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1 私立東海大學法律學研究所碩士論文 指導教授 : 高得潤博士 論勞動派遣之僱用人侵權行為責任 Reserch on Employer, s Tortious Liability of Dispatched Employment 研究生 : 吳政雄撰 中華民國一 年六月二十日 I

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3 論文摘要 侵權行為法之發展趨勢, 於一般侵權行為方面, 應深刻審視行為 過失 違法性 因果關係 權利與利益等要素, 以建立更符合時代趨勢之理論架構 至於特殊侵權行為方面, 則修正傳統侵權行為之要件或創設新侵權行為類型, 以因應快速發展之社會環境, 適切分配危險, 有效填補損害, 實踐實質正義 我國侵權行為法上之歸責原則, 基於理論依據和法律政策考量, 根據不同侵權事件, 可分成過失責任 無過失責任 ( 危險責任 ) 和衡平責任 而針對民法第一百八十八條僱用人責任之規定, 多數學者認為係採過失責任原則中之推定過失, 並創設衡平責任 勞動派遣制度於雇主為求企業所需人力僱用彈性化與樽節成本之考量及勞工工作意願轉變與服務產品化趨勢, 大量需求專業人才, 使得此種新興勞動型態呈現蓬勃發展之趨勢 我國現行勞動基準法或相關勞動法規並未有 勞動派遣 之概念或規範, 此種 僱用與使用分離 之勞動型態, 除對企業及勞動市場之聘僱契約內容和效力產生強烈影響外, 對於勞動派遣契約外之第三人, 尤其是因派遣勞工侵權行為所受損害之人, 其權益之保障或求償便利性, 亦與傳統聘僱契約有所殊異 勞動派遣為一非典型之勞動契約關係, 其契約內容及運作有別於傳統聘僱契約, 僱用期間之不定期性 形式或實質雇主 工作場所彈性化 勞動條件 解僱條件等差異, 使得僱用人之選任監督義務, 究應賦予何人, 實際執行之可能性及如何充分保障受害第三人權益, 皆須重新省思檢討 蓋派遣勞動事涉三方二地之複雜關係, 包括派遣機構 派遣勞工與要派機構三方當事人, 而於此三方當事人間之法律關係中, 派遣機構與派遣勞工具有特殊性質之勞動契約關係, 派遣機構與要派機構間係為一有償 無名之雙務契約關係, 而派遣勞工與要派機構間僅具有勞務給付與指揮監督關係 傳統聘僱契約中僱用人對受僱人之選任監督義務, 於派遣勞動關係中因 僱用與使用分離 而產生認定模糊, 有待探討釐清 我國民法第一百八十八條僱用人責任之規定, 學者對於其歸責原則有不同之解釋, 並提出修法方向之建議, 而實務對僱用人責任見解, 從實質 外觀 客觀的角度來解釋適用, 以求充分保障受害人, 惟仍有一些判決之見解彼此歧異, 混亂了僱用人責任規定之實際運作 爾後當勞動派遣型態更盛行於勞動市場, 現行民法第一百八十八條僱用人責任之規定, 必將引起爭議 派遣機構與要派機構於趨利避害之考量下, 於具體侵權行為損害發生時, 恐會互踢皮球, 援引免責規定, 難達實質填補損害之目的 ; 若要二者負連帶賠償責任, 也應有合法 合理之解釋或理由 茲就本文之研究大綱說明如下 : 第一章緒論 I

4 第二章 就本文之研究動機與目的 研究範圍與方法作一說明 僱用人之侵權行為責任 說明侵權行為之基本概念, 將一般侵權行為與特殊侵權行為各種類型作介紹後, 再針對僱用人侵權行為責任之要件逐一說明辨正, 並與其他類似制度之關係為說明比較, 俾求得以正確適用 第三章 勞動派遣制度 說明勞動派遣制度之意義及興起原因, 至於經常僱用型及登錄型之勞動派遣, 其權利義務關係將有差異, 甚至影響到僱用人侵權責任之賦予 因勞動派遣制度牽涉三方當事人, 其彼此間之權利義務關係及權源, 須詳加剖析 為避免混淆, 再與其他類似之勞動型態加以比較 第四章 僱用人侵權責任規定適用於勞動派遣制度之探討 由於勞動派遣制度中僱用與使用分離之特色, 使得僱用人之認定及執行職務之概念產生模糊不清, 以致於實務見解未加詳查而為籠統判定, 本文特加以分析檢討, 並提出可行性之看法 尤其是派遣機構與要派機構各有所圖之下, 如何釐清其相關責任約定條款效力, 亦從歸責原則之角度加以探究 責任保險及社會安全制度與僱用人侵權責任之歸責原則有反比例之現象, 除加以說明外, 並提出現行法有關僱用人侵權責任規定有無修定以因應勞動派遣制度之必要 第五章 結論與建議 無論是民間企業或公務部門, 勞動派遣制度均以逐年提高之滲透率運用於人力勞動市場, 就此大勢所趨之非典型勞動型態, 於僱用人侵權責任規定必須有所因應及省思, 遂就本文研究心得, 提出結論與建議 II

5 謝 辭 每當鳳凰花開, 又到了畢業的離別前夕, 看它一樹火紅, 聽見蟬聲高鳴, 前幾年因論文寫作停滯不前而焦躁心煩, 往往鴕鳥心態的視而不見, 聽而不聞, 如今終於通過口試, 完成論文寫作, 今年似乎花開更豔麗, 知了鳴聲更高亢 俗話說 : 計畫往往趕不上變化, 人生經常不會按照劇本來上演 從 進入東海法研所以來, 其間歷經多次的人生大事, 中年轉業並且是離鄉背井, 舟車勞頓了幾年 ; 新居落成, 舉家搬遷 ; 父母先後罹患重症, 父親更在與病魔 纏鬥多時後, 離開了我們 諸多變故接踵而來, 心情經常飄忽不定, 身為長 子, 我似乎還沒做好準備, 也沒有足夠的能力扛起照顧全家族的重責大任 捫 心自問, 怠惰是我最大的阻礙, 於是這幾年來很害怕去見恩師 - 高得潤老師, 因誤收了我這個不長進的門生, 老師是否覺得後悔呢? 幸好每次高老師都寬容 的鼓勵我, 令人如沐春風, 自誓一定要完成論文, 方能無愧師恩 謙恭勤勉的永龍同學是我能完成論文的大推手, 從相關資料提供 目錄編 排 校對, 甚至提點我論文內容不週之處, 感謝之意絕非三言兩語可盡述, 相 信也祝福他能在法學界有所成就 士林行政執行處施清火處長熱心提攜後進, 得知我寫作方向, 多次提供意見和勞動派遣制度相關資料, 感謝他的厚愛 承 蒙口試委員林炫秋教授及林更盛教授惠予指導, 並點出許多改進之處, 除了敬 佩師長的學識淵博外, 自省在法律殿堂上, 我恐怕還是個霧裡看花的門外漢 彰化行政執行處的金怡小姐 惠芬小姐 怡珊小姐, 繁忙之餘還辛勞的幫我校 稿或協助文書處理, 在此表達謝意 時光悠悠, 駑鈍如我, 是個教育界的逃兵, 是個半路出家的法律人, 能有 幸先後取得律師證照 考上司法特考 完成法研所學業, 確實該謝天謝地 吳政雄 III

6 論勞動勞動派遣之僱用人侵權行為責任 目 錄 第一章緒論...1 第一節前言...1 第二節研究動機與目的...2 第三節研究範圍與方法...3 第二章僱用人之侵權行為責任...8 第一節侵權行為之基本概念...8 第一項基本理論...8 第二項一般侵權行為...10 第一款因故意或過失, 不法侵害他人之權利...10 第二款故意以違背善良風俗之方法加損害於他人之權利或利益 14 第三款違反保護他人之法律致生損害於他人之權利或利益...16 第三項特殊侵權行為...17 第一款民法上之特殊侵權行為...17 第二款民事特別法上之侵權行為...26 第二節僱用人侵權行為責任之意義...26 第一項沿革及立法例...26 第二項性質及理論依據...27 第三項發展趨勢...29 第三節僱用人侵權行為責任之成立要件...29 第一項行為人須為僱用人之受僱人...30 第二項須受僱人成立侵權行為...33 第三項受僱人之侵權行為係因執行職務而為...33 第四項僱用人無免責條件之事由存在 ( 無選任監督過失或過失與損害間因果關係之否定 )...35 第五項僱用人之衡平責任...36 第四節僱用人之連帶賠償責任及求償權...37 第一項連帶債務之外部關係...37 第二項連帶債務之內部關係及求償權之行使...38 第三項懲罰性賠償金之適用問題...40 第五節僱用人侵權行為責任與類似制度之關係及比較...40 第一項與法人侵權責任之比較...42 第二項與公務員侵權責任及國家賠償責任之比較...43 IV

7 第三項與代理人或使用人責任之比較...44 第四項與法定代理人責任之比較...45 第三章勞動派遣制度...47 第一節前言...47 第二節意義...48 第三節態樣...50 第四節勞動派遣之法律關係...52 第一項概說...52 第二項派遣機構與要派機構之關係...52 第三項派遣機構與派遣勞工之關係...54 第四項要派機構與派遣勞工之關係...55 第五節勞動派遣與其他類似勞動型態之比較...57 第一項與承攬之比較...57 第一款承攬之定義...57 第二款勞動派遣與承攬之區別...57 第二項與職業介紹之比較...59 第一款職業介紹之定義...59 第二款勞動派遣與職業介紹之區別...59 第三項與企業外調職 ( 出向 ) 之比較...60 第一款企業外調職 ( 出向 ) 之定義...60 第二款勞動派遣與企業外調職 ( 出向 ) 之區別...61 第四項與勞動租賃之比較...61 第一款勞動租賃之意義...61 第二款勞動派遣與勞動租賃之區別...62 第四章僱用人侵權責任規定適用於勞動派遣制度之探討...63 第一節契約類型與僱用人侵權責任之關聯性...63 第一項契約類型對僱用人侵權責任之影響...63 第一款僱傭契約與僱用人侵權責任...64 第二款其他提供勞務之契約與僱用人侵權責任...66 第二項契約內容對僱用人侵權責任之影響...69 第三項受僱人工作型態 ( 是否自主獨立營業 ) 與僱用人侵權責任之關聯性...70 第四項契約當事人可否對僱用人侵權責任負擔作約定...72 第二節勞動派遣契約之僱用人侵權責任...73 第一項僱用關係之存在...74 第二項須派遣勞動者成立侵權行為...76 第三項派遣勞動者之侵權行為係因執行職務而為...76 第四項僱用人無免責條件之事由存在...79 V

8 第一款派遣機構無選任或監督過失...79 第二款要派機構無選任或監督過失...80 第三款選任或監督過失與損害間無因果關係...80 第五項僱用人之衡平責任...81 第六項僱用人之連帶賠償責任及求償權...81 第三節僱用人侵權責任負擔對象之認定對勞動派遣制度之影響...83 第一項從派遣機構觀點而言...83 第二項從要派機構觀點而言...85 第三項從派遣勞工觀點而言...86 第四項僱用人侵權責任之賦予與派遣勞動制度之發展...87 第四節現行法中僱用人侵權責任規定之檢討...88 第一項僱用人侵權責任之歸責原則和發展趨勢...88 第二項派遣機構與要派機構之僱用人責任是否應有不同歸責標準...90 第三項責任保險及社會安全制度對僱用人侵權責任之影響責任之影響...91 第一款責任保險制度對僱用人侵權責任之影響...92 第二款社會安全制度對僱用人侵權責任之影響...93 第四項僱用人責任之規定應否修正...94 第一款民法第一百八十八條之歸責原則應明確化...94 第二款勞動派遣制度之僱用與使用分離型態...95 第五章結論與建議...97 第一節勞動派遣制度之擴張...97 第二節研究結論...98 第三節研究建議...99 參考文獻 VI

