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1 第三章 民 法 学习目标知识目标 了解民法的基本理论 民事法律行为的有效条件 民事权利的构成及人身权 物权 债权 知识产权等权利的主要内容 ; 熟悉合同订立的一般程序 诉讼时效的计算方法 ; 掌握债权合同和物权变动的关系 民事责任的归责原则及违约责任与侵权责任的责任承担方式 能力目标 能够分析民事纠纷中存在的民事法律关系, 提出处理意见 ; 能够参与合同谈判 起草一般民事合同 ; 能够起草民事起诉状 答辩状等法律文书 第一节民法基本原理 一 民法的概念 调整对象和性质民法是调整平等主体的自然人之间 法人之间 其他组织之间以及他们相互之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称 从这一概念可以看出, 民法有两方面的调整对象, 一是平等主体之间的人身关系, 包括人格关系和身份关系 ; 二是平等主体之间的财产关系, 包括静态的财产归属关系和动态的财产流转关系 关于民法的性质, 一般认为, 民法是权利法 是私法 因为民法规定了生命权 健康权 财产权等人生存发展的基本权利, 因此被称为权利法 ; 同

2 第一节民法基本原理 37 时, 这些权利是建立在个人利益之上的, 因此民法也被称为私法 二 民法的基本原则 民法的基本原则是民事立法和民事主体进行民事活动的准则, 也是法院解释法律 补充法律漏洞的基本依据 根据枟民法通则枠及相关法律的规定, 民法主要有以下原则 : ( 一 ) 平等原则平等原则是指当事人在民事活动中地位平等, 任何一方都不得将自己的意志强加于对方, 不得采取欺诈 胁迫等手段使对方接受不公平 不合理的交易 平等原则是民法最重要的原则, 是其他原则的基础, 也是民法区别于其他法律的关键所在 平等原则要求双方当事人在平等协商的基础上进行民事活动, 平等地享有权利和承担义务 ; 当权利受到损害时, 都应该平等地获得保护, 不存在一方的权利优先保护的问题 ( 二 ) 意思自治原则意思自治原则也称为自愿原则, 是指当事人依照自己的理解判断去进行民事活动, 管理自己的事务 意思自治包括自主参与和自己责任 自主参与是指民事主体根据自己的判断和选择, 自主地参与民事活动, 设立 变更和终止民事法律关系, 其最主要的体现是合同自由原则 自己责任是指民事主体对其行为独立地承担民事后果及民事责任 ( 三 ) 公平原则公平原则是指在民事活动中当事人双方的付出与所得应大致相当, 公平合理 公平既是一个法律原则, 更是一个道德观念, 它要求当事人在民事活动时要兼顾各方利益, 公平交易 判断是否公平, 首先要看当事人是否自愿, 如果自愿, 即使双方得失悬殊, 也属公平, 如赠与行为 ; 其次要看双方的得失是否相当, 这里的相当也只是大致, 没有绝对的相当, 如商贩以 10 元价格购进商品以 15 元价格出售, 若买方自愿购买, 也属相当, 原因是一般商品价格由市场调节 那些一方利用优势地位或采取欺诈 胁迫等手段进行交易, 明显损害对方利益的, 就属于不公平 ( 四 ) 诚实信用原则诚信原则是市场经济的 帝王条款, 它要求当事人在民事活动中诚实守信 恪守承诺, 不欺诈 不作假 由于市场活动中经常出现制售假冒伪劣 缺斤少两等现象, 所以诚信原则就显得尤为重要 这一原则是将道德标准上升为法律原则 ( 五 ) 公序良俗原则公序良俗原则要求当事人在民事活动中要遵守公共秩序 善良风俗, 不得损害社会公共利益, 败坏善良风俗 如旅游景点以日本皇军的军装照相招徕生意就违反公序良俗 公序良俗事关国家 民族和多数人的利益, 是维系社会良好风尚的基础, 所以任何人均不得以双方自愿等借口来违反

3 38 第三章民法 三 民法的表现形式民法的表现形式又称为民法的渊源, 体现为有关国家机关在其职权范围内所制定的有关民事方面的规范性文件 我国民法的表现形式主要有 : 一是宪法当中有关民事的规定, 如关于所有权的规定 关于民事主体的基本权利和义务的规定, 既是民事立法的主要依据, 也是调整民事关系的法律规范 ; 二是全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法制定的民事法律 ; 三是国务院制定的行政法规及各部委制定的部门规章当中涉及民事的部分 ; 四是地方立法机关所制定的地方性法规和地方性规章当中有关民事的部分 ; 五是最高人民法院所制定的有关适用民事法律的司法解释 需要说明的是, 判例和习惯不是我国法律的渊源, 也不是民法的渊源 四 民事法律关系 案例 张某与李某是朋友, 张某向李某借了人民币 元, 约定借款期限 1 年 到期后李某催要借款, 张某拒不偿还 张某称李某曾丢失张某的手机一部, 要求以借款折抵手机损失 李某承认曾借用张的手机不慎丢失, 但是丢失手机与借款是两回事 张某仍然坚持不还借款 李某一气之下, 找几个朋友将张某打伤, 致使张某住院治疗, 花费医疗费 元 试考虑本案中有几个民事法律关系 ( 一 ) 民事法律关系的概念和要素民事法律关系是民事主体在民事活动中依法形成的以民事权利和民事义务为内容的社会关系, 如买卖 租赁 借贷 委托 承揽等法律关系 对民事法律关系, 要从以下四个方面进行理解 : (1) 平等民事主体之间的权利义务关系 ; (2) 在民事活动中形成的法律关系 ; (3) 以民事权利和民事义务为内容的社会关系 ; (4) 合法的权利义务关系 上述案例中存在三个民事法律关系 : (1) 两人之间的借款合同关系, 李某有权要求张某偿还借款 ; (2) 丢失手机的损害赔偿关系, 张某有权要求李某赔偿手机损失 ; (3) 人身损害赔偿关系, 李某及其朋友应赔偿因侵权致张某的医疗费损失 三个法律关系应独立存在, 不能简单折抵 可见, 正是对上述法律关系的内容进行分析, 才能准确判断民事法律关系的性质, 进而找到与之相对应的法律规范进行处理 一个完整的民事法律关系, 包括主体 客体和内容三个方面的要素 民事法律关系的主体是指在民事法律关系中享有权利和承担义务的人 一方为权利人, 一方为义务人 在多数情况下, 往往一方既是权利人, 又是义务人, 如买卖合同中, 买方作为权利人有权要求对方交货, 而作为义务人有义务付款 民事法律关系的客体是指民事主体得以结成相互关系的利益对象, 是主体享有的民事权利和负担的民事义务所指向的事物 民事法律关系的客体依利益的表现形式, 可分为物 行为 智力成果和人身利益 如买卖关系的客体就是当事人之间的交付行为及交付的货物 货款 民事法律关系的内容是指当事人在民事活动中所享有的具体权利和承担的具体义务

4 第二节民事主体 39 ( 二 ) 民事法律事实民事法律事实是指能够引起民事法律关系产生 变更或消灭的客观事实 民事法律事实包括人的行为和自然事实两种 1 畅行为人的行为是指与当事人意志有关的法律事实 行为一般是受人的意志所支配的活动, 即有目的有意识的活动 不论合法行为还是非法行为都可以引起民事法律关系, 如合法的结婚行为导致夫妻关系的产生, 而非法的打人行为引起损害赔偿的法律关系 但是, 人的无意识的行为不构成民事法律事实的行为, 如精神病人的行为就不是法律上的行为 2 畅自然事实民法将与民事主体的意志无关的 能够引起民事法律关系变动的客观现象称为自然事实 自然事实又可分为两类 : 状态和事件 状态是指某种客观情况的持续, 例如人的下落不明 精神失常, 对物的持续占有, 权利的持续不行使等 事件是指某种客观情况的发生 例如人的出生 死亡, 发生自然灾害 意外事故 战争等 这里应当注意的是, 无民事行为能力人在无意识或精神失常时的行为, 也应属于事件 第二节民事主体 一 自然人自然人是最重要的民事主体, 是指依自然规律出生而取得民事主体资格的人 自然人 与 公民 不同, 公民是具有某国国籍的自然人 作为民事主体的自然人, 不仅包括中国公民, 还包括在中国境内进行民事活动的外国人 无国籍人 因此, 使用 自然人 概念能够更为准确地说明民事主体的范围 ( 一 ) 自然人的民事权利能力自然人的民事权利能力, 是指法律赋予自然人享有民事权利 承担民事义务的资格 它是民事权利能力和民事义务能力的缩写, 是自然人参加民事活动, 取得民事权利 承担民事义务的法律依据, 也是自然人享有民事主体资格的标志 在我国, 自然人的民事权利能力具有平等性 权利义务统一性 适用范围广泛性等特点 自然人的民事权利能力与自然人享有的民事权利既有联系又有区别 民事权利能力是自然人取得民事权利的前提, 民事权利是自然人民事权利能力实现的结果 1 畅民事权利能力的开始枟民法通则枠第 9 条规定, 公民自出生时起到死亡时止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利, 承担民事义务 也就是说自然人的民事权利能力的取得始于出生 民事权利能力是自然人享有民事权利的前提条件, 所以, 尚未出生的胎儿不具有民事权利

5 40 第三章民法 能力 法律考虑到胎儿将成为婴儿的事实, 因而作出特别规定, 对胎儿利益给予特殊保护 如枟继承法枠第 28 条规定 : 遗产分割时, 应当保留胎儿的份额 胎儿出生时是死体的, 保留的份额按照法定继承办理 自然人的民事权利能力始于出生, 终身享有, 与自然人的年龄没有关系, 但是自然人的一些特殊的民事权利能力, 如结婚的能力 劳动的能力, 只有达到法定年龄才能取得 这种权利能力被称为特别的民事权利能力 2 畅民事权利能力的终止自然人的民事权利能力终于死亡 死亡包括生理死亡和宣告死亡 生理死亡又称自然死亡, 是自然人生命的终结 死亡的原因, 无论是正常死亡还是非正常死亡, 均使其民事权利能力消灭 宣告死亡是法律上推定某人死亡, 也能够引起自然人民事权利能力终止的后果, 但是如果被宣告死亡的人还活着, 则应当认定其民事权利能力仍然存在 各国法律大多规定, 自然人死亡后, 其姓名 名誉 肖像 隐私等受到侵害的, 依法给予保护 这是否意味着自然人死亡后还具有某些民事权利能力呢? 答案是否定的, 自然人死亡后其民事权利能力绝对终止 法律对死者姓名 名誉等的保护, 不是对死者利益的保护, 而是对死者近亲属利益和社会公益的保护, 因此法律赋予死者近亲属有权追究侵权人的责任 ( 二 ) 自然人的民事行为能力 案例 陈某 17 岁, 在某工厂当学徒, 月工资 800 元, 当地群众的平均生活消费为每月 500 元 一日早晨, 陈某骑车上班, 因车速过快将一老太撞倒, 致使老太受伤, 住院治疗花费 元 老太要求陈某赔偿医疗费, 陈某表示没钱 老太要求陈某的父母赔偿, 被陈某父母拒绝 请考虑由谁来赔偿老太的损失? 民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格 具有民事权利能力, 是自然人获得参与民事活动的资格, 但能不能运用这一资格, 还受自然人的智力 认识能力等主观条件的制约 换言之, 智力不健全者, 若任其独立参与民事活动, 可能会于己不利, 也可能会损害他人 所以, 有民事权利能力者不一定就有民事行为能力, 两者确认的标准不同 民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关 意思能力是对自己行为会发生何种效果的预见能力 我国现行立法技术对心智正常的人采取年龄主义划线, 即达到一定年龄就认定其有行为能力 ; 而对成年精神病人, 则采取个案审查制 根据法律规定, 自然人的民事行为能力分三种 1 畅完全民事行为能力完全民事行为能力是指自然人具备认识和判断事物的能力, 可以独立进行法律允许的任何民事活动, 能够独立承担民事责任 完全民事行为能力人包括两种人 : 一是年满 18 周岁的成年人 ; 二是 16 周岁以上不满 18 周岁, 以自己的劳动收入为主要生活来源的人 上述案例中, 陈某属于以自己的劳动收入为主要生活来源的人, 为完全民事行为能力人, 其给他人造成的损失应自己承担, 如现在没钱, 可以采取分期赔偿的方式解决, 其父母没有义务替其承担责任

6 第二节民事主体 41 2 畅限制民事行为能力限制民事行为能力, 又称不完全民事行为能力, 是指自然人的行为能力受到一定的限制, 只能进行与其年龄和精神状态相适应的民事活动 限制民事行为能力人包括两种人 : 一是 10 周岁以上的未成年人 这类未成年人已达到一定的智力水平, 对事物有一定的识别和判断能力, 法律允许他们进行日常生活所必需的民事活动 但是这些未成年人的智力发育还没有完全成熟, 也不能充分预见自己行为的法律后果, 因此, 一些重大 复杂的民事行为应由他们的代理人代为进行或征得代理人同意后实施 二是不能完全辨认自己行为的精神病人 由于精神方面的障碍, 此类精神病人对重大 复杂的民事活动缺乏判断能力和自我保护能力, 但其并未完全丧失意思能力, 能够进行与其精神健康状况相适应的民事活动 限制民事行为能力人所进行的民事活动是否与其年龄 智力 精神健康状况相适应, 可以从行为与本人生活的关联程度, 本人的智力水平 精神状态以及行为标的数额等方面认定 3 畅无民事行为能力无民事行为能力, 是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利 承担民事义务的能力 无民事行为能力人也包括两种人 : 一是不满 10 周岁的未成年人 立法认为此类未成年人处于生长发育的最初阶段, 智力水平较低, 对于具有法律意义的民事活动, 还难以认知和判断, 因此将他们归入无民事行为能力人的范围 二是不能辨认自己行为的精神病人 此类精神病人, 由于丧失了意思能力, 不具有识别和判断自己行为后果的能力, 从保护他们的利益出发, 将他们规定为无民事行为能力人, 由他们的法定代理人代理其民事活动 ( 见表 3-1) 表 3-1 民事行为能力对照表 ( 结合第三节民事法律行为的内容 ) 项目具体类型 可以实施哪些民事行为 ( 包括单方行为和合同行为 ) 所实施民事行为的效力 ( 符合其他有效要件 ) 年满 18 周岁的成年人 完全民事行为能力人 已满 16 周岁不满 18 周岁 以自己的劳动收入为主要生活来源的人 任何民事法律行为 有效 与其年龄 智力 精神健康状况 10 周岁以上的未成年人 相适应的单方行为或合同, 有效 限制民事行为能力人 不能完全辨认自己行为的精神病人 与其年龄 智力 精神健康状况相适应的民事行为 与其年龄 智力 精神健康状况不相适应的合同, 效力待定与其年龄 智力 精神健康状况不相适应的单方行为, 无效 纯获利益的, 有效 无民事行为能力人 不满 10 周岁的未成年人不能辨认自己行为的精神病人 不能实施任何民事行为, 但纯获利益的除外 无效, 但纯获利益的有效

