罗 斯 联 邦 和 泰 国 确 定 访 问 日 期 或 发 出 访 问 邀 请, 以 及 对 埃 及 进 行 后 续 访 问 的 安 排 特 别 报 告 员 还 向 布 基 纳 法 索 和 尼 日 利 亚 发 出 了 访 问 要 求, 这 两 国 都 是 反 恐 执 行 工 作 队 反 恐 综 合 援 助 倡 议 的 合 作 伙 伴 国 这 些 实 地 调 查 工 作 还 有 助 于 特 别 报 告 员 发 现 全 球 反 恐 战 略 支 柱 四 在 执 行 方 面 存 在 的 差 距 和 不 足 1 二. 特 别 报 告 员 的 活 动 3. 2010 年 9 月 9 日, 特 别 报 告 员 出 席 了 在 纽 约 国 际 和 平 学 院 举 行 的 全 球 反 恐 战 略 2010 年 审 议 工 作, 其 间, 特 别 报 告 员 作 为 小 组 成 员, 参 加 了 由 反 恐 执 行 工 作 队 打 击 恐 怖 主 义 的 同 时 保 护 人 权 问 题 工 作 组 举 办 的 讨 论 会 4. 9 月 10 日 至 13 日, 特 别 报 告 员 就 冰 岛 的 反 恐 法 律 和 反 恐 做 法 进 行 了 现 场 磋 商 他 会 晤 了 外 交 部 司 法 部 和 国 家 警 察 的 代 表 以 及 雷 克 雅 未 克 地 区 法 院 的 两 名 法 官 特 别 报 告 员 还 访 问 了 冰 岛 国 内 最 大 监 狱,Litla-Hraun, 并 同 冰 岛 籍 和 外 籍 囚 犯 进 行 了 秘 密 访 谈 5. 2010 年 9 月 16 日 至 17 日, 特 别 报 告 员 在 意 大 利 佛 罗 伦 萨 的 欧 洲 大 学 研 究 所 召 开 了 第 五 次 专 家 小 组 会 议, 探 讨 同 特 别 报 告 员 的 任 务 有 关 的 问 题, 旨 在 支 持 特 别 报 告 员 的 任 务 Åbo 学 术 大 学 人 权 学 院 通 过 其 支 持 特 别 报 告 员 任 务 的 项 目, 为 此 次 会 议 提 供 了 部 分 资 金 支 持 6. 2010 年 10 月 25 日 至 28 日, 特 别 报 告 员 在 纽 约 向 大 会 第 三 委 员 会 提 交 了 报 告 (A/65/258) 报 告 着 重 论 述 了 联 合 国 在 打 击 恐 怖 主 义 的 同 时 尊 重 人 权 的 问 题 特 别 报 告 员 同 反 恐 怖 主 义 委 员 会 以 及 安 全 理 事 会 下 设 的 制 裁 基 地 组 织 / 塔 利 班 委 员 会 举 行 了 正 式 会 议, 并 且 会 见 了 墨 西 哥 常 驻 联 合 国 副 代 表 反 恐 怖 主 义 执 行 局 副 执 行 主 任 全 球 反 恐 合 作 中 心 的 代 表 以 及 联 合 国 教 育 科 学 及 文 化 组 织 信 息 与 传 播 部 门 助 理 总 干 事 特 别 报 告 员 出 席 了 在 芬 兰 总 领 事 馆 举 办 的 招 待 会, 并 参 加 了 由 奥 地 利 常 驻 联 合 国 代 表 团 以 及 法 治 协 调 和 资 源 小 组 联 合 举 行 的 关 于 安 全 理 1 大 会 第 60/288 号 决 议, 附 件 4 GE.10-17897

事 会 和 法 治 问 题 的 小 组 讨 论 特 别 报 告 员 还 会 见 了 多 个 非 政 府 组 织, 并 召 开 了 新 闻 发 布 会 7. 2010 年 10 月 27 日, 特 别 报 告 员 参 加 了 在 美 国 纽 约 南 区 法 院 举 行 的 对 Ahmed Khalfan Ghailani 的 审 判, 后 者 被 控 涉 嫌 在 1998 年 8 月 7 日 针 对 内 罗 毕 和 达 累 斯 萨 拉 姆 两 地 的 美 利 坚 合 众 国 大 使 馆 发 动 恐 怖 袭 击 三. 2 打 击 恐 怖 主 义 的 十 项 最 佳 做 法 8. 对 于 联 合 国 全 球 反 恐 战 略 的 最 近 一 次 重 申, 是 大 会 第 64/297 号 决 议 在 全 球 反 恐 战 略 中, 联 合 国 会 员 国 认 识 到, 恐 怖 行 为 意 在 摧 毁 人 权 基 本 自 由 和 民 主 3 打 击 恐 怖 主 义 的 措 施 还 可 能 会 损 害 甚 至 是 侵 犯 人 权 和 法 治 特 别 报 告 员 认 识 到, 要 消 除 有 利 于 恐 怖 主 义 蔓 延 的 长 期 条 件, 尊 重 人 权 是 一 项 必 要 因 素, 有 效 的 反 恐 措 施 和 保 护 人 权 这 两 个 目 标 相 互 补 充, 相 辅 相 成, 特 别 报 告 员 为 此 提 出 了 打 击 恐 怖 主 义 的 10 项 最 佳 做 法 特 别 报 告 员 在 其 近 六 年 工 作 的 基 础 上 进 行 研 究 分 析, 形 成 了 这 套 汇 编, 其 中 涉 及 到 与 众 多 利 益 攸 关 方 进 行 各 种 形 式 的 交 流 互 动 9. 本 报 告 是 现 任 特 别 报 告 员 向 人 权 理 事 会 及 其 前 身 人 权 委 员 会 提 交 的 第 六 份 同 时 也 是 最 后 一 份 年 度 报 告 人 权 委 员 会 和 人 权 理 事 会 在 设 立 在 反 恐 时 促 进 和 保 护 人 权 与 基 本 自 由 问 题 特 别 报 告 员, 以 及 随 后 在 延 长 其 任 期 时, 均 要 求 特 别 报 告 员 查 明 交 流 并 促 进 在 尊 重 人 权 和 基 本 自 由 的 前 提 下 打 击 恐 怖 主 义 的 最 佳 做 法 4 为 此, 特 别 报 告 员 在 其 专 题 报 告 和 国 别 报 告 中 酌 情 确 定 了 最 佳 做 法 的 基 本 内 容 5 特 别 报 告 员 根 据 其 本 人 近 六 年 的 工 作 经 验, 借 鉴 世 界 各 地 多 个 国 家 的 现 行 做 法 和 正 在 形 成 的 做 法, 同 时 吸 收 国 际 条 约 国 际 组 织 的 决 议 以 及 国 际 和 地 区 法 院 的 司 法 判 例, 在 此 提 出 并 推 广 关 于 打 击 恐 怖 主 义 的 10 项 最 佳 做 法 10. 在 本 文 中, 最 佳 做 法 是 指 在 打 击 恐 怖 主 义 的 各 个 方 面 有 助 于 增 进 和 保 护 人 权 和 基 本 自 由 以 及 促 进 法 治 的 各 种 法 律 和 体 制 框 架 最 佳 做 法 不 仅 指 国 际 法 包 括 人 权 法 的 要 求, 而 且 还 包 括 除 这 些 具 有 法 律 约 束 力 的 义 务 以 外 的 其 他 原 则 确 定 最 佳 做 法, 要 满 足 三 个 条 件 :(a) 有 可 信 材 料 可 以 证 明, 相 关 做 法 是 现 行 或 正 在 形 成 的 做 法, 以 及 / 或 者 是 国 际 组 织 国 际 条 约 或 者 国 际 区 域 或 国 内 法 院 司 法 判 例 的 要 求, 或 是 由 其 或 在 框 架 内 推 荐 的 做 法 ;(b) 相 关 做 法 涉 及 到 并 2 特 别 报 告 员 感 谢 Alex Conte 博 士 及 其 非 正 式 专 家 小 组 的 其 他 成 员 协 助 完 成 了 本 次 汇 编 3 另 见 安 全 理 事 会 主 席 在 2010 年 9 月 27 日 发 表 的 声 明 (S/PRST/2010/19), 第 二 段 4 人 权 委 员 会 第 2005/80 号 决 议, 第 14(c) 段, 以 及 人 权 理 事 会 第 6/28 号 决 议, 第 2(d) 段 5 例 如, 见 A/HRC/6/17/Add.3, 第 43 段,A/63/233, 第 45 段,A/HRC/10/3, 以 及 A/HRC/13/37, 第 8 至 57 段 GE.10-17897 5