9 第一章緒論 第一節前言 現代社會經濟發展迅速, 人際間互動頻繁, 競爭激烈, 衝突在所難免, 且因科技發達, 追求快速便捷, 因應而生許多高危險 高污染產業, 經常發生重大危害事故 如何防止或減少危害事故並合理分配 填補所生之損害, 成為亟須面對之重要課題, 更是法學界注目所在 從歷史發展中可發現侵權行為法之機能, 隨著社經狀況和倫理道德觀念之變遷而 1 有不同重心, 如贖罪 懲罰 威嚇 教育 填補損害及預防損害等 就我國現行法制而言, 侵權行為之基本機能, 在於填補損害及預防損害 ; 侵權行為之損害賠償則以分配正義作為指導原則, 基本思想在於填補損害, 使被害人回復損害發生前之原狀 十八 九世紀為現代侵權行為法之確立時期, 於個人主義思想影響下, 法 奧 德 瑞等國家之立法皆採過失責任主義, 2 惟隨著社會經濟發展來重新評估 改進侵權行為歸責原則, 以求有效率分配社會資源, 使被害人能得到更公平合理保障, 成為各國修法方向 侵權行為法之發展趨勢, 於一般侵權行為方面, 更深刻審視行為 過失 違法性 因果關係 權利與利益等要素, 以期建立更符合時代趨勢之理論架構 至於特殊侵權行為方面, 則修正傳統侵權行為之要件或創設新侵權行為類型, 因應快速發展之社會環境, 適切分配危險, 有效填補損害, 實踐實質正義 損害之發生原因包括契約關係 侵權行為 天然災害或自己疏失, 將損害歸由特定人負擔之理由, 可稱之為歸責原則或損害歸責事由 我國侵權行為法上之歸責原則, 基於歸責原則之理論依據和法律政策考量, 根據不同侵權事件, 可分成過失責任 無過失責任 ( 危險責任 ) 和衡平責任 而針對民法第一百八十八條僱用人責任之規定, 多數學者認為係 3 採過失責任原則中之推定過失, 並創設衡平責任 傳統經濟社會中, 就業環境具有全職 穩定而薪資福利合理之工作條件, 方能留住人才 ; 而今產業高度工業化後, 機器取代了勞力, 許多行業之就業市場, 人力供過於求, 失業率高居不下, 即便半薪 部分工時 暫時性 短期性 派遣工作及諸多薪資不合理之工作, 許多人依然趨之若鶩 另一方面, 雇主為求企業所需人力僱用彈性化與樽節成本之考 1 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 7 2 黃茂榮, 債法總論第二冊, 植根法學叢書,2004 年 7 月增訂版, 頁 32 3 馬維麟, 民法債編註釋書 ( 一 ), 頁 324 1

10 量, 促使勞動派遣制度產生 再加上勞工工作意願轉變與服務產品化趨勢, 大量需求專業人才, 使得勞動派遣於社經發展與勞資雙方需求下得以持續發展, 此種新興勞動型態亦出現於國內, 並有蓬勃發展之趨勢 我國現行勞動基準法或相關勞動法規並未有 勞動派遣 之概念或規範, 此種勞動型態之興起, 除了對企業及勞動市場之聘僱契約內容和效力產生強烈影響外, 對於勞動派遣契約外之第三人, 尤其是因派遣勞工侵權行為所受損害之人, 其權益之保障或求償便利性, 亦與傳統聘僱契約有所殊異 勞動派遣制度目前於我國雖然尚無明文, 僅為立法草案階段, 但已實質存在勞動市場, 其存在功能及影響, 學界著力頗深, 已發表 4 不少文獻 而侵權行為法之理論探討與實證分析, 專著文獻和實證資料皆相當豐富, 但綜合研究勞動派遣型態與侵權行為法之機能及歸責原則, 二者間如何調和 適用? 僅有略微提及, 尚無專論 第二節研究動機與目的 由於國際化競爭 資訊科技革新 以及勞工意識高漲等因素影響下, 使得勞動力結構及傳統勞資關係產生質變 勞動派遣為一非典型之勞動契約關係, 其契約內容及運作有別於傳統聘僱契約, 僱用期間之不定期性 形式或實質雇主 工作場所彈性化 勞動條件 解僱條件等差異, 使得僱用人之選任監督義務, 究應賦予何人, 實際執行之可能性及如何充分保障受害第三人權益, 皆須重新省思檢討 蓋派遣勞動事涉三方二地之複雜關係, 包括派遣機構 派遣勞工與要派機構三方當事人, 而於此三方當事人間之法律關係中, 派遣機構與派遣勞工具有特殊性質之勞動契約關係, 派遣機構與要派機構間係為一有償 無名之雙務契約關係, 而派遣勞工與要派機構間僅具有勞務給付與指揮監督關係 傳統聘僱契約中僱用人對受僱人選任監督義務之歸屬, 於派遣勞動關係中因 僱用與使用分離 而產生認定模糊, 有待探討釐清 我國針對派遣勞動之研究文獻, 因其複雜之勞僱關係, 以致權利義務不明確, 現行法規範不足, 於是勞動法學界深入探討派遣勞動之法律問題, 期望以立法解決日後將產生之勞工問題 近期由於派遣業者及勞動派遣制度, 受到人力資源管理及勞工或社會學者普遍重視, 探討派遣勞 5 動之相關文獻重心, 較傾向研究於人力資源管理運用上所產生之影響 至於勞動派遣對第三人所造成之外部影響, 似乎較不受學者關注 4 專書如邱祈豪, 臺灣勞動派遣法制化之研究, 致良出版社,2005 年 9 月 ; 論文著作如參考文獻所列 5 例如 : 周信旗, 人力資源彈性化任用管理之研究, 國立中山大學人力資源管理研究所碩士論文 ; 蔡博全, 國內人力派遣業制度運作及人力資源管理實務之探討, 國立中山大學人力資源管理研究所碩士論文等 2

11 我國民法第一百八十八條僱用人責任之規定, 學者對於其歸責原則有不同之解釋, 並提出修法方向之建議, 而實務對僱用人責任見解, 從實質 外觀 客觀的角度來解釋適用, 以求充分保障受害人, 惟仍有一些判決之見解彼此歧異, 混亂了僱用人責任規定之實際運作 爾後當勞動派遣型態更盛行於勞動市場, 現行民法第一百八十八條僱用人責任之規定, 必將引起爭議 派遣機構與要派機構於趨利避害之考量下, 於具體侵權行為損害發生時, 恐會互踢皮球, 援引免責規定, 難達實質填補損害之目的 ; 若要二者負連帶賠償責任, 也應有合法 合理之解釋或理由 我國侵權行為法上之歸責原則, 根據不同侵權事件, 基於歸責原則之理論依據和法律政策考量, 規定了許多類型之特殊侵權行為, 則勞動派遣型態之僱用人侵權責任, 究竟僅須透過現行法之解釋即可, 或必須以修法 立法方式來規範, 應從侵權行為理論與產業發展, 作一整體探討 第三節研究範圍與方法 第一項研究範圍 侵權行為法於我國民事實體法上區分為兩大類 : 一般侵權行為與特殊侵權行為, 前者規定於民法第一百八十四條, 後者於民法第一百八十五條至第一百九十一條之三及其他特別法定有規範 過失責任為我國侵權行為法之基本原則, 為適應社會需要, 及保護被害人利益之法律政策下, 運用立法技術及規範內容, 於各種特殊侵權行為類型中, 兼採推定過失或建立無過失責任 僱用人之侵權行為責任既為特殊侵權行為類型之一, 欲作探討, 當從侵權行為之基本理論著手, 再深入研究此種特殊類型侵權行為於理論和實務面上所遭遇之問題 非典型勞動之勞動派遣制度正方興未艾, 因涉及 三方二地 及 僱用與使用分離 之特色, 其僱用人侵權行為責任要件之認定, 顯得相當混淆不清, 釐清之道當先從認識勞動派遣制度之意義 特色 型態, 明辨三方當事人間之權利義務 最後再將勞動派遣制度之特質及三方當事人間權利義務關係, 透過僱用人侵權行為責任要件之逐一檢驗, 以綜合歸納分析出僱用人侵權責任如何適切賦予 第二項研究方法 3

12 本論文之研究方法以文獻分析法及比較研究法為主, 將蒐集之相關法令與學說見解加以整理分析, 並比較國內外相關立法例之異同處, 就我國現行法規定加以檢討, 並就實務判決上所發生之問題及爭議, 提出合理解決之道 本項研究將先行瞭解有關侵權行為之類型, 並對特殊侵權行為之僱用人侵權責任詳加介紹, 且與其他類似制度作比較 其次介紹勞動派遣制度, 說明其意義 態樣及三方當事人間之權利義務關係, 並與其他類似勞動型態作比較 最後將勞動派遣制度適用於我國現行僱用人侵權行為相關規定, 分析其可行性或可能產生爭議, 並對日後可行之修正方向提出建言 第四節論文架構 本文共分為五章, 兹就各章之重點介紹如下 : 第一章緒論 第六章 就本文之研究動機與目的 研究範圍與方法作一說明 僱用人之侵權行為責任 說明侵權行為之基本概念, 將一般侵權行為與特殊侵權行為各種類型作介紹後, 再針對僱用人侵權行為責任之要件逐一說明辨正, 並與其他類似制度之關係為說明比較, 俾求得以正確適用 第七章 勞動派遣制度 說明勞動派遣制度之意義及興起原因, 至於經常僱用型及登錄型之勞動派遣, 其權利義務關係將有差異, 甚至影響到僱用人侵權責任之賦予 因勞動派遣制度牽涉三方當事人, 其彼此間之權利義務關係及權源, 須詳加剖析 為避免混淆, 再與其他類似之勞動型態加以比較 第八章 僱用人侵權責任規定適用於勞動派遣制度之探討 由於勞動派遣制度中僱用與使用分離之特色, 使得僱用人之認定及執行職務之概念產生模糊不清, 以致於實務見解未加詳查而為籠統判定, 本文特加以分析檢討, 並提出可行性之看法 派遣機構與要派機構就要派契約內容之約定, 往往各有所圖之下, 如何釐清其相關責任及約定條款效力, 亦從歸責原則之角度加以探究 責任保險 社會安全制度與僱用人侵權責任之歸責原則有消長互補之作用, 除加以說明外, 並提出現行法有關僱用人侵權責任規定有無修定以因應勞動派遣制度之必要 第九章 結論與建議 無論是民間企業或公務部門, 勞動派遣制度均以逐年提高之滲透率 4

