地块出让 4 年之后, 原琼山市人民政府在海南日报上刊登关于依法无偿收回国有土地使用权的预先通知书, 以茂龙依法取得国有土地使用权后, 未按规定开发使用, 致使土地闲置已满二年以上为由, 拟依法无偿收回其国有土地使用权此后, 茂龙公司向原琼山市规划土地管理局提出书面申辩书, 以该土地不具

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忍钱
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1 新闲置土地处置办法解读 1 马会军 2 于达背景 2012 年 5 月 22 日, 新修订的闲置土地处置办法在国土资源部第一次部务会议中通过, 于 2012 年 7 月 1 日起施行本文就如下问题进行了深入分析 : 修订前的闲置土地处置办法存在哪些主要问题? 闲置土地处置办法修订的主要内容问题? 修订后闲置土地处置办法对开发商抵押权人和投资者有哪些影响? 事件链接 1999 年 4 月 26 日, 闲置土地处置办法于国土资源部第 6 次部长办公会议上通过, 并于同日生效 2008 年, 国务院出台了国务院关于促进节约集约用地的通知, 对严格闲置土地处置提出了明确要求 ;2011 年, 胡锦涛总书记在中共中央政治局第 31 次集体学习时强调, 要切实推行最严格的节约用地制度上述政策是促成闲置土地处置办法修订的重要契机 2011 年 12 月 21 日, 国土资源部发布闲置土地处置办法 ( 修订草案 ) ( 征求意见稿 ), 向社会公开征求修订意见案例启示闲置土地处置办法自 1999 年起生效后, 在实施过程中, 出现了一些不尽如人意的情况本节以两个案例来说明旧办法存在的几个主要问题海南省高级人民法院 (2006) 琼行终字第 92 号判决海口市国土环境资源局与海南茂龙房地产开发有限公司国有土地使用权处理决定及行政赔偿纠纷上诉案该案中, 茂龙公司与原琼山市土地管理局于 1995 年签订了国有土地使用权出让合同, 并依约定支付了包括市政费在内的全部款项, 受让取得涉案土地茂龙公司在取得该土地使用权时, 该地块不具备开发条件, 之后, 政府也未对该地提供开发应该具备的基本条件 1 2 北京市中伦律师事务所 ( 北京办公室 ) 房地产及基础设施部合伙人北京市中伦律师事务所 ( 北京办公室 ) 房地产及基础设施部助理

2 地块出让 4 年之后, 原琼山市人民政府在海南日报上刊登关于依法无偿收回国有土地使用权的预先通知书, 以茂龙依法取得国有土地使用权后, 未按规定开发使用, 致使土地闲置已满二年以上为由, 拟依法无偿收回其国有土地使用权此后, 茂龙公司向原琼山市规划土地管理局提出书面申辩书, 以该土地不具备开发条件无法建设为由提出申辩意见原琼山市政府于同年 11 月 8 日作出琼山府函 [1999]146 号关于依法无偿收回海南茂龙房地产开发有限公司国有土地使用权的批复, 以茂龙公司未开发建设, 土地闲置二年以上, 且茂龙公司提出的该土地不具备三通开发条件, 要求保留土地使用权或换相应具备开发条件的等价土地的申辩理由不成立为由, 同意依法无偿收回茂龙公司本宗土地使用权, 注销其国有土地使用证茂龙公司对原琼山市政府的批复提起了行政诉讼, 海南省高级人民法院在二审判决中认定, 该案中政府交地不具备开发条件导致土地闲置, 属于政府原因造成的土地闲置, 不适用无偿收回土地使用权的规定观察 : 本案中, 涉案地块闲置的原因是交地不符合三通一平的开发条件, 而案件争议的的关键在于, 交地不符合条件导致土地闲置的, 是否构成政府原因造成的土地闲置情形原闲置土地处置办法仅规定, 因政府原因导致土地闲置的, 不适用征缴土地闲置费和无偿收回土地的规定, 但并未具体说明何种情况构成政府原因造成的土地闲置这种规范上的模糊, 是导致本案争议的主要原因武汉市中级人民法院 (2010) 武行终字第 21 号判决武汉市黄陂区国土资源管理局与武汉机场综合发展总公司土地行政收回纠纷上诉案该案中, 武汉机场综合发展总公司于 1993 年取得 300 余亩国有土地的使用权, 本案诉争的亩土地是该片土地的一部分此后经武汉市黄陂区国土局批准陆续转让划分, 最终于 2006 年 12 月 7 日登记为一宗面积为亩的划拨国有土地武汉机场综合发展总公司在取得 300 亩土地后进行了开发建设, 但开发面积约为 117 亩, 对于亩的土地没有进行开发武汉市黄陂区国土局在认定了涉案土地构成闲置后, 未通知武汉机场综合发展总公司参加拟定闲置土地处置方案 ; 在无偿收回的方案获得政府批准后, 未制作闲置土地处置决定书, 而是直接通知并限令武汉机场综合发展总公司办理土地使用权证注销手续对于国土局注销土地使用权的行为, 武汉机场综合发展总公司提起了行政诉讼, 二审法院认为, 认定是否构成闲置土地, 应以宗地为单位, 因此涉案土地不构成闲置, 黄陂区国土局的做法违反规章的规定观察 : 本案的争议要点有二, 一是闲置土地的认定, 二是对闲置土地的处置方案