且 可 以 促 进 有 效 打 击 恐 怖 主 义 ; 以 及 (c) 相 关 做 法 符 合 人 权, 并 且 / 或 者 促 进 人 权 和 基 本 自 由 的 享 有 11. 本 汇 编 包 括 多 国 法 律 和 制 度 模 式 的 最 佳 做 法 要 素 实 例 但 应 该 指 出 的 是, 援 引 某 些 国 家 的 具 体 法 律 条 款 或 制 度 模 式 并 不 意 味 着 从 整 体 上 认 可 相 关 法 律 和 制 度 是 在 反 恐 背 景 下 保 护 人 权 的 最 佳 做 法 汇 编 的 目 的 是 明 确 具 体 的 法 律 问 题, 并 且 在 现 行 做 法 和 提 倡 的 做 法 的 基 础 上, 包 括 承 认 这 些 做 法 的 利 弊, 提 出 10 项 具 体 模 式 建 议, 供 成 员 国 采 纳 并 实 施 还 有 其 他 很 多 问 题 都 涉 及 到 尊 重 人 权, 并 且 可 以 从 中 确 定 最 佳 做 法, 从 这 个 意 义 上 讲, 这 份 汇 编 没 有 做 到 详 尽 无 遗 特 别 报 告 员 在 本 报 告 中 提 出 了 10 项 最 佳 做 法, 并 不 是 建 议 全 体 成 员 国 应 一 律 采 取 统 一 方 法 特 别 报 告 员 认 为, 在 采 纳 并 执 行 这 10 项 最 佳 做 法 时, 应 照 顾 到 各 国 法 律 制 度 的 根 本 原 则 A. 反 恐 法 符 合 人 权 法 人 道 主 义 法 和 难 民 法 12. 各 国 有 责 任 保 护 其 管 辖 范 围 内 的 民 众 免 受 恐 怖 行 为 的 危 害, 此 外, 各 国 还 有 义 务 遵 守 国 际 法, 其 中 包 括 人 权 法 难 民 法 和 人 道 主 义 法 6 这 些 法 律 义 务 源 自 适 用 于 所 有 国 家 的 习 惯 国 际 法 7 以 及 适 用 于 缔 约 国 的 国 际 条 约 8 在 打 击 恐 怖 主 义 的 同 时 尊 重 各 项 人 权, 9 不 仅 是 各 国 承 担 的 法 律 义 务, 同 时 也 是 有 效 的 中 长 期 反 恐 战 略 的 必 要 内 容, 因 而 是 一 项 最 佳 做 法 为 此, 全 球 反 恐 战 略 将 尊 重 所 有 人 的 人 权 和 尊 重 法 治 列 为 战 略 的 四 大 支 柱 之 一, 同 时 也 是 反 恐 工 作 的 根 本 基 础 ( 因 而 适 用 于 全 球 反 恐 战 略 的 各 个 方 面 ) 10 全 球 反 恐 战 略 的 支 柱 一 还 认 识 到, 要 消 除 有 利 于 恐 怖 主 义 蔓 延 的 长 期 条 件, 尊 重 人 权 是 一 项 必 要 因 素, 这 些 条 件 包 括 缺 少 法 治 侵 犯 人 权 民 族 种 族 和 宗 教 歧 视 政 治 排 斥 社 会 经 济 边 缘 化 以 及 治 理 不 善 11 全 球 反 恐 战 略 明 确 指 出, 所 有 这 些 条 件 均 不 得 作 为 恐 怖 主 义 的 理 由 或 借 口, 联 合 国 全 体 会 员 国 通 过 这 份 战 略 明 确 宣 6 例 如, 见 安 全 理 事 会 第 1456(2003) 号 决 议, 附 件, 第 6 段, 以 及 第 1624(2005) 号 决 议, 第 4 段 ; 大 会 第 60/288 号 决 议, 附 件, 第 3 段 ; 安 全 理 事 会 主 席 的 声 明 ( 脚 注 3), 第 12 段 ; 以 及 A/HRC/16/51/Add.4 7 见 尼 加 拉 瓜 国 内 以 及 针 对 尼 加 拉 瓜 的 军 事 和 准 军 事 活 动 ( 尼 加 拉 瓜 诉 美 利 坚 合 众 国 )( 案 情 陈 述 ),1986 年, 国 际 法 院 的 报 告, 第 172-201 段 8 维 也 纳 条 约 法 公 约, 第 34 条 9 大 会 第 64/168 号 决 议, 第 6(f) 段 10 另 见 A/60/825, 第 118 段, 以 及 欧 洲 理 事 会 斯 德 哥 尔 摩 方 案, 欧 洲 联 盟 公 报 C115/1(2010 年 ), 项 目 4.5 11 安 全 理 事 会 主 席 在 2010 年 9 月 27 日 发 表 的 声 明, 同 前, 第 七 段 另 见 第 九 段, 安 全 理 事 会 强 调 在 不 同 文 明 之 间 增 进 对 话 和 加 深 了 解 的 重 要 性, 以 便 防 止 不 分 青 红 皂 白 地 攻 击 不 同 的 宗 教 和 文 化, 会 有 助 于 抵 御 各 种 煽 动 分 化 和 极 端 主 义 的 势 力, 有 助 于 加 强 国 际 反 恐 斗 争 6 GE.10-17897

告, 有 效 的 反 恐 措 施 和 保 护 人 权 这 两 个 目 标 并 不 是 相 互 矛 盾 的, 而 是 相 互 补 充, 相 辅 相 成 12 这 同 时 也 反 映 出 人 权 法 的 灵 活 性 通 过 审 慎 执 行 人 权 法, 可 以 在 尊 重 人 权 的 同 时, 有 效 地 应 对 反 恐 工 作 中 出 现 的 各 种 挑 战 13 在 这 一 过 程 中 没 有 必 要 在 人 权 和 安 全 之 间 做 出 利 弊 权 衡, 人 权 法 自 身 能 够 而 且 必 须 保 持 适 当 的 均 衡 法 律 是 天 平, 不 是 砝 码 13. 为 实 现 相 互 补 充 与 相 辅 相 成, 特 别 报 告 员 提 出 了 适 用 于 各 成 员 国 反 恐 立 法 框 架 的 10 项 最 佳 做 法 第 一 项 最 佳 做 法 涉 及 到 反 恐 法 是 否 符 合 人 权 法 难 民 法 和 人 道 主 义 法 ( 如 适 用 ), 反 恐 法 可 以 是 单 独 立 法, 也 可 以 作 为 普 通 法 的 一 部 分, 例 如 将 恐 怖 主 义 犯 罪 列 入 国 家 刑 法 这 种 协 调 一 致 对 于 现 行 法 律 和 今 后 的 立 法 都 具 有 重 要 意 义 在 拟 定 反 恐 法 的 问 题 上, 很 多 国 家 都 增 设 了 专 门 机 制, 用 于 确 定 拟 议 的 法 律 草 案, 包 括 反 恐 法 草 案, 是 否 符 合 人 权 法 14 鉴 于 反 恐 法 可 能 会 产 生 深 远 的 影 响, 各 国 政 府 应 设 法 通 过 公 开 和 透 明 的 过 程, 确 保 反 恐 法 获 得 尽 可 能 广 泛 的 政 治 和 民 意 支 持, 这 一 点 也 很 重 要 15 假 如 现 行 反 恐 法 与 人 权 法 包 括 国 际 人 权 法 之 间 存 在 矛 盾 冲 突, 务 必 由 相 关 机 制 授 权 司 法 机 构 废 除 相 互 矛 盾 的 法 律 条 文 或 是 通 过 司 法 解 释, 说 明 反 恐 法 符 合 人 权 16 此 类 机 制 的 成 效 将 取 决 于 能 否 建 立 并 维 护 合 格 独 立 公 正 透 明 的 司 法 制 度 17 14. 为 此, 特 别 报 告 员 针 对 反 恐 法 的 颁 布 修 订 和 解 释 提 出 了 如 下 条 文 范 本 12 见 A/60/825, 第 5 段 ;A/HRC/8/13; 安 全 理 事 会 主 席 在 2010 年 9 月 27 日 发 表 的 声 明, 同 前, 第 八 段 ; 芬 兰 国 内 安 全 方 案 和 国 家 反 恐 战 略 ; 瑞 士 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 ; 以 及 菲 律 宾 2007 年 人 类 安 全 法, 第 2 章 13 见 人 权 恐 怖 主 义 和 反 恐 怖 主 义, 联 合 国 人 权 事 务 高 级 专 员 办 事 处 ( 人 权 高 专 办 ), 概 况 介 绍 第 32 号,2008 年, 第 12 页 ; 在 反 恐 时 尊 重 人 权 手 册, 全 球 反 恐 合 作 中 心 ; 以 及 如 下 国 家 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 : 巴 林 玻 利 维 亚 ( 多 民 族 玻 利 维 亚 国 ) 加 拿 大 古 巴 芬 兰 希 腊 圭 亚 那 匈 牙 利 约 旦 摩 纳 哥 摩 洛 哥 挪 威 巴 基 斯 坦 波 兰 葡 萄 牙 卡 塔 尔 俄 罗 斯 联 邦 斯 洛 伐 克 苏 丹 瑞 士 阿 拉 伯 叙 利 亚 共 和 国 多 哥 以 及 大 不 列 颠 及 北 爱 尔 兰 联 合 王 国 14 见 加 拿 大,1985 年 司 法 部 法 案, 第 4.1 章 ; 新 西 兰,1990 年 民 权 法 典 法 案, 第 7 章 ; 以 及, 联 合 王 国,1998 年 人 权 法 案, 第 19 章 ; 另 见 芬 兰 毛 里 求 斯 和 摩 纳 哥 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 关 于 此 类 机 制 的 成 效 问 题, 见 Alex Conte, 防 止 和 惩 处 恐 怖 主 义 当 中 的 人 权,2010 年, 第 340 至 343 页 15 见 A/HRC/4/26/Add.3, 第 65 段,A/HRC/6/17/Add.2, 第 20 段, 以 及 A/HRC/16/51/Add.3, 第 37 段 16 加 拿 大,1982 年 宪 法 法 案, 第 52 章 ( 对 调 查 问 卷 的 答 复 ) 17 见 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约, 第 14 条 第 1 款 ; 国 际 法 学 家 委 员 会, 从 业 者 指 南 第 1 号 : 法 官 律 师 和 检 察 官 的 独 立 和 问 责 国 际 原 则,2007 年 ; 以 及, 印 度 尼 西 亚 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 GE.10-17897 7

做 法 1. 关 于 反 恐 法 符 合 人 权 法 难 民 法 和 人 道 主 义 法 的 示 范 条 款 关 于 打 击 恐 怖 主 义 的 所 有 立 法 均 应 遵 守 如 下 保 障 和 程 序 : 1. 关 于 制 订 新 立 法 或 修 订 现 行 法 律 的 建 议 应 包 含 书 面 声 明, 提 请 立 法 机 构 注 意 到 拟 议 的 条 文 同 对 于 该 国 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 人 权 法 及 难 民 法 的 宗 旨 和 条 款 之 间, 是 否 存 在 矛 盾 冲 突 2. 立 法 机 构 应 通 过 专 门 机 构 或 通 过 其 他 方 式, 审 查 并 确 保 由 立 法 机 构 批 准 的 各 项 法 律 均 符 合 对 于 该 国 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 人 权 法 和 难 民 法 的 规 范 3. 应 责 成 司 法 机 构 负 责 确 保 法 律 不 会 违 背 对 于 该 国 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 人 权 法 和 难 民 法 的 规 范 在 执 行 这 项 任 务 的 过 程 中, 法 院 应 采 用 宪 法 赋 予 的 各 项 手 段, 例 如 : (a) 通 过 司 法 解 释, 说 明 法 律 符 合 对 于 该 国 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 人 权 法 及 难 民 法 的 宗 旨 和 条 款 ; (b) 宣 布 法 律 的 部 分 内 容 不 具 备 法 律 效 力 ; (c) 宣 布 存 在 矛 盾 冲 突 的 法 律 无 效, 这 份 宣 告 可 以 即 刻 生 效, 也 可 以 过 一 段 时 间 再 生 效, 使 得 政 府 有 时 间 采 取 补 救 措 施 4. 假 如 该 国 作 为 当 前 武 装 冲 突 的 一 方, 同 样 应 适 用 上 述 规 定, 确 保 其 遵 守 国 际 人 道 主 义 法 的 原 则 和 规 定, 同 时 不 妨 碍 其 履 行 国 际 人 权 法 和 难 民 法 的 义 务 B. 反 恐 做 法 符 合 人 权 法 人 道 主 义 法 和 难 民 法 15. 除 确 保 反 恐 法 符 合 人 权 之 外, 从 事 反 恐 工 作 的 相 关 机 构 的 做 法 必 须 符 合 人 权 法 和 难 民 法, 同 时 遵 守 国 际 人 道 主 义 法 的 适 用 原 则 和 条 款 假 如 关 于 恐 怖 主 义 的 法 律 授 予 公 共 机 关 酌 处 权, 必 须 提 供 充 足 的 保 障 措 施, 包 括 司 法 审 查, 确 保 不 会 以 武 断 或 不 合 理 的 方 式 使 用 酌 处 权 18 此 外 还 必 须 进 行 核 查, 对 于 公 共 机 关 和 公 务 员 实 施 内 部 及 外 部 监 督, 同 时 制 订 并 全 面 实 施 行 为 守 则 19 某 些 国 家 的 反 恐 法 明 确 指 出, 在 打 击 恐 怖 主 义 的 工 作 中 应 落 实 合 法 性 法 治 和 人 权 等 原 则, 18 见 E/CN.4/2002/18, 附 件, 第 3(b) 和 3(j) 段 ; 欧 洲 委 员 会, 关 于 人 权 和 打 击 恐 怖 主 义 的 准 则,2002 年, 准 则 二 ;E/CN.4/1985/4, 附 件, 第 16 和 18 段 ; 尊 重 人 权 手 册, 同 前, 条 件 3.3; 以 及, 澳 大 利 亚 玻 利 维 亚 ( 多 民 族 玻 利 维 亚 国 ) 加 拿 大 芬 兰 希 腊 摩 纳 哥 挪 威 和 瑞 士 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 19 澳 大 利 亚 玻 利 维 亚 ( 多 民 族 玻 利 维 亚 国 ) 保 加 利 亚 加 拿 大 哥 伦 比 亚 古 巴 芬 兰 希 腊 摩 纳 哥 挪 威 西 班 牙 和 前 南 斯 拉 夫 的 马 其 顿 共 和 国 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 8 GE.10-17897