13 運用於人力勞動市場, 就此大勢所趨之非典型勞動型態, 於僱用人侵權責任規定必須有所因應及省思, 遂就本文研究心得, 提出結論與建議 第五節用詞定義 第一項勞動派遣制度 學者及實務上對勞動派遣之名稱眾說紛紜, 有稱為派遣勞動 人力派遣 人才派遣 人材派遣等, 其定義亦各有不同, 本文則將 勞動派遣制度, 定義為 : 非典型勞動型態之一種類型, 派遣機構 ( 提供派遣勞工者 ) 與勞工 ( 派遣勞工 ) 訂有一僱傭契約關係, 約定於其他機構 ( 要派機構 ) 之工作場所及其指揮監督下提供勞務 ; 派遣機構與要派機構 ( 需使用派遣勞工者 ) 簽訂一要派契約, 由派遣機構提供派遣勞工至要派機構處以供其使用, 且由要派機構對派遣勞工於提供勞務時為指揮監督之一種勞動型態 2004 年 1 月行政院勞工委員會版勞動派遣法草案第二條草案對相關用詞作出定義 : 本法用詞定義如下 : 一 派遣 : 謂依本法設立之勞動派遣機構指派其所僱用之勞工, 至要派機構提供勞務並受要派機構指揮監督 二 派遣機構 : 謂僱用勞工並使其為要派機構提供勞務為業者 三 要派機構 : 謂在要派契約之約定下, 實際使用派遣勞工者 四 派遣勞工 : 謂受派遣機構僱用, 並為要派機構提供勞務者 五 要派契約 : 謂派遣機構與要派機構約定派遣勞工至要派機構提供勞務之契約 2010 年 7 月 12 日行政院勞工委員會版勞動基準法部分條文修正草案第二條則作出以下名詞定義 : 七 勞動派遣 : 指派遣事業單位指派所僱用之勞工至要派單位提供勞務, 接受該要派單位指揮監督管理之行為 八 派遣事業單位 : 指從事勞動派遣業務之事業單位 九 要派單位 : 指依據要派契約, 實際指揮監督管理派遣勞工從事工作者 十 派遣勞工 : 指受派遣事業單位僱用, 並向要派單位提供勞務者 十一 要派契約 : 指要派單位與派遣事業單位就勞動派遣事項所訂立之契約 本文將勞動派遣之類型分為經常僱用型勞動派遣與登錄型勞動派遣二種 所謂經常僱用型勞動派遣, 係指派遣機構與派遣勞工訂定以派遣 5

14 工作為內容之僱傭契約, 其時間為繼續性, 性質上屬於一種不定期契約 另一種為登錄型勞動派遣, 勞工僅先於派遣機構登錄有案, 此種登錄行為尚未使兩者間立即發生成立僱傭契約之效果, 直至要派機構有派遣勞務需求而與派遣機構簽訂要派契約, 而該勞務需求又符合派遣勞工之條件時, 派遣機構方依照要派契約之派遣勞務需求期間, 與派遣勞工簽訂定期勞動契約, 並由派遣勞工至要派機構服勞務 第二項僱用人侵權責任 侵權行為依現行法之體例, 可將其分為民法上之侵權行為與特別法上之侵權行為, 根據所負賠償責任之性質為區別標準, 其中民法第一百八十四條為一般侵權行為之規定, 所採之 過失責任主義 為侵權行為之基本原則 ; 民法第一百八十五條至第一百九十一條之三與特別法上之侵權行為規定, 如核子損害賠償法 公平交易法 民用航空法或消費者保護法等, 則為特殊侵權行為, 調整了歸責原則和成立要件, 例如採取推定過失責任 衡平責任或無過失責任主義, 並賦予不同之法律效果 民法第一百八十八條即為特殊侵權行為中有關僱用人侵權責任之規定 : 受僱人因執行職務, 不法侵害他人之權利者, 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任 但選任受僱人及監督其職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 僱用人不負賠償責任 如被害人依前項但書之規定, 不能受損害賠償時, 法院因其聲請, 得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況, 令僱用人為全部或一部之損害賠償 僱用人賠償損害時, 對於為侵權行為之受僱人, 有求償權, 本條之成立要件, 可分成 : (1) 行為人須為僱用人之受僱人 (2) 須受僱人成立侵權行為 (3) 受僱人之侵權行為係因執行職務而為 (4) 僱用人無免責條件之事由存在 (5) 衡平責任: 僱用人雖具免責要件, 如被害人不能受損害賠償時, 法院因其聲請, 得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況, 令僱用人為全部或一部之損害賠償 於解釋侵權行為法中民法第一百八十八條之僱用人概念時, 與契約 6 法中民法第四百八十二條僱傭契約之僱用人及勞動基準法第二條之雇主 6 勞動基準法第二條 : 本法用辭定義如左 : 一 勞工 : 謂受雇主僱用從事工作獲致工資者 二 雇主 : 謂僱用勞工之事業主 事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人 三 工資 : 謂勞工因工作而獲得之報酬 ; 包括工資 薪金及按計時 計日 計月 計件以現金或實物等方式給付之獎金 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之 四 平均工資 : 謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金 6

15 定義, 其概念與範圍均不相同, 本文將予釐清 額 工作未滿六個月者, 謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額 工資按工作日數 時數或論件計算者, 其依上述方式計算之平均工資, 如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者, 以百分之六十計 五 事業單位 : 謂適用本法各業僱用勞工從事工作之機構 六 勞動契約 : 謂約定勞雇關係之契約 7

16 第二章僱用人之侵權行為責任 第一節侵權行為之基本概念 第一項基本理論 契約 無因管理 不當得利 侵權行為均為我國民法債編所規定債之主要發生原因, 其中侵權行為於法律事實中係屬民事上之違法行為之一, 行為人非因契約上之原因所造成他人之權利或利益受有損害, 為填補當事人之損害, 民事法遂規定了 侵權行為 制度, 所謂侵權行為, 乃指因故意或過失不法侵害他人之權利或利益, 應負損害賠償之違法行為 近代私法以個人自由為指導原則, 採個人本位及權利本位為立法基礎, 而侵權行為制度乃對個人在社會生活中之活動自由, 因自由競爭下所生之利害衝突加以規範, 並明定其損害賠償責任等法律效果, 故具有對個人自由限制及權利保障之雙重功能 侵權行為法之主要目的在於填 7 補受害人之損害, 也滿足被害人之報復心理, 而透過損害賠償責任等法 8 律效果之嚇阻功能, 規範了人際間之行止, 更具有廣泛之一般預防功能 若法律政策上, 希望侵權行為制度除規範個人自由外, 更藉以增進社 9 會生活之全體福利為目標時, 則應以公平分擔社會生活所生損害為趣旨 侵權行為乃由於人之不法行為侵害他人權益, 經常具體發生於醫療 車禍 空難 商品瑕疵 公共災害或危險事業及活動等事故 我國民法第一百八十四條第一項規定 : 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者亦同 第二項 : 違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負賠償責任 但能證明其行為無過失者, 不在此限, 此乃基於過失責任主義之立法模式, 其責任之成立, 須具備主觀及客觀要件, 始足當之 從 7 侵權行為法之歷史根源於報仇 Rache 參見鄭玉波著, 民法債編總論, 頁 ; 孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 193 至於民事責任與刑事責任之區別, 可參閱孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 194 至 196; 鄭玉波著, 民法債編總論, 頁 133; 王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁 67 王澤鑑教授於其所著侵權行為法( 第一冊 ) 第二章, 對侵權行為法之歷史發展與比較法上之觀察, 有較詳細之介紹 8 參見黃立, 民法債編總論, 頁 參見孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 193 8

17 現行侵權行為法之立法技術及內容中, 依體例可將侵權行為分為民法上之侵權行為與特別法上之侵權行為, 根據所負賠償責任之性質為區別標 10 準, 其中民法第一百八十四條為一般侵權行為之規定, 所採之 過失責任主義 為侵權行為之基本原則 ; 民法第一百八十五條至第一百九十一 11 條之三與特別法上之規定, 如核子損害賠償法 公平交易法 民用航空法或消費者保護法等, 則為特殊侵權行為, 調整了歸責原則和成立要件, 例如採取推定過失責任 衡平責任或無過失責任主義, 並賦予不同之法律效果 損害賠償之方法及範圍等均為侵權行為法所規範之對象及任務, 我國民法於第一百九十二條 第一百九十三條及第一百九十六條等規定財產損害之賠償方法及範圍, 包括殯葬費 扶養費 增加生活需要費用 物之減少價額等 第一百九十四條 第一百九十五條等則規定非財產損害之賠償方法及範圍, 包括特定身分權及人格權之非財產損害賠償, 可 12 請求賠償相當之金額或回復名譽等適當處分 第一百九十七條 第一百九十八條則規定損害賠償請求權之消滅時效 請求權競合及債務履行之拒絕 侵權行為法 責任保險 無過失補償制度與社會安全保障體系共同 13 建構現代人類社會生活填補損害之功能, 彼此間常有消長之關係 侵權行為 ( 作為或不作為 ) 之要件 歸責原則 權益保護內容, 因果關係認定及賠償責任之範圍等, 皆反映出當時之社會經濟狀況及倫理道德觀念 個人之自主與人性尊嚴之維護, 應為侵權行為法之存在價值, 於侵權行為之雙方當事人間作公平衡量, 適當分配責任負擔, 其重要性並不亞於填補損害之效率 10 王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁 68; 鄭玉波 陳榮隆, 民法債編總論, 頁 161; 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 150 而一般侵權行為與特殊侵權行為之區別標準, 亦有採自己之行為或因第三人行為之參與及自己行為以外之事實發生作區分, 名稱略有差異, 例如 : 通常侵權行為 特種侵權行為等, 參見孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ); 林誠二, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 267; 鄭健才, 債法通則, 頁 119 筆者基於歸責型態之區分實益贊同前說之標準, 亦有學者就學理之發展贊同之, 參見姚志明, 侵權行為法, 頁 2 11 民法債編以外, 其他各編亦對侵權行為設有規定, 例如民法第二十八條規定法人之侵權行為 民法第七百八十二條規定 : 水源地或井之所有人, 對於他人因工事杜絕 減少或污穢其水者, 得請求損害賠償 如其水為飲用, 或利用土地所必要者, 並得請求回復原狀 但不能回復原狀者, 不在此限 等 12 侵權行為效力之說明或侵權行為與契約請求權之競合, 債編之教科書皆有詳細解說, 請自行參閱 13 一個國家侵權行為法之重要性與一般社會安全制度是否健全, 具有反比例之現象 參閱馬維麟, 民法債編註釋書 ( 一 ), 頁 219; 王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁 32 至 40; 王澤鑑, 民法學說與判例研究 ( 第二冊 ), 頁

18 第二項一般侵權行為 民法第一百八十四條之一般侵權行為, 依通說見解可區分為三種類型 : ( 一 ) 因故意或過失, 不法侵害他人之權利 ( 民法第一百八十四條第一項前段 ) ( 二 ) 故意以違背善良風俗之方法加損害於他人之權利或利益 ( 民法第一百八十四條第一項後段 ) ( 三 ) 違反保護他人之法律致生損害於他人之權利或利益 ( 民法第一百八十四條第二項 ) 14 此三種類型乃不同之社會規範機制, 對權益為區別性之保護 以下 15 對其成立要件加以說明 第一款因故意或過失, 不法侵害他人之權利 民法第一百八十四條第一項前段規定 : 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 通說認為, 此即一般侵權行為中權利侵害類型之規定, 因其為基本核心類型, 可分析其成立要件如下 : ( 一 ) 須有加害之行為 所謂加害行為係指自己有意識之身體行止, 包括作為及不作為 判斷一個行為是否應歸責於某人, 端視該人有無自我意識對其身體活動加以控制之可能 無意識之動作, 例如睡夢或反射動作, 皆不成立侵權行 16 為 17 以不作為侵害他人之權利, 係指於具體情況下, 有作為之義務而不作為, 且該不作為之非價性與作為等同, 並因而造成他人損害時, 方可 14 王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁 79 至 學者有從比較法之觀點, 參考德國學說所採之三段論證方法, 將侵權行為之成立要件分為 : (1) 構成要件該當性 : 加害行為 他人權利或利益 致生損害 行為與損害間有因果關係 (2) 違法性 : 行為須不法 (3) 歸責 : 歸責事由及歸責能力 參閱王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁 97; 姚志明, 侵權行為法, 頁 5 加害行為 他人權利或利益 致生損害 行為與損害間有因果關係及行為須不法等要件, 以行為及其結果等客觀事實為評價, 乃客觀要件 ; 歸責事由及歸責能力則以行為人主觀之心理狀態為評價依據, 故為主觀要件 參見邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 175 至 黃立, 民法債編總論, 頁 有作為之義務時, 即有保證人地位 ( 德文 Garantenstellung), 刑法第十五條不作為犯之規定 : 對於一定結果之發生, 法律上有防止之義務, 能防止而不防止者, 與因積極行為發生結果者同 因自己行為致有發生一定結果之危險者, 負防止其發生之義務 可作為解釋參考 10