3 一个争议是闲置土地的认定本案中, 闲置的土地面积为亩, 是一宗 300 亩地块的一部分原闲置土地处置办法第二条规定, 已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一且中止开发建设满一年的土地也可认定为闲置土地该条规定未明确认定闲置土地是否应当以宗地为单位, 法院在判决中认为, 应当按宗地认定闲置土地其实这是规定的应有之义如果不以宗地为单位认定闲置土地, 第二条的规定就没有意义了另一个争议是拟定处置方案与无偿收回土地的选择根据原闲置土地处置办法第三条, 对认定的闲置土地应当拟定处置方案 ; 但是根据第四条第二款, 对闲置满两年的土地, 可无偿收回土地使用权两种方法是相互冲突的, 只能选择其一, 但是旧办法并未就这两种方法如何选择做任何规定本案中, 国土部门未拟定处置方案, 决定收回土地使用权, 而法院认定这种做法是违法的原闲置土地处置办法对闲置土地处理方法选择的规定模糊, 是导致本案争议的主要原因修订要点 : 新旧闲置土地处置办法对比本节以表格的形式, 展示新修订的闲置土地处置办法 ( 简称新办法 ) 相对于原闲置土地处置办法 ( 简称旧办法 ) 在四个方面的重要修订闲置土地认定标准清晰化, 增强可操作性旧办法规定了构成闲置土地的几种情况, 新办法予以继承, 并未修改但是旧办法对如何认定几个重要的节点没有规定, 可操作性较差新办法针对这一问题进行了改进, 对动工开发已投资额总投资额动工开发日期实际交付土地日期的认定进行了明确规定新第三十条规定, 动工开发 : 依法取得施工许可证后, 需挖深基坑的项目, 基坑开挖完毕 ; 使用桩基的项目, 打入所有基础桩 ; 其他项目, 地基施工完成三分之一已投资额总投资额 : 均不含国有建设用地使用权出让价款划拨价款和向国家缴纳的相关税费第二十二条规定, 因特殊情况, 未约定规定动工开发日期, 或者约定规定不明确的, 以实际交付土地之日起一年为动工开发日期实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准

4 旧对于认定闲置土地涉及到的动工开发已投资额总投资额动工开发日期等重要概念并未做明确定义根据是否政府原因造成土地闲置, 实施不同的土地处置方法根据旧办法, 对于非因政府原因造成的闲置土地, 也可以由国土行政部门拟定处置方案来处置, 并非必须征收土地闲置费或者无偿收回土地因此, 闲置土地的使用权人有可能仅需付出很低的违法成本而根据新办法, 对于非因政府原因或不可抗力造成的闲置土地, 应当征收土地闲置费或者无偿收回土地, 而不能适用其他的土地处置方式相比之下, 新办法的双轨制规定更加清晰, 闲置土地的使用权人所面临的风险明显增大新第十二条规定, 因本办法第八条规定情形 ( 编者注 : 即政府原因导致土地闲置的 ) 造成土地闲置的, 市县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商, 选择五种处置方案处置, 包括延长开发期限调整土地用途和规划条件政府安排临时使用协议有偿收回建设使用权置换建设用地使用权第十四条规定, 非因政府原因导致土地闲置的, 应当视未动工开发的时间, 征缴土地闲置费或者无偿收回建设用地使用权旧第三条规定, 市县政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地, 应当拟定处置方案, 并列举了处置方案可以选择的方式, 包括延长开发期限改变土地用途安排临时使用置换等价建设用地使用权政府有偿协议收回建设用地使用权政府确定新的土地使用者并对原土地使用者给予补偿第四条规定, 对于非因政府行为或不可抗力造成的闲置土地, 可以征收土地闲置费或者无偿收回土地因政府原因导致土地闲置的认定标准清晰化