7 42 第三章民法 二 法人 ( 一 ) 法人的概念和特征法人是指具有民事权利能力和民事行为能力, 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 法人具有如下特征 : 1 畅依法成立这是法人与自然人最主要的区别 只有那些具备法定条件, 并得到国家认可或批准的社会组织, 才能取得法人资格 2 畅拥有独立的财产法人的财产由出资财产和经营积累的财产组成 享有独立的法人财产权, 是法人作为独立民事主体的必备条件, 也是法人独立承担民事责任的物质基础 3 畅有自己的名称 组织机构和场所每一个法人都应有自己的名称, 以区别于其他法人 法人名称的确定应与法人的性质 业务范围 活动内容等相适应 法人应具有一定的内部组织机构, 以实现其经营管理之需 法人的场所是法人固定的住所 4 畅能够独立承担民事责任法人作为独立的民事主体, 应以其全部财产对其债务承担民事责任 这是法人区别于非法人组织的一大特点 例如, 甲 乙 丙三人各投资 10 万元成立 A 公司, 后 A 公司因经营不善欠债 50 万元 此时, A 公司应以其全部财产承担 50 万元的债务, 而投资人甲 乙 丙仅以各自出资的 10 万元对公司承担责任, 即使公司财产不足以偿还债务, 投资人也无须以自己的其他财产偿还 根据一般分类, 法人包括国家机关法人 企业法人 事业单位法人和社会团体法人 国家机关法人是指依法成立的国家机关, 包括国家立法机关 行政机关 司法机关 军事机关等 企业法人是指依法成立 独立从事生产经营活动并具有法人资格的企业 事业单位法人是由国家出资设立, 从事文化 教育 卫生 体育 新闻等公益事业的组织 社会团体法人是由自然人或法人自愿组成, 为实现会员共同的意愿, 按照其章程开展活动的非营利性社会组织 ( 二 ) 法人的民事权利能力 民事行为能力和民事责任能力 案例 甲建筑公司承包修建某酒店时因急需一批木材, 经人介绍与乙家具厂李厂长签订木材购销合同 合同签订 10 天后, 李厂长调离原工作岗位, 新任厂长认为合同是原厂长所签, 并且以家具厂没有木材经销资格为由要求解除合同, 一切后果由李某个人负责 请考虑家具厂是否应履行合同 1 畅法人的民事权利能力 法人的民事权利能力是指法人作为民事主体, 参与民事活动, 享有民事权利和承担民事义 务的资格 枟民法通则枠第 36 条第 2 款规定 : 法人的民事权利能力和民事行为能力, 从法人

8 第二节民事主体 43 成立时产生, 到法人终止时消灭 法人成立的具体时间因法人分类的不同而有所差别 企业法人自核准登记 领取营业执照之日起取得法人资格 具备法人条件的事业单位 社会团体, 依法不需要办理法人登记的, 从成立之日起, 具有法人资格 ; 依法需要办理法人登记的, 经核准登记, 取得法人资格 法人终止的原因包括法人被宣告破产 被注销或被吊销营业执照等 法人终止之后, 其民事主体资格消灭 法人虽与自然人一样, 都是独立的民事主体, 但由于法人的社会组织属性, 某些专属于自然人的权利能力法人不可能享有, 如自然人享有的继承权 精神损害赔偿请求权等 同时, 法人的民事权利能力还受到其性质及经营范围的限制 2 畅法人的民事行为能力法人的民事行为能力是法律赋予法人独立进行民事活动, 即以其自己的名义取得民事权利 承担民事义务的资格 与自然人的民事行为能力相比, 法人的民事行为能力具有以下特点 : 一是法人的民事行为能力与其民事权利能力同时产生 同时终止 ; 二是法人的民事行为能力范围与其民事权利能力范围一致 ; 三是法人的民事行为能力通常是由法人机关或法人组织委托的代理人行使 3 畅法人的民事责任能力法人的民事责任能力, 是指法人独立承担民事责任的资格 它是法人行为能力中的一种特殊形式 我国民事立法肯定了法人的民事责任能力, 如枟民法通则枠第 43 条规定 : 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动, 承担民事责任 最高人民法院枟关于适用枙民法通则枛若干问题的意见 ( 试行 ) 枠第 58 条又进一步明确 : 企业法人的法定代表人和其他工作人员, 以法人名义从事的经营活动, 给他人造成经济损失的, 企业法人应当承担民事责任 上述案例中原厂长以法人名义签订的合同应由法人履行, 而不是原厂长个人承担, 新任厂长无权以更换厂长为理由要求解除合同 三 非法人组织非法人组织是指不具有法人资格, 但可以以自己的名义参与民事活动, 享有一定民事权利并承担相应民事义务的社会组织, 亦称非法人团体 非法人组织是依法成立的组织, 有自己的名称 组织机构 组织规则和业务活动场所, 因此, 其具有民事权利能力和民事行为能力, 能够独立进行民事活动 但是, 非法人组织不能独立承担民事责任, 如果组织的财产不足以偿还债务时, 设立组织的个人或法人要对其债务承担无限责任或无限连带责任 在我国, 非法人组织主要包括依法设立的合伙组织 合伙型企业 企业法人的分支机构等 四 个体工商户和农村承包经营户 ( 一 ) 个体工商户个体工商户, 是指在法律允许的范围内, 依法经核准登记, 从事工商业经营的自然人或家庭 个体工商户是个体劳动者, 即从事个体经营的人 个体工商户一般是以个人或家庭名义从

9 44 第三章民法 事工商业经营活动, 可以请 3 ~5 个帮手, 或者带 1 ~2 名学徒, 但并不雇工 这一特点, 使个体工商户与私营企业区别开来, 后者可以雇工 8 人以上 个体工商户从事经营活动, 一般要经核准登记, 领取营业执照 ( 二 ) 农村承包经营户农村承包经营户, 是指在法律允许的范围内, 依照承包合同的约定, 从事农业生产经营的农村集体经济组织的成员 农村承包经营户有如下特征 : (1) 承包人一般是农村集体经济组织的成员, 其以家庭或个人名义进行承包经营活动 ; (2) 农村承包经营户是基于承包合同而产生 ; (3) 农村承包经营户依承包合同, 在法律允许的范围内从事农 林 牧 渔生产经营活动 ( 三 ) 个体工商户 农村承包经营户的财产责任枟民法通则枠第 29 条规定, 个体工商户 农村承包经营户的债务, 个人经营的, 以个人财产承担 ; 家庭经营的, 以家庭财产承担 即 : 以个人名义申请登记的个体工商户和以个人名义承包的承包户, 个人经营, 收益也归个人者, 个人对债务承担责任 ; 以家庭共同财产投资, 或者收益的主要部分供家庭成员消费的, 其债务由家庭共有财产清偿 ; 在夫妻关系存续期间, 一方从事个体经营或者承包经营, 其收入作为夫妻共有财产者, 其债务由夫妻共有财产清偿 ; 家庭全体成员共同出资 共同经营的, 其债务由家庭共有财产清偿 五 个人合伙个人合伙, 是指两个以上公民按照协议, 各自提供资金 实物 技术等, 合伙经营 共同劳动 合伙人对于合伙经营产生的债务承担无限连带责任 第三节民事法律行为 一 民事法律行为的概念民事法律行为, 是指民事主体设立 变更 终止民事权利义务关系的合法行为 对这一概念, 应从以下三个方面进行理解 : (1) 民事法律行为是民事主体实施的行为 ; (2) 民事法律行为是以设立 变更或终止民事权利义务关系为目的的行为 那些不能产生民事法律后果的行为不属于民事法律行为, 如吃饭 睡觉等 ; (3) 民事法律行为必须是合法行为 这也是民事法律行为区别于民事行为的关键所在, 民事行为包括合法的民事行为和不合法的民事行为, 其中合法的民事行为为民事法律行为 二 民事法律行为的形式枟民法通则枠第 56 条规定 : 民事法律行为可以采用书面形式 口头形式或者其他形式

10 第三节民事法律行为 45 法律规定是特定形式的, 应当依照法律规定 据此, 民事法律行为可采用以下形式 : ( 一 ) 口头形式口头形式, 是指用口头语言进行意思表示的形式, 包括双方当事人当面洽谈 电话交谈等直接对话方式, 也包括托人带口信等间接对话形式 口头形式的法律行为, 具有简便 迅速的优点, 但由于缺乏客观记载, 一旦发生纠纷, 往往难以取证 因此, 这种形式大多适用于即时清结或标的数额较小的民事法律行为 ( 二 ) 书面形式书面形式, 是指用文字进行意思表示的形式 根据枟合同法枠第 11 条规定 : 书面形式是指合同书 信件和数据电文 ( 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 ) 等可以有形地表现所载内容的形式 具体来讲, 书面形式包括合同书 信件 电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件等形式, 主要适用于履行期限较长 交易规则复杂 标的数额较大的民事法律行为 书面形式是要式法律行为的一种形式, 是否采用, 由法律规定或由当事人约定 书面形式又分为一般书面形式和特殊书面形式 1 畅一般书面形式一般书面形式是指行为人用书面文字进行意思表示, 并且签名盖章后即可发生法律效力, 不需要再履行其他法律手续的形式 2 畅特殊书面形式特殊书面形式是指行为人除了用文字形式进行意思表示外, 还需要履行其他法律手续的形式 具体包括以下几种 : (1) 公证形式公证形式是指由国家公证机关依照法定程序对当事人的书面意思表示的真实性和合法性进行审查并加以证明的形式 经过公证的民事法律行为, 在诉讼中法院不再对其真实性和合法性进行审查, 一般可直接作为认定事实的依据, 除非确有证据予以推翻 ; 被赋予强制执行效力的债权文书还具有直接的执行力, 可不经过诉讼直接进入执行程序 (2) 鉴证形式鉴证形式是指由工商行政管理机关对合同的真实性和合法性进行审查 鉴定并加以证明的形式 是否采用鉴证形式, 由当事人自愿选择 (3) 见证形式见证形式是指由无利害关系的人对民事法律行为在场证明的形式 如枟继承法枠规定, 代书遗嘱, 必须有两个以上无利害关系的人在场见证 (4) 审查登记形式审查登记形式是指主管机关应当事人的申请对其民事法律行为进行审查, 确认真实合法后, 将有关事项记载于登记簿册并发给证明文件的形式 如房屋主管部门对双方的房屋买卖协议审查后办理过户登记并给买方颁发房屋所有权证

11 46 第三章民法 ( 三 ) 视听资料形式 视听资料形式, 是指以视听手段记载当事人的意思表示的形式 视听资料形式具有信息量 大 内容丰富 利于保存 便于使用等优点, 但是, 视听资料容易被伪造 篡改 因此, 一般 来说, 要有两个以上无利害关系人作证或其他证据证明, 才可认定有效 ( 四 ) 推定形式 推定形式, 是指当事人通过有目的 有意义的积极行为将其内在意思表现于外部, 使他人 可以根据常识 交易习惯 相互间的默契, 推知当事人已作出了某种意思表示, 从而使该民事 行为成立的形式 这种形式, 当事人既没有通过语言, 又没有通过文字, 而是通过某种积极的 行为来进行意思表示, 因而推定形式又可称为作为的默示形式或积极的默示形式 ( 五 ) 沉默形式 沉默形式, 是指当事人既没有通过语言文字来表达, 也没有实施积极的行为, 但从其不作 为可以推断其内在的意思表示, 从而使法律行为成立的形式 通常情况下, 内部意思须借助于 外部积极的行为来进行表达, 沉默一般不是意思表示, 不能成立法律行为 只有在法律有特别 规定时, 当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义, 才产生成立法律行为的效果 如枟继 承法枠规定, 受遗赠人在知道受遗赠后的两个月内未表示接受的, 视为放弃 这种行为又可 称为不作为的默示形式或消极的默示形式 三 民事法律行为的分类 ( 一 ) 有偿民事法律行为与无偿民事法律行为 这是根据民事法律行为中一方当事人转让某种利益时是否要求对方给予相应回报为标准进 行的划分 现实生活中, 大多数民事法律行为都属于有偿民事法律行为, 如买卖 租赁等 无 偿民事法律行为主要是赠与合同 借用合同等 区分有偿与无偿民事法律行为的意义在于 : 一 是对行为性质的认定 对于某些行为, 法律规定必须是有偿的或无偿的, 如赠与行为应为无 偿 二是对行为人责任的认定 一般来说, 有偿民事法律行为义务人承担的民事责任要重, 而 无偿民事法律行为义务人承担的民事责任要轻 ( 二 ) 实践性民事法律行为与诺成性民事法律行为 这一分类的依据是民事法律行为的生效是否以交付实物为条件 以实物交付为生效条件的 是实践性民事法律行为 ; 不以实物交付为条件, 而意思表示一致即可生效的为诺成性民事法律 行为 前者如定金合同 民间借贷等, 后者如买卖 租赁等合同 两者区分的意义在于判断行 为是否生效及当事人是否需要承担违约责任 ( 三 ) 要式民事法律行为与不要式民事法律行为 这是以民事法律行为的成立或生效是否必须具备特定形式而进行的分类 根据法律规定必 须采取特定形式才能成立或生效的为要式民事法律行为 ; 法律没有规定必须采取特定形式的为 不要式民事法律行为 前者如房屋买卖合同应当采取书面形式, 取得房屋所有权必须办理过户

12 第三节民事法律行为 47 手续, 这里的书面合同和过户形式就属要式行为 ; 后者如个人间的借贷, 既可以采取书面形式, 也可以采取口头形式 四 民事法律行为的有效条件 案例 甲与乙是朋友, 乙因结婚急需用钱, 向甲借款 元 在乙的婚宴上, 其他朋友对甲开玩笑说 : 都是哥们儿, 这 元还借什么, 干脆给乙算了 在朋友的起哄下, 甲随口讲 : 算了就算了 乙笑着说 : 那我就不还了, 算你送的 数月后, 甲因事急需用钱, 向乙催要借款 乙拒绝返还, 辩称甲已经将钱奉送, 甲说那只是玩笑 后甲多次催要未果, 遂诉至法院, 要求乙归还借款 请考虑甲放弃债权的行为是否有效 根据枟民法通则枠第 55 条的规定, 民事法律行为应具备以下条件 : ( 一 ) 行为人具有相应的民事行为能力这是民事法律行为有效的首要条件 行为人不具备相应的民事行为能力就不能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务, 也就不能独立地实施民事法律行为 所谓相应的民事行为能力, 是指行为人的民事行为能力同其所为的民事行为要相适应 ( 二 ) 意思表示真实所谓意思表示真实, 是指行为人表现于外部的意思与其真实意愿相一致, 是在行为人意志自由 并认识到自己意思表示的法律后果的前提下所表现出来的状态 意思表示真实有两项基本要求 : 一是行为人的意思表示与其内心意思相一致 ; 二是行为人的意思表示是其自愿作出, 不是受他人欺诈 威胁或者在自己重大误解的情况下作出的 上述案例中, 根据当时的场合, 对于甲所作的放弃债权的意思表示, 完全可以判断出是在特定条件下的玩笑话, 与其内心的真实意思是不一致的, 并且, 从以后甲向乙追要欠款的行为也可得到印证 因此, 甲的行为不发生法律效力, 乙应归还欠款 ( 三 ) 不违反法律或者社会公共利益民事法律行为不违反法律或社会公共利益, 是民事法律行为的基本要求 不违反法律是指行为人实施的民事行为从内容到形式都要符合法律的规定, 不违背法律的禁止性规定 不违反社会公共利益是指行为人实施的行为应符合社会公共利益的要求, 不违背社会公德和良好的社会风尚, 不损害国家 集体或他人的利益 五 无效的民事行为 可变更或可撤销的民事行为 效力待定的民事行为 ( 一 ) 无效的民事行为无效的民事行为, 是指已经成立, 但严重欠缺民事法律行为的有效条件, 自始不能产生行为人预期法律后果的民事行为 无效的民事行为也能产生一定的法律后果, 但由于其欠缺民事法律行为的根本性有效条件, 因而不能产生行为人所预期的法律后果, 甚至产生相反的法律后果 依据枟民法通则枠第 58 条 枟合同法枠第 52 条的规定, 无效的民事行为包括以下几种 :