19 18 成立侵權行為 學說或實務見解認為下列幾種情形應有作為義務 : 19 1 法有明定或就法律之精神觀察 : 例如民法第一千零八十四條第二項之父母對未成年子女有保護教養義務及民法第一千一百十四條所規定互負扶養之親屬間 2 依契約內容而生 : 違反契約之內容而不作為, 通常屬於債務不履行之情形 ( 例如 : 加害給付 ), 可構成契約及侵權行為法上之請求權競合 3 行為人之前行為增進危險 : 例如 : 甲男和乙女相約服毒自殺, 乙女先服毒後腹痛難忍, 甲男見狀反悔不想自殺, 則甲男對乙女有救助之義務 4 對責任之事實承受 ( 無契約之義務承擔 ): 例如 : 甲以繩救助落水之人, 因此使該落水之人產生信賴, 即不能拉至中途而任意棄之不顧 5 社會活動安全注意義務 ( 誠信原則而生之社會交易義務 ): 主要情形有三 :A 因自己行為致發生一定結果之危險, 例如道路旁挖掘水溝, 應為安全防範措施 B 開放一定場地或通道, 應維護其安全性 C 因從事一定職業而須對營業場所承擔防範危險之義務 20 ( 二 ) 侵害他人權利 21 權利 之意義, 學說上所下之定義並不一致, 通說認為權利最簡 22 潔之概念為 權利乃享受特定利益的法律之力, 民法第一百八十四 23 條第一項前段之權利應為實質意義上之私法體系所保護之法律上利益, 24 依其性質, 指一切私權而言, 通說認為不包括公權利在內 權利之範圍 18 黃立, 民法債編總論, 頁 238; 姚志明, 侵權行為法, 頁 14 至 19; 王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁 最高法院三十一年上字第二三二四號判例 : 消極的犯罪, 必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提, 此種作為義務, 雖不限於明文規定, 要必就法律之精神觀察, 有此義務時, 始能令負犯罪責任 20 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 史尚寬, 債法總論, 頁 128: 權利, 為通常意義之權利, 即為依法律之擔保得貫徹某利益主張之可能性, 或謂為法律上賦予人格者之也 孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 210: 所謂權利係指既存法律體系所明認之權利 邱聰智, 民法總則 ( 上 ), 頁 147: 權利者, 指個人所享有, 且由國家以法律保障 亦即強制貫徹其實現之個人生活上各項利益之總稱 22 王澤鑑, 民法總則, 頁 90 至 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 林誠二, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 252; 曾隆興, 詳解損害賠償法, 頁 75; 孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 210 實務見解亦同, 最高法院六十二年度第一次民庭會議決議 : 某甲因犯詐欺破產罪, 使其應繳稅捐機關之罰鍰不能繳納, 係公法上權利受到損害, 不能認係侵權行為, 稅捐機關不得提起附帶民事訴訟, 依侵權行為法則, 請求損害賠償, 最高法院三十九年台上字第九八七號判例 : 因故意或過失不法侵害他人之權利者, 負擔損害賠償責任, 此在民法第一百八十四條第一項規定甚明 所謂權利, 應指一切私權而言, 故因身體上所受損害致生財產上之損害者, 當然包括在內 11

20 包括財產上權利及非財產上權利, 惟 債權 是否為侵權行為之客體? 學說上有肯否見解對立, 實務立場亦不盡明確, 本文基於社會活動之 27 意思自由及經濟自由競爭, 為免過度遭限制, 贊同否定說 ( 三 ) 須有損害之發生 侵權行為損害賠償責任既以填補被害人之損害為目的, 必以被害人有實際損害為成立要件 所謂損害, 可分為財產上之損害與非財產上之損害 ; 又可分為積極之損害與消極之損害, 然皆須現實發生, 始得請求 28 賠償 財產上之損害指得以金錢加以計算者, 如醫療費用 物之價值減損或修繕費用, 其計算方式, 通說採財產或利益差額說 至於非財產上 29 之損害即精神上損害, 實務見解認為係指精神上痛苦而言, 其計算則以 30 相當之金額為限 ( 四 ) 行為與損害間須有因果關係 關於因果關係, 學說主要有下列三種 : 1 條件說 : 與結果之發生有關之一切條件, 均為發生結果之原因, 其價值與效力皆相同 2 原因說 : 將條件區別為有原因力之條件與無原因力之條件, 僅有原因力之條件與結果間具因果關係, 至於無原因力之條件與結果間, 則否定有因果關係 3 相當因果關係說 : 先以條件說為基礎, 並區分為 條件關係 及 相當性 二個階段來審究, 先審究其條件上之因果關係 ; 如為肯定, 再予 25 否定說之理由為 1 債權係屬相對權, 債權人對於給付標的物或債務人之給付行為並無支配力, 且債權不具典型之社會公開性 2 民法第一八四條第一項後段足以發揮保護債權之效能 3 經濟活動及競爭秩序之維持, 參閱王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁 198; 肯定說之理由為 1 文義解釋而言, 債權為權利之一種 2 從利益衡量觀察, 避免受害者舉證困難, 參閱姚志明, 侵權行為法, 頁 25; 姚志明, 侵權行為法研究 ( 一 ), 債權於民法第一百八十四條規範中之歸屬, 頁 3 至 肯定例 : 最高法院四十四年台上字第一八八號判決 六十八年台上字第二五六四號判決 ; 否定例 : 最高法院六十五年台上字第二一六四號判決 六十七年台上字第二四五二號判決, 參閱馬維麟, 民法債編註釋書 ( 一 ), 頁 254 至 針對採肯定見解之最高法院七十二年台上字第五九九號判決之檢討, 詳見王澤鑑, 民法學說與判例研究 ( 第五冊 ), 頁 210 以下 28 最高法院十九年上字第三六三號判例 : 關於侵權行為賠償損害之請求權, 以受有實際損害為成立要件, 若絕無損害亦即無賠償之可言 29 最高法院六十二年台上字第二八 0 六號判例 : 公司係依法組織之法人, 其名譽遭受損害, 無精神上痛苦之可言, 登報道歉已足回復其名譽, 自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地 30 最高法院四十七年台上字第一二二一號判例 : 名譽被侵害者, 關於非財產上之損害, 加害人雖亦負賠償責任, 但以相當之金額為限, 民法第一百九十五條第一項定有明文, 所謂相當, 自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大, 及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之, 其核給之標準可參考曾隆興, 詳解損害賠償法, 頁 44 至 50 12

21 認定是否符合條件之相當性 目前我國通說及實務上均採此說, 最高法院八十年度台上字第一七七三號判決要旨 : 按損害賠償之債, 以有損害之發生及有責任原因之事實, 並二者之間, 有相當因果關係為成立要件 所謂相當因果關係, 謂無此行為, 雖必不生此種損害, 有此行為, 通常即足生此種損害者, 為有相當因果關係 ; 如無此行為, 必不生此種損害, 有此行為, 通常亦不生此種損害者, 即為無相當因果關係, 可謂係實務上對本說所為之註解 ( 五 ) 行為須不法 侵權行為之 不法, 形式上乃指違反強行法規或公序良俗而無阻 31 卻違法事由存在 狹義之違法, 謂違反禁止或命令之規定 廣義之違法性, 包括形式的違法之侵害 ( 不法 ) 及實質的違法之侵害 ( 不當 ) 阻卻違法事由之存在, 則應由加害人負舉證責任 我民法第一百八十四條第一項前段規定之不法, 係謂狹義之違法 ( 六 ) 行為人有故意或過失 一般侵權行為既採過失責任主義, 故以行為人具有故意或過失為必 32 要 所謂 故意 過失 之概念, 民法未設規定, 解釋上多依刑法有關規定說明之 刑法第十三條規定 : 行為人對於構成犯罪之事實, 明知並有意使其發生者, 為故意 行為人對於構成犯罪之事實, 預見其發生, 而其發生並不違背其本意者, 以故意論, 刑法第十四條對過失所為之定義為 行為人雖非故意 但按其情節應注意, 並能注意, 而不注意者, 為過失 行為人對於構成犯罪之事實, 雖預見其能發生而確信其不發生者, 以過失論 民法與刑法之規範目的不同, 刑法重在對於犯罪者之處罰, 民法則重在合理分配損害, 故意 過失 之認定標準應有區別 民法依行為人之注意程度將過失分為重大過失及輕過失, 輕過失又可分為具體輕過失及抽象輕過失 所謂重大過失係指雖非故意而顯然欠缺一般人所必要之注意者而言 具體輕過失係指欠缺與處理自己事務為同一之注意 抽象輕過失則指欠缺善良管理人之注意, 此說為我國侵權行為上之通說, 亦為最高法院十九年上字第二七四六號判 33 例 所採 要求行為人盡善良管理人之注意來防免損害發生, 並為判斷過 31 阻卻違法事由包括 1 權利之行使,2 被害人之允諾,3 無因管理或基於受侵害人之利益,4 正當業務之執行,5 容許性危險,6 法定阻卻違法事由: 民法第一百四十九條之正當防衛 第一百五十條之緊急避難 第一百五十一條之自助行為 32 最高法院四十九年台上字第二三二三號判例 : 侵權行為所發生之損害賠償請求權, 以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件, 若其行為並無故意或過失, 即無賠償之可言, 第三人所有之財產, 如有足以信其屬債務人所有之正當理由, 則請求查封之債權人, 尚不得謂之有過失 33 最高法院十九年上字第二七四六號判例 : 因過失不法侵害他人之權利者, 應負損害賠償責 13