5 相比旧办法, 新办法的规定对政府行为造成的闲置土地的界定更加清晰, 可操作性更高新第八条具体列举了构成因政府政府有关部门造成闲置土地的五种情况, 包括不按期交地修改规划政策调整处置信访事件军事管制文物保护以及其他政府政府有关部门的行为此外, 因自然灾害等不可抗力造成土地限制的, 也按照因政府行为造成闲置的情况处理旧第三条提出了因政府政府有关部门行为造成的闲置土地这一概念, 但并未规定什么情况构成因政府原因造成的闲置土地评论明确因政府原因导致的闲置土地的范围有两方面的意义 : 一方面避免因政府行为造成的闲置土地的土地使用权人无辜地承担违法成本 ; 另一方面避免非因政府原因造成闲置土地的土地使用权人滥用该规定进行抗辩对囤地炒地行为规定了惩罚和预防措施新办法规定, 国有建设用地使用权人恶意囤地炒地的, 依照规定处理完毕前, 市县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请, 不得办理被认定为闲置土地的转让出租抵押和变更登记而旧办法对此没有规定新第二十四条规定, 国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定划拨决定书规定恶意囤地炒地的, 依照本办法规定处理完毕前, 市县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请, 不得办理被认定为闲置土地的转让出租抵押和变更登记第二十六条规定, 市县国土资源主管部门应当将国有建设用地使用权人闲置土地的信息抄送金融监管等部门

6 旧对于囤地炒地的行为, 并未规定任何惩罚或限制措施评论 : 被认定为闲置的土地在处理完毕前禁止进行任何处分, 旨在防止闲置土地的使用权人通过处分土地使用权来规避风险, 是闲置土地法律规范的应有之义, 新办法对此进行了明确, 无疑是一个进步但新办法第二十四条仍然有可改进之处 : 一是该规定无法管制土地使用权人通过股权转让的方式转移资产风险, 二是该条规定适用于恶意囤地炒地, 但并未界定恶意囤地炒地的含义新办法第二十六条的规定是一个亮点, 意味着银监证监保监等部门能够及时得知土地闲置的情况至于金融监管部门会对闲置土地的行为进行何种回应, 还需要等待相关部门制定相关的规范视点 : 仍未解决的问题尽管闲置土地处置办法的修订不乏亮点, 我们发现, 仍有一些问题没有解决, 可能在实施中产生问题供地不符合要求造成土地闲置的, 是否属于因政府原因造成土地闲置? 新办法第二十一条规定, 国土部门供地应当符合一系列要求 ( 权利清晰安置补偿到位没有法律经济纠纷等 ), 防止因政府行为造成土地闲置根据第二十一条, 供地符合要求是国土部门的义务, 这样推断, 如果供地不符合这些要求造成土地闲置的, 应当属于政府原因造成的闲置土地但是, 第八条列举的五种因政府行为造成闲置土地的情形, 并未将供地不符合第二十一条的要求包含在其中根据第八条规定, 因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定规定的期限条件将土地交付给国有建设用地使用权人, 致使项目不具备动工开发条件的, 属于政府原因但是在实践中, 第二十一条所规定的交地条件 ( 权利清晰安置补偿到位没有法律经济纠纷等 ) 并不一定包含在出让合同约定的交付条件中这就让我们不禁产生疑问 : 如果国土部门按照出让合同约定的期限条件交付了土地, 但是没有满足第二十一条的要求, 从而导致土地闲置, 是否属于第八条规定的政府有关部门的其他行为造成的土地闲置?