13 48 第三章民法 1 畅不具有相应行为能力人所实施的民事行为 (1) 无民事行为能力人实施的民事行为 无民事行为能力人只能实施纯获利益的行为, 除此之外的民事行为, 他们不能独立进行, 只能由其法定代理人代为实施 (2) 限制民事行为能力人实施的与其年龄 智力和精神状态不相适应的单方行为 根据 枟民法通则枠的规定, 此类民事行为属无效行为 2 畅因受欺诈 胁迫而实施的损害国家利益的民事行为 因受欺诈而实施的损害国家利益的民事行为是指一方当事人故意用捏造虚假情况或者歪 曲 掩盖事实真相的手段, 致使另一方当事人陷于错误的认识, 并且基于这种错误认识而实施 的损害国家利益的民事行为 因受胁迫而实施的损害国家利益的行为是指一方当事人向对方当 事人或者其亲属以不法加害相威胁, 使对方产生恐惧, 并且基于恐惧心理而作出的违背其真实 意思的损害国家利益的行为 3 畅恶意串通损害他人利益的民事行为 恶意串通损害他人利益的民事行为, 是指双方当事人串通合谋, 弄虚作假, 进行损害国 家 集体或者第三人利益的民事行为 这种行为的特点 : 一是双方当事人有串通合谋的行为, 仅一方存在损害他人利益的故意, 没有通谋的, 不构成恶意串通 ; 二是通谋的目的是损害国 家 集体或者第三人的利益, 而使自己获得非法利益 ; 三是通谋者主观上是故意而非过失 4 畅违反法律或者公共利益的民事行为 违反法律的民事行为, 是指违反了法律 行政法规的强制性规定的民事行为 所谓法律 行政法规的强制性规定是指法律 行政法规中规定的人们不得为某些行为或者必须为某些 行为 违反社会公共利益的行为, 是指违反社会公共秩序 善良风俗的民事行为 如与他人签订 出租赌博场所的合同 5 畅以合法形式掩盖非法目的的民事行为 这种行为是指双方当事人故意串通, 以合法的形式掩盖了另一个真实的非法意图的民事行 为 该行为表面符合民事法律行为的条件, 但实质上却是违法的 其特征有二 : (1) 双方当 事人均是故意 ; (2) 当事人以合法的形式追求非法目的 如以赠与的形式掩盖转移财产的目 的, 损害债权人利益的行为 ( 二 ) 可变更 可撤销的民事行为 可变更 可撤销的民事行为, 又称相对无效的民事行为, 是指民事行为虽已成立, 但因具 有不公平 不合理的因素, 行为人有权向人民法院或仲裁机构请求予以变更或撤销的民事行 为 根据枟民法通则枠第 59 条和枟合同法枠第 54 条的规定, 可变更 可撤销的民事行为包 括以下三类 : 1 畅基于重大误解实施的民事行为 基于重大误解实施的民事行为, 是指行为人在作出意思表示时, 对涉及行为的性质 对方 当事人 标的物的品种 数量 质量 价格 规格等影响当事人利益的重大事项发生错误认

14 第三节民事法律行为 49 识, 使行为的结果与行为人的意思相悖, 造成较大损失的行为 由此可见, 重大误解的民事行为由以下两方面因素构成 : 从主观方面看, 行为人的意思与行为结果存在根本性背离 ; 从客观方面看, 因为发生这种背离, 给一方造成较大损失 如误将甲当作乙而还钱给甲, 误将赝品当作真品购买等 2 畅订立合同时显失公平的民事行为 案例 某琴行新进一批从未经营过的钢琴, 定价为 元, 售货员误将标价牌制作为 元 顾客王某发现在其他琴行售价近 2 万元的钢琴在此仅卖 元, 于是马上付款, 并取走了钢琴 琴行当天结账时, 发现售出的这架钢琴少卖了 1 万元 经多方查找, 琴行最终找到了王某, 并要求王某退货或补交差价 王某以钢琴系琴行定价 自己没有过错为由拒绝 琴行无奈, 只好将王某起诉到法院, 请求撤销这一买卖关系 请考虑本案买卖行为的性质 显失公平的民事行为, 是指一方当事人利用自己的优势或对方没有经验而实施的明显违背公平原则的民事行为 枟合同法枠第 52 条明确规定, 在订立合同时显失公平的, 属可变更或可撤销的民事行为, 如果是在订立合同以后出现了不公平, 则不属此类 这种民事行为有三个特征 : (1) 行为结果对一方当事人过分不利, 对他方当事人过分有利 ; (2) 受损失一方往往是屈从于对方的某种优势或地位, 或因缺乏经验等原因而为之, 行为结果违背本意 ; (3) 这种行为明显违背了公平原则 案例中, 王某在明知琴行标价错误的情况下购买钢琴, 使琴行遭受重大损失, 属订立合同时显失公平, 琴行有权要求变更或撤销这一买卖合同 3 畅一方采取欺诈 胁迫或乘人之危的手段, 使对方违背本意订立的合同枟合同法枠第 54 条第 2 款规定 : 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同, 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 对于上述民事行为, 枟民法通则枠第 58 条规定为无效民事行为, 而枟合同法枠第 54 条则规定为可变更 可撤销的民事行为 我们认为, 枟合同法枠第 54 条的规定更为合理 在枟民法通则枠目前仍生效实施的情况下, 根据特别法优于普通法的原则, 合同问题应适用枟合同法枠的规定, 其他民事行为应适用枟民法通则枠的规定 可变更 可撤销的民事行为的当事人可以请求人民法院或仲裁机构对该民事行为予以变更或者撤销 当事人请求予以撤销的权利称为撤销权 如果撤销权人仅要求变更的, 人民法院或仲裁机构不得撤销 根据枟合同法枠第 55 条的规定, 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内没有行使撤销权的, 撤销权消灭 ( 三 ) 效力待定的民事行为效力待定的民事行为, 是指民事行为虽已成立, 但是否生效尚未确定, 只有经过享有追认权的第三人作出追认或拒绝的意思表示以后, 才能确定其效力的民事行为 这种行为的效力在被最终确定前, 既非有效, 又非无效, 属悬而未决状态 其最终确定取决于追认权人的行为, 但是一旦被追认, 其效力溯及于行为成立之时 ; 追认权人拒绝追认的, 便自始无效 效力待定

15 50 第三章民法 的民事行为包括以下三种 : 1 畅限制民事行为能力人订立的与其年龄 智力和精神状态不相适应的合同 限制民事行为能力人所订立的超出其民事行为能力的合同, 只有经过其法定代理人的追 认, 才能生效 2 畅无权代理人以本人名义订立的合同 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后, 以代理人的身份所进行的民事行为, 只有经过被代理人的追认, 民事行为才能生效 3 畅无处分权人处分他人财产订立的合同 根据枟合同法枠第 51 条的规定, 无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分 权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效 ( 四 ) 民事行为无效或被撤销的法律效果 有效的民事行为能达到行为人所期望的法律效果 被确认无效或被撤销的民事行为也能引 起一定的法律效果, 但这种法律效果并不符合行为人的愿望 无效或被撤销的民事行为发生如 下法律效果 : 1 畅返还财产 民事行为自成立至被确认无效或被撤销期间, 当事人可能已根据该行为取得了对方的财 产 民事行为被确认无效或被撤销后, 当事人取得对方财产的法律根据已丧失, 应当返还 原 物存在的, 应返还原物 原物不存在的, 应赔偿损失 2 畅赔偿损失 民事行为被确定无效或撤销后, 应由有过错的一方向无过错的一方赔偿因此所造成的损 失 在双方都有过错的情况下, 各自承担相应的责任 3 畅追缴财产 双方恶意串通, 实施了损害国家 集体或第三人利益的民事行为, 其所取得或约定取得的 财产应当追缴, 收归国家 集体或返还给第三人 六 代理 ( 一 ) 代理的概念 代理, 是指代理人在代理权限内, 以被代理人的名义同第三人实施的由被代理人承担法律 后果的民事法律行为 代理是一种民事法律行为, 也是一项法律制度 在代理关系中有三方当事人 : 代理人 被 代理人与第三人, 三方当事人之间有三方面的法律关系 : 一是代理人与被代理人之间基于委托 授权或法律直接规定而形成的代理关系, 这种关系为代理的内部关系 ; 二是代理人依据代理权 与第三人之间的代理行为关系, 这种关系为代理的外部关系 ; 三是被代理人与第三人之间因代 理行为而形成的权利义务关系, 这种关系为代理的结果关系

16 第三节民事法律行为 51 ( 二 ) 代理的适用范围代理的适用范围非常广泛, 无论是自然人 法人或合伙组织, 都可以通过代理人实施民事法律行为和其他有法律意义的行为, 实现自己的民事权利和履行自己的民事义务 代理的适用范围包括 : 1 畅代理各种民事法律行为这是最常见的代理行为, 包括各种设定或消灭债权债务关系的法律行为, 如代签合同 代理履行债务等 2 畅代理民事 行政诉讼行为自然人 法人通过代理人进行民事或行政诉讼, 是保障和实现诉讼权利的重要手段 委托代理人 法定代理人 指定代理人均可代理被代理人参加诉讼活动 3 畅代理实施某些财政 行政行为尽管代理人所代理的某些行政 财政行为不是民事法律行为, 而是行政法上的行为, 但委托人与受托人之间存在的委托合同关系仍属民事代理关系 如代理专利申请 代理商标注册 代理纳税 代理法人登记等 尽管代理的适用范围很广, 但还是受法律规定和当事人约定的限制 具体来讲, 下列民事行为不得代理 : 1 畅具有人身性质的民事法律行为具有人身性质的民事法律行为应由当事人亲自实施, 而不能适用代理, 如立遗嘱 解除婚姻关系等行为 2 畅被代理人无权进行的行为代理人所代理的行为必须是被代理人有权进行的, 这是代理行为的前提 侵权行为 无效行为不能代理 3 畅双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为双方当事人约定必须由本人亲自实施的行为, 必须遵从约定, 不适用代理 如律师接受当事人委托办理案件, 则律师不能擅自委托他人办理 ( 三 ) 代理的分类 1 畅委托代理 法定代理和指定代理以代理权产生的根据为标准, 可将代理分为委托代理 法定代理和指定代理 (1) 委托代理 委托代理是指代理人根据被代理人的委托而进行的代理 委托代理人所享有的代理权由被代理人授予, 所以委托代理又称授权代理 委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上, 这种法律关系可以是委托合同, 也可以是劳动合同 ( 职务关系 ), 还可以是合伙关系 根据枟民法通则枠第 65 条的规定, 授予代理权的形式可以是口头形式, 也可以是书面形式, 法律规定采用书面形式的, 应当用书面形式 (2) 法定代理 法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理 法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定的代理 法定代理产生的根据是代理人与被代理人

17 52 第三章民法 之间存在的血缘关系 婚姻关系 法定代理人所享有的代理权是由法律直接规定的, 与被代理人的意志无关 枟民法通则枠第 14 条规定 : 无民事行为能力人 限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人 这一规定就是为他们设定代理人的法律依据 代理被监护人进行民事法律行为, 实现和保护被监护人的合法权益, 是监护人的重要职责 (3) 指定代理 指定代理是基于人民法院或者有关单位的指定而产生的代理 指定代理的对象是未成年人或精神病人, 指定的条件是没有代理人或担任代理人有争议, 指定的部门为人民法院 未成年人父母所在单位或精神病人所在单位 未成年人或精神病人住所地的居委会 村委会, 指定代理人的代理权限由指定单位根据指定事项确定 2 畅本代理与再代理以代理权是由被代理人授予, 还是由代理人转托为标准, 可将代理分为本代理与再代理 本代理是指基于委托人的直接授权或依法律规定而产生的代理, 又称原代理 再代理是指代理人为了被代理人的利益将其享有的代理权转托他人而产生的代理, 故又称复代理 转代理 因代理人的转托而享有代理权的人, 称为再代理人 在委托代理中, 代理人一般不得转托他人, 因为委托代理是基于双方的信赖关系产生的, 但是紧急情况下, 为保护被代理人的利益而转托他人的, 应当允许, 但是事后代理人应及时向被代理人报告有关情况 在法定代理和指定代理中, 出于维护被代理人利益的需要, 代理人可以直接进行转委托而形成再代理 ( 四 ) 代理权的行使代理权的行使, 是指代理人在代理权限范围内, 以被代理人的名义依法独立 有效地实施民事法律行为, 以达到被代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律效果 1 畅代理权行使的原则代理人在行使代理权的过程中应当遵循以下原则 : (1) 代理人应在代理权限范围内行使代理权, 不得无权代理 ; (2) 代理人应亲自行使代理权, 不得任意转托他人代理 ; (3) 代理人应积极行使代理权, 尽勤勉和谨慎的义务 2 畅滥用代理权的禁止滥用代理权, 是指代理人行使代理权时, 违背代理权设定宗旨 代理行为的基本准则以及诚实信用原则, 实施了有损被代理人利益的行为 滥用代理权包括以下三种行为 : (1) 自己代理 自己代理是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为 在此情况下, 代理人同时为代理关系中的代理人和第三人, 双方的交易行为实际上由一人实施, 代理人为了实现自己的利益就会牺牲被代理人的利益 ; 即使不损害被代理人利益, 也有损双方的信赖关系 (2) 双方代理 双方代理, 又称同时代理, 是指一人同时担任双方的代理人实施同一民事行为 在此情况下, 交易还是由一人包办, 代理人同时代表双方利益, 难免顾此失彼, 难以达到利益平衡, 也有损信赖关系 因此, 双方代理应予禁止, 原则上是无效行为 (3) 恶意串通 恶意串通是指代理人与第三人进行恶意通谋, 双方获利, 而使被代理人利益受损的行为 代理人的职责是维护和实现被代理人的利益 代理人与第三人恶意串通, 损