这 应 被 视 为 对 于 在 打 击 恐 怖 主 义 的 同 时 实 际 遵 守 人 权 义 务 的 重 要 核 查 20 应 避 免 将 检 查 站 的 安 全 措 施 等 反 恐 职 能 私 营 化, 对 于 此 类 私 营 化 应 采 用 与 国 家 机 构 行 为 同 等 的 问 责 制 21 16. 为 此, 特 别 报 告 员 针 对 国 家 及 私 营 部 门 的 反 恐 行 为 是 否 符 合 人 权, 提 出 了 如 下 条 文 范 本 做 法 2. 关 于 反 恐 做 法 符 合 人 权 法 难 民 法 和 人 道 主 义 法 的 示 范 条 款 在 适 用 和 执 行 关 于 恐 怖 主 义 的 法 律 规 定 的 所 有 各 项 职 能 时, 任 何 人 的 行 为 如 违 背 对 于 该 国 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 人 权 法 及 难 民 法 的 宗 旨 和 条 款, 均 属 非 法 行 为 为 此, 1. 在 行 使 职 能 和 权 力 时, 应 以 逐 项 详 尽 列 举 相 关 权 力 的 法 律 明 文 规 定 为 依 据 2. 在 行 使 此 类 职 能 和 权 力 时, 不 得 违 反 强 制 性 或 非 减 损 性 国 际 法 规 范, 也 不 得 损 害 人 权 的 基 本 内 容 3. 假 如 在 行 使 此 类 职 能 和 权 力 时 对 于 可 以 限 制 的 人 权 施 加 管 束, 应 尽 量 降 低 此 类 限 制 的 侵 扰 性, 同 时 符 合 以 下 条 件 : 件 ; 以 及 (a) 在 国 际 法 允 许 的 前 提 下 在 民 主 社 会 实 现 明 确 的 合 法 目 标 的 必 要 条 (b) 同 实 现 相 关 合 法 目 标 所 产 生 的 裨 益 相 称 4. 假 如 该 国 作 为 当 前 武 装 冲 突 的 一 方, 同 样 应 适 用 上 述 规 定, 确 保 其 遵 守 国 际 人 道 主 义 法 的 原 则 和 规 定, 同 时 不 妨 碍 其 履 行 国 际 人 权 法 和 难 民 法 的 义 务 C. 反 恐 法 及 反 恐 做 法 的 正 常 执 行 和 定 期 审 查 17. 反 恐 法 和 反 恐 做 法 应 尽 可 能 符 合 常 态 原 则 应 将 反 恐 措 施 尽 可 能 广 泛 地 交 20 阿 塞 拜 疆,1999 年 打 击 恐 怖 主 义 法 (2005 年 修 订 ), 第 4 条 其 他 国 家 的 法 律 并 没 有 在 反 恐 背 景 下 明 确 提 出 这 些 原 则, 而 是 就 此 做 出 更 加 宽 泛 的 适 用 规 定 : 加 拿 大, 权 利 和 自 由 宪 章, 第 1 章 ; 芬 兰, 宪 法, 第 22 章 ; 摩 纳 哥,1962 年 12 月 17 日 宪 法, 第 17 至 32 条 ; 瑞 士, 联 邦 宪 法, 第 7 至 36 条 和 第 41 条 ; 如 下 国 家 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 : 澳 大 利 亚 比 利 时 古 巴 埃 塞 俄 比 亚 格 鲁 吉 亚 希 腊 圭 亚 那 洪 都 拉 斯 匈 牙 利 约 旦 立 陶 宛 黎 巴 嫩 马 来 西 亚 毛 里 求 斯 墨 西 哥 摩 洛 哥 挪 威 巴 基 斯 坦 波 兰 葡 萄 牙 俄 罗 斯 联 邦 斯 洛 伐 克 阿 拉 伯 叙 利 亚 共 和 国 以 及 前 南 斯 拉 夫 的 马 其 顿 共 和 国 另 见 E/CN.4/2006/98, 第 70 段, 以 及 A/HRC/4/26/Add.3, 第 10 和 65 段 21 A/HRC/6/17/Add.4, 第 38 和 59 段 另 见 安 全 服 务 私 营 供 应 商 行 为 守 则,2010 年 11 月 9 日 签 署 GE.10-17897 9

付 给 从 事 打 击 犯 罪 工 作 的 民 政 部 门, 其 反 恐 职 能 应 遵 循 普 通 权 力 22 这 一 点 同 样 适 用 于 针 对 恐 怖 主 义 犯 罪 的 起 诉 和 审 判, 这 些 工 作 在 通 常 情 况 下 必 须 在 普 通 法 院 进 行 23 假 如 出 于 迫 不 得 已 的 理 由, 必 须 设 立 打 击 恐 怖 主 义 所 需 的 具 有 特 定 权 力 的 专 门 机 构,(a) 必 须 制 订 单 项 法 律, 对 相 关 权 力 做 出 规 定, 并 作 为 普 通 法 律 限 制 的 特 定 例 外 得 到 认 可 ; 24 (b) 规 定 相 关 权 力 的 法 律 条 款 应 属 于 自 动 消 减 条 款, 并 接 受 定 期 审 查 ( 见 下 文 第 19 段 和 第 20 段 ); 以 及 (c) 严 禁 将 相 关 权 力 用 于 除 反 恐 之 外 的 其 他 任 何 目 的, 关 于 反 恐 的 适 当 定 义 见 下 文 做 法 7 25 18. 国 际 及 区 域 人 权 文 书 允 许 在 极 少 数 特 殊 情 况 下 暂 时 减 损 某 些 权 利 和 自 由 的 充 分 适 用 26 这 种 情 况 只 适 用 于 可 以 减 损 的 人 权, 并 且 应 正 式 公 布 并 说 明 相 关 措 施 27 减 损 措 施 (a) 仅 限 于 切 实 威 胁 到 国 家 存 亡 的 极 特 殊 情 况, 在 某 些 情 况 下 可 能 是 由 于 恐 怖 主 义 所 致 ; 28 (b) 必 须 是 出 于 紧 急 情 况 的 需 要, 以 便 做 到 必 要 和 相 称, 并 且 不 得 采 用 非 减 损 方 式 ( 包 括 对 于 不 得 减 损 的 针 对 具 体 权 利 的 条 约 规 定 的 权 利 和 自 由 施 加 限 制 ); 29 (c) 符 合 其 他 国 际 义 务, 其 中 包 括 难 民 法 国 际 人 道 主 义 法 和 关 于 人 权 的 习 惯 国 际 法 ; 30 以 及 (d) 不 涉 及 到 仅 仅 基 于 种 族 肤 色 性 别 语 言 宗 教 或 社 会 出 身 的 歧 视 31 采 取 减 损 措 施 的 国 家 必 须 将 恢 复 正 常 状 态, 再 次 全 面 遵 守 人 权 条 约 的 各 项 规 定, 作 为 首 要 目 标 32 22 如 下 国 家 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 : 澳 大 利 亚 阿 塞 拜 疆 比 利 时 玻 利 维 亚 ( 多 民 族 玻 利 维 亚 国 ) 保 加 利 亚 芬 兰 格 鲁 吉 亚 希 腊 圭 亚 那 匈 牙 利 日 本 拉 脱 维 亚 立 陶 宛 摩 纳 哥 挪 威 波 兰 葡 萄 牙 摩 尔 多 瓦 共 和 国 俄 罗 斯 联 邦 斯 洛 伐 克 斯 洛 文 尼 亚 瑞 士 前 南 斯 拉 夫 的 马 其 顿 共 和 国 以 及 多 哥 23 见 A/HRC/6/17/Add.3, 第 14 至 15 段 第 20 至 21 段 和 第 59 段 ;A/HRC/6/17/Add.4, 第 29 段 ;A/63/223, 第 45(e) 段 ; 以 及, 波 兰 和 斯 洛 伐 克 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 24 David Paccioco, 9 11 事 件 对 宪 法 的 冲 击 : 反 恐 法 案 的 有 限 遗 存 (2002 年 ), 最 高 法 院 法 律 审 议 第 16 册 ( 第 二 辑 ), 第 190 页 25 见 A/60/370, 第 47 段 ;E/CN.4/Sub.2/2005/39, 第 33 段 ; 欧 洲 委 员 会, 人 权 准 则, 同 前 准 则 三 (2); 美 洲 人 权 委 员 会 关 于 恐 怖 主 义 和 人 权 的 报 告,OEA/Ser.L/V/II.116(2002 年 ), 第 51 和 55 段 26 见 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约, 第 4 条 ; 欧 洲 保 护 人 权 与 基 本 自 由 公 约, 第 15 条 ; 美 洲 人 权 公 约, 第 27 条 ; 以 及 人 权 高 专 办, 概 况 介 绍 第 32 号, 同 前, 第 15 页 27 第 29 号 一 般 性 意 见 (CCPR/C/21/Rev.1/Add.11), 第 2 至 16 段 28 同 上, 第 2 至 4 页 ;Lawless 诉 爱 尔 兰 ( 第 3),1961 年, 欧 洲 人 权 法 院,2, 第 28 段 ; 希 腊 案, 1969 年, 欧 洲 人 权 公 约 年 鉴,1, 第 153 段 ; 爱 尔 兰 诉 联 合 王 国,1978 年, 欧 洲 人 权 法 院,1, 第 207 段 ;Sakik 等 人 诉 土 耳 其,1978 年, 欧 洲 人 权 法 院,25, 第 39 段 ;Brannigan 和 McBride 诉 联 合 王 国,1993 年, 欧 洲 人 权 法 院,21, 第 54 段 ; 另 见 Conte, 同 前 第 528 至 530 页 和 第 545 至 547 页 29 见 第 29 号 一 般 性 意 见, 同 前, 第 3 至 5 段, 以 及 A/HRC/6/17/Add.4, 第 10 段 30 第 29 号 一 般 性 意 见, 同 前, 第 9 段 31 同 上, 第 8 和 13(c) 段 ; 以 及 A 等 人 诉 内 政 大 臣,2004 年, 联 合 王 国 上 议 院 56, 第 68 段 32 见 第 29 号 一 般 性 意 见, 同 上, 第 1 和 2 段, 以 及 A/HRC/6/17/Add.4, 第 10 段 10 GE.10-17897