7 因中止开发造成土地闲置的, 适用什么处置方案? 新办法第十二条第一款规定, 因本办法第八条 ( 编者注 : 即政府原因造成的土地闲置 ) 规定造成土地闲置的, 应当选择第十二条列举的 6 中方案之一进行处置 ; 但是第十二条第三款又规定, 符合本办法第二条第二款规定情形 ( 编者注 : 即已动工开发但已开发面积不足总面积三分之一或者已投资额不足总投资额百分之二十五, 且中止开发建设满一年的 ) 的闲置土地, 依照本条规定的方式处置但新办法第十四条规定, 除本办法第八条规定情形外, 闲置土地按下列方式处理, 即未动工开发满一年的, 收取土地闲置费, 满两年的, 无偿收回国有建设用地使用权按照第十二条, 已动工开发但已开发面积不足总面积三分之一或者已投资额不足总投资额百分之二十五, 且中止开发建设满一年的, 应该选择第十二条规定的处置方案 ; 但中止开发建设满一年的, 又不属于政府原因造成的土地闲置, 按第十四条规定, 也应该适用第十四条规定到底应该适用哪一条规定? 我们认为, 如果不是政府原因造成的中止开发, 应该由使用权人承担造成土地闲置的后果如果政府行为是造成土地闲置的部分原因, 是否适用第 12 条的处置方案? 如前所述, 新办法规定了双轨制的闲置土地处置方法 : 因政府行为造成闲置的, 应当适用第十二条规定的处置方案 ; 非因政府行为造成闲置的, 应当征缴土地闲置费或者无偿收回土地但是现实中可能出现政府原因和开发商原因共同造成土地闲置的情况这种情况应当如何处理, 新办法并未提供明确规定例如, 因政府行为导致土地闲置 1 年开发商原因闲置 1 年的, 是应当无偿收回土地使用权呢, 还是应当由政府拟定处置方案呢? 中止开发建设如何认定? 新办法第二条第二款规定, 已动工开发但已开发面积不足总面积三分之一或者已投资额不足总投资额百分之二十五, 且中止开发建设满一年的建设用地, 也可以认定为闲置土地是否构成中止开发建设是认定闲置土地的重要标准, 但是新办法并没有提供具体的认定标准那么中止开发是要求项目的开发建设已经百分之百停止, 没有任何人员和设备在进行工作, 还是只要项目的开发建设已经实质上停止即可? 采用前一种理解是不利于促使开发商及时利用土地的, 而后一种理解的界限则很难掌握这个问题在旧办法中已经存在, 但新办法并未解决在实施过程中, 这种规定的模糊很可能导致争议已投资额总投资额如何认定?

8 新办法明确了已投资额总投资额均不含国有建设用地使用权出让价款划拨价款和向国家缴纳的相关税费, 但仍未确定到底如何认定已投资额总投资额我们判断, 发改委项目核准 / 项目备案文件中的总投资额, 可以作为标准之一政府原因造成的闲置土地是否可以抵押? 新办法第二十四条规定, 国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定划拨决定书规定恶意囤地炒地的, 依照本办法规定处理完毕前, 市县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请, 不得办理被认定为闲置土地的转让出租抵押和变更登记不得办理被认定为闲置土地的转让出租抵押和变更登记是否应该有恶意囤地炒地的前提? 从字义上理解, 恶意囤地炒地的, 依照本办法规定处理完毕前仅修改是对市县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请的前提, 而不是不得办理被认定为闲置土地的转让出租抵押和变更登记的前提, 否则不得办理被认定为闲置土地的转让出租抵押和变更登记应该改为不得办理该国有建设用地的转让出租抵押和变更登记才更为合理和准确但是, 如果恶意囤地炒地不是不得办理该国有建设用地的转让出租抵押和变更登记的前提, 就可能意味着无论是否政府原因造成的土地闲置, 该土地都不能办理转让出租抵押和变更登记, 这限制了土地使用权人的处置权, 因而对土地使用权人是极其不利的对土地使用权人抵押权人的影响对土地使用权人的影响新办法的目的就是为了促进合理利用土地, 打击恶意囤地炒地, 因此, 总体来说, 新办法加强了对闲置土地的控制, 增强了对土地使用权人违规闲置土地的威慑力我们认为最重要的两点是, 第一, 新办法增强了闲置土地认定的刚性标准, 土地使用权人以政府原因为由避免被征缴土地闲置费和无偿收回的操作空间降低 ; 第二, 一旦被认定为闲置土地, 土地使用权人无法再以闲置土地融资, 相比而言, 这可能是对土地使用权人更致命的打击对金融机构等融资者的影响金融机构等向土地使用权人提供融资时, 一般要求将土地抵押给金融机构新办法第十二条规定, 在拟定因政府原因造成的闲置土地的处置方案时, 如果土地已经抵押, 抵押权人有权参与处置方案的拟定这对抵押权人的权利有一定的保护但是在第十四条关于无偿收回土地使用权的条款中, 并未规定抵押权人有权参与处置这就有可能导致在抵押权人不知情的情况下, 土地使用权被注销抵押权随之消灭这显然

9 不利于抵押权人权利的保护新办法第二十四条规定, 国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定划拨决定书规定恶意囤地炒地的, 依照本办法规定处理完毕前, 市县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请, 不得办理被认定为闲置土地的转让出租抵押和变更登记金融机构在融资前, 需要先对土地是否构成闲置土地进行调查, 避免在交易文件确定后无法办理土地使用权抵押为避免遭受损失的风险, 抵押权人应当在签署抵押合同借款合同之前, 充分审查并预估土地使用权人按照出让合同约定开发利用土地的能力, 并应在抵押合同借款合同中约定, 不按照出让合同开发利用土地也是抵押人的违约行为, 抵押权人可以采取相应措施

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