18 第三节民事法律行为 53 害被代理人的利益, 与其职责相悖 枟民法通则枠第 66 条第 3 款规定 : 代理人和第三人串通, 损害被代理人的利益的, 由代理人和第三人负连带责任 ( 五 ) 表见代理 案例 甲公司在乙超市设点销售自己的商品, 双方约定每月月底结算, 由超市扣除费用之后将货款付给甲公司 甲公司派业务员刘某负责乙超市的业务及结算事宜 半年之后, 甲公司发现刘某有盗窃商品的嫌疑, 遂将刘某辞退 刘某被辞退当天恰逢月底, 刘某去超市结算后携款潜逃 甲公司第二天派人去超市结算时得知此事, 遂以刘某已被辞退为由要求超市继续付款, 被超市拒绝 请考虑超市是否还应付款 表见代理是无权代理的一种 无权代理是指没有代理权而以他人的名义与第三人进行民事活动 无权代理分为狭义的无权代理和表见代理 枟民法通则枠对无权代理只进行了原则性的规定, 未区分狭义的无权代理和表见代理, 但枟合同法枠区分了狭义的无权代理和表见代理 狭义的无权代理除本人追认的以外, 其后果都应该由无权代理人承担 所谓表见代理, 本属于无权代理, 但因本人与无权代理人之间的关系, 具有外表授权的特征, 致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为, 法律使之发生与有权代理相同的法律效果 枟合同法枠第 49 条规定 : 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效 这是表见代理制度的立法根据 设立表见代理的意义, 在于确保交易安全和市场信用, 保护善意第三人的合法利益 1 畅表见代理的构成要件 (1) 应当符合无权代理的一般条件 具体包括 : 1 无权代理人须以本人的名义进行民事活动 ; 2 行为人应具有相应的民事行为能力 ; 3 行为人实质上无代理权 ; 4 无权代理人所为的行为不是违法行为 (2) 表见代理还应具备特别要件, 包括两个方面 : 1 须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由 这是构成表见代理的客观要件 通常情况下, 行为人持有本人发出的证明文件, 如本人的介绍信 盖有合同专用章或公章的空白合同书, 或者有本人向相对人所作的授予其代理权的通知或公告, 构成认定表见代理的客观依据 2 须相对人为善意 上述案件符合表见代理的特征 刘某被甲公司派往乙超市负责结算业务, 刘某就取得了代理权 刘某被辞退后就不再享有代理权, 但是由于甲公司没有及时通知超市, 超市有理由相信刘某仍然有代理权, 因此刘某的行为应被认定为甲公司的行为, 超市没有义务再行付款 甲公司只能向刘某主张权利 2 畅表见代理的效力 (1) 对本人的效力 表见代理对本人产生有权代理的效力, 即在相对人与本人之间产生民事法律关系, 本人应受行为人与相对人之间实施的民事法律行为的约束, 享有该行为设定的

19 54 第三章民法 权利并履行该行为约定的义务 本人不得以无权代理而抗辩, 不得以无权代理人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果, 也不得以自己没有过失进行抗辩 (2) 对相对人的效力 表见代理对相对人来说, 既可以主张狭义无权代理, 也可以主张成立表见代理 如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利, 则可主张狭义无权代理 ; 如果相对人认为向本人主张权利更为有利, 也可以主张成立表见代理 第四节人身权 一 人身权的概念和分类 ( 一 ) 人身权的概念所谓人身权, 是指民事主体依法享有的与其人身不可分离 又无直接财产内容的权利 人身权由法律直接赋予, 无需民事主体特别约定 ; 人身权与主体的人身同在, 不得转让和放弃 人身权的内容是民事主体人格利益和身份利益, 如自然人的生命 健康 配偶的身份等 作为权利, 人身权不具备直接的财产内容, 即人身权是不能以财产来衡量的, 如人的生命 健康是无价的 有人认为根据相关规定可以计算人身损害赔偿的数额, 这一数额是否就是人的生命 健康的价值呢? 答案是否定的 法律之所以规定赔偿计算的方法, 是因为没有更好的办法对受害人及其亲属进行弥补, 只能根据社会经济发展水平规定一个计算的标准 需要说明的是, 人身权虽然不具备直接的财产内容, 但是可以间接给权利人带来经济利益, 如自然人可以许可他人使用自己的肖像做广告而获得报酬 ( 二 ) 人身权的分类 1 畅人格权与身份权这是以权利与主体的身份是否有关所作的划分 人格权是民事主体自身享有 与身份无关的权利, 如自然人普遍享有的生命权 健康权 姓名权 名誉权 肖像权, 法人享有的名称权 名誉权 对自然人而言, 自其出生时起, 就依法取得了人格权 对法人来讲, 其人格权是随着法人主体资格的产生而取得的 身份权是民事主体基于特定身份而享有的人身权利 如夫妻之间基于夫妻的身份而享有的配偶权 父母和未成年子女之间基于父母子女的身份而享有的亲权 2 畅与财产权益有一定联系的人身权和与财产权益无联系的人身权与财产权益有一定联系的人身权可以成为某些财产性权利的取得前提, 如著作权人基于其身份, 可请求营利性使用其作品的人支付合理的报酬 与财产权益无联系的人身权是指权利本身与财产无关, 只有在权利受侵害要求赔偿时, 才与财产权益发生联系的人身权利 例如, 那些仅体现民事主体完整法律人格的生命权 健康权 身体权 名誉权等

20 第四节人身 权 55 二 人格权 案例 甄某与赵某系同村村民 2006 年 3 月 7 日, 派出所民警来到甄某家, 告知赵某家丢了 500 元钱, 赵某指认是他偷的, 甄某对此予以否认 后来民警又将甄某带到派出所讯问 同年 4 月 9 日, 真正的小偷被抓获 甄某认为, 由于赵某虚假指控他是小偷并四处宣扬, 给其名誉造成了损害, 遂起诉要求赵某书面向其赔礼道歉 恢复名誉并赔偿精神损失费 500 元 问赵某的行为是否侵犯了甄某的名誉权? ( 一 ) 生命权生命权, 是以自然人的生命安全利益为内容的权利 生命权是自然人最基本的权利 人的生命权包括生命安全维护权和生命利益支配权 生命安全维护权指人维护生命延续 保护生命不受非法侵害的权利, 具体包括三个方面的内容 : (1) 法律保护自然人的生命安全利益, 禁止他人非法剥夺生命, 以使人的生命得以按照自然规律延续 ; (2) 防止生命危害发生, 有危及生命安全的危险或行为发生时, 生命权人有权采取紧急避险 正当防卫等措施, 保护自己的生命不受侵害 ; (3) 生命权人有权改变生命危险环境, 当环境对生命构成危险, 即使该危险尚未实际发生, 生命权人有权要求改变环境 消除危险 生命利益支配权是指人有权支配自己的生命, 如享受美好的人生, 但是这一权利是有限度的, 即人不能随意结束自己的生命, 法律不能将自杀规定为权利 ( 二 ) 健康权健康权, 是指自然人享有的以维护其生理机能正常运作和功能完善发挥的权利 健康权具有如下特征 : (1) 健康权以人体生理机能的正常运作和功能正常发挥为具体内容 这是健康权区别于身体权的重要特征 ; (2) 健康权以维持人体的正常生理活动为根本利益 这是健康权与生命权的重要区别 健康权的内容主要包括健康维护权和劳动能力保持权两个方面 当身体健康受到不法侵害时, 权利人有权要求侵权人承担停止侵权 支付医疗费 赔偿损失等责任 ( 三 ) 身体权身体权, 是指自然人维护其身体完整并支配其肢体 器官和其他组织的具体人格权 身体权包括两个方面 : (1) 身体完整维护权, 即任何人都有权维护自己的身体完整, 任何人不得侵犯这种完整 (2) 身体组织及器官的支配权 在不违反法律和伦理的情况下, 自然人有权支配自己的身体 器官或组织, 如捐献血液 骨髓 角膜甚至大型器官如肾脏等, 但这种支配是有限制的, 其前提是对器官和组织不能进行有偿转让 对于自然人的身体组成部分, 只有自己可以支配, 其他任何人无权决定 ( 四 ) 姓名权姓名权, 是指自然人依法享有的决定 使用和改变自己的姓名, 并排除他人干涉和侵害的权利 姓名权具有以下内容 : (1) 姓名决定权, 指自然人有权决定自己的姓名, 其他人无权

21 56 第三章民法 干涉 自然人对自己姓名的决定权, 不仅包括有权决定名字, 而且有权决定姓氏, 有权选择从父姓 从母姓, 也有权采用其他姓氏或根本不用姓氏 自然人出生时, 由于本人无法亲自行使姓名决定权, 该权利一般由监护人代为行使 ; (2) 姓名使用权, 是指自然人依法使用自己姓名的权利 ; (3) 姓名变更权, 是指自然人成年后依照有关规定改变自己的正式姓名而不受他人干涉的权利 自然人变更姓名须按一定程序办理 我国枟户口登记条例枠第 18 条规定 : 未满 18 周岁的公民要由本人的父母 收养人向户口登记机关申请变更登记 18 周岁以上的公民要由本人向户口登记机关申请变更登记 ( 五 ) 名称权名称权, 是指自然人以外的法人或其他组织享有的决定 使用 变更和转让自己的名称并排除他人非法干涉的权利 名称权的性质是人格权, 是具有法律人格的标志, 不享有名称权, 民事主体资格不能成立 同时, 名称权的客体具有明显的财产利益因素, 表现为企业名称具有很高的商业价值, 驰名的企业名称会与企业信誉相得益彰, 为企业带来较好的商业利润 不仅如此, 名称权与自然人的人格权还具有显著区别, 这就是企业的名称具有可转让性 ( 六 ) 肖像权肖像, 是指以一定的物质形式再现出来的自然人的形象 肖像权, 是指自然人对自己的肖像享有再现 使用并排斥他人侵害的权利 枟民法通则枠第 100 条规定 : 公民享有肖像权, 未经本人同意, 不得以营利为目的使用公民的肖像 肖像权人对自己的肖像, 享有三个方面的权利 : (1) 肖像制作权, 是指自然人决定是否制作 以何种手段制作自己肖像的权利 ; (2) 肖像使用权, 即自然人有权使用自己的肖像以获得精神满足和取得财产利益 ; (3) 维护肖像完整权, 即自然人有权维护自己肖像的完整性并有权禁止他人的毁坏 修改及玷污 肖像权受到侵害时, 肖像权人有权维护自己的肖像利益 ( 七 ) 名誉权名誉权, 是指民事主体就自己获得的社会评价享有利益并排除他人干涉的权利 名誉, 也称名声, 是指社会对人的品德 才能及其他素质的综合评价 每个主体, 包括自然人 法人和其他组织, 都享有自己的名誉利益, 有权维护自己的社会评价 对法人和其他组织来说, 是指其经营状况 履约能力 商业信用 经济效益等 名誉权虽然不具有直接的财产价值, 也不能产生直接的经济利益, 但却与财产利益有着密切联系 作为自然人, 良好的名誉对其就业 晋级 提薪都有正面影响 ; 作为企业法人或非法人团体, 名誉在一定意义上就代表了企业的利润和效益, 其与企业财产的关系尤为密切 侵害名誉权的行为主要表现为编造虚假事实, 使他人的社会评价降低 侵权人应当承担停止侵权 恢复名誉 赔礼道歉 赔偿损失等民事责任 上述案例中赵某散布虚假消息的行为就侵害了甄某的名誉权, 应承担相应民事责任 ( 八 ) 隐私权隐私权, 是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不受他人知悉或披露的权利 对于自然人的隐私, 他人无权窥探 获悉及传播, 否则即构成侵权, 如私拆他人信件 对他人进行偷拍等 对于侵害隐私权的行为, 应承担停止侵权 赔礼道歉 赔偿损失等民事责任

22 第四节人身 权 57 三 身份权 ( 一 ) 荣誉权荣誉权, 是指民事主体对自己的荣誉受有利益并排除他人非法侵害的权利 荣誉同名誉一样, 也是一种社会评价, 但这种评价是特定民事主体在社会生活中有突出表现, 政府 单位 团体或其他组织所给予的积极 正式的评价, 如劳动模范 优秀团员 先进集体 质量信得过单位等 荣誉利益是因获得荣誉而产生的精神与物质利益, 如受人敬仰以及自我精神上的满足感 因荣誉而获得物质待遇等 ( 二 ) 亲权亲权是父母对未成年子女进行教育 保护的权利 该权利的基础是父母与未成年子女这一特定的身份关系 其主要内容包括 : 对未成年子女进行教育 保护 ; 代理未成年子女实施民事法律行为 ; 管理未成年子女的财产等 ( 三 ) 亲属权亲属权, 是指自然人之间因近亲属的特定身份而享有的权利 具体可划分为 : (1) 父母与成年子女之间的权利, 如父母享有请求成年子女赡养的权利 ; (2) 祖父母 外祖父母与孙子女 外孙子女之间的权利, 如父母已经死亡的未成年的孙子女享有请求有负担能力的祖父母 外祖父母抚养的权利 ; (3) 兄弟姐妹之间的权利, 如父母无力抚养的未成年弟妹享有请求有负担能力的兄姐抚养的权利 ; (4) 其他近亲属之间互相扶养 帮助的权利 ( 四 ) 配偶权配偶权是指在合法有效的婚姻关系存续期间, 夫妻双方基于夫妻身份所互享的民事权利 主要包括 : 同居权 忠诚权 协助权等 ( 五 ) 监护权监护权是监护人对未成年人和精神病人的人身 财产及其他合法权益进行监督和保护的权利 履行监督和保护职责的人, 称为监护人 ; 被监督 保护的人, 称为被监护人 设置监护的目的, 一方面是为保护未成年人和精神病人的合法权益 ; 另一方面是为维护社会秩序 对未成年人来讲, 父母是其监护人, 未成年人的父母死亡或没有监护能力的, 依次由祖父母和外祖父母 成年的兄姐 关系密切且自愿担任监护人的亲属或朋友 父母所在的单位和未成年人住所地的居委会或村委会 民政部门担任监护人 成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是 : 配偶 父母 成年子女 其他近亲属 关系密切且自愿担任监护人的亲属或朋友 精神病人所在单位或住所地的居委会 村委会 民政部门 随着社会的发展, 未成年人父母所在单位或精神病人所在单位担任监护人的社会基础已经动摇 以上监护是法律直接规定的, 被称为法定监护 当有法定监护资格的近亲属之间就担任监护人发生争议时, 由有关部门在其中进行指定, 对指定不服的, 可以提起诉讼解决 监护关系确定后, 监护人应履行下列职责 : (1) 照顾被监护人的日常生活 ; (2) 保护被

23 58 第三章民法 监护人的人身 财产及其他合法权益 ; (3) 代理被监护人进行民事活动和诉讼活动 ; (4) 当 被监护人给他人造成损害时, 由监护人承担民事责任, 监护人尽了监护职责的, 可以适当减轻 责任 第五节物 权 一 物权的概念物权, 是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利, 包括所有权 用益物权和担保物权 物权为权利人依法在特定物之上所享有的权利 这是物权区别于债权的关键之处 债权是权利人要求义务人为或不为一定行为的权利, 其权利并非建立在特定物之上, 而是建立在合同或法定的权利义务关系之上 二 物权的分类 ( 一 ) 所有权和他物权所有权为物的所有人依法对物所享有的占有 使用 收益 处分的权利 其权利主体为财产所有人自己, 所以也称为自物权 ; 其权利内容包括了人对物的所有的权利方面, 所以也称为完全物权 所有权是物权当中最完整的权利 他物权是指非财产所有人对该财产所享有的权利 他物权也称为定限物权或限制物权 他物权是所有权的权能与所有权人分离的结果, 他物权人所享有的物权只能是所有权中的部分权能, 而不可能是所有权的全部权能 如抵押权人对抵押物只享有优先受偿的权利, 而没有占有 使用 收益的权利 他物权包括用益物权和担保物权 ( 二 ) 用益物权和担保物权这一分类是对他物权的分类 用益物权是指为使用 收益的目的而对他人之物设定的物权, 如建设用地使用权 土地承包经营权 担保物权是为担保债权的实现而在他人之物上设置的物权, 如抵押权 质押权等 ( 三 ) 动产物权 不动产物权和权利物权这是以物权标的物的种类为标准所做的划分 以动产为标的的物权为动产物权 ; 而建立在不动产之上的物权为不动产物权 ; 权利物权是指以权利为客体的物权 动产物权如动产的所有权 抵押权等 不动产物权如房屋所有权 地役权 土地承包经营权等 权利物权如权利质权 建设用地抵押权等 法律之所以区分动产物权 不动产物权和权利物权, 原因在于这些物权的取得 转让 变更和丧失所具备的条件不同 对于动产物权, 一般以占有为物权享有的公示方式, 以交付为物权变动的公示方式 ; 而不动产物权享有的公示方式为登记记载, 物权变动的公示方式为变更登