19. 很 多 国 家 增 设 了 反 恐 法 及 反 恐 做 法 定 期 审 查 机 制, 某 些 国 家 还 补 充 了 自 动 消 减 条 款, 要 求 更 新 法 律 或 反 恐 法 的 某 些 条 款 33 审 查 应 包 括 (a) 关 于 反 恐 法 规 定 权 力 执 行 情 况 的 政 府 年 度 审 查 和 报 告 ;(b) 对 于 反 恐 法 总 体 执 行 情 况 的 年 度 独 立 审 查 ; 以 及 (c) 议 会 定 期 审 查 要 做 到 有 效, 务 必 要 在 法 定 任 命 规 定 的 基 础 上 建 立 独 立 审 查 机 制, 同 相 关 议 会 委 员 会 的 工 作 联 系 起 来, 同 时 提 供 充 足 资 源 34 审 查 机 制 应 支 持 公 开 磋 商, 同 时 提 供 可 以 公 开 获 取 的 报 告 20. 进 行 定 期 审 查 和 采 用 自 动 消 减 条 款 是 最 佳 做 法, 有 助 于 确 保 关 于 反 恐 的 特 定 权 力 是 有 效 且 必 需 的, 并 且 有 助 于 避 免 非 常 措 施 的 正 常 化 或 实 际 永 久 存 在 35 议 会 定 期 审 查 和 自 动 消 减 条 款 还 有 助 于 立 法 机 构 审 议 根 据 反 恐 法 行 使 的 权 力 是 否 得 当, 假 如 继 续 保 持 相 关 权 力, 是 否 应 为 行 使 这 些 权 力 施 加 进 一 步 限 制, 以 及 / 或 者 从 反 恐 法 的 整 体 执 行 情 况 来 看, 是 否 需 要 修 订 或 中 止 相 关 法 律 21. 为 此, 特 别 报 告 员 提 出 如 下 条 文 范 本, 作 为 打 击 恐 怖 主 义 的 最 佳 做 法 做 法 3. 关 于 常 态 原 则 和 特 殊 性 原 则 的 示 范 条 款 1. 应 将 反 恐 措 施 尽 可 能 广 泛 地 交 付 给 从 事 打 击 犯 罪 工 作 的 民 政 部 门, 并 通 过 其 普 通 权 力 来 执 行 反 恐 措 施 2. 由 于 恐 怖 主 义 切 实 威 胁 到 国 家 的 存 亡, 在 国 际 人 权 法 允 许 的 限 制 之 外 必 须 采 取 进 一 步 措 施, 由 此 正 式 宣 布 进 入 紧 急 状 态, 除 此 之 外, 恐 怖 主 义 不 得 成 为 提 出 紧 急 权 力 的 理 由 3. 假 如 具 体 法 律 条 款 在 迫 不 得 已 的 情 况 下 被 视 为 反 恐 的 必 要 因 素, 并 为 此 赋 予 某 些 部 门 特 定 权 力, 禁 止 将 相 关 权 力 用 于 除 反 恐 之 外 的 其 他 任 何 目 的, 关 于 反 恐 的 适 当 定 义 见 做 法 7 做 法 4. 关 于 审 查 反 恐 法 及 反 恐 做 法 执 行 情 况 的 示 范 条 款 1. 假 如 根 据 做 法 3(3) 规 定 了 具 体 的 反 恐 权 力, 这 些 权 力 将 在 生 效 12 个 月 之 后 失 效, 立 法 机 构 在 此 之 前 重 新 审 议 并 延 期 者 除 外 2. 行 政 部 门 应 任 命 个 人 或 机 构 负 责 独 立 审 查 恐 怖 主 义 相 关 法 律 的 实 施 和 执 行 情 况 被 任 命 者 应 审 查 恐 怖 主 义 相 关 法 律 的 执 行 情 况, 并 向 行 政 部 门 和 立 法 33 澳 大 利 亚,2002 年 安 全 法 修 订 案 ( 恐 怖 主 义 ), 第 4 章 ; 加 拿 大,1985 年 刑 法, 第 83.32 章 ; 新 西 兰,2002 年 打 击 恐 怖 主 义 法 案, 第 70 章 ; 联 合 王 国,2000 年 恐 怖 主 义 法 案, 第 126 章, 以 及 2005 年 防 止 恐 怖 主 义 法 案, 第 14(3) 章 另 见 如 下 国 家 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 : 比 利 时 芬 兰 格 鲁 吉 亚 希 腊 立 陶 宛 马 来 西 亚 毛 里 求 斯 挪 威 波 兰 葡 萄 牙 和 摩 尔 多 瓦 共 和 国 34 Clive Walker, 联 合 王 国 的 反 恐 法 : 澳 大 利 亚 的 经 验 教 训, 摘 自 反 恐 战 争 中 的 法 律 和 自 由,2007 年, 第 189 页 35 Kent Roach, 依 据 法 律 针 对 具 体 犯 罪 对 恐 怖 主 义 采 取 应 对 措 施 的 危 害, 摘 自 加 拿 大 反 恐 法 案 论 文 集,2002 年, 第 137 页 GE.10-17897 11

机 构 报 告 研 究 结 果, 至 少 每 12 个 月 审 查 一 次 相 关 报 告 应 包 含 关 于 如 下 方 面 的 意 见 : (a) 恐 怖 主 义 相 关 法 律 的 拟 议 修 订 案 或 最 新 修 订 案 或 补 充 内 容 产 生 的 影 响, 包 括 判 断 这 些 文 书 是 否 符 合 对 于 该 国 具 有 约 束 力 的 国 际 人 权 法 和 难 民 法 以 及 国 际 人 道 主 义 法 的 原 则 和 条 款 ( 如 适 用 ); (b) 在 审 查 期 间, 恐 怖 主 义 相 关 法 律 的 实 际 执 行 情 况 是 否 符 合 对 于 该 国 具 有 约 束 力 的 国 际 人 权 法 和 难 民 法 以 及 国 际 人 道 主 义 法 的 原 则 和 条 款 ( 如 适 用 ) D. 对 于 侵 犯 人 权 做 出 有 效 补 救 22. 如 自 身 权 利 受 到 反 恐 法 及 反 恐 做 法 的 侵 犯, 当 事 人 可 以 自 由 寻 求 有 效 的 补 救 办 法, 包 括 尊 重 私 营 化 的 反 恐 职 能, 这 是 极 为 重 要 的 36 各 界 广 泛 承 认, 凡 认 为 自 身 权 利 受 到 侵 犯 的 个 人 必 须 能 够 寻 求 补 偿, 并 应 通 过 向 法 院 或 监 察 员 人 权 委 员 会 国 家 人 权 机 构 等 监 督 机 构 提 出 申 诉 来 做 到 这 一 点 37 补 救 条 款 应 采 用 宽 泛 的 措 辞, 以 便 依 据 具 体 案 情 做 出 有 效 补 救, 例 如, 释 放 遭 到 任 意 拘 留 者 赔 偿 以 及 对 于 通 过 侵 犯 人 权 的 方 式 获 取 的 证 据 不 予 采 纳 补 救 办 法 要 做 到 切 实 有 效, 就 应 视 具 体 情 况 而 定, 确 保 适 当 且 公 正 单 一 的 补 救 办 法 可 能 无 法 满 足 所 有 这 些 要 求, 同 时 采 用 多 种 补 救 办 法 则 可 以 做 到 38 23. 为 最 低 限 度 地 保 证 提 供 有 效 的 补 救 办 法, 特 别 报 告 员 提 出 如 下 条 文 范 本, 作 为 打 击 恐 怖 主 义 的 一 项 最 佳 做 法 做 法 5. 关 于 补 救 办 法 的 示 范 条 款 由 于 行 使 反 恐 权 力 或 实 施 反 恐 法 致 使 自 身 人 权 遭 到 侵 犯 的 任 何 人, 都 有 权 获 得 快 速 有 效 可 以 执 行 的 补 救 办 法 法 院 应 承 担 确 保 这 项 权 利 有 效 的 最 后 责 任 E. 恐 怖 主 义 的 受 害 者 24. 维 护 恐 怖 主 义 受 害 者 的 权 利 是 一 项 最 佳 做 法, 不 仅 仅 是 因 为 这 样 做 可 以 帮 助 恐 怖 主 义 的 受 害 者 重 建 人 生, 而 且 有 助 于 缓 解 社 会 矛 盾, 这 些 矛 盾 可 能 演 化 为 36 见 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约, 第 2 条 第 3 款 a 项 ; 大 会 第 64/168 号 决 议, 第 6(n) 段 ; 加 拿 大,1982 年 权 利 和 自 由 宪 章, 第 24 章 ; 以 及, 联 合 王 国,1998 年 人 权 法 案, 第 8 章 另 见 如 下 国 家 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 : 玻 利 维 亚 ( 多 民 族 玻 利 维 亚 国 ) 芬 兰 拉 脱 维 亚 毛 里 求 斯 巴 基 斯 坦 斯 洛 伐 克 和 瑞 士 ; 以 及,A/HRC/6/17/Add.4, 第 38 和 59 段 37 A/HRC/14/4, 做 法 9 和 做 法 10, 以 及 第 16 段 38 Silver 诉 联 合 王 国,1983 年, 欧 洲 人 权 法 院,5, 第 113(c) 段 12 GE.10-17897