22 失之標準, 已脫離行為人主觀心理欠缺之過失概念, 故通稱為客觀過失或過失客觀化 ( 七 ) 行為人須有責任能力 責任能力亦稱侵權行為能力, 乃侵權行為人能負擔損害賠償責任之 資格, 或指行為人具有足以判斷行為結果及是非之能力 民法第一百八十七條第一項規定 : 無行為能力人或限制行為能力人, 不法侵害他人之權利者, 以行為時有識別能力為限, 與其法定代理人連帶負損害賠償責任 行為時無識別能力者, 由其法定代理人負損害賠償責任 ; 第一百八十七條第四項規定 : 前項規定, 於其他之人在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時, 準用之 因此, 由上述民法第一百八十七條第一項及第四項之規定, 可知行為人於行為時有無識別能力為判斷應否由其負擔損害賠償責任之基礎 識別能力非必要求對於其行為違反法律強行規定 或背於公序良俗有具體之認識, 僅須抽象認識其行為有違是非評價, 行為人即應負責 第二款故意以違背善良風俗之方法加損害於他人之權利或利 益 民法第一百八十四條第一項後段規定 : 故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者亦同 學者認為結合同條前段之要件, 求同別異後, 第一百八十四條第一項後段為 利益侵害類型 之一般侵權行為成立要件之規定 利益侵害類型與權利侵害類型相異之點有 : 一 以故意之行為為限 二 非以行為不法, 而係以善良風俗之違反為準則 三 侵害之客體包括權利或權利以外之利益 此類型之要件與前述權利侵害類型相同部分, 不再贅言, 茲就相異部分作說明 ( 一 ) 侵害利益 通說及實務見解均認為本類型所保護之法益, 除權利外, 尚包括利 任 但過失之有無, 應以是否怠於善良管理人之注意為斷者, 苟非怠於此種注意, 即不得謂之有過失 34 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 黃立, 民法債編總論, 頁

23 36 37 益 利益者, 係指法規及公序良俗所保護之一切法律上利益, 包含純 38 粹財產上利益 ( 純粹經濟上損失 ) 及精神自由等非財產利益 此部分學者較見討論之問題有二 : 一 債權是否僅屬利益? 請參見前述有關 權利 概念之討論 二 營業利益衍生之經濟上損失為權利侵害 ( 營業權 39 ) 或僅為利益侵害 ( 純粹經濟上損失 )? 多數見解採利益說, 理由大致與對債權屬性之解釋相同 ( 二 ) 違背善良風俗之違法 須加害人故意以背於善良風俗之方法損害他人利益, 始成立本類型之違法 學者有認為本類型之不法乃係廣義之違法性概念, 包括形式之違法侵害 ( 不法 ) 及實質之違法侵害 ( 不當 ), 背於善良風俗原僅為不 40 當, 若以故意為加害行為, 始等於不法 ; 但王澤鑑教授則認為背於善良風俗與違法性非同屬一事, 惟侵害行為背於善良風俗本身即足顯示其違 法性 善良風俗 之意義相當於民法第七十二條所稱之善良風俗, 乃指社會上事實存在之一般道德觀念, 至於具體標準則因時而異 被害人須同時舉證證明其利益受損害及加害人之侵害方法為違背善良風俗, 並且故意為侵害行為, 始得請求賠償, 惟是否違背善良風俗, 僅須依客觀判斷, 無庸證明加害人對於違背善良風俗具有認識 ( 三 ) 侵害之故意 民法第一百八十四條第一項後段之 故意, 係指加害人直接或間接故意以背於善良風俗之方法損害他人法益, 雖不必確知因果關係, 但仍須對損害之過程及可能性具有認識 至於是否可將故意擴張及於顯而 43 易見之重大無知, 德國實務有採肯定見解者, 惟我國學者尚未一致肯認 36 王澤鑑, 民法學說與判例研究 ( 第二冊 ), 頁 205; 曾隆興, 詳解損害賠償法, 頁 75; 最高法院八十六年台上字第三七六 0 號判決 : 按因故意或過失不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任, 故意以背於善風俗之方法加損害於他人者亦同, 民法第一百八十四條第一項定有明文 本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型 關於保護之法益, 前段為權利, 後段為一般法益 關於主觀責任, 前者以故意過失為已足, 後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人, 兩者要件有別, 請求權基礎相異, 訴訟標的自屬不同 37 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁 王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁 史尚寬, 債法總論, 頁 王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁 惟學者有基於抑制違背善良風俗之過度適用, 以免妨礙侵權行為法之正常發展途徑, 認為二者不宜等同置之 參閱邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 姚志明, 侵權行為法, 頁 56; 王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁

24 第三款違反保護他人之法律致生損害於他人之權利或利益 現行民法第一百八十四條第二項規定 : 違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負賠償責任 但能證明其行為無過失者, 不在此限 本條項內容係於民國八十九年五月五日修正後施行, 而修正之立法理由指出 : 原條文第二項究為舉證責任, 抑為獨立之侵權行為類型? 尚有爭議, 為明確計, 爰將其修正為獨立之侵權行為類型, 凡違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 即應負賠償責任 惟為避免對行為人課以過重之責任, 增訂但書規定, 俾資平衡, 此種獨立侵權行為類型, 學 44 者 又稱為 違反保護法律類型, 兼具有形式及實質之規範功能 1. 形式上功能 : 以違反客觀法規範作為構成要件之實現, 補充 權利侵害 保護之不足, 並使侵權行為與其他法律規範相連接, 達到立法簡化 合理化之作用 2. 實質上功能 : 推定加害人之過失, 減輕受害人之舉證責任, 並擴大保護之客體及於權利以外之利益 違反保護法律類型之侵權行為, 其成立要件有 : 1 須違反保護他人之法律 2 須侵害被保護之權益 3 須發生損害 4 行為與損害間須有因果關係 5 須具違法性 6 須有故意或過失 對照此類型與前述二種侵權行為類型之成立要件, 其相異之處乃以行為人違反保護他人之法律, 故推定其過失存在, 並擴大保護範圍及於利益 就此類型之特徵分析如下 : ( 一 ) 侵害法益 被保護之權益包括權利及利益, 亦即權利主體或利益主體, 於他人違反保護法律之規定而侵害其權利或利益, 即得請求損害賠償, 無庸證明該行為人有故意過失, 更不必證明行為人之行為係違背善良風俗 ( 二 ) 違反保護他人之法律 45 : 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 180 王澤鑑, 侵權行為法 ( 第一冊 ), 頁

25 46 法律 係指法規範, 包含狹義之法律 習慣法 命令 規章等, 惟須審酌該保護法律之規範目的, 符合直接保護個人或法益之特性, 被害人始得主張適用違反保護法律類型 例如 : 無照駕駛人因開車技術生疏, 失誤撞毀鄰居鐵門, 受害人對於鐵門之損害, 應依民法第一百八十四條第一項前段求償, 而非依民法第一百八十四條第二項規定, 蓋因道路交通管理處罰條例第二十一條第一項第一款之規定, 乃為保護交通參與者之安全及交通秩序, 房屋鐵門尚非屬其所直接保護客體之範圍 ( 三 ) 推定過失責任 只要行為人有違反保護他人法律之行為, 並侵害他人之權利或利益, 即先認定過失存在, 減免被害人對於加害人具有過失之舉證責任, 並轉由加害人負無過失之反證責任 第三項特殊侵權行為 依我國現行法之體例, 可將特殊侵權行為分為民法上之特殊侵權行為與特別法上之侵權行為, 並根據成立要件之殊異, 基於立法政策考量, 分別賦予不同之歸責原則和法律效果 茲就其情形分述之 : 第一款民法上之特殊侵權行為 民法上之特殊侵權行為規定於民法第一百八十五條至第一百九十一條之三, 依據學者見解又可分為三類 : 主體特殊之侵權行為 ( 共同侵權行為 公務員之侵權行為 定作人之責任 ) 推定過失之侵權行為( 法定代理人責任 僱用人責任 動物占有人責任 工作物所有人責任 ) 危險責任之侵權行為( 商品責任 動力車輛駕駛人責任 一般經營事業及從事活動之人責任 ) 47 此等細分, 固有所據, 惟因特定型態之 48 侵權行為, 其要件及歸責原則於學說上尚未有一致見解, 因此本文僅就個別條文規定簡介之 一 共同侵權行為 46 王澤鑑, 民法學說與判例研究 ( 第二冊 ), 頁 349 最高法院八十三年度台再字第一三四號判決 : 按民法第一百八十四條第二項規定之所謂法律, 係指一切以保護他人為目的之法律規範而言, 海關管理進出口貨棧辦法係為保護貨物所有人之權益而制定之法規, 應屬上開條項所謂之法律 47 姚志明, 侵權行為法, 頁 例如 : 民法第一百八十八條之僱用人侵權行為責任規定, 究為無過失或推定過失責任? 學說上頗有爭議 17

26 共同侵權行為乃指數人不法侵害他人權益之行為, 民法第一百八十五條規定 : 數人共同不法侵害他人之權利者, 連帶負損害賠償責任;不能知其中孰為加害人者, 亦同 造意人及幫助人, 視為共同行為人, 通說將本條規定區分成三種情形 : 1 狹義共同侵權行為 ( 本條第一項前段 ), 2 共同危險行為 ( 本條第一項後段 ), 3 造意及幫助行為 ( 本條第二項 ) 49 分析本條文之特別成立要件有 : 1 須行為人為數人 該等行為人不以侵權行為時全程參與為必要, 只要有多數人參與, 互相利用或彼此支持之行為分擔, 縱不知孰為加害者, 為避免受害人舉證困難而無法獲得賠償, 每一參與者仍應就全部之損害負責 50 2 須行為人間有共同之加害行為 危險行為 51 造意行為 52 或幫助行為 法律效果則為數行為人均應連帶負損害賠償責任, 被害人得依民法第二百七十三條規定向其中一人或數人或全體, 同時或先後請求全部或一部之賠償 至於共同侵權行為人之對內相互關係, 主要為求償權之問題, 民法就此未設特別規定, 而連帶債務人間之分擔部分, 依民法第二百八十條規定 : 連帶債務人相互間, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應平均分擔義務 但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用, 由該債務人負擔, 惟學者認為共同侵權行為人之內部求償應優先考慮類推適用民法第二百一十七條關於與有過失之規定 54, 依各加害行為對造成損害之原因力輕重來分擔損害賠償責任 參閱鄭玉波著, 陳榮隆修訂, 民法債編總論, 頁 186,2002 年, 三民書局 50 須數人行為間有共同關係 ( 或稱共同關連性 ), 此共同關係之有無, 學說上有主觀說及客觀說之爭議, 通說採客觀說 ; 實務上最高法院六十六年例變字一號決議要旨 : 右判例業經司法院於六十六年六月一日召開變更判例會議決議變更其理由謂 : 民事上之共同侵權行為,( 狹義的共同侵權行為, 即共同加害行為, 下同 ) 與刑事上之共同正犯, 其構成要件並不完全相同, 共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要, 數人因過失不法侵害他人之權利, 苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因, 即所謂行為關連共同, 亦足成立共同侵權行為 最高法院五十五年台上字第一七九八號判例應予變更 至前大理院五年上字第一 一二號及最高法院二十年上字第一九六 號判例, 則指各行為人既無意思聯絡, 而其行為亦無關連共同者而言, 自當別論, 應係採客觀說見解 51 只要有一參與者經證明為其應負責任, 其他可能之肇因者即可因無因果關係而免責, 因本條款規定目的僅在減輕受害人舉證責任, 非為找尋更多債務人來負責 參閱黃立, 民法債編總論, 頁 造意係指對於本無加害他人意思者, 勸誘其產生加害意思而為加害行為, 致生侵害他人權利之行為 參閱鄭玉波著, 陳榮隆修訂, 民法債編總論, 頁 幫助行為指於他人為侵權行為時, 提供助力, 使他人易於為侵權行為 參閱邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 參閱王澤鑑, 侵權行為法第二冊, 頁 51 52,2006 年 7 月再刷版, 三民書局經銷 18