24 第五节物权 59 记 ; 关于权利物权的物权享有和物权变动, 应该依物权法的规定由当事人通过合同及登记方式设定 三 物权的效力 ( 一 ) 支配效力支配效力即物权支配性的体现, 物权人通过行使对物的支配权利, 以实现物的效用 物权的支配效力分直接支配效力和间接支配效力 ( 二 ) 排他效力物权的排他效力表现在两个方面, 一是指物权人有权排除他人一切妨害其行使物权的行为 当物被他人不法侵害时, 物权人有权要求侵权人返还原物 停止侵害 排除妨害 恢复原状 二是一物之上的物权具有排斥同种性质 同种效力的其他物权的效力 ( 三 ) 优先效力物权的优先效力是指物权有优先实现的效力, 当物权和债权同时存在时, 物权优先于债权 ; 当有几个物权同时存在时, 某些物权有优先于其他物权实现的效力 ; 物权人转让其物时, 其他物权人有优先购买的权利 具体包括以下三个方面 : 1 畅物权优先于债权的效力物权优先于债权的效力, 是指就债权的特定标的物成立物权时, 该物权可基于优先效力排除先成立的债权, 使该债权不能获得实现 如买卖双方就一台机器达成买卖合同, 在标的物交付之前, 卖方又将标的物卖与善意第三人并进行了交付, 这样, 原买方就无权再要求卖方交付该标的物, 而只能要求卖方承担违约责任, 赔偿损失 因为该善意第三人已经取得了机器的所有权, 而原买方只享有债权 2 畅担保物权优先受偿的效力当几个债权人对一债务人同时享有债权时, 如果其中一项债权有物的担保, 那么这一债权有优先以该担保物变卖 折价所得价款获得偿还的效力 当有两个以上的不动产抵押权时, 先登记的抵押权有优先于后登记的抵押权实现的效力 3 畅物权人的优先购买权枟物权法枠第 101 条规定, 按份共有人在转让自己的份额时, 其他共有人在同等条件下, 有优先购买权 ( 四 ) 追及效力所谓物权的追及效力是指当物权的标的物被他人不法转让之后, 不论经过几次辗转 最终落入何人之手, 物权人都有权向最后的占有人要求返还原物 物权的追及效力是对物权的一种特殊保护措施, 是相对于债权而言的, 因为债权不具有追及效力 物权的追及效力还表现在当抵押人擅自转让已办理登记的抵押物给第三人时, 抵押权人有权要求确认该转让行为无效, 并将标的物追回 需注意的是, 物权的追及效力并非绝对, 现代物权法为维护交易之安全和保护善意第三人的利益, 对物权的追及效力作出了一些限制

25 60 第三章民法 四 物权变动 案例 张某与陈某于 2002 年签订房屋买卖协议, 约定将张某位于石家庄市区的 90 平方米房屋一套卖给陈某, 价款 7 万元, 合同约定 : 买方付清房款之日即取得该房屋所有权 由于该房屋为张某所购的房改房, 其房产证正在办理之中, 所以双方还约定等张某取得房产证后即为陈某办理过户手续 随后不久, 陈某交付了房款, 张某也交付了房屋 2006 年底, 张某取得了房屋所有权证, 陈某要求张某为其办理过户, 但是张某声称双方的房屋买卖协议无效, 要求陈某返还房屋 据了解, 到 2006 年底, 该套房屋市场价为 20 万元 请考虑买方是否取得了房屋所有权及买方如何维护自己的权利 物权变动是指物权的取得 转让 变更和丧失的过程, 即当事人之间就物权的权利归属和利用所发生的法律关系 ( 一 ) 物权变动的种类 1 畅物权的取得物权的取得是指物权人基于何种方式取得物的所有权或者他物权 包括物权的原始取得和继受取得 物权的原始取得是物权第一次产生或者不依赖于原物权人的物权而直接取得该物权, 又称为物权的固有取得或权利的绝对发生 物权的第一次产生是基于物的第一次产生, 物产生之后在该物之上就产生了所有权, 所有权人依法取得该权利 不依赖于物权人的权利取得物权主要是依据法院的判决或行政命令, 如因没收 征收 国有化等而取得所有权 另外, 物权的原始取得方式还包括基于合法建造房屋等事实行为而取得 物权的继受取得是指在原物权人物权的基础上取得物权, 也称物权的传来取得或者物权的相对发生, 如基于买卖 交换 赠与 继承等而取得物权 2 畅物权的转让物权的转让是指物权人通过法定的方式将自己的物权转让给他人享有的过程 物权的转让与物权的取得相联系 依法律行为取得物权都是原物权人将自己的物权全部或部分转让给新物权人 物权转让人应是实际享有物权的人, 物权转让应当按照法定的方式进行, 否则不发生物权变动的效力, 如建设用地使用权转让应当进行变更登记 3 畅物权的变更物权的变更有广义和狭义之分, 广义的物权变更是指物权的主体 客体 内容等所发生的变更 通常所说的物权变更是指物权的内容和客体发生变动, 即狭义的变更 物权主体的变更为物权的转移 物权内容的变更也称为物权质的变更, 如抵押权所担保的债权数量的增减 物权客体的变更也称为物权量的变更, 如抵押物之价值的减损 所有物因添附而增加 4 畅物权的丧失物权的丧失是指物权因一定的原因而消灭, 包括物权的绝对丧失和物权的相对丧失 物权

26 第五节物权 61 的绝对丧失是指物权之标的物消灭, 当物被毁损灭失或者被消费掉时, 该物权也就不复存在 物权的相对丧失是指物权在主体之间发生了流转, 对于原物权人而言, 其物权消灭, 但是他人却取得了该物权 ( 二 ) 物权变动的原因及其公示形式物权变动的原因可以分为法律行为和非法律行为两种 因法律行为发生的物权变动是指当事人之间基于意思表示一致而形成合意并经法定物权变动的形式所发生的物权变动 该物权变动是在原物权人物权的基础上, 由新物权人通过一定的方式取得该物权, 如基于买卖 交换 互易 赠与等方式发生的物权变动 在因法律行为发生的物权变动中, 动产物权变动的公示形式为交付, 不动产物权变动的公示形式为变更登记 交付是因法律行为导致动产物权变动的法定公示形式, 是指动产在当事人之间进行了占有的转移 枟物权法枠第 23 条规定 : 动产物权的设立和转让, 自交付时发生效力, 但法律另有规定的除外 如甲乙买卖一相机, 自甲将相机交付给乙时乙取得标的物的所有权, 交付之前的所有权归甲, 交付之后的所有权归乙 另外, 机动车 船舶 航空器等特殊动产也需要办理登记手续, 如汽车需要在车辆主管部门办理车辆权属登记并领取机动车辆所有权证书, 买卖汽车也需要在登记部门办理过户手续 但是这些动产的登记是否为物权取得和变动的公示形式? 对此枟物权法枠作了与不动产不同的规定, 即登记不是物权取得和变动的公示形式, 但登记是对抗第三人的法定形式 枟物权法枠第 24 条规定 : 船舶 航空器和机动车等物权的设立 变更 转让和消灭, 未经登记, 不得对抗善意第三人 可见, 交付仍然是这些动产物权变动的公示形式, 只是没有登记的, 不能对抗善意第三人 如甲将自己的一辆汽车出卖给乙并完成了汽车的交付, 后甲又将该汽车出卖给不知情的丙并为丙办理了过户手续, 则丙就有权主张汽车的所有权而要求乙交付车辆, 这样乙所取得的车辆所有权就被剥夺, 乙只能要求甲赔偿其损失 不动产登记指有关不动产物权设立 变更 转让和消灭, 都应该依法在法定登记机关进行登记的过程 枟物权法枠第 9 条规定 : 不动产物权设立 变更 转让和消灭, 经依法登记, 发生效力 ; 未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外 登记作为不动产物权变动的法定公示形式, 是由不动产的性质决定的 因不动产一般价值重大, 多涉及土地等自然资源, 且不像动产那样可以直接进行交付, 为合理开发和使用自然资源, 实现资源的合理配置和可持续发展 ; 为确保不动产交易的安全与便捷, 确保不动产物权人的权利, 法律设计了登记制度 案例中当事人之间 买方付清房款之日即取得该房屋所有权 的约定因不符合法定的房屋所有权物权变动的公示形式, 属无效内容, 买方并不能因此取得房屋所有权 但是, 由于双方的买卖合同有效, 买方可以根据合同提起诉讼, 要求卖方为其办理房屋过户手续 非基于法律行为发生的物权变动是法律直接规定某种非法律行为的法律事实所引起的物权变动 包括生产 继承 司法裁判 行政决定等所引起的物权变动 在非基于法律行为发生的动产物权变动中, 不以交付或登记作为物权变动的公示形式, 如在继承中, 继承人自继承开始时取得遗产的物权 ; 再如农民因生产而取得粮食的所有权

27 62 第三章民法 五 所有权 ( 一 ) 所有权枟民法通则枠第 71 条规定 : 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有 使用 收益和处分的权利 枟物权法枠第 39 条规定 : 所有权人对自己的不动产或者动产, 依法享有占有 使用 收益和处分的权利 所有权的取得是指民事主体通过何种方式取得财产所有权 财产所有权必须通过合法方式取得, 否则即使当事人占有了财产, 也不能取得财产的所有权 财产所有权的取得方式分为原始取得和继受取得两种 原始取得的方式主要是生产 没收 征收 收取孳息等, 继受取得主要是基于买卖 交换 赠与 继承等方式取得所有权 ( 二 ) 善意取得 案例 张甲与李乙为好朋友, 李乙一次外出, 将自己的名贵手表交张甲保管 张甲遂将手表戴在手上, 向其女朋友王丙炫耀, 谎称是自己的手表, 王丙非常喜欢该表, 要求张甲赠送 张甲不得已将手表送给王丙 后李乙得知情况, 要求王丙返还手表 王丙称已经善意取得了该手表的所有权, 拒不返还 请考虑王丙是否应该返还手表 善意取得, 亦称即时取得或瞬间取得, 是指无权处分他人财产的占有人, 在将财产不法转让给第三人以后, 如果该第三人在受让该财产时出于善意, 就可以依法取得该财产的所有权 这样, 受让人在取得该财产的占有或登记时就取得了财产的所有权, 而不必向原所有权人返还原物, 原所有权人也无权要求受让人予以返还 善意取得是所有权取得的一种方式, 其目的在于保护善意受让人的利益, 以维护交易的安全和市场秩序 在枟物权法枠之前的理论和司法实践中, 一般认为善意取得只适用于动产, 不动产不适用善意取得, 但是枟物权法枠第 106 条明确规定, 善意取得可以适用于动产和不动产, 至此, 建立了我国物权法上的不动产善意取得制度 善意取得应当具备如下条件 : (1) 善意取得的标的物为依法可以自由流通的动产或不动产, 禁止流通物或限制流通物, 不适用善意取得 ; (2) 让与人对该财产没有处分权 ; (3) 受让人取得财产时须为善意, 即受让人取得财产时主观上并不知道对方没有处分权 ; (4) 受让人必须通过交换方式取得财产 上述案例中王某因受赠获得手表, 不能适用善意取得 ; (5) 转让的动产已经交付或不动产已经办理了变更登记 ( 三 ) 财产共有所谓财产共有, 是指对一项财产或者财产的集合, 由两人以上共同拥有所有权 实际生活中财产共有的情况很多, 如合伙当中的财产共有 家庭财产共有 夫妻财产共有等 财产共有包括按份共有和共同共有 按份共有是指两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有物享有权利和承担义务的一种财产共有关系 按份共有在日常生活中经常发生, 如个人合伙 共同投资 共同生产 合伙购买等 共同共有是指两个以上的共有人不分份额地对共有财产享有权利和承担义务的共有关系 根据枟物权法枠的规定, 不能确定是共同共有还是按

28 第五节物权 63 份共有的, 除共有人有家庭关系的外, 应视为按份共有 按份共有和共同共有的区别在于共有人对共有财产是根据份额享受权利还是不分份额地享有权利 ; 二者的共同之处是因共有财产对外承担债务时共有人需要承担连带责任 ( 四 ) 建筑物区分所有权 案例 李某在某高档小区购买楼房一套 该小区环境幽雅, 物业服务也很规范, 李某非常满意 2007 年夏, 物业公司欲将临街的一片绿地改建为房屋对外出租, 遭到包括李某在内的全体业主反对 物业公司称业主购房时并没有出资购买绿地, 该绿地是开发商留给物业公司的, 物业公司有权处分 物业公司拿出开发商与其签订的将绿地交其管理的协议 但是全体业主称对该协议不知情, 认为该协议无效 请思考该绿地的归属 建筑物区分所有权制度是近现代民法的一项重要的不动产制度, 它是随着现代高层复合式建筑物的出现而产生的 在以往社会, 房屋多为独立式结构, 一般隶属于一个所有权人, 房屋之内一般不与他人发生权利义务关系 但是, 资本主义以后, 由于工业的发展, 大量的人口涌入城市, 造成楼房的大量建设 在城市楼房之内, 往往有多个不同的房屋所有权人或者使用权人, 他们分别对各自独立的房间享有权利, 而整个楼房却是一体的 不可分割的, 所以, 这些主体之间必然会基于这种关系而产生一定的权利义务, 这就是所谓建筑物区分所有权关系 建筑物区分所有权是指由区分所有建筑物的专有部分所有权 共有部分的共有权 ( 也称共有部分持份权 ) 以及因共同关系所产生的成员权共同构成的特别所有权 1 畅专有部分所有权专有部分所有权, 也称 专有权 或 特别所有权, 是指区分所有人对建筑物中的各个独立部分所享有的所有权 区分所有权人对其区分所有的单元, 享有独立的财产所有权, 有权进行完全的占有 使用 收益 处分 该权利同其他财产所有权一样, 是绝对权和对世权, 是完全物权 2 畅共有部分共有权具体是指区分所有人对各自专有部分之外的建筑物的其他部分所享有的共有权 因为区分所有人的房屋毕竟属于一栋建筑物之内, 除各自独立享有权利的部分外, 还有诸如楼道 走廊 外墙 地基 楼顶等设施, 这些部分很难说是归哪个区分所有人所有, 并且也不可能归某个区分所有人所有 法律规定这些部分为区分所有人共有 共有部分的范围一般包括建筑物的地基 楼道 电梯 走廊 支柱 楼顶 消防设备 外墙以及建筑物的附属设施等 根据枟物权法枠第 73 条的规定, 除城市公共绿地和明示属于个人的外, 建筑区划内的绿地属于业主共有 上述案例中的公共绿地应归全体业主共有, 物业公司无权擅自处分 3 畅成员权成员权是指区分所有人基于其对区分所有建筑物的专有部分所有权和共有部分的共有权而作为成员之一享有的对共同事务进行管理的权利 一栋区分所有的建筑物上有多个区分所有人, 但由于建筑物的一体性, 必然会有一些共同事务需要区分所有人来进行管理, 如公用设施