有 利 于 恐 怖 主 义 势 力 招 募 新 人 的 条 件 各 国 正 在 认 识 到 应 该 为 恐 怖 主 义 的 受 害 者 提 供 合 法 身 份, 并 随 时 保 护 他 们 的 人 权, 其 中 包 括 健 康 权 获 得 法 律 援 助 的 权 利 诉 诸 法 律 的 权 利 了 解 真 相 的 权 利 以 及 获 得 充 足 有 效 和 迅 速 赔 偿 的 权 利 39 某 些 国 家 规 定, 出 售 恐 怖 分 子 财 产 所 得 应 由 国 家 没 收, 并 用 于 赔 偿 恐 怖 主 义 的 受 害 者 40 为 自 身 基 本 权 利 受 到 严 重 侵 犯 的 恐 怖 主 义 受 害 者 提 供 支 持, 包 括 提 供 物 质 法 律 和 心 理 援 助 41 将 实 施 恐 怖 行 为 的 犯 罪 者 绳 之 以 法, 同 样 非 常 重 要 42 向 反 恐 措 施 的 受 害 者 做 出 赔 偿, 目 的 是 将 由 此 受 到 不 利 影 响 的 群 体 联 系 起 来, 可 以 作 为 做 法 5 的 补 救 办 法 之 一, 赔 偿 方 式 应 做 到 平 等, 并 且 同 恐 怖 主 义 受 害 者 的 赔 偿 工 作 采 用 同 样 的 机 构 和 方 案 25. 特 别 报 告 员 提 出 如 下 条 文 范 本, 作 为 打 击 恐 怖 主 义 的 一 项 最 佳 做 法 做 法 6. 关 于 赔 偿 和 援 助 受 害 者 的 示 范 条 款 1. 根 据 国 际 人 权 法, 因 恐 怖 主 义 行 为 或 以 打 击 恐 怖 主 义 的 名 义 开 展 的 行 动 给 自 然 人 或 法 人 及 其 财 产 造 成 的 损 害, 应 由 国 家 预 算 出 资, 予 以 赔 偿 2. 因 恐 怖 主 义 行 为 或 以 打 击 可 恐 怖 主 义 的 名 义 开 展 的 行 动, 蒙 受 严 重 身 体 伤 害 或 其 他 损 失 或 自 身 人 权 遭 到 侵 犯 的 自 然 人, 应 获 得 实 现 社 会 康 复 所 需 的 额 外 的 法 律 医 疗 心 理 及 其 他 援 助, 由 国 家 预 算 出 资 F. 恐 怖 主 义 的 定 义 26. 打 击 恐 怖 主 义 的 法 律 政 策 和 做 法 必 须 仅 限 于 针 对 做 出 恰 当 界 定 的 恐 怖 主 义 大 多 数 国 家 的 做 法 是 将 恐 怖 主 义 犯 罪 同 恐 怖 主 义 恐 怖 行 为 恐 怖 活 动 等 类 似 术 语 的 单 独 定 义 联 系 起 来 这 些 定 义 往 往 涉 及 到 如 下 方 面 : 列 出 被 禁 组 织 的 清 单 ( 与 联 合 国 综 合 名 单 并 列, 或 作 为 该 名 单 的 补 充 ); 逮 捕 质 询 和 审 讯 的 权 力 ; 修 改 关 于 拘 留 和 审 判 的 规 则 ; 以 及 行 政 措 施, 例 如 递 解 出 境 程 序 和 39 见 大 会 第 60/288 号 决 议, 附 件, 支 柱 一, 以 及 大 会 第 64/168 号 决 议, 第 6(n) 段 ; 以 及, 安 全 理 事 会 主 席 在 2010 年 9 月 27 日 发 表 的 声 明 (S/PRST/2010/19), 第 10 段 某 些 国 家 制 订 了 关 于 恐 怖 主 义 受 害 者 权 利 的 专 项 法 律 : 阿 塞 拜 疆,1999 年 打 击 恐 怖 主 义 法 (2005 年 修 订 ), 第 13 条 ; 格 鲁 吉 亚,2007 年 打 击 恐 怖 主 义 法, 第 15 条 另 见 如 下 国 家 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 : 哥 伦 比 亚 埃 塞 俄 比 亚 希 腊 墨 西 哥 摩 洛 哥 摩 尔 多 瓦 共 和 国 和 西 班 牙 其 他 国 家 则 采 用 适 用 范 围 更 广 泛 的 关 于 犯 罪 受 害 人 的 规 定, 见 如 下 国 家 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 : 澳 大 利 亚 保 加 利 亚 加 拿 大 芬 兰 匈 牙 利 印 度 尼 西 亚 日 本 拉 脱 维 亚 立 陶 宛 波 兰 葡 萄 牙 卡 塔 尔 斯 洛 伐 克 斯 洛 文 尼 亚 瑞 士 前 南 斯 拉 夫 的 马 其 顿 共 和 国 以 及 联 合 王 国 40 加 拿 大,1985 年 刑 法, 第 83.14(5.1) 章 41 见 A/HRC/10/3/Add.2, 第 44 至 46 段, 以 及 S/2005/789(2005), 第 31 段 ; 阿 塞 拜 疆,1999 年 打 击 恐 怖 主 义 法, 同 前, 第 13 条 ; 格 鲁 吉 亚,2007 年 打 击 恐 怖 主 义 法, 第 16 条 42 见 大 会 第 64/168 号 决 议, 第 6(n) 段, 以 及 E/CN.4/2006/98, 第 66 段 ; 危 地 马 拉 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 GE.10-17897 13

没 收 财 产 由 此 可 见, 采 用 过 于 宽 泛 的 恐 怖 主 义 定 义, 有 可 能 导 致 这 一 定 义 被 人 蓄 意 滥 用, 包 括 据 此 回 应 土 著 民 族 的 权 利 要 求 和 社 会 运 动, 并 在 无 意 中 侵 犯 人 权 43 如 果 不 能 将 打 击 恐 怖 主 义 的 法 律 及 其 执 行 措 施 的 目 标 限 定 在 本 质 上 确 实 属 于 恐 怖 主 义 的 行 为, 还 可 能 造 成 风 险, 致 使 相 关 法 律 和 措 施 限 制 权 利 和 自 由 的 享 有, 违 反 关 于 允 许 限 制 人 权 的 必 要 性 和 相 称 性 原 则 44 27. 由 于 缺 乏 普 遍 公 认 的 全 面 的 精 确 的 恐 怖 主 义 定 义, 打 击 恐 怖 主 义 的 法 律 和 政 策 针 对 的 目 标 必 须 仅 限 于 符 合 在 打 击 国 际 恐 怖 主 义 的 工 作 应 予 以 制 止 的 行 为 的 各 项 特 性 的 犯 罪, 安 全 理 事 会 第 1566(2004) 号 决 议 第 3 段 就 此 做 出 了 说 明 45 国 际 社 会 为 国 际 恐 怖 主 义 忧 心 忡 忡, 受 到 纯 属 国 内 恐 怖 主 义 困 扰 的 各 国, 完 全 可 以 在 本 国 关 于 恐 怖 主 义 的 定 义 中 增 加 符 合 本 国 法 律 规 定 的 严 重 犯 罪 的 各 项 要 素 的 行 为, 同 时 结 合 第 1566(2004) 号 决 议 规 定 的 其 他 累 加 特 点 46 对 于 恐 怖 主 义 及 相 关 罪 行 的 适 当 定 义 还 应 做 到 简 单 明 了, 措 辞 精 准, 不 歧 视, 不 溯 既 往 47 除 第 1566(2004) 号 决 议 提 出 的 各 项 特 点 之 外, 关 于 恐 怖 主 义 的 定 义 往 往 还 会 涉 及 到 行 为 者 意 图 宣 扬 某 种 政 治 宗 教 或 意 识 形 态 的 动 机 48 恐 怖 行 为 自 然 是 没 有 任 何 正 当 理 由 的, 49 提 到 动 机 问 题 不 是 对 恐 怖 主 义 定 义 的 概 念 要 求, 这 可 能 导 致 进 一 步 缩 小 恐 怖 主 义 定 义 的 适 用 范 围 28. 特 别 报 告 员 认 为, 从 人 权 的 角 度 看, 超 出 如 下 内 容 的 恐 怖 主 义 定 义 可 能 存 在 问 题, 并 因 此 提 出 关 于 恐 怖 主 义 的 如 下 定 义, 作 为 打 击 恐 怖 主 义 的 一 项 最 佳 做 法 做 法 7. 关 于 恐 怖 主 义 的 示 范 定 义 恐 怖 主 义 是 指 如 下 行 动 或 未 遂 行 动 : 1. 行 动 : (a) 构 成 蓄 意 劫 持 人 质 ; 或 者 43 见 E/CN.4/2006/98(2005), 第 27 段, 以 及 E/CN.4/2006/78, 第 44 段 44 E/CN.4/2002/18, 附 件, 第 4(b) 段 ;E/CN.4/Sub.2/2005/39, 第 33 段 ; 欧 洲 委 员 会, 关 于 人 权 和 打 击 恐 怖 主 义 的 准 则, 准 则 三 (2);E/CN.4/1985/4, 附 件, 第 10 和 51 段 ; 第 29 号 一 般 性 意 见, 同 前, 第 3 至 5 段 45 另 见 E/CN.4/2006/98, 第 39 段 46 A/HRC/10/3/Add.2, 第 6 段 47 见 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约, 第 15 条 ; 大 会 第 63/185 号 决 议, 第 18 段 ; 以 及 E/CN.4/2006/98, 第 49 段 48 例 如, 见 澳 大 利 亚 加 拿 大 马 来 西 亚 以 及 联 合 王 国 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 49 例 如, 见 消 除 国 际 恐 怖 主 义 措 施 宣 言 ( 大 会 第 49/60 号 决 议 ), 第 1 段 ; 以 及 安 全 理 事 会 第 1373(2001) 号 决 议, 第 3(g) 段, 安 全 理 事 会 第 1566(2004) 号 决 议, 第 3 段 14 GE.10-17897

(b) 蓄 意 致 使 广 大 公 众 或 其 部 分 民 众 当 中 的 一 名 或 多 名 成 员 死 亡 或 受 到 严 重 身 体 伤 害 ; 或 者 (c) 针 对 广 大 公 众 或 其 部 分 民 众 当 中 的 一 名 或 多 名 成 员 使 用 致 命 或 严 重 的 肢 体 暴 力 ; 以 及 2. 行 动 或 未 遂 行 动 的 目 的 是 : 以 及 (a) 在 广 大 公 众 或 其 部 分 民 众 当 中 制 造 恐 怖 状 态 ; 或 者 (b) 迫 使 政 府 或 国 际 组 织 采 取 或 不 采 取 某 些 行 动 ; 3. 行 动 符 合 : (a) 国 内 法 律 关 于 重 罪 的 定 义, 颁 布 该 法 律 的 目 的 是 遵 守 关 于 恐 怖 主 义 的 国 际 条 约 和 议 定 书 或 是 关 于 恐 怖 主 义 的 安 全 理 事 会 决 议 ; 或 者 G. 煽 动 恐 怖 主 义 罪 (b) 国 内 法 律 关 于 重 罪 定 义 的 所 有 要 素 29. 安 全 理 事 会 第 1624(2005) 号 决 议 第 1(a) 段 呼 吁 禁 止 煽 动 恐 怖 主 义 某 些 国 家 认 为, 由 于 煽 动 恐 怖 主 义 在 某 些 国 家 属 于 共 罪, 煽 动 包 括 恐 怖 犯 罪 在 内 的 任 何 罪 行 都 属 于 犯 罪 行 为, 因 此 没 有 必 要 单 独 设 立 煽 动 恐 怖 主 义 罪 这 种 方 法 在 实 际 工 作 中 存 在 困 难 50 特 别 报 告 员 指 出, 欧 洲 委 员 会 预 防 恐 怖 主 义 公 约 第 5 条 要 求 缔 约 国 将 公 开 煽 动 实 施 恐 怖 行 为 列 为 一 项 单 独 的 刑 事 犯 罪 这 样 做 是 对 打 击 恐 怖 主 义 和 预 防 极 端 化 采 取 积 极 主 动 的 策 略 51 各 国 还 可 以 通 过 这 种 方 式, 确 保 针 对 恐 怖 罪 行 的 监 禁 判 罚 要 重 于 国 内 法 律 对 于 没 有 恐 怖 主 义 意 图 的 其 他 类 似 犯 罪 的 惩 处 ( 即, 不 以 制 造 恐 怖 状 态 或 是 迫 使 政 府 或 国 际 组 织 采 取 或 不 采 取 某 些 行 动 为 目 的 的 犯 罪 行 为 ) 52 30. 特 别 报 告 员 曾 经 赞 赏 预 防 恐 怖 主 义 公 约 第 5 条 关 于 煽 动 恐 怖 主 义 的 定 义 是 一 项 最 佳 做 法 53 这 项 定 义 构 成 了 下 文 做 法 8 当 中 示 范 定 义 的 基 础 但 是, 特 别 报 告 员 针 对 欧 洲 人 权 法 院 对 于 Leroy 诉 法 国 一 案 的 裁 定, 并 指 出 预 防 50 见 A/HRC/4/26/Add.3, 第 26 段, 以 及 Conte, 同 前, 第 450 至 460 页 51 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处, 普 遍 反 恐 文 书 的 立 法 融 合 与 执 行 指 南,2006 年, 第 250 段 52 见 安 全 理 事 会 第 1373(2001) 号 决 议, 第 2(e) 段 ; 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 事 处, 指 南, 同 上, 第 245 段 ; 欧 洲 联 盟 委 员 会 反 恐 框 架 决 定 (2002/475/JHA), 第 5(2) 条 ; 芬 兰 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 ; 以 及 格 鲁 吉 亚, 刑 法, 第 12 和 323 条 53 A/HRC/4/26/Add.3, 第 26 至 27 段 GE.10-17897 15