27 二 公務員之侵權行為責任 民法第一百八十六條規定 : 公務員因故意違背對於第三人應執行之職務, 致第三人受損害者, 負賠償責任 其因過失者, 以被害人不能依他項方法受賠償時為限, 負其責任 前項情形, 如被害人得依法律上之救濟方法, 除去其損害, 而因故意或過失不為之者, 公務員不負賠償責任 分析本條之成立要件為 : 1 行為人須為公務員 : 公務員之定義, 依我國通說, 係以公務員服務法上所規定之公務員為範圍, 指受有俸給之文 武職公務員及其他公營事業機構服務之人員, 包括依選舉產生或依法任用 派用 聘用或僱用之人 2 須違背應執行之職務 : 職務範圍內之私法上行為 : 依民法第二十八條或第一百八十八條規定由國家與該公務員連帶負損害賠償責任, 例如公務員為政府機關與私人簽訂租賃 買賣或承攬契約等 職務範圍內之公法上行為 : 依民法第一百八十六條或國家賠償法第二條第二項及第三條之規定處理 3 須有故意或過失 : 公務員因故意違背對第三人應執行之職務, 致第三人受損害, 公務員應負賠償責任 公務員因過失違背對第三人應執行之職務, 致第三人受損害者, 以被害人不能依他項方法受賠償時, 由該公務員負賠償責任 4 須第三人之權利及利益受有損害 5 須損害與行為間有相當因果關係 6 須不符公務員免責規定 : 若被害人得依法律上之救濟方法除去其損害, 而因故意或過失不為時, 公務員免負賠償責任, 例如 : 訴訟當事人對法院之誤判, 未依法提起上訴或抗告以求救濟, 待裁判確定後, 不得轉而對為該裁判之法官請求賠償 三 法定代理人之侵權責任 依民法第一百八十七條規定 : 無行為能力人或限制行為能力人, 不法侵害他人之權利者, 以行為時有識別能力為限, 與其法定代理人連帶負損害賠償責任 行為時無識別能力者, 由其法定代理人負損害賠償責任 前項情形, 法定代理人如其監督並未疏懈, 或縱加以相當之監督, 而仍不免發生損害者, 不負賠償責任 如不能依前二項規定受損害賠償時, 法院因被害人之聲請, 得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經濟狀況, 令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償 前項規定, 於其他之人, 在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時 19

28 , 準用之, 故法定代理人之侵權責任乃法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人之侵權行為, 負損害賠償責任 因法定代理人對未成年子女負有保護教養之義務, 對其行為有監督義務, 若有監督過失而致無行為能力人或限制行為能力人不法侵害他人權益, 自應負損害賠償責任 法定代理人之侵權責任係採推定過失責任, 可分析成二種責任類型 : 1 連帶負損害賠償責任 : 要件有 : A 須行為能力欠缺人具備客觀侵權行為之要件 B 須為行為能力欠缺人之法定代理人 C 行為能力欠缺人於行為時, 有識別能力, 即行為人認識其行為之一般危險性 D 須法定代理人無免責條件之事由存在 ( 即法定代理人監督有過失 ): 法定代理人對行為能力欠缺人之監督並未疏懈或縱加以相當之監督, 而仍不免發生損害, 不負賠償責任 ( 民法第一百八十七條第二項 ) 此規範雙重推定了法定代理人監督上有過失及與第三人權益受侵害具有因果關係, 並合理分配舉證責任 2 法定代理人單獨負損害賠償責任: 其成立要件除行為能力欠缺人於行 55 為時, 無識別能力外, 其餘與連帶負損害賠償責任類型相同 因行為能力欠缺人於行為時, 無識別能力而不負賠償責任, 而其法定代理人又具備免責要件, 法院因被害人之聲請, 得斟酌行為人及法定代理人與被害人之經濟狀況, 令行為人或其法定代理人為其全部或一部之損害賠償, 此乃所謂衡平責任, 以保護被害人權益, 實現法律之公平理念 至於法定代理人於賠償受害人之損害後, 對行為能力欠缺人是否有求償權? 現行法尚無明文 若肯定之, 則求償比例為何? 有無過失相抵 56 之適用? 尚為學者爭議所在, 本文認為此等問題之癥結乃在於法定代理人未盡監督義務是否為該侵權行為損害之原因? 依 為侵權行為人應終局負責之基本原則, 即法定代理人之侵權責任既已為雙重推定其過失和因果關係, 若認法定代理人之侵權責任為自己責任, 應有共同侵權法理之適用, 可於賠償後相互求償 ; 若認其為代位責任, 更應肯認法定代理人之全部求償權 55 王澤鑑教授認為當無行為能力人或限制行為能力人有識別能力, 但行為時無過失, 就其不法侵害他人權益, 不成立侵權責任, 惟法定代理人仍應類推適用民法第依一百八十七條第一項規定, 負損害賠償責任 參閱王澤鑑, 侵權行為法, 頁 參閱邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 207 姚志明, 侵權行為法, 頁 119 至

29 四 僱用人之侵權行為責任 民法第一百八十八條規定 : 受僱人因執行職務, 不法侵害他人之權利者, 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任 但選任受僱人及監督其職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 僱用人不負賠償責任 如被害人依前項但書之規定, 不能受損害賠償時, 法院因其聲請, 得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況, 令僱用人為全部或一部之損害賠償 僱用人賠償損害時, 對於為侵權行為之受僱人, 有求償權, 本類型之特殊侵權行為, 將於本章第二節以後詳論, 不在此贅述 五 定作人之侵權行為責任 民法第一百八十九條規定 : 承攬人因執行承攬事項, 不法侵害他人之權利者, 定作人不負損害賠償責任 但定作人於定作或指示有過失者, 不在此限, 承攬係當事人約定, 一方為他方完成一定之工作, 他方俟工作完成, 給付報酬之契約 ( 民法第四百九十條 ), 承攬人與定作人間不存在使用人或代理人之關係, 故無庸對承攬人之侵權行為負責 承攬人 (independent contractor) 執行承攬事項係自主獨立而為, 除工作之結果外, 執行職務時原則上不受定作人監督或指揮, 而應以自己認為適當之方法為之, 自不得推定定作人就其定作或指示具有過失 承攬人基於專業技能應有預防危險及分散損害之能力, 無須為保護被害人而使定作人代負賠償責任 惟承攬人執行承攬事項時, 若因定作人之定作或指示不當, 致不法侵害他人權利時, 則定作人之定作或指示行為與損害發生有因果關係, 自應由定作人負賠償之責 定作人責任之成立要件有下列 : 1 有定作與承攬關係 : 除存在民法第四百九十條之承攬契約外, 縱使承攬契約不成立或無效時, 若具有實質承攬關係, 仍有民法第一百八十九條之適用 2 承攬人因執行承攬事務而不法侵害他人權利 : 當定作人之定作或指示有過失時, 承攬人是否亦須具有侵權行為之故意或過失? 我國學者有不同見解 : 甲說 ( 客觀要件說 ): 承攬人就承攬事項之執行, 不須具備主觀之可責 57 性 若承攬人亦有故意或過失時, 則承攬人與定作人應依民法第一百八 58 十五條之規定, 負共同侵權行為責任 乙說 ( 主觀要件說 ): 承攬人就承攬事項之執行, 仍須具備主觀之可責 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 571 何孝元, 民法債篇總論, 頁 84 21

30 性 若僅定作人之定作或指示有過失, 而承攬人並無過失, 則承攬人無異為定作人為侵權行為之工具, 定作人應依民法第一百八十四條負責, 59 非屬本條規定範圍 丙說 : 承攬人之行為如有故意或過失, 而定作人之定作或指示亦有過失時, 則承攬人與定作人應依民法第一百八十五條負共同侵權行為之責任 如承攬人並無故意或過失時, 定作人因利用承攬人之行為侵害他人權 60 利, 應依民法第一百八十四條單獨負賠償責任 六 動物占有人之侵權責任 民法第一百九十條規定 : 動物加損害於他人者, 由其占有人負損害賠償責任 但依動物之種類及性質已為相當注意之管束, 或縱為相當注意之管束而仍不免發生損害者, 不在此限 動物係由第三人或他動物之挑動, 致加損害於他人者, 其占有人對於該第三人或該他動物之占有人, 有求償權 動物占有人侵權責任之成立可分成下列幾點分析 : 1 因動物加損害於他人 : 通說認為本條 動物 之概念, 係指一般通念認知之動物, 不包括細菌等微生物在內 動物之加害行為須基於動物自己獨立之自然行止, 否則若單純為利用者之工具, 應無本條之適用 從本條立法理由觀察及侵權行為法基本上之保護客體限於權利, 故動物占有人侵權責任之保護範圍應不包括純粹經濟上損失 2 動物占有人對動物之管束有過失: 動物加損害於他人, 係因占有人管理未盡注意所致, 自應由其負賠償責任 本條所稱之 動物占有人, 從民法第一百九十條之規範意旨以觀, 動物占有人責任既定為推定過失責任, 其應為對動物能加以相當之管束者, 包括直接占有人及占有輔助 61 人, 至於間接占有人並不包括 占有人須證明對動物已為相當注意之管束或縱為相當注意之管束而仍不免發生損害, 方可推翻法律上對其管束過失之推定及其行為與損害間之因果關係, 而免負賠償之責任 3 挑動動物者或他動物占有人之責任及占有人之求償權: 若該動物係由第三人或他動物之挑動致加損害於他人者, 占有人對於第三人或他動物之占有人有求償權 學者多認為挑動動物者或他動物占有人應與動物占有人成立不真正連帶債務關係, 動物占有人可於賠償後對其等全部求償 62, 挑動動物者或他動物占有人不能以無過失而免受求償 鄭玉波著, 陳榮隆修訂, 民法債編總論, 頁 188 孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ),2004 年版, 頁 307 孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 225 黃立, 民法債編總論, 頁 307 孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 308 惟實務上未有判解, 學者見解分歧, 參閱姚志明, 侵權行為法, 頁 164 至 166 王澤鑑, 特殊侵權行為 ( 六 )- 動物占有人責任 ( 下 ), 台灣本土法學第 68 期, 頁 32 王澤鑑教授認為動物占有人應與第三人或他動物占有人成立連帶責任, 並以第三人或他動物 22