29 64 第三章民法 的维修 环境卫生的管理 共同收益的分配等事务 这样, 各个区分所有人就作为一个成员, 共同组成成员大会, 对这些事项, 应由全体成员按照民主集中制的原则来进行决定, 每个区分所有人都享有表决权 当然, 成员也可以委托代表来行使表决权 六 用益物权用益物权是指非所有权人对他人所有的物, 在一定范围内进行占有 使用 收益以及处分的权利 用益物权具有如下特征 : (1) 用益物权的权利人为非所有权人 ; (2) 用益物权是在占有他人之物的前提下, 以实现对物的使用 收益为目的 ; ( 3 ) 用益物权为定限物权 ; (4) 用益物权的标的主要是不动产 根据枟物权法枠的规定, 用益物权主要是建设用地使用权 土地承包经营权 地役权 国有企业经营权 国有自然资源使用权 采矿权等 ( 一 ) 建设用地使用权建设用地使用权, 是指为在他人所有的土地上建造并拥有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利 建设用地使用权一般是在国有土地之上设定, 但也可在集体土地上设定, 法律对后者作了更加严格的限制 其取得方式包括出让 划拨 流转等, 但是都应依法办理相关手续及变更登记事宜, 权利取得的时间以办理登记为准 ( 二 ) 土地承包经营权土地承包经营权, 是指公民或有关组织, 依照法定程序取得国家或者集体所有的耕地 山林 草原 滩涂 水面等土地的使用权 其权利主体一般是农村集体经济组织的成员, 其承包的土地一般为集体的土地, 但是也可承包国有土地 ; 其权利取得时间为承包合同生效之时 ; 其权利内容为利用土地进行农 林 牧 渔等农业生产经营 ( 三 ) 宅基地使用权宅基地使用权, 是指依法利用集体所有的土地, 建造住宅及其附属物的用益物权 宅基地使用权是我国农村土地实行集体所有的产物, 是为了满足农民的居住需要而利用集体所有土地的权利 ( 四 ) 地役权地役权, 是指不动产权利人利用他人的不动产, 以提高自己的不动产效益的用益物权 这里 他人的不动产 称为 供役地, 自己的不动产 称为 需役地 七 担保物权担保物权, 是指为确保债权人债权的实现, 而以债务人或者第三人的特定物或权利为标的提供担保, 当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时, 债权人有权就该担保物通过法定方式变价并优先受偿的权利 担保物权的目的之一在于确保债权人债权的实现, 之二是通过这种方式, 使债务人获得贷款或其他交易的机会, 以实现赢利的目的, 进而促进经济的发展

30 第五节物权 65 根据我国枟担保法枠的规定, 担保的方式包括保证 抵押 质押 留置 定金 5 种 在这 5 种担保方式当中, 保证和定金属于债权担保方式 ( 本书放在债权部分 ), 另外 3 种属于物权担保方式, 即以物权来担保债权的实现 ( 一 ) 抵押权抵押权是指为确保债权人债权的实现, 债务人或者第三人用特定财产提供担保, 当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时, 债权人依法享有的就该财产变价并优先受偿的权利 提供担保财产的债务人或者第三人为抵押人, 债权人为抵押权人, 提供担保的财产为抵押物 1 畅抵押物抵押物是抵押人用于担保债权实现的财产 作为抵押物必须具备下列条件 : (1) 抵押的物或者财产权利应该特定 ; (2) 抵押物为具有一定经济价值的流通物, 否则难以通过变价方式实现抵押权 根据枟物权法枠第 180 条第 1 款的规定, 一般的不动产 动产都可以抵押, 但是, 土地所有权不得抵押, 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权一般也不得抵押 2 畅抵押权的设定依据枟物权法枠第 185 条第 1 款的规定, 当事人必须采用书面形式订立抵押合同 所谓书面形式既可以是单独订立的合同书 具有担保性质的信件和数据电文, 如传真 电子数据交换 电子邮件, 也可以是主合同中的担保条款 抵押合同的当事人就是抵押人和抵押权人 抵押合同自当事人双方意思表示一致 订立合同时成立并生效 3 畅抵押权登记抵押权登记, 是指根据当事人的申请, 登记机关将在特定财产上设定抵押权的事项记载于登记簿册的过程 枟物权法枠与枟担保法枠对于抵押权登记原则上采取登记生效要件主义, 例外采取登记对抗要件主义 对于不动产抵押权, 法律规定采取登记生效要件主义, 抵押权自办理抵押登记时设立 对于动产抵押权和动产浮动抵押权, 法律规定采取登记对抗要件主义, 即抵押权自抵押合同生效时设立 ; 未经登记, 不得对抗善意第三人 4 畅抵押权人的权利和义务 (1) 保全抵押权的权利 抵押权人并不直接占有抵押物, 如果抵押人实施的某种行为足以使抵押财产价值减少的, 抵押权人有权要求抵押人停止其行为 (2) 转让抵押权的权利 抵押权作为物权, 如抵押合同中无不得转让的约定, 抵押权人有权将该权利连同主债权一起转让给他人, 而无须征得抵押人的同意, 但应该及时告知抵押人及债务人 (3) 实现抵押权的权利 (4) 不得干涉抵押人对抵押物正常使用的义务 (5) 依法定的方式和程序实现抵押权的义务 5 畅抵押人的权利和义务

31 66 第三章民法 (1) 继续占有抵押物并正常使用 收益的权利 (2) 对抵押物行使一定的处分权 主要包括 : 转让抵押物的权利 ; 就抵押物再设定抵押 的权利 ; 出租抵押物的权利 (3) 妥善保管抵押物的义务 6 畅抵押权的实现 抵押权的实现是指当债务人到期不履行债务时或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人通过行使抵押权, 以抵押物的价值来优先受偿, 达到实现债权的目的 根据枟物权法枠 第 195 条的规定, 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖 变卖该抵押财产所 得的价款优先受偿 协议损害其他债权人利益的, 其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事 由之日起 1 年内请求人民法院撤销该协议 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议 的, 抵押权人可以请求人民法院拍卖 变卖抵押财产 ( 二 ) 质权 案例 2006 年 10 月 5 日甲向乙借款 元, 同时签订了一份质押合同, 约定甲于同年 10 月 8 日将一头牛作为质物交付给乙, 甲如期交付 问 : 质权何时产生? 质权, 是指为担保债权的实现, 债务人或者第三人将其动产或权利凭证交给债权人占有, 以此作为债权的担保, 当债务人到期不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时, 债权人有权就该动产或者权利优先获得偿还 质权也称为质押权, 债权人称为质权人, 提供质物的债务人或者第三人是质押人 出质人, 质押的物或者权利为质物 根据有关质押的法律规定, 质权包括动产质权和权利质权两种 1 畅动产质权动产质权是质押人将动产提交给债权人占有, 以该动产作为债权的担保, 债权人于债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形时, 有权就该动产优先受偿的权利 可以做动产质押标的的财产很多, 如汽车 机器设备 货物 金银首饰等 该动产可以是债务人自己的财产, 也可以是第三人的财产, 但是用第三人的财产提供质押的, 必须征得该第三人的同意 根据枟担保法枠和枟物权法枠的规定, 设立质权, 当事人应当采取书面形式订立质权合同 质权自出质人将质物移交于质权人时设立 如果仅是订立了质权合同, 但是没有实际交付质押物的, 质权不产生 如案例中, 甲 乙之间的合同是 10 月 5 日签订的, 但质物牛是 10 月 8 日交付给乙的, 质权从 10 月 8 日产生 2 畅权利质权所谓权利质权, 是指以所有权以外的财产权为标的而设定的质权 权利质权的标的为财产权利, 是债务人或第三人有权处分的财产权, 且必须是依法可以转让的财产权利, 如果是不能转让的财产权, 则不得设定质权, 比如养老金债权 权利质权是建立在财产权利的基础之上的一种担保物权, 它不同于一般的物权, 一般的物

32 第六节债权 67 权是建立在物的基础之上的 法律之所以把权利质押当作担保物权来对待, 是为了确保债权人权利的实现, 而以法律的形式赋予其物权效力 权利质押也应由质押人和质权人订立书面的质押合同 权利质权的设立不同于动产质押, 要根据具体情况来判断权利质权设立的时间 具体包括 : (1) 以汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单出质的, 质权自权利凭证交付质权人时设立, 没有权利凭证的, 质权自有关部门办理出质登记时设立 (2) 以基金份额 证券登记结算机构登记的股权出质的, 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立 ; 以其他股权出质的, 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 (3) 以依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权出质的, 质权自有关主管部门办理出质登记时设立 (4) 以应收账款出质的, 质权自信贷征信机构办理出质登记时设立 ( 三 ) 留置权留置权是指债权人合法占有债务人的动产, 当债务人到期不履行债务时, 债权人依法留置该财产, 以该财产折价或者以拍卖 变卖所得价款优先受偿的权利 债权人即留置权人, 被留置的动产为留置物 留置权属于法定担保物权, 不需要当事人提前在合同中约定, 而是根据法律的规定, 符合法定条件时, 权利人就可以直接行使该权利 留置权一般适用于运输 保管 加工承揽合同当中 第六节债 权 一 债的概述 ( 一 ) 债的概念枟民法通则枠第 84 条规定 : 债是按照合同的约定或者依照法律的规定, 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系 享有权利的人是债权人, 负有义务的人是债务人 债权人有权请求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行其义务 ; 债务人有义务按照合同的约定或者法律的规定为特定的行为, 以满足债权人的请求 ( 二 ) 债的特征债作为一种法律关系, 是民法调整财产关系的结果 但与同样是财产关系的物权关系相比较, 具有如下特征 : 1 畅债反映的是财产流转关系财产关系以其形态分为财产的归属利用关系和财产流转关系 物权反映的是财产的归属利用关系, 称为静态的财产关系, 其目的是保护财产的静态安全 ; 债权则是财产利益从一个民事主体流向另一个民事主体的财产流转关系, 其目的是保护财产的动态安全

33 68 第三章民法 2 畅债的主体双方只能是特定的债是特定当事人之间的民事法律关系, 因此, 债的主体, 无论是权利主体还是义务主体都是特定的, 债权人只能向特定的债务人主张权利, 债务人也只能向特定的债权人履行义务 而物权关系中只有权利主体是特定的, 义务主体则是不特定的多数人, 也就是说权利主体得向一切人主张权利 3 畅债的客体为债务人的特定行为债的客体是给付, 即债务人应为的特定行为 而给付又是与物 智力成果以及劳务等相联系的, 也就是说, 物 智力成果 劳务等都是给付的客体 而物权关系的客体原则上为物 4 畅债的发生具有任意性 多样性债的发生原因多种多样, 既有合法行为, 如合同 ; 也有违法行为, 如侵权 对于合同行为设立的债权, 当事人可依法自行任意设定 如当事人可在法律许可的范围内以自己的意愿决定合同的种类 内容 而物权关系只能依合法的行为取得, 并且其种类 内容具有法定性 5 畅债具有平等性和相容性债的关系具有相容性和平等性, 在同一标的物上不仅可以成立数个内容相同的债, 并且债与债之间的相互关系是平等的 而物权具有优先效力和排他性, 在同一物上有数个物权关系时, 其效力有先后之分 ( 见表, 3-2) 表 3-2 物权 债权对照类别权利人义务人客体排他效力优先效力追及效力发生原因物权特定不特定物具有具有具有合法原因债权特定特定给付行为不具有不具有不具有合法原因和非法原因 二 债的发生根据 ( 一 ) 合同合同是最常见 最重要的债的发生根据 ( 二 ) 不当得利不当得利是指没有合法根据获得利益而使他人利益受到损害的事实 因为这种利益的获得没有合法根据, 所以不当得利人应将所得利益返还给受到损害的人 利益受到损害的人也有权要求不当得利人返还所得利益 因此, 不当得利成为债的发生根据, 基于不当得利产生的债称为不当得利之债 不当得利之债不同于合同之债 合同之债的发生是基于合同当事人的合意 而不当得利之债的发生是基于法律的直接规定, 不以当事人的意志为转移 ( 三 ) 无因管理无因管理, 是指没有约定的或法定的义务, 为避免他人利益受到损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为 根据法律的规定, 无因管理一经成立, 管理人有权要求本人偿还管理所

34 第六节债权 69 支出的必要费用, 本人亦有义务偿还 因此, 无因管理成为债的发生的又一根据 因无因管理产生的债权债务关系称为无因管理之债 无因管理之债与合同之债 不当得利之债均有不同之处 合同之债是因合法行为而产生, 不当得利之债可因事件或其他原因而产生, 而无因管理是一种事实行为 ( 四 ) 侵权行为侵权行为, 是指不法侵害他人的合法权益, 应负民事责任的行为 任何民事主体的合法权益均受法律保护, 侵害人实施了不法行为, 给受害人造成损害的, 侵害人就应承担相应的民事责任 因此, 侵权行为使侵害人和受害人之间产生债权债务关系 因侵权行为产生的债称为侵权行为之债 侵权行为之债是因违法行为而产生的, 这一点与合同之债 不当得利之债 无因管理之债均不相同 ( 五 ) 其他原因除以上四种原因之外, 其他法律事实也会引起债的发生 例如, 拾得遗失物会在拾得人与遗失物的所有权人之间产生债权债务关系 ; 因缔约过失在缔约当事人之间产生债权债务关系 ; 因遗赠而使受遗赠人与财产占有人之间产生交付财产之债 三 债的分类 ( 一 ) 单一之债与多数人之债单一之债, 是指债的双方主体各为一人的债 多数人之债, 是指债的一方或双方主体为二人以上的债 区分单一之债与多数人之债的意义在于 : 因单一之债的主体双方都只有一人, 当事人之间的权利义务关系较为简单 ; 而多数人之债当事人之间的关系比较复杂, 不仅有债权人和债务人之间的权利义务关系, 而且还有多数债权人之间或多数债务人之间的权利义务关系 ( 二 ) 按份之债和连带之债对于多数人之债, 根据多数人一方当事人相互之间的权利 义务关系可分为按份之债和连带之债 按份之债是指债的一方当事人为多数, 且多数人之间按照确定的份额分享权利或分担义务的债 按份之债包括按份债权和按份债务 按份债权是指债权由二人以上按照确定的份额分享, 即各个债权人只能就自己享有的份额请求债务人给付和接受给付, 无权请求和接受债务人的全部给付 按份债务是指债务由二人以上按照确定的份额分担, 即各个债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任, 债权人无权请求某一债务人清偿全部债务 关于连带之债, 枟民法通则枠第 87 条规定 : 债权人或者债务人一方人数为二人以上的, 依照法律的规定或者当事人的约定, 享有连带权利的每个债权人, 都有权要求债务人履行义务 ; 负有连带义务的每个债务人, 都负有清偿全部债务的义务 履行了义务的人, 有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额 连带之债既可因法律的直接规定而发生, 也可因当事人的约定而发生 债务人负连带债务的, 有利于债权人实现债权, 但也加重了部分债务人的负担, 因此, 除法律有明确规定或者当事人有特别约定外, 不得让债务人负连带责任