恐 怖 主 义 公 约 第 12(1) 条 规 定 在 执 行 第 5 条 时 应 遵 守 人 权 义 务, 特 别 是 言 论 自 由 权, 特 别 报 告 员 提 出 对 于 这 一 定 义 略 作 修 改, 提 及 某 些 行 为 将 导 致 恐 怖 犯 罪 的 客 观 危 险, 无 论 其 是 否 明 确 鼓 动 恐 怖 犯 罪 ( 而 不 是 公 约 提 到 的 直 接 鼓 动 恐 怖 犯 罪 ) 54 由 此 可 以 将 使 用 密 语 的 情 况 也 涵 盖 在 内, 同 时 又 不 会 降 低 关 于 证 实 存 在 煽 动 犯 罪 的 主 观 意 图 以 及 实 施 恐 怖 行 为 的 客 观 危 险 的 要 求 31. 为 此, 在 执 行 预 防 恐 怖 主 义 公 约 第 5 条 时, 煽 动 恐 怖 主 义 罪 (a) 必 须 仅 限 于 煽 动 在 本 质 上 确 实 属 于 恐 怖 主 义 的 行 为, 关 于 恐 怖 主 义 的 适 当 定 义 见 上 文 做 法 7;(b) 对 于 言 论 自 由 的 限 制 不 得 超 出 保 护 国 家 安 全 公 共 秩 序 和 安 全 公 共 卫 生 或 公 共 道 德 所 必 需 的 程 度 ; 55 (c) 必 须 由 法 律 做 出 明 确 规 定, 包 括 避 免 采 用 光 大 或 推 广 恐 怖 主 义 等 含 糊 的 用 语 ; 56 (d) 必 须 包 括 实 施 被 煽 动 行 为 的 实 际 ( 客 观 ) 风 险 ; 57 (e) 应 明 确 提 出 意 图 的 双 重 涵 义, 一 是 传 播 信 息 的 意 图, 二 是 通 过 相 关 信 息 煽 动 实 施 恐 怖 行 为 的 意 图 ; 58 以 及 (f) 如 适 用 非 法 煽 动 恐 怖 主 义 罪, 应 保 留 合 法 辩 护 或 可 以 解 除 刑 事 责 任 的 原 则 59 32. 特 别 报 告 员 提 出 了 关 于 煽 动 恐 怖 主 义 罪 的 如 下 条 文 范 本, 作 为 打 击 恐 怖 主 义 的 一 项 最 佳 做 法 做 法 8. 关 于 煽 动 恐 怖 主 义 罪 的 示 范 条 款 煽 动 恐 怖 主 义 罪 是 指 蓄 意 非 法 向 公 众 传 播 或 以 其 他 方 式 提 供 信 息, 意 图 教 唆 实 施 恐 怖 犯 罪, 此 种 行 为, 无 论 是 否 明 确 鼓 动 恐 怖 犯 罪, 导 致 可 能 实 施 一 项 或 数 项 此 类 犯 罪 的 危 险 H. 开 列 恐 怖 主 义 实 体 名 单 33. 各 国 在 确 定 恐 怖 团 体 以 及 对 与 之 有 关 的 行 为 定 罪 的 问 题 上 采 取 不 同 的 做 法 很 多 国 家 设 立 机 制, 国 内 法 律 通 过 这 一 机 制 将 联 合 国 综 合 清 单 内 的 实 体 自 动 列 入 名 单 60 特 别 报 告 员 曾 在 不 同 场 合 多 次 指 出, 只 要 联 合 国 层 面 缺 乏 对 于 清 54 Leroy 诉 法 国, 适 用 36109/03, 2008 年 10 月 2 日 55 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约, 第 19 条 第 3 款 56 见 概 况 介 绍 第 32 号, 同 前, 第 28 页, 以 及 见 解 和 言 论 自 由 权 问 题 特 别 报 告 员 欧 洲 安 全 与 合 作 组 织 新 闻 自 由 问 题 代 表 和 美 洲 国 家 组 织 言 论 自 由 问 题 特 别 报 告 员 发 表 的 联 合 声 明, 2005 年 12 月 21 日 57 A/61/267, 第 28 段 ; 关 于 国 家 安 全 言 论 自 由 和 知 情 权 的 约 翰 内 斯 堡 原 则 (E/CN.4/1996/39, 附 件 ), 原 则 6 58 A/61/267, 第 30 段 59 欧 洲 委 员 会, 关 于 欧 洲 委 员 会 预 防 恐 怖 主 义 公 约 的 解 释 性 报 告, 第 81 至 83 段 60 澳 大 利 亚,1945 年 联 合 国 宪 章 法 案, 第 18 章, 以 及 相 关 条 例 ; 加 拿 大, 关 于 基 地 组 织 和 塔 利 班 的 联 合 国 决 议,1999 年 16 GE.10-17897

单 的 独 立 审 查, 针 对 综 合 清 单 所 列 人 员 的 国 内 执 行 措 施 就 必 须 接 受 国 内 司 法 审 查 61 即 便 是 在 联 合 国 层 面 上 强 化 了 开 列 名 单 的 程 序, 并 且 任 命 了 监 察 员, 但 特 别 报 告 员 对 于 列 入 综 合 清 单 以 及 从 中 除 名 这 一 过 程 在 程 序 上 的 欠 缺 依 然 表 示 关 切 62 特 别 报 告 员 认 为, 安 全 理 事 会 根 据 现 行 体 制 对 个 人 和 实 体 实 施 制 裁, 超 越 了 联 合 国 宪 章 第 七 章 赋 予 安 全 理 事 会 的 权 力, 特 别 报 告 员 呼 吁 取 消 根 据 第 1267(1999) 号 决 议 设 立 的 现 行 恐 怖 分 子 名 单 机 制, 代 之 以 这 样 一 种 制 度 联 合 国 与 安 全 理 事 会 能 够 通 过 援 助 和 咨 询 的 方 式 继 续 参 与 进 来, 由 会 员 国 在 充 足 程 序 保 障 的 协 助 下, 实 际 制 订 恐 怖 分 子 名 单 63 34. 某 些 国 家 还 设 立 机 制, 将 更 多 团 体 列 入 恐 怖 主 义 实 体 名 单 其 中 一 些 国 家 对 于 这 种 做 法 进 行 了 适 当 限 制, 目 标 仅 限 于 以 协 助 或 开 展 明 确 界 定 的 恐 怖 行 为 为 目 的 或 活 动 的 个 人 或 实 体, 64 同 时 采 用 如 下 保 障 措 施 :(a) 有 必 要 在 合 理 基 础 上 证 实, 该 实 体 蓄 意 开 展 参 与 或 协 助 恐 怖 行 为 ;(b) 制 订 程 序, 允 许 该 实 体 申 请 从 名 单 中 除 名, 同 时 有 权 提 出 申 诉 或 要 求 进 行 司 法 审 查, 假 如 情 况 出 现 实 质 性 变 化, 或 是 相 关 名 单 出 现 新 的 证 据, 该 实 体 能 够 再 次 申 请 从 名 单 中 除 名 ;(c) 对 名 单 进 行 定 期 审 查, 确 定 是 否 有 理 由 将 相 关 实 体 列 入 名 单 ; 以 及 (d) 建 立 机 制, 迅 速 处 理 被 误 会 实 体 提 出 的 索 偿 要 求, 对 于 遭 受 冤 枉 的 个 人 做 出 赔 偿 65 对 于 被 确 定 为 恐 怖 主 义 的 个 人 或 实 体, 无 论 是 被 列 入 联 合 国 综 合 清 单, 还 是 通 过 国 内 类 似 的 列 名 程 序, 必 须 向 其 告 知 这 一 情 况 以 及 因 列 入 名 单 而 采 取 的 措 施, 相 关 个 人 或 实 体 有 权 了 解 对 自 身 不 利 的 情 况, 并 且 能 够 在 合 理 时 限 内 向 相 关 决 策 机 构 提 出 申 诉 66 35. 特 别 报 告 员 提 出 了 关 于 开 列 恐 怖 主 义 实 体 名 单 的 最 佳 做 法 的 如 下 各 项 要 素 做 法 9. 开 列 恐 怖 主 义 实 体 名 单 的 最 佳 做 法 的 核 心 内 容 无 论 安 全 理 事 会 是 否 继 续 采 用 关 于 开 列 恐 怖 主 义 个 人 或 恐 怖 主 义 实 体 名 单 的 做 法, 针 对 恐 怖 主 义 名 单 中 的 个 人 或 实 体 的 制 裁 都 应 符 合 如 下 基 本 保 障 措 施 : 61 见 A/61/267, 第 9 至 41 段,A/HRC/4/26/Add.3, 第 20 段,A/HRC/6/17/Add.2, 第 72 段, 以 及 A/63/223, 第 16 和 45(a) 段 62 A/65/258, 第 55 至 58 段 另 见 Kadi 诉 欧 洲 联 盟 委 员 会 ( 第 2), 案 件 编 号 T85-09, 2010 年 9 月 30 日 63 A/65/258, 第 70 和 75(b) 段 64 澳 大 利 亚,1985 年 刑 法 法 案, 第 102.1(1) 章 ; 加 拿 大,1985 年 刑 法, 第 83.05(1) 章 请 参 照, 联 合 王 国 2000 年 恐 怖 主 义 法 案 第 3(4) 章 对 于 相 关 组 织 的 界 定 采 用 了 同 恐 怖 主 义 有 关 的 组 织 这 一 更 加 模 糊 的 概 念 65 澳 大 利 亚,1945 年 联 合 国 宪 章 法 案, 第 25 章 ; 比 利 时,2006 年 12 月 28 日 皇 家 法 令 ; 加 拿 大,1985 年 刑 法, 第 83.05 和 83.07 章 另 见 加 拿 大 对 调 查 问 卷 做 出 的 答 复 66 见 A/HRC/4/88, 第 17 至 22 段,A/HRC/4/26/Add.2, 第 90(e) 段, 以 及 A/63/223, 第 16 和 45(a) 段 GE.10-17897 17