31 七 工作物所有人之侵權行為責任 民法第一百九十一條規定 : 土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害, 由工作物之所有人負賠償責任 但其對於設置或保管並無欠缺, 或損害非因設置或保管有欠缺, 或於防止損害之發生, 已盡相當之注意者, 不在此限 前項損害之發生, 如別有應負責任之人時, 賠償損害之所有人, 對於該應負責者, 有求償權, 土地上之工作物常因設置或保管有欠缺而有致人損害之危險, 其所有人應隨時注意予以防 63 止, 此義務屬於社會安全義務之一環, 若有違反而致生損害, 自當負責賠償 惟若工作物所有人能證明自己已盡相當之注意來防止損害之發生 64, 即可否定法律上推定注意義務之欠缺 因果關係推定及過失推定而主張免責 當工作物造成損害之發生, 係因他人行為所致時, 工作物所有人於賠償後, 對於該應負責之人有求償權 八 商品製造人責任 民法第一百九十一條之一規定 : 商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害, 負賠償責任 但其對於商品之生產 製造或加工 設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生, 已盡相當之注意者, 不在此限 前項所稱商品製造人, 謂商品之生產 製造 加工業者 其在商品上附加標章或其他文字 符號, 足以表彰係其自己所生產 製造 加工者, 視為商品製造人 商品之生產 製造或加工 設計, 與其說明書或廣告內容不符者, 視為有欠缺 商品輸入業者, 應與商品製造人負同一之責任, 本條規定係將商品責任定位為侵 65 權行為責任之型態, 以確保消費者安全 消費者保護法中關於商品責任 之規定, 於成立要件 歸責原則及法律效果上, 對於消費者之保護顯 占有人具有過失為要件 參閱王澤鑑, 註 47 書, 頁 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 217; 黃立, 民法債編總論, 頁 參閱姚志明, 侵權行為法, 頁 民法債編修正第一百九十一條之一之修正理由 : 一 本條新增 二 商品製造人之責任, 宜採侵權行為說 對其商品所生之損害, 應負賠償責任, 以保護消費者之利益 欲免除其責任須證明對商品之生產 製造 ( 包括設計 ) 加工, 並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或防止損害之發生, 已盡相當之注意 商品之經過品質管制或已送政府機關檢驗合格, 不能謂為已盡防止損害發生之注意, 不得以此免責 商品製造人於此係負中間責任 增訂第一項 三 不論何人, 在該商品上標示足以表彰係其自己所生產 製造 加工者, 亦視為該商品之製造人, 使負與商品製造人同一之責任, 爰增訂第二項 四 商品之品質 功能, 與其說明書或廣告之內容不符, 使該商品之購買或消費者誤信而為使用 消費, 致生損害, 即應視為商品之生產 製造或加工有欠缺, 爰增訂第三項 五 商品如係國外所輸入者, 因轉賣 運銷等原因使該商品之製造人難於追查, 應使該商品之輸入業者, 對該商品之瑕疵, 負與製造人同一責任, 爰增訂第四項 66 消費者保護法第七條 : 從事設計 生產 製造商品或提供服務之企業經營者, 於提供商品流通進入市場, 或提供服務時, 應確保該商品或服務, 符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性 商品或服務具有危害消費者生命 身體 健康 財產之可能者, 應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法 企業經營者違反前二項規定, 致生損害於消費者或第三人時, 應負 23

32 優於本條規定, 基於特別法優先於普通法之法律適用原則, 本於消費關係而生之商品責任, 應優先適用消費者保護法之規定 本條之成立要件有 : 1 責任主體為商品製造人 : 包括商品製造人 視為商品製造人 商品輸入業者 2 須商品之生產 製造及加工 設計有欠缺 : 商品製造人可舉證證明對商品之生產 製造或加工 設計並無欠缺, 或於防止損害之發生已盡相當之注意, 而不負賠償責任 3 須他人有損害之發生 4 須商品之通常使用或消費所生損害 5 商品欠缺與損害間有因果關係 : 被害人未依通常使用方法為商品之利用或因第三人之侵害行為致生損害, 則該損害非因商品製造人注意義務欠缺所致, 商品製造人自不必負賠償責任 九 駕駛人之侵權行為 民法第一百九十一條之二規定 : 汽車 機車或其他非依軌道行駛之動力車輛, 在使用中加損害於他人者, 駕駛人應賠償因此所生之損害 但於防止損害之發生, 已盡相當之注意者, 不在此限 從本條規定內容可知, 僅適用於非依軌道行駛之動力車輛, 至於依軌道行駛之動力車輛, 如火車 電車等之動力車輛, 在使用中加損害於他人者, 應適用鐵路法或大眾捷運法等特別規定 而因公共汽車使用所生之損害賠償責任, 應適用公路法第六十四條之規定, 但學說上認為, 被害人可主張公路法第六十四條與民法第一百九十一條之二之請求權, 乃為請求權自由 68 競合, 得擇一行使 本條之成立要件有 : 1 行為人須為非依軌道行駛之動力車輛之駕駛人 連帶賠償責任 但企業經營者能證明其無過失者, 法院得減輕其賠償責任 第七條之一 : 企業經營者主張其商品於流通進入市場, 或其服務於提供時, 符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者, 就其主張之事實負舉證責任 商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務, 而被視為不符合前條第一項之安全性 第八條 : 從事經銷之企業經營者, 就商品或服務所生之損害, 與設計 生產 製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任 但其對於損害之防免已盡相當之注意, 或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 不在此限 前項之企業經營者, 改裝 分裝商品或變更服務內容者, 視為前條之企業經營者 第九條 : 輸入商品或服務之企業經營者, 視為該商品之設計 生產 製造者或服務之提供者, 負本法第七條之製造者責任 67 消費者保護法第五十一條 : 依本法所提之訴訟, 因企業經營者之故意所致之損害, 消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金 ; 但因過失所致之損害, 得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金, 此懲罰性賠償金之規定比民法第一百九十一條之一更有利於受害人 68 林誠二, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁

33 2 須為非依軌道行駛動力之車輛於使用中加損害於他人 3 致他人權益受有損害 4 車輛使用行為與損害間有因果關係 5 須行為人未盡相當注意 : 駕駛人防止損害之發生, 已盡相當之注意, 得免負賠償責任 例如 : 駕駛人證明車輛並無可能發生損害結果之瑕疵且已盡相當之注意, 可不負賠償責任 十 一般經營事業及從事活動之人之危險責任 民法第一百九十一條之三規定 : 經營一定事業或從事其他工作或活動之人, 其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者, 對他人之損害應負賠償責任 但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致, 或於防止損害之發生已盡相當之注意者, 不在此限 學者認為本條規定為一般危險責任之補充規範, 若於具體侵 69 權事件, 民事特別法有所規範時, 應優先適用或類推適用特別法之規定 70 本條一般危險事故責任之成立要件 : 1 行為人係從事於經營一定事業或其他工作或活動之人 經營一定事業 : 如經營化學原料工廠 瓦斯分裝銷售 從事其他工作 : 如經營安親班 幼稚園 從事其他活動 : 如高空彈跳運動 浮潛活動 2 須該事業 工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害他人之危險 3 須致他人權益受有損害 4 因果關係存在之推定 : 本條之立法理由認為 : 為使被害人獲得周密之保護, 請求賠償時, 被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法, 有生損害於他人之危險性, 而在其工作或活動中受損害即可, 不須證明其間有因果關係 5 須行為人未盡相當之注意 : 加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致, 或於防止損害之發生已盡相當之注意者, 則免負賠償責任, 以期平允 所謂 相當注意 指須盡到善良管理人之注意義務 69 例如 : 民用航空法第八十九條規定 : 航空器失事致人死傷, 或毀損他人財物時, 不論故意或過失, 航空器所有人應負損害賠償責任 ; 其因不可抗力所生之損害, 亦應負責 自航空器上落下或投下物品, 致生損害時, 亦同 核子損害賠償法第十八條前段規定 : 核子設施經營者, 對於核子損害之發生或擴大, 不論有無過失, 均應依本法之規定負賠償責任 70 參閱邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁

34 第二款民事特別法上之侵權行為 民事特別法就侵權行為責任所定之規範內容, 種類相當繁雜, 主要有礦業法之礦害責任 民用航空法之航空責任 核子損害賠償法之核子損害責任 營業秘密法之守密責任, 尤其是消費者保護法之產品責任及服務責任, 對於社會大眾之生活, 產生重大之影響 民事特別法上之侵權行為規定, 多為配合特別法之立法目的, 因應社會經濟變遷與侵害型態之多樣性而創設, 除成立要件與一般侵權行為有異外, 於歸責原則及法律效果上, 往往迥異於一般侵權之規範內容 例如 : 1 營業秘密法第十一條 : 營業秘密受侵害時, 被害人得請求排除之, 有侵害之虞者, 得請求防止之 被害人為前項請求時, 對於侵害行為作成之物或專供侵害所用之物, 得請求銷燬或為其他必要之處置 2 營業秘密法第十二條 : 因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者, 負損害賠償責任 數人共同不法侵害者, 連帶負賠償責任 前項之損害賠償請求權, 自請求權人知有行為及賠償義務人時起, 二年間不行使而消滅 ; 自行為時起, 逾十年者亦同 3 營業秘密法第十三條 : 依前條請求損害賠償時, 被害人得依左列各款規定擇一請求 : 一 依民法第二百十六條之規定請求 但被害人不能證明其損害時, 得以其使用時依通常情形可得預期之利益, 減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額, 為其所受損害 二 請求侵害人因侵害行為所得之利益 但侵害人不能證明其成本或必要費用時, 以其侵害行為所得之全部收入, 為其所得利益 依前項規定, 侵害行為如屬故意, 法院得因被害人之請求, 依侵害情節, 酌定損害額以上之賠償 但不得超過已證明損害額之三倍 上述三個法條規定, 對於營業秘密權利人之請求權內容 行使方式 賠償範圍 賠償方式及計算方法 損害額以上之賠償金請求, 皆有明確規範, 其不同於民法侵權行為責任內容之部分, 應為優先適用 第二節僱用人侵權行為責任侵權行為責任之意義 第一項沿革及立法例 大陸法系於侵權行為責任之規範上, 大致採過失責任主義, 惟羅馬法系和日耳曼法系對僱用人侵權行為責任之立法內涵並不相同 前者原則上僅要求任何人對自己之故意或過失行為負責, 例外對他人之行為負 26

35 責之規範, 有奴隸之主人就奴隸之行為負責 旅店主人及船主對其受僱人之竊盜或其他侵權行為負責 納稅承攬人對部下之侵權行為負責 ; 後者有原因責任之一般規定, 廣泛地承認對他人行為負責之規範內容, 例如家長對其家屬及同居人之行為負無過失責任, 事業主亦須對其受僱人之行為負無過失責任 德國民法第八百三十一條及瑞士民法第五十五條均採羅馬法之過失責任, 至於法國民法第一千三百八十四條就僱用人就受僱人因執行職務所加於他人之損害, 並無舉證免責之規定, 雖得見日耳曼法之規範內容, 但法國現今之學說 判例皆以羅馬法來解釋該立法規定 日本舊民法係採法國民法之思維而制定, 以僱用人選任受僱人失當為負責之依據, 且不承認僱用人之免責事由 ; 至於現行日本民法第七百一十五條則承認僱用人之免責事由 71 英美法對僱用人侵權行為責任乃採無過失責任, 即所謂代負責任, 其起源頗有爭執, 但現今採僱用人之無過失責任, 應係就工商業發展所作之政策決定 不論僱用人選任或監督受僱人是否具有過失, 當受僱人執行職務時有不法侵害他人之行為, 僱用人均須負責 其理由從強化僱用人對受僱人之注意義務 僱用人較有資力, 保護被害人受償機會 僱用人獲有報償利益, 至最近認為僱用人得透過責任保險與產品價格來分 72 散風險, 將其對第三人受害所賠償之成本予以內部化 我國民法第一百八十八條循德國 瑞士 日本之立法例來規定僱用 73 人侵權行為責任, 以選任 監督受僱人之行為有過失來作為僱用人侵權行為責任之基礎 第二項性質及理論依據 : 僱用人之連帶賠償責任之性質或理論依據, 學說見解不一, 約有 71 鄭玉山, 僱用人求償權之限制與時效免責之抗辯, 頁 陳聰富, 侵權歸責原則與損害賠償, 頁 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 僱用人賠償責任之法理可參閱黃俊雯, 組織與契約之間 - 民法第一八八條僱用人賠償責任之研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2010 年 6 月, 頁 5 以下有詳盡論述, 其主要將僱用人賠償責任之理論, 整理出一 控制理論 (CONTROL); 二 賠償理論 (COMPENSATION) / 深口袋 (DEEP POCKETS); 三 制止 ( 預防 ) 理論 (DETERRENCE); 四 企業責任 (ENTERPRISE LIABILITY), 通常從損益同歸之報償說及危險理論論述 ; 五 風險分散 (LOSS-SPREADING); 六 契約責任, 並就各學說之利弊闡釋 75 英國學者 Baty Thomas 就學者所提出有關僱用人責任基礎之理論進行整理, 將其歸納為 : 一 支配 (control); 二 利益 (profit); 三 報復 (revenge); 四 注意與選任 (carefulness and choice); 五 同一性 (identification); 六 證據 (evidence); 七 讓步 (indulgence); 八 危險 (danger); 九 滿足 (satisfaction), 等九種學說 Baty Thomas,VICARIOUS Liability: A Short History of the Liability of Employers, Etc,1916,p146 轉引自彭義誠, 僱用人與受僱人侵權責任分擔之研究, 東吳大學法律學系碩士論文,2010 年 7 月, 頁 15 以下 27