35 70 第三章民法 区分按份之债和连带之债的法律意义在于 : 按份之债的多数债权人的债权或多数债务人的债务各自是独立的, 任何一个债权人接受了其应受份额的权利或任何一个债务人履行了自己应负担份额的义务后, 与其他债权人或债务人均不发生任何权利义务关系 ; 而连带之债的连带债权人或连带债务人的权利义务是连带的, 连带债权人中的任何一人接受了全部义务的履行, 或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时, 都会导致原债归于消灭, 但连带债权人或连带债务人之间则会产生新的按份之债 ( 三 ) 特定物之债和种类物之债根据债的标的物属性的不同, 债可分为特定物之债和种类物之债 特定物之债是指以特定物为标的物的债 ; 种类物之债是指以种类物为标的物的债 前者在债发生时, 其标的物即已存在并被特定化 ; 后者在债发生时, 其标的物尚未被特定化, 甚至尚不存在, 但当事人之间可就债的标的物的种类 数量 质量 规格或型号等内容达成协议 这种分类的法律意义在于 : 当特定物被毁损灭失 不能交付时, 只能以赔偿损失来承担责任 ; 而种类物之债的标的物被毁损灭失时, 可以用同种类的物来替代交付 四 债的担保根据枟担保法枠的规定, 债的担保方式包括抵押 质押 留置 保证和定金 因抵押 质押和留置在物权部分已作阐述, 故本节只分析保证和定金两种担保方式 ( 一 ) 保证 案例 张三于 2004 年 3 月 1 日向工商银行借款 2 万元, 借期 3 个月 李四对张三的上述借款提供保证, 双方约定了保证期间, 但并未约定保证方式 如果工商银行与张三擅自协商将该借款中的 1 万元的本息由王五负责清偿, 对此, 李四是否还承担保证责任? 1 畅保证的概念保证, 是指债务人以外的第三人作为保证人担保债务人履行债务的担保方式 枟担保法枠第 6 条规定 : 本法所称保证, 是指保证人和债权人约定, 当债务人不履行债务时, 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 2 畅保证合同保证合同是保证人和债权人订立的, 当债务人不履行债务时, 由保证人承担保证责任的协议 (1) 保证合同的当事人, 包括保证人和债权人 根据枟担保法枠的规定, 具有代为清偿能力的法人 其他组织或者公民, 可以作保证人 国家机关原则上不能作保证人, 但经国务院批准为使用国际经济组织贷款进行转贷的除外 ; 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得作保证人 ; 企业法人的分支机构 职能部门不得作保证人, 企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权的范围内提供担保 (2) 保证合同的内容 保证合同应当包括 : 被保证的主债权的种类 数额 ; 债务人履行

36 第六节债权 71 债务的期限 ; 保证的方式 ; 保证担保的范围 ; 保证的期间 ; 双方认为需要约定的其他事项 (3) 保证合同的形式 保证合同应当采用书面形式 保证人可与债权人就单个主合同分别订立保证合同, 也可以协议在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款或某项商品交易订立一个保证合同 保证人还可以单方以书面形式向债权人出具担保书, 债权人接受且未提出异议的, 保证合同成立 主合同中虽然没有保证条款, 但是, 保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的, 保证合同成立 3 畅保证的方式保证的方式有一般保证和连带责任保证两种方式 一般保证, 是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证方式 连带责任保证, 是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证方式 一般保证和连带责任保证的最主要的区别是保证人是否享有先诉抗辩权 先诉抗辩权, 是指保证人于债权人就主债务人的财产强制执行仍不能实现债权之前, 对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利 一般保证的保证人享有先诉抗辩权, 而连带保证的保证人不享有先诉抗辩权 根据枟担保法枠第 19 条的规定 : 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的, 按照连带责任保证承担保证责任 4 畅保证范围保证范围是保证所确保履行的主债务的范围, 同时也是保证人承担义务的范围 当事人可在不超过主债务的范围内自由约定保证范围, 既可约定主债务的全部, 也可约定主债务的部分 当事人没有约定的, 以法定保证范围为准 根据枟担保法枠的规定, 法定保证范围包括 : 主债权 利息 违约金 损害赔偿金及实现债权的费用 5 畅保证期间保证期间是保证人承担保证责任的时间范围 保证人与债权人有约定的, 依其约定 ; 没有约定的, 不论一般保证还是连带责任保证, 都是 6 个月, 自主合同债务履行期限届满之日起计算 但是在一般保证中, 要求债权人在该 6 个月内对债务人提起诉讼或申请仲裁, 如果没有在该 6 个月内对债务人提起诉讼或申请仲裁, 就无权再向保证人主张权利 ; 而在连带责任保证中, 则是要求债权人在 6 个月内向保证人主张权利, 如果在该 6 个月内没有向保证人主张权利, 就无权再要求保证人承担保证责任 另外, 债权人与保证人约定保证人承担保证责任直至主债权本息还清为止等类似内容的, 视为约定不明, 保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年 6 畅保证责任的免除或消灭根据相关法律规定, 保证责任的免除或消灭主要有如下情况 : (1) 主合同当事人双方串通, 骗取保证人提供保证的, 保证人不承担保证责任 ; (2) 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的, 保证人不承担保证责任 ; (3) 保证期间届满而债权人未作请求时, 保证责任免除 ; (4) 债权人放弃物的担保, 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任, 但保证人

37 72 第三章民法 承诺仍然承担保证责任的除外 ; (5) 主债务转让, 未经保证人书面同意的, 保证人的保证责任免除 ; (6) 主债务消灭, 保证债务也消灭 ; (7) 保证合同解除或终止时, 保证人的保证责任消灭 案例中, 如果银行与张三协商将借款中 1 万元的本息转由王五承担, 但是并未经过保证人李四的书面同意, 则李四对于转移的部分债务不再承担保证责任, 他只对未转移的 1 万元的本息承担保证责任 ( 二 ) 定金定金是指由当事人约定, 在合同履行前, 由一方预先给付对方一定的金钱作为债权的担保 当交付定金的一方不履行合同时, 无权收回定金 ; 收受定金的一方不履行合同时, 应当双倍返还定金 定金的数额由当事人约定, 但不得超过主合同标的额的 20% 定金合同自定金交付之日起生效 五 债的消灭 ( 一 ) 清偿清偿, 是指债务人按照法律的规定或者合同的约定, 向债权人履行义务的行为 债的履行是债的最主要的效力, 只有债务人履行了自己的义务, 债权人的债权才能实现, 债权人的利益才能得到满足 所以, 债的履行从债权人方面来说是债权的实现 ( 二 ) 抵销抵销, 是指二人互负债务时, 各以其债权与对方充抵, 使双方的债务在对等额内相互消灭的行为 依产生的依据不同, 抵销可分为法定抵销和合意抵销 法定抵销由法律规定其构成要件, 当要件具备时, 依一方当事人的意思表示即可发生抵销的效力 合意抵销是指按照双方当事人的合意所为的抵销, 它是当事人意思自由的反映, 并不受法定构成要件的限制 法定抵销应具备如下要件 : (1) 必须是双方当事人互负债务 互享债权 ; (2) 双方互负的债务必须是标的物的种类 品质相同 ; (3) 须双方的债务均到清偿期 ; (4) 须双方的债务均为可抵销的债务, 具有人身属性的债务不得抵销 当具备法定抵销的要件时, 双方均可通知对方抵销债务 枟合同法枠第 99 条第 2 款规定 : 当事人主张抵销的, 应当通知对方, 通知自到达对方时生效 抵销不得附条件或者期限 ( 三 ) 提存提存, 是指债务人将已届履行期限但因某种原因无法交付的标的物交由提存机关, 以消灭债务的行为 债务人履行债务需要债权人的协助, 如果债权人不予协助, 债务人就不能清偿其债务 在此情况下, 为使债务人能够以某种形式履行其债务, 避免因不能履行债务给其带来损失, 法律设立了提存制度 通过提存, 债务人将其无法交付的标的物交给提存机关, 以代替向债权人的交付, 从而免除自己的清偿责任

38 第六节债权 73 ( 四 ) 免除免除, 是指债权人免去债务人的债务, 使债务消灭的意思表示 债务免除实质上是债权人对其债权的抛弃 债务全部免除的, 债即全部消灭 ; 债务部分免除的, 债在免除的范围内消灭 主债务因免除而消灭的, 从债务也随之消灭 ( 五 ) 混同混同, 是指债权与债务同归于一人, 而使债的关系消灭的事实 混同的原因有两种 : 一是概括承受, 如企业合并 债权人继承债务人的财产 债务人继承债权人的财产 二是特定承受, 如因债权让与或债务移转, 而使债权债务同归于一人 六 合同 案例 一公司刊登广告, 声称 : 为纪念本公司成立 50 周年, 推出优惠价黄金项链 项链为 24K 金, 重 10 克, 每条售价 元 广告详细介绍了项链的特点, 还有彩色图形作辅助说明 并称欲购者请汇款至本公司, 本公司将在一周内将项链寄出, 广告 3 个月内有效 李某在 3 个月内寄钱购买, 却被告知已售完, 无货可供 故双方发生纠纷 请考虑双方的合同是否成立生效, 卖方是否应负违约责任 根据枟合同法枠的规定, 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议, 适用其他法律的规定 ( 一 ) 合同订立的一般程序合同的订立, 是指缔约人为意思表示并达成合意的过程 合同订立, 一般包括要约和承诺两个阶段 1 畅要约 (1) 要约的构成要件要约是希望和他人订立合同的意思表示 发出要约的人称为要约人, 接受要约的人称为受要约人 相对人或承诺人 要约应具有以下要件 : 1 要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示 要约人应当具有订立合同的行为能力, 无行为能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的意思表示, 不构成要约 2 要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出 3 要约必须具有订立合同的意图 4 要约的内容必须具体确定 具体 是指要约应当包含依合同性质必须具备的必要条件 确定 是指要约的内容必须明确, 而不能含糊不清或自相矛盾, 或使受要约人不能通过要约了解要约人的真实意图而无法承诺 (2) 要约邀请

39 74 第三章民法 要约邀请, 又称要约引诱, 是一方向他方发出的希望他方向自己发出要约的提议 枟合同 法枠第 15 条规定 : 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送的价目表 招标 公告 拍卖公告 招股说明书 商业广告等均为要约邀请 商业广告的内容符合要约规定的, 视为要约 上述案例中卖方的广告明确具体, 且表示买方汇款其就发货, 符合要约的条件, 应为要约而不是要约邀请 (3) 要约的法律效力 1 要约的生效 要约到达受要约人时生效 所谓到达, 是指要约到达受要约人能够控制 的地方 口头方式发出要约的, 对方听到之时即到达 ; 信件方式的, 对方接到信件时即到达 ; 数据电文形式的, 数据进入对方指定系统时即到达 2 要约的约束力 要约对要约人的约束力, 是指要约一经发出, 要约人即受到要约的约 束, 不得随意撤回 撤销或变更 ; 要约对受要约人的约束力, 是指要约一经生效, 受要约人即 取得承诺的权利和资格 3 要约的存续期间 即要约的有效期间, 在存续期间内受要约人可以为有效承诺, 因此 存续期间又称承诺期间 要约中定有存续期间的, 受要约人须在此期间承诺才为有效承诺 ; 要 约未定存续期间的, 在口头对话缔约人间, 只有受要约人立即承诺才为有效承诺 ; 在非口头对 话缔约人间, 只有受要约人在合理期间作出承诺并到达要约人才为有效承诺 4 要约的撤回和撤销 要约的撤回, 是指要约发出后生效之前, 要约人发出撤回要约的 通知使要约不发生法律效力的行为 撤回要约的通知须先于或同时于要约到达受要约人, 才会 产生撤回的效力 要约的撤销, 是指要约生效之后, 要约人发出撤销的通知使该要约的效力归 于消灭的行为 撤销要约的通知必须于受要约人发出承诺通知前到达受要约人, 才会产生撤销 的效力 但以下情况下, 要约不可撤销 : 一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约 不可撤销的 ; 二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工 作的 5 要约的失效 要约的失效是指要约的法律效力归于消灭, 要约人和受要约人不再受其 约束 要约在下列情况下失效 : 一是要约存续期间届满受要约人未作出承诺 ; 二是要约人依法 撤销要约 ; 三是受要约人对要约的内容作出实质性变更 ; 四是受要约人拒绝要约 2 畅承诺 (1) 承诺的构成要件 承诺, 是受要约人作出的同意接受要约中的条件以成立合同的意思表示 在商业活动中, 承诺又称接盘 承诺应具有以下要件 : 1 承诺必须由受要约人向要约人作出 2 承诺不得对要约内容作出实质性变更 只有承诺的内容与要约的内容一致, 即缔约双 方达成合意, 合同才能成立 承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质 内容, 而未对要约的内容作出任何实质性的扩张 限制或变更 枟合同法枠第 30 条规定, 有 关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议

40 第六节债权 75 的方法等的变更, 是对要约内容的实质性变更 承诺对要约的内容作出非实质性变更的, 不影响承诺的效力, 但要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的除外 3 承诺必须在要约的存续期间内作出并到达要约人 4 承诺的方式必须符合要约的要求 案例中李某按卖方的要求进行汇款, 即构成承诺, 导致买卖合同生效, 现卖方无货可供, 应承担违约责任 (2) 承诺的效力 1 承诺生效与合同成立 承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的, 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 承诺生效时合同成立, 但法律有特别规定或者当事人有特别约定的除外 2 承诺的撤回 承诺的撤回, 是指承诺发出后生效前, 受要约人阻止承诺发生法律效力的行为 撤回承诺的通知必须先于或同时于承诺到达要约人 (3) 合同成立的时间和地点承诺生效时合同成立 但如果为要式合同, 缔约人履行完法定或约定手续的时间为合同成立的时间 例如, 当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同, 要求签订确认书的, 签订确认书时合同成立 但法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式或虽采用书面形式但尚未签字盖章之前, 一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立, 接收履行时为合同成立的时间 承诺生效的地点为合同成立的地点 采用数据电文形式订立合同的, 收件人的主营业地为合同成立的地点 ; 没有主营业地的, 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的, 按照其约定 当事人采用合同书形式订立合同的, 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 ( 二 ) 合同的内容根据枟合同法枠第 12 条的规定, 合同一般应具备如下内容 : (1) 当事人的名称或者姓名和住所 (2) 标的 (3) 质量和数量 标的的质量和数量是确定合同标的的具体条件 标的的质量是指标的的技术指标 规格 型号等 标的的数量是指明标的的多少, 应选择双方认可的计量方法计算 (4) 价款或酬金 价款是取得标的物所应支付的代价, 酬金是获得服务所支付的代价 价款或酬金应约定明确 除此之外, 对合同履行中需要支出的费用如运费 保险费 装卸费 保管费 报关费等应由谁支付也应约定明确 (5) 履行期限 地点和方式 履行期限是当事人履行合同义务的时间, 可以是即时履行 定时履行 定期履行等 ; 履行地点是当事人履行合同义务的场所, 可以是债务人住所地 债权