1. 针 对 个 人 或 实 体 的 制 裁 基 于 合 理 依 据, 确 认 相 关 个 人 或 实 体 蓄 意 开 展 参 与 或 协 助 恐 怖 行 为 ( 根 据 上 文 做 法 7 做 出 适 当 定 义 ); 2. 将 列 入 名 单 一 事 事 实 依 据 由 此 产 生 的 后 果 以 及 下 文 3 至 6 点 迅 速 告 知 被 列 入 名 单 的 个 人 或 实 体 ; 3. 被 列 入 名 单 的 个 人 或 实 体 有 权 申 请 从 名 单 中 除 名 或 是 不 实 施 制 裁, 有 权 申 请 对 于 由 此 产 生 的 决 定 进 行 司 法 审 查, 相 关 审 查 应 适 用 关 于 适 当 法 律 程 序 的 权 力, 其 中 包 括 向 其 公 布 案 情, 以 及 同 制 裁 严 厉 程 度 相 符 的 举 证 责 任 的 规 定 ; 4. 假 如 情 况 出 现 实 质 性 变 化, 或 是 相 关 名 单 出 现 新 的 证 据, 被 列 入 名 单 的 个 人 或 实 体 有 权 再 次 申 请 从 名 单 中 除 名 或 取 消 制 裁 ; 5. 将 个 人 或 实 体 列 入 恐 怖 主 义 名 单 以 及 由 此 实 施 的 制 裁, 应 在 12 个 月 后 自 动 失 效, 通 过 符 合 上 文 1 至 3 点 各 项 条 件 的 决 定 将 其 延 期 者 除 外 ; 以 及 6. 遭 受 冤 枉 的 个 人 和 实 体, 包 括 第 三 方, 可 以 获 得 赔 偿 I. 逮 捕 和 审 讯 恐 怖 嫌 犯 36. 对 于 恐 怖 嫌 犯 的 逮 捕 拘 留 审 讯 及 随 后 的 待 遇, 可 能 侵 犯 多 项 人 权 和 基 本 自 由, 以 往 就 出 现 过 这 种 情 况 反 恐 工 作 侵 犯 人 权 最 隐 蔽 的 形 式 之 一 是 秘 密 拘 留 或 秘 而 不 宣 的 拘 留, 67 在 任 何 情 况 下 均 不 得 减 损 的 国 际 人 权 法 和 国 际 人 道 主 义 法 准 则 禁 止 秘 密 拘 留 68 被 逮 捕 或 拘 留 的 个 人 必 须 得 到 由 其 本 人 选 择 的 法 律 援 助, 并 且 必 须 向 其 宣 告 这 项 权 利 69 只 有 确 实 出 于 国 家 安 全 考 虑, 方 可 限 制 当 事 人 选 择 律 师, 在 任 何 情 况 下 均 不 得 干 涉 独 立 干 练 合 格 可 靠 的 律 师 的 各 项 权 利 70 37. 禁 止 酷 刑 和 其 他 任 何 形 式 的 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇, 是 一 项 不 可 减 损 的 绝 对 权 利, 适 用 于 国 家 权 力 范 围 内 或 有 效 管 辖 内 的 任 何 人 的 待 遇, 即 便 位 于 国 家 领 土 之 外 也 不 例 外 71 此 类 待 遇 在 任 何 情 况 下 都 是 不 合 法 的, 各 国 必 须 67 关 于 秘 密 拘 留 的 定 义, 见 关 于 在 反 恐 背 景 下 与 秘 密 拘 留 有 关 的 全 球 做 法 问 题 的 联 合 研 究 报 告 (A/HRC/13/42), 第 8 段 68 同 上, 第 60 至 86 段 ;A/HRC/6/17/Add.3, 第 36 至 37 段 69 见 关 于 律 师 作 用 的 基 本 原 则, 第 八 届 联 合 国 预 防 犯 罪 和 罪 犯 待 遇 大 会 通 过,1990 年, 原 则 1 和 原 则 5; 以 及 CCPR/C/79/Add.74, 第 28 段 70 基 本 原 则, 同 上, 原 则 6 71 见 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约, 第 7 条 ; 禁 止 酷 刑 和 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 公 约, 第 2 条 ; 关 于 在 被 占 领 巴 勒 斯 坦 领 土 修 建 隔 离 墙 的 法 律 后 果 的 咨 询 意 见, 2004 年 国 际 法 院 的 报 告, 第 109 段 ;A/HRC/6/17/Add.3, 第 8 和 38 段, 以 及 Add.4, 第 9 段 18 GE.10-17897

采 取 措 施, 有 效 防 止 查 明 并 在 查 明 后 起 诉 实 施 此 类 待 遇 的 所 有 责 任 人 72 相 关 措 施 应 包 括 但 不 限 于 采 用 不 得 关 闭 或 清 除 的 方 式 对 所 有 审 讯 室 进 行 不 间 断 的 录 像 拍 摄 通 过 酷 刑 或 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 获 取 的 资 料, 一 律 不 得 用 于 任 何 诉 讼 73 38. 对 于 不 利 于 在 反 恐 措 施 背 景 下 绝 对 禁 止 酷 刑 的 所 有 各 项 做 法, 各 国 必 须 保 持 警 惕, 包 括 确 保 作 为 恐 怖 嫌 犯 被 逮 捕 的 外 籍 公 民 享 有 不 被 驱 回 的 权 利, 假 如 可 以 预 见 到, 如 将 当 事 人 放 逐 或 送 往 某 一 国 家 或 地 区, 确 实 可 能 导 致 其 遭 受 酷 刑 或 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚, 则 不 应 采 取 此 类 措 施 74 做 法 10. 逮 捕 和 审 讯 恐 怖 嫌 犯 的 最 佳 做 法 的 核 心 内 容 1. 禁 止 任 何 形 式 的 秘 密 拘 留 或 秘 而 不 宣 的 拘 留 2. 在 被 捕 或 被 拘 留 后, 人 人 都 有 权 同 其 本 人 选 择 的 律 师 进 行 接 触 如 确 实 出 于 国 家 安 全 考 虑, 可 以 限 制 相 关 选 择 的 范 围 3. 禁 止 任 何 形 式 的 酷 刑 或 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 应 有 效 监 督 这 一 禁 令 的 遵 守 情 况 4. 通 过 酷 刑 或 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 获 取 的 资 料, 在 世 界 各 地 均 不 得 用 于 任 何 诉 讼, 也 不 得 通 过 这 种 方 式 诱 供 或 抵 罪 5. 作 为 恐 怖 嫌 犯 被 逮 捕 的 任 何 人, 如 确 实 可 能 遭 受 酷 刑 或 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚, 应 享 有 不 被 驱 回 的 权 利, 假 如 可 以 预 见 到, 如 将 当 事 人 引 渡 放 逐 或 通 过 其 他 正 式 或 非 正 式 方 式 送 往 某 一 国 家 或 地 区, 可 能 导 致 其 蒙 受 此 类 风 险, 则 不 应 采 取 此 类 措 施 四. 结 论 39. 本 报 告 汇 编 了 关 于 打 击 恐 怖 主 义 的 10 项 最 佳 做 法, 特 别 报 告 员 的 主 要 目 的 是 确 定 其 认 为 在 充 分 尊 重 人 权 的 同 时 能 够 有 效 打 击 恐 怖 主 义 的 立 法 模 式 除 这 些 模 式 之 外, 还 提 出 了 其 他 形 式 的 最 佳 做 法, 例 如 培 训 方 案, 资 源 分 配, 以 及 首 要 任 务 制 订 国 家 反 恐 战 略 相 关 战 略 必 须 以 大 会 通 过 的 全 球 反 恐 战 略 为 依 据, 超 越 健 全 的 法 律, 采 取 以 人 权 为 根 本 的 综 合 方 法, 同 时 消 除 有 利 于 恐 怖 主 义 蔓 延 的 各 项 条 件 72 禁 止 酷 刑 公 约, 第 2 条 ;A/HRC/6/17/Add.3, 第 39 段 ;A/HRC/6/17/Add.4, 第 18 段 73 禁 止 酷 刑 公 约, 第 15 条 ;A/HRC/6/17/Add.3, 第 27 至 28 段 74 见 联 合 国 人 权 事 务 高 级 专 员 在 2006 年 人 权 日 发 表 的 讲 话,DS-S-TER(2006)003; A/HRC/6/17/Add.3, 第 17 段 ; 以 及 A/60/316, 第 51 段 GE.10-17897 19

附 件 打 击 恐 怖 主 义 的 十 项 最 佳 做 法 在 反 恐 时 促 进 和 保 护 人 权 与 基 本 自 由 问 题 特 别 报 告 员 提 出 了 关 于 打 击 恐 怖 主 义 的 如 下 10 项 最 佳 做 法, 供 成 员 国 广 泛 采 纳 并 实 施 做 法 1. 关 于 反 恐 法 符 合 人 权 法 难 民 法 和 人 道 主 义 法 的 示 范 条 款 关 于 打 击 恐 怖 主 义 的 所 有 立 法 均 应 遵 守 如 下 保 障 和 程 序 : 1. 关 于 制 订 新 立 法 或 修 订 现 行 法 律 的 建 议 应 包 含 书 面 声 明, 提 请 立 法 机 构 注 意 到 拟 议 的 条 文 同 对 于 该 国 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 人 权 法 及 难 民 法 的 宗 旨 和 条 款 之 间, 是 否 存 在 矛 盾 冲 突 2. 立 法 机 构 应 通 过 专 门 机 构 或 通 过 其 他 方 式, 审 查 并 确 保 由 立 法 机 构 批 准 的 各 项 法 律 均 符 合 对 于 该 国 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 人 权 法 和 难 民 法 的 规 范 3. 应 责 成 司 法 机 构 负 责 确 保 法 律 不 会 违 背 对 于 该 国 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 人 权 法 和 难 民 法 的 规 范 在 执 行 这 项 任 务 的 过 程 中, 法 院 应 采 用 宪 法 赋 予 的 各 项 手 段, 例 如 : (a) 通 过 司 法 解 释, 说 明 法 律 符 合 对 于 该 国 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 人 权 法 和 难 民 法 的 宗 旨 和 条 款 ; (b) 宣 布 法 律 的 部 分 内 容 不 具 备 法 律 效 力 ; (c) 宣 布 存 在 矛 盾 冲 突 的 法 律 无 效, 这 份 宣 告 可 以 即 刻 生 效, 也 可 以 过 一 段 时 间 再 生 效, 使 得 政 府 有 时 间 采 取 补 救 措 施 4. 假 如 该 国 作 为 当 前 武 装 冲 突 的 一 方, 同 样 应 适 用 上 述 规 定, 确 保 其 遵 守 国 际 人 道 主 义 法 的 原 则 和 规 定, 同 时 不 妨 碍 其 履 行 国 际 人 权 法 和 难 民 法 的 义 务 做 法 2. 关 于 反 恐 做 法 符 合 人 权 法 难 民 法 和 人 道 主 义 法 的 示 范 条 款 在 适 用 和 执 行 关 于 恐 怖 主 义 的 法 律 规 定 的 所 有 各 项 职 能 时, 任 何 人 的 行 为 如 违 背 对 于 该 国 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 人 权 法 及 难 民 法 的 宗 旨 和 条 款, 均 属 非 法 行 为 为 此, 1. 在 行 使 职 能 和 权 力 时, 应 以 逐 项 详 尽 列 举 相 关 权 力 的 法 律 明 文 规 定 为 依 据 2. 在 行 使 此 类 职 能 和 权 力 时, 不 得 违 反 强 制 性 或 非 减 损 性 国 际 法 规 范, 也 不 得 损 害 人 权 的 基 本 内 容 3. 假 如 在 行 使 此 类 职 能 和 权 力 时 对 于 可 以 限 制 的 人 权 施 加 管 束, 应 尽 量 降 低 此 类 限 制 的 侵 扰 性, 同 时 符 合 以 下 条 件 : 20 GE.10-17897