36 一 自己行為責任說 ( 過失責任說 ): 僱用人僅於選任受僱人 監督受僱人執行職務具有過失時, 方須就此過失責任自負其責 受僱人若有侵害他人權利之行為, 應即推定僱用人於選任 監督上具有過失 亦有從交易安全義務違反之觀點來論述僱 76 用人之連帶賠償責任, 即僱用人有謹慎選擇 監督其所僱用之人, 以確保交易安全之義務, 若受僱人不法侵害他人權利時, 可推定僱用人因過失違反其交易安全義務而須負損害賠償責任 二 代位責任說 ( 結果責任說 ) 77 : 僱用人之連帶賠償責任, 非因自己之行為而生, 而是對他人之違法行為代負責任 此說認為我國民法規定仍許僱用人為免責之證明, 其責任附有條件, 因此有學者稱之為 不純粹之結果責任 78 至於僱用人何以必須代受僱人負賠償責任, 其立論依據有 : 79 ( 一 ) 危險說 :( 危險理論 ) 僱用人常創造或提升危險, 使社會大眾之權益遭受侵害之風險, 為維持社會安全, 對於有安全危險之事物之所有人或管理人, 若欠缺注意致生損害, 應負賠償責任 ( 二 ) 報償說 :( 損益同歸 ) 僱用人藉由受僱人之行為擴展活動範圍, 享受其利益, 則於受僱人因執行職務而損害他人時, 自應由受其利者任其害 ( 三 ) 倫理說 :( 控制理論 ) 僱用人因對受僱人執行職務行為有影響力, 能為某程度控制受僱人之行動, 並避免損害之發生, 且僱用人以他人為其手足而擴展活動範圍, 此時受僱人相當於僱用人之替身, 受僱人之過失應視同僱用人之過失, 並負擔損害賠償責任, 如此方合乎倫理觀念 三 中間責任說 : 80 僱用人得證明其選任監督受僱人執行職務無疏失, 或被害人所受損害與其選任監督無因果關係而免責, 故非無過失責任 ; 選任監督義務之違反並不當然等同對於受僱人之違法行為具有故意或過失, 且未必有相當因果關係, 惟法律不待被害人舉證, 逕令僱用人負責, 實乃加重一般侵權行為之要件, 所以僱用人之責任為介於過失責任與無過失責任間之一種中間責任 76 姚志明, 侵權行為法, 頁 戴修瓚, 民法債編總論, 頁 188, 其主張立法上應採無過失責任主義 78 史尚寬, 債法總論, 頁 179; 王澤鑑, 民法學說與判例研究 ( 一 ), 頁 7 79 林誠二, 民法債編總論 ( 上冊 ), 瑞興圖書有限公司,2000 年 9 月初版, 頁 鄭玉波, 陳榮隆修訂, 民法債編總論, 三民書局,2002 年 6 月修訂二版一刷, 頁

37 第三項發展趨勢 如何創設侵權行為損害賠償之歸責原則, 事涉國家保護義務之貫徹, 衡量行為自由與權益保護, 具相當程度之立法形成空間 僱用人侵權責任於英美法之立法例係採無過失責任, 至於我國民法第一百八十八條規定於學者見解及實務運作之結果, 使得僱用人侵權責任嚴格化, 與德國 日本之立法例並無實質差異 惟是否將其全面採取無過失責任, 抑或區分經營事業之企業與一般日常事務之僱用人, 賦予不同之歸責原則, 尚有爭論 民法債編通則修正草案原增定第一百八十八條之一, 其第一項規定 : 一定事業之受僱人因執行職務, 不法侵害他人之權利者, 由僱用人與行為人連帶負賠償責任, 此即採對企業經營之僱用人責任採無過失責任主義, 惟並未通過修正施行 從侵權行為規範體系及其發展史以觀, 無過失責任為過失責任之例外及補充, 而我國現行法上無過失侵權責任均由個別法律所特別明定, 例如大眾捷運法第四十六條第一項 民用航空法第八十九條 核子損害賠償法第十八條及消費者保護法第七條第一項等規定 從危險性 提高注意避免損害機能 被害人保護之必要 利益與相對應之責任 損害分散與保險制度等觀點來審視僱用人侵權責任全面採無過失責任之正當化理由, 本文贊成將僱用人類型化, 採特別列舉方式將具有特殊危險或被害人保護必要性之事業經營者, 從實現危險之分配正義觀點, 使其承擔無過失責任 81 第三節僱用人侵權行為責任侵權行為責任之成立要件 民法第一百八十八條規定 : 受僱人因執行職務, 不法侵害他人之權利者, 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任 但選任受僱人及監督其職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 僱用人不負賠償責任 如被害人依前項但書之規定, 不能受損害賠償時, 法院因其聲請, 得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況, 令僱用人為全部或一部之損害賠償 僱用人賠償損害時, 對於為侵權行為之受僱人, 有求償權, 本條乃規定僱用人侵權行為責任之成立要件, 可分成 : (1) 行為人須為僱用人之受僱人 81 鄭玉山, 僱用人求償權之限制與時效免責之抗辯, 最高法院民事學術研討會, 頁 , 其對我國民法債編通則僱用人侵權責任及德國 日本實務及學說上對僱用人類型論有詳細說明 參見張捷菡, 僱用人侵權責任之研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2010 年 8 月, 頁

38 (2) 須受僱人成立侵權行為 (3) 受僱人之侵權行為係因執行職務而為 (4) 僱用人無免責條件之事由存在 (5) 衡平責任 : 僱用人雖具免責要件, 如被害人不能受損害賠償時, 法院因其聲請, 得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況, 令僱用人為全部或一部之損害賠償 以下就各成立要件分項說明之 第一項行為人須為僱用人之受僱人 所謂 受僱人 係指行為人與令負僱用人責任之主體間有僱用關係存在, 且受僱用人指示而為行為之人 此處之僱用關係, 通說及我國法院實務均指客觀上或事實上受僱用人選任 監督, 而為其服勞務之關係 ( 參閱四十五年台上字第一五九九號 五十七年台上字第一六六三號等判 例 ), 不問彼此間是否訂有僱傭契約或其他契約 有無報酬 時間長短 其所從事為法律行為或事實行為 且即使構成從事勞務基礎之法律行為無效, 仍有本條之適用 此種判例所稱之 事實上之僱用關係 84, 英 85 美法稱為 master and servant 關係, 其內涵即為 選任監督關係 選任 係指對受僱人資格 條件 學識 能力 品德等挑選任用 ; 而 監督 係指對勞務之實施方式 時間 地點等加以指示 控制或督導 86 有無選任監督關係, 係以外觀上執行職務加以推定, 此處之推定乃事實上之推定, 例如漆有甲貨運公司名稱之貨車, 借予他人使用而撞傷行人 82 例如 : 最高法院五十六年台上字第一六一二號判例 : 僱傭契約於當事人間, 固以約定一方於一定或不定之期限內為他方服務勞務, 他方給付報酬為其成立之要件, 然其與第三人間之關係, 受僱人既係以聽從僱用人之指示而作為, 倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情事時, 僱用人即不能藉口曾與受僱人有何約定, 而諉卸其對第三人之責任 最高法院五十七年台上字第一六六三號判例 : 民法第一百八十八條第一項所謂受僱人, 並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人, 凡客觀上客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人 等 83 最高法院五十四年度台上字第二四五四號判例 : 民法第一百八十八條所稱之受僱人, 係以事實上之僱用關係為標準, 並不因屬臨時性質不因屬臨時性質有所差異 至同條第一項所謂因執行職務不法侵害他人之權利, 不僅指因執行其所受命令或委託之職務自體, 或執行該職務所必要之行為而不法侵害他人之權利而言, 即其行為在客觀上足認為與其執行職務有關而不法侵害他人之權利者, 亦應包括在內 84 最高法院四十五年台上字第一五九九號判例 : 民法第一百八十八條所稱之受僱人, 係以事實上之僱用關係為標準, 僱用人與受僱人間已否成立書面契約, 在所不問 85 林誠二, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 最高法院七十三年台上字第二六九一號判決 : 民法第一百八十八條第一項所謂僱用人, 祇須外觀上行為人係為其服勞務即足, 本件裕 公司允許黃某駕駛靠行該公司之大貨櫃車, 以該公司之名義發給所得稅扣繳憑單, 並投保勞工保險, 已據證人王某證述在卷, 在外觀上外觀上顯已足認裕 公司為黃某之僱用人, 被上訴人依民法第一百八十八條第一項規定, 請求裕 公司與黃某負連帶賠償責任, 自無不合 30

39 87, 甲貨運公司應被推定為僱用人 惟具獨立自主性之營業人於為他人服務 活動時, 其關於勞務之實施不受他人之控制, 應非視為他人之受僱 88 人, 例如 : 律師應本於自律自治之精神, 誠實執行職務, 為司法之一環 89, 具有獨立於國家 當事人 社會團體或委任媒介及費用支付者之特質, 應認非屬當事人之受僱人 90 再如 : 計程車司機對乘客而言為自主營業人, 乘客與司機之間原應不具選任監督關係, 乘客無庸承擔僱用人之侵權責任, 但若乘客為加強指示, 對損害之發生有密切影響時, 是否凌駕受僱人之自主權限, 令乘客承擔僱用人之侵權責任? 學者有認為此時應 91 視為其間有僱用關係, 惟王澤鑑教授則認為乘客與司機得成立共同侵權 92 行為 本文認為從目前社會專業分工精細, 許多事務皆委由他人代勞, 於法無明文下, 實難認定何者為專業自主之事務, 且縱使一般認定為具獨立自主性之營業人, 若僱用人確有加強指示之行為, 事實上影響自主營業人之行為時, 應不得免除其承擔僱用人之責任 僱傭契約依民法第四百八十二條之規定 : 稱僱傭者, 謂當事人約定, 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約 係採形式 狹義之規定, 與僱用關係採實質 廣義之概念, 尚有差異 學者歸納契約關係與選任監督關係有無之互動, 以判斷僱用關係之成 93 立與否, 結論是有選任監督關係即成立僱用人與受僱人關係, 否則即不成立, 至於當事人間契約關係則不成為僱用關係是否成立之判斷基準 具體個案中欲判斷僱用關係之存否, 常因勞務之種類 性質或專業分工等因素, 仍有混淆不明之情形, 例如 : 一 實際擔任選任基層員工或監督其執行職務之企業組織內高級幹部, 該等高級幹部是否應負僱用人責任? 形式上之僱傭契約存於企業所有人與從事勞務之員工間, 企業所有人對於受僱員工具有監督之權限, 雖其事實上未行使而授權由高級幹部為選任監督, 仍應認為相當於企業所有人所自為, 僱用人之地位未改變, 企業所有人不得免除僱用人責任, 至於該等高級幹部原