41 76 第三章民法 人住所地等, 履行地点关系到费用由谁负担 风险由谁承受等重大利益问题, 还是确定诉讼管 辖的依据之一 ; 履行方式是当事人履行合同义务的方法, 事关当事人的合同目的能否实现, 是 一次履行还是分次履行, 是交付实物还是交付标的物的所有权凭证等, 合同应写明 履行期 限 地点和方式没有约定或约定不明时, 可以适用枟合同法枠的有关规定填补漏洞, 但不影 响合同的成立 (6) 违约责任 违约责任是指违反法定的或约定的合同义务应当承担的民事责任 违约 责任可以由当事人进行约定, 例如, 双方约定免责条款 违约责任方式 赔偿范围等, 以明确 责任, 促使当事人履行债务, 并为违约时解决问题提供依据 当然, 违约责任是法定责任, 即 使合同中没有约定, 违约方仍应承担 (7) 解决争议的方法 解决争议的方法, 是指发生合同纠纷时采用何种方式来解决纠纷 当事人可以约定采用诉讼或仲裁方式, 还可就如何选择适用的法律 如何选择管辖的法院做出 约定 这一条款具有独立性, 即使合同被宣布无效或被撤销, 该条款仍然有效, 当事人仍可依 据该条款解决纠纷 第七节知识产权 知识产权是指自然人 法人以及其他组织依法对文学艺术 科学技术领域的创造性智力成果和工商业标记所享有的专有权利 传统的知识产权主要包括著作权 商标权 专利权 发明权 发现权, 随着社会的发展, 一些与知识关系不大但与企业经营相关的权利也被纳入知识产权范畴, 如禁止不正当竞争的权利 地理标记权 对未公开信息的保护权等 一 著作权 案例 2008 年 10 月 21 日起, 微软公司对中国境内使用盗版 XP 系统和 OFFICE 软件的用户实施黑屏, 其目的在于打击大量存在的盗版行为 事后统计, 约 5% 的用户遭遇了黑屏事件, 其电脑每隔 1 小时就被黑屏一次 微软公司的行为引发了广泛的争议, 请根据相关法律分析讨论用户使用盗版软件的行为及微软公司的黑屏是否合法 著作权也称版权, 是作者或其他著作权人依法对文学 艺术和科学作品所享有的专有权利, 而作品是指文学 艺术及科学领域内, 具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果 ( 一 ) 著作权的主体著作权的主体是指依法对文学 艺术或科学作品享有著作权的人, 也称著作权人, 包括作者和其他依法享有著作权的公民 法人或者其他组织 法律规定, 著作权归作者, 作者应按照以下标准认定 : (1 ) 创作作品的公民是作者

42 第七节知识产权 77 (2) 由法人或者其他组织主持, 代表法人或者其他组织意志创作, 并由法人或者其他组织承担责任的作品, 法人或者其他组织视为作者 (3) 如无相反证明, 在作品上署名的公民 法人或者其他组织为作者 其他依法享有著作权的公民 法人或者其他组织, 通常是指根据法律特别规定 合同约定 继承等方式获得著作权的人, 如法律规定制片者是电影作品的作者 ( 二 ) 著作权的客体著作权的客体即著作权的保护对象, 就是文学 艺术或科学作品 作为著作权的客体, 其表现形式应该具有独创性, 即要求作品必须是作者独立构思和独立创作完成的, 而非抄袭 剽窃他人作品而得 这一独创性只强调在表现形式上, 在思想观点上 内容上则并不要求独创 著作权法保护的作品包括以下几类 : (1) 文字作品, 指小说 散文 诗词 论文等以文字形式表现的作品 ; (2) 口述作品, 指即兴的演说 授课 法庭辩论等以口头语言形式表现的作品 ; (3) 音乐 戏剧 曲艺 舞蹈 杂技艺术作品 ; (4) 美术 建筑作品 ; (5) 摄影作品 ; (6) 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 ; (7) 工程设计图 产品设计图 地图 示意图等图形作品和模型作品 ; (8) 计算机软件, 即计算机程序及其文档 ; (9) 法律 行政法规规定的其他作品 依法禁止出版 传播的作品, 不受法律保护 不适用著作权法保护的作品, 包括 : 法律 法规 ; 国家机关的决议 决定 命令和其他具有立法 行政 司法性质的文件及其官方正式译文 ; 时事新闻 ; 历法 数表 通用表格和公式 ( 三 ) 著作权的内容著作权的内容包括人身权利和财产权利 邻接权作为与著作权相关的权利, 在此一并介绍 1 畅著作人身权著作人身权是指作者对其作品所享有的与人身紧密相关的权利, 又称为著作权人的精神权利, 著作人身权是作者拥有的绝对权利, 具有不可让渡性, 由作者终身享有, 一般是不得转让和剥夺的 著作人身权包括发表权 署名权 修改权 保护作品完整权等权利 发表权是指著作权人决定作品是否公之于众的权利 ; 署名权是著作权人表明自己身份 在作品上署名的权利 ; 修改权是指修改或授权他人修改作品的权利 ; 保护作品完整权是指保护作品不受歪曲 篡改的权利 2 畅著作财产权著作财产权, 是著作权人基于本人使用或授权他人使用其作品而获得经济收入的权利, 也称经济权利 作品的使用方式包括复制 发行 表演 广播 放映 展览 出租 改编 翻译 摄制 汇编 信息网络传播等 3 畅邻接权邻接权是与著作权相邻的权利, 是法律为保护出版者 表演者 录音录像制作者和广播电台 电视台的权利而设定的权利 出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书 期刊的版

43 78 第三章民法 式设计 表演者对其表演享有表明表演者身份 保护表演形象不受歪曲 许可他人从现场直播和公开传送其现场表演 录音录像 复制 发行录有其表演的录音录像制品 通过信息网络向公众传播其表演, 并获得报酬的权利 录音录像制作者有权许可他人复制 发行 出租 网络传播其制作的录音录像制品并获得报酬 广播电台 电视台有权禁止他人转播其播放的广播 电视或将其播放的广播 电视录制在音像载体上以及复制音像载体 但是, 出版者 表演者 录音录像制作者 广播电台 电视台在行使以上权利时不得损害被使用作品和原作品著作权人的权利 ( 四 ) 著作权的取得和期限著作权自作品创作完成之日起产生 但首先在中国境内出版的外国人 无国籍人的作品的著作权自首次出版之日起受保护 因著作权的内容不同, 其保护期限也有所区别 作者的署名权 修改权 保护作品完整权的保护期不受限制 ; 发表权的保护期限与著作财产权一致, 权利人是自然人的, 其保护期为作者终生及其死亡后 50 年 ; 权利人是单位的, 其保护期为作品首次发表后的 50 年, 但作品自创作完成后 50 年内未发表的, 著作权法不再保护 ( 五 ) 著作权的保护侵害著作权的行为主要有 : (1) 未经权利人许可, 发表其作品的 ; (2) 侵害著作权人的署名权的 ; (3) 歪曲 篡改他人作品的 ; (4) 剽窃他人作品的 ; (5) 非法复制 发行 销售他人作品的, 即通常所说的盗版, 是最常见的侵害著作权的行为 对于侵害著作权的行为, 权利人有权要求停止侵权 赔礼道歉 赔偿损失, 也可请求主管机关依法查处, 构成犯罪的, 应由司法机关追究刑事责任 关于微软黑屏一案, 我们认为用户如果明知是盗版软件仍然使用, 应属违法 ; 但是, 微软公司应通过法定方式来维权, 而通过网络方式直接对用户进行干扰, 其方式不当 二 商标权 案例 1994 年 4 月, 取得新加坡鳄鱼公司内地销售权的北京同益公司在百盛购物中心设立专柜, 与百盛购物中心联合销售鳄鱼牌服装 同益公司工作人员将购买的北京市服装一厂生产的 枫叶 牌西裤的商标撤换上 鳄鱼 商标, 以高于原价 198% 的价格出售 北京市服装一厂认为该行为侵犯其合法权益, 遂以百盛购物中心 同益公司 鳄鱼公司及同益公司主管部门某开发促进会为被告向北京市第一中级人民法院提起诉讼, 要求赔礼道歉 赔偿损失 请考虑被告的行为是否构成侵权? 商标权是指商标权人依法对其受法律确认和保护的商标所享有的专有使用权 商标权作为一种权利, 建立在商标之上, 而商标是商品或服务的标记, 是能够把同类的生产者或经营者提供的商品或服务区别开来的专用标记 权利人使用商标的目的有二, 一是与其他同类生产经营者进行区别, 二是对自己的产品或服务进行宣传

44 第七节知识产权 79 ( 一 ) 商标权的主体商标权的主体为依法对商标享有专有使用权的人, 也称商标权人 根据枟商标法枠的规定, 自然人 法人和其他组织, 可以通过申请商标注册, 成为商标权人 民事主体还可以通过转让 继承等方式成为商标权人 ( 二 ) 商标权的客体商标权的客体, 即注册商标 作为商标, 应该符合一定的条件, 才会获得核准注册 根据枟商标法枠的规定, 商标应为能够将同类生产经营者的商品或服务区别开来的可视性标志, 包括文字 图形 字母 数字 三维标志和颜色组合, 以及上述要素的组合 商标可以是平面的, 也可为三维标志, 但仅由商品自身的性质产生的形状 为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状, 不得作为商标申请注册 不论是平面商标还是立体商标, 均应具有显著性 识别性的特征, 不得与他人在先取得的合法权利相冲突, 并且不得违背禁止性规定 ( 三 ) 商标权的内容商标权人的权利主要包括 : (1) 独立使用权, 即权利人自己使用注册商标并获得利益的权利 ; (2) 转让权, 即权利人有权将商标出卖给他人的权利 ; (3) 许可他人使用权 ; (4) 禁止他人使用权 商标权人的义务主要包括 : (1) 依法使用注册商标的义务 商标权人连续 3 年停止使用注册商标的, 自行改变注册商标的文字或图形 自行转让注册商标的, 自行改变注册商标的注册人名义 地址或者其他注册事项的, 商标局有权责令商标权人限期改正或者撤销其注册商标 ; (2) 保证使用注册商标的商品或服务的质量 商标权人不仅自己要保证自己的商品或服务的质量, 对许可他人使用自己商标的, 还应监督被许可人使用其注册商标的商品或服务的质量 ; (3) 依法交纳各种费用的义务 ( 四 ) 商标权的取得和期限根据枟商标权枠的规定, 商标权以注册方式取得 商标注册实行先申请原则, 即在同一种商品或者类似商品上, 以相同或者近似的商标申请注册的, 授予先申请的人 ; 同一天申请的, 授予使用在先的人 注册商标的有效期为 10 年, 自核准注册之日起计算 有效期满, 需要继续使用的, 商标权人应当在期满前 6 个月内申请续展注册 ; 在此期间未能提出申请的, 可以给予 6 个月的宽展期 宽展期满仍未提出申请的, 注销其注册商标 每次续展注册的有效期为 10 年 商标权可以无限期地续展注册 ( 五 ) 商标权的保护侵害商标权的行为包括 : (1) 假冒商标, 即未经权利人许可, 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的 ; (2 ) 销售侵犯注册商标专用权的商品的 ; (3) 伪造 擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造 擅自制造的注册商标标识的 ; (4) 反

45 80 第三章民法 向假冒行为, 即未经商标权人许可, 更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的 案例中被告将原告生产的 枫叶 牌西裤更换为 鳄鱼 商标高价出售的行为即属此类 被告的行为违反了诚实信用的市场规则, 降低了原告商品的市场占有率, 损害了原告商标的信誉, 因此构成侵权 ; (5) 给他人的注册商标专用权造成其他损害的 对于侵害商标权的行为, 权利人有权要求侵权人承担停止侵权 赔偿损失的民事责任, 也可以请求主管机关对侵权行为进行查处, 构成犯罪的, 应当由司法机关依法追究刑事责任 三 专利权专利权, 是指专利权人对其依法获得专利权的发明创造在法定期间所享有的专有使用权 专利制度的意义, 一是保护发明创造人的劳动成果, 使其能够通过行使专有使用权获得经济利益 ; 二是维护公共利益, 促进技术更新, 社会发展 ( 一 ) 专利权的主体专利权的主体也称专利权人, 是指依法有权提出专利申请并获得专利权的人, 包括发明人或设计人 职务发明创造的单位 外国人 外国企业或者外国其他组织 合法受让人 ( 二 ) 专利权的客体专利权的客体, 是指被授予专利权并受专利法保护的发明创造, 包括发明 实用新型和外观设计 发明, 是指对产品 方法或者其改进所提出的新的技术方案 实用新型, 是指对产品的形状 构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案 外观设计, 是指对产品的形状 图案或者其结合以及色彩与形状 图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计 授予专利权的发明创造应当具备新颖性 创造性 实用性, 不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突 对下列各项, 不授予专利权 : 1 科学发现 ; 2 智力活动的规则和方法 ; 3 疾病的诊断和治疗方法 ; 4 动物和植物品种 ; 5 用原子核变换方法获得的物质 ; 6 对平面印刷品的图案 色彩或者两者的结合作出的主要起标识作用的设计 ; 7 违反法律 社会公德或者妨害公共利益的发明创造 ; 8 违反法律 行政法规的规定获取或者利用遗传资源, 并依赖该遗传资源完成的发明创造 ( 三 ) 专利权的内容专利权人的权利主要包括 : 1 专有实施其专利的权利 ; 2 转让或许可他人实施其专利的权利 ; 3 禁止他人实施其专利的权利 ; 4 在产品或包装上注明专利标记的权利 专利权人的义务主要包括 : 1 实施发明和实用新型专利的义务 ; 2 交纳专利年费的义务 ; 3 对职务发明创造的发明人或设计人予以奖励的义务 ( 四 ) 专利权的取得和期限专利权的取得以国家授予为条件 同样的发明创造只能授予一项专利权 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的, 专利权授予最先申请的人 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的, 由专利局作出授予发明专利权的决定, 发

46 第八节民事责任 81 给发明专利证书, 同时予以登记和公告 发明专利权自公告之日起生效 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的, 由专利局作出授予专利权的决定, 发给相应的专利证书, 同时予以登记和公告 实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效 发明专利权的期限为 20 年, 实用新型和外观设计专利权的期限为 10 年, 均自申请之日起计算 如果专利权人未按规定缴纳专利年费或书面声明放弃专利权的, 专利权提前终止 ( 五 ) 专利权的保护侵害专利权的行为主要有两种, 1 未经许可实施他人专利的 ; 2 假冒专利的 对侵害专利权的行为, 权利人有权要求侵权人停止侵权, 赔偿损失, 也可请求主管机关进行查处, 对构成犯罪的, 应由司法机关追究刑事责任 第八节民事责任 一 民事责任概述 案例 某晚, 李某与朋友在某酒店 2 楼的雅间聚会, 大家都喝了不少白酒 席间李某走出雅间上厕所, 在楼道里他看到一扇门, 就推门而出, 不料一脚踩空, 落到酒店外面的地上, 导致双腿被摔断 原来这扇门外面是空的, 平时都上锁, 那天不知什么原因锁开了 李某要求酒店承担损害赔偿责任, 酒店辩称系李某醉酒失控所致, 拒绝赔偿 请考虑酒店是否应当承担责任 ( 一 ) 民事责任的概念民事责任是当事人违反民事义务, 所应承担的对其不利的法律后果 承担民事责任的前提是违反民事义务, 民事义务来源于两个方面, 一是当事人之间的约定, 二是法律的直接规定 承担民事责任的目的在于维护受损害一方的利益, 如果受损一方不要求承担, 则他人无权干涉, 因此, 民事责任的追究实行 民不告 官不究 ( 二 ) 民事责任的归责原则民事责任的归责原则, 是指在行为人的行为致人损害后, 用以确定和追究行为人民事责任的根据和标准 枟民法通则枠和枟侵权责任法枠确认了以下归责原则 : 1 畅过错责任原则枟民法通则枠第 106 条第 2 款规定 : 公民 法人由于过错侵害国家的 集体的财产, 侵害他人财产 人身的, 应当承担民事责任 枟侵权责任法枠第 6 条第 1 款规定 : 行为人因过错侵害他人民事权益, 应当承担侵权责任 过错责任原则是一种主观归责原则, 它以行为人主观上存在故意或过失为追究责任的依据 故意是指行为人有意造成他人损害, 或者明知其行为会造成他人损害仍实施加害行为 过失是指行为人由于疏忽大意或过于自信, 对损害的发生

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