件 ; 以 及 (a) 在 国 际 法 允 许 的 前 提 下 在 民 主 社 会 实 现 明 确 的 合 法 目 标 的 必 要 条 (b) 同 实 现 相 关 合 法 目 标 所 产 生 的 裨 益 相 称 4. 假 如 该 国 作 为 当 前 武 装 冲 突 的 一 方, 同 样 应 适 用 上 述 规 定, 确 保 其 遵 守 国 际 人 道 主 义 法 的 原 则 和 规 定, 同 时 不 妨 碍 其 履 行 国 际 人 权 法 和 难 民 法 的 义 务 做 法 3. 关 于 常 态 原 则 和 特 殊 性 原 则 的 示 范 条 款 1. 应 将 反 恐 措 施 尽 可 能 广 泛 地 交 付 给 从 事 打 击 犯 罪 工 作 的 民 政 部 门, 并 通 过 其 普 通 权 力 来 执 行 反 恐 措 施 2. 由 于 恐 怖 主 义 切 实 威 胁 到 国 家 的 存 亡, 在 国 际 人 权 法 允 许 的 限 制 之 外 必 须 采 取 进 一 步 措 施, 由 此 正 式 宣 布 进 入 紧 急 状 态, 除 此 之 外, 恐 怖 主 义 不 得 成 为 提 出 紧 急 权 力 的 理 由 3. 假 如 具 体 法 律 条 款 在 迫 不 得 已 的 情 况 下 被 视 为 反 恐 的 必 要 因 素, 并 为 此 赋 予 某 些 部 门 特 定 权 力, 禁 止 将 相 关 权 力 用 于 除 反 恐 之 外 的 其 他 任 何 目 的, 关 于 反 恐 的 适 当 定 义 见 做 法 7 做 法 4. 关 于 审 查 反 恐 法 及 反 恐 做 法 执 行 情 况 的 示 范 条 款 1. 假 如 根 据 做 法 3(3) 规 定 了 具 体 的 反 恐 权 力, 这 些 权 力 将 在 生 效 12 个 月 之 后 失 效, 立 法 机 构 在 此 之 前 重 新 审 议 并 延 期 者 除 外 2. 行 政 部 门 应 任 命 个 人 或 机 构 负 责 独 立 审 查 恐 怖 主 义 相 关 法 律 的 实 施 和 执 行 情 况 被 任 命 者 应 审 查 恐 怖 主 义 相 关 法 律 的 执 行 情 况, 并 向 行 政 部 门 和 立 法 机 构 报 告 研 究 结 果, 至 少 每 12 个 月 审 查 一 次 相 关 报 告 应 包 含 关 于 如 下 方 面 的 意 见 : (a) 恐 怖 主 义 相 关 法 律 的 拟 议 修 订 案 或 最 新 修 订 案 或 补 充 内 容 产 生 的 影 响, 包 括 判 断 这 些 文 书 是 否 符 合 对 于 该 国 具 有 约 束 力 的 国 际 人 权 法 和 难 民 法 以 及 国 际 人 道 主 义 法 的 原 则 和 条 款 ( 如 适 用 ); (b) 在 审 查 期 间, 恐 怖 主 义 相 关 法 律 的 实 际 执 行 情 况 是 否 符 合 对 于 该 国 具 有 约 束 力 的 国 际 人 权 法 和 难 民 法 以 及 国 际 人 道 主 义 法 的 原 则 和 条 款 ( 如 适 用 ) 做 法 5. 关 于 补 救 办 法 的 示 范 条 款 由 于 行 使 反 恐 权 力 或 实 施 反 恐 法 致 使 自 身 人 权 遭 到 侵 犯 的 任 何 人, 都 有 权 获 得 快 速 有 效 可 以 执 行 的 补 救 办 法 法 院 应 承 担 确 保 这 项 权 利 有 效 的 最 后 责 任 GE.10-17897 21

做 法 6. 关 于 赔 偿 和 援 助 受 害 者 的 示 范 条 款 1. 根 据 国 际 人 权 法, 因 恐 怖 主 义 行 为 或 以 打 击 恐 怖 主 义 的 名 义 开 展 的 行 动 给 自 然 人 或 法 人 及 其 财 产 造 成 的 损 害, 应 由 国 家 预 算 出 资, 予 以 赔 偿 2. 因 恐 怖 主 义 行 为 或 以 打 击 可 恐 怖 主 义 的 名 义 开 展 的 行 动, 蒙 受 严 重 身 体 伤 害 或 其 他 损 失 或 自 身 人 权 遭 到 侵 犯 的 自 然 人, 应 获 得 实 现 社 会 康 复 所 需 的 额 外 的 法 律 医 疗 心 理 及 其 他 援 助, 由 国 家 预 算 出 资 做 法 7. 关 于 恐 怖 主 义 的 示 范 定 义 恐 怖 主 义 是 指 如 下 行 动 或 未 遂 行 动 : 1. 行 动 : (a) 构 成 蓄 意 劫 持 人 质 ; 或 者 (b) 蓄 意 致 使 广 大 公 众 或 其 部 分 民 众 当 中 的 一 名 或 多 名 成 员 死 亡 或 受 到 严 重 身 体 伤 害 ; 或 者 (c) 针 对 广 大 公 众 或 其 部 分 民 众 当 中 的 一 名 或 多 名 成 员 使 用 致 命 或 严 重 的 肢 体 暴 力 ; 以 及 2. 行 动 或 未 遂 行 动 的 目 的 是 : 以 及 (a) 在 广 大 公 众 或 其 部 分 民 众 当 中 制 造 恐 怖 状 态 ; 或 者 (b) 迫 使 政 府 或 国 际 组 织 采 取 或 不 采 取 某 些 行 动 ; 3. 行 动 符 合 : (a) 国 内 法 律 关 于 重 罪 的 定 义, 颁 布 该 法 律 的 目 的 是 遵 守 关 于 恐 怖 主 义 的 国 际 条 约 和 议 定 书 或 是 关 于 恐 怖 主 义 的 安 全 理 事 会 决 议 ; 或 者 (b) 国 内 法 律 关 于 重 罪 定 义 的 所 有 要 素 做 法 8. 关 于 煽 动 恐 怖 主 义 罪 的 示 范 条 款 煽 动 恐 怖 主 义 罪 是 指 蓄 意 非 法 向 公 众 传 播 或 以 其 他 方 式 提 供 信 息, 意 图 教 唆 实 施 恐 怖 犯 罪, 此 种 行 为, 无 论 是 否 明 确 鼓 动 恐 怖 犯 罪, 导 致 可 能 实 施 一 项 或 数 项 此 类 犯 罪 的 危 险 做 法 9. 开 列 恐 怖 主 义 实 体 名 单 的 最 佳 做 法 的 核 心 内 容 无 论 安 全 理 事 会 是 否 继 续 采 用 关 于 开 列 恐 怖 主 义 个 人 或 恐 怖 主 义 实 体 名 单 的 做 法, 针 对 恐 怖 主 义 名 单 中 的 个 人 或 实 体 的 制 裁 都 应 符 合 如 下 基 本 保 障 措 施 : 22 GE.10-17897

1. 针 对 个 人 或 实 体 的 制 裁 基 于 合 理 依 据, 确 认 相 关 个 人 或 实 体 蓄 意 开 展 参 与 或 协 助 恐 怖 行 为 ( 根 据 上 文 做 法 7 做 出 适 当 定 义 ); 2. 将 列 入 名 单 一 事 事 实 依 据 由 此 产 生 的 后 果 以 及 下 文 3 至 6 点 迅 速 告 知 被 列 入 名 单 的 个 人 或 实 体 ; 3. 被 列 入 名 单 的 个 人 或 实 体 有 权 申 请 从 名 单 中 除 名 或 是 不 实 施 制 裁, 有 权 申 请 对 于 由 此 产 生 的 决 定 进 行 司 法 审 查, 相 关 审 查 应 适 用 关 于 适 当 法 律 程 序 的 权 力, 其 中 包 括 向 其 公 布 案 情, 以 及 同 制 裁 严 厉 程 度 相 符 的 举 证 责 任 的 规 定 ; 4. 假 如 情 况 出 现 实 质 性 变 化, 或 是 相 关 名 单 出 现 新 的 证 据, 被 列 入 名 单 的 个 人 或 实 体 有 权 再 次 申 请 从 名 单 中 除 名 或 取 消 制 裁 ; 5. 将 个 人 或 实 体 列 入 恐 怖 主 义 名 单 以 及 由 此 实 施 的 制 裁, 应 在 12 个 月 后 自 动 失 效, 通 过 符 合 上 文 1 至 3 点 各 项 条 件 的 决 定 将 其 延 期 者 除 外 ; 以 及 6. 遭 受 冤 枉 的 个 人 和 实 体, 包 括 第 三 方, 可 以 获 得 赔 偿 做 法 10. 逮 捕 和 审 讯 恐 怖 嫌 犯 的 最 佳 做 法 的 核 心 内 容 1. 禁 止 任 何 形 式 的 秘 密 拘 留 或 秘 而 不 宣 的 拘 留 2. 在 被 捕 或 被 拘 留 后, 人 人 都 有 权 同 其 本 人 选 择 的 律 师 进 行 接 触 如 确 实 出 于 国 家 安 全 考 虑, 可 以 限 制 相 关 选 择 的 范 围 3. 禁 止 任 何 形 式 的 酷 刑 或 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 应 有 效 监 督 这 一 禁 令 的 遵 守 情 况 4. 通 过 酷 刑 或 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 获 取 的 资 料, 在 世 界 各 地 均 不 得 用 于 任 何 诉 讼, 也 不 得 通 过 这 种 方 式 诱 供 或 抵 罪 5. 作 为 恐 怖 嫌 犯 被 逮 捕 的 任 何 人, 如 确 实 可 能 遭 受 酷 刑 或 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚, 应 享 有 不 被 驱 回 的 权 利, 假 如 可 以 预 见 到, 如 将 当 事 人 引 渡 放 逐 或 通 过 其 他 正 式 或 非 正 式 方 式 送 往 某 一 国 家 或 地 区, 可 能 导 致 其 蒙 受 此 类 风 险, 则 不 应 采 取 此 类 措 施 GE.10-17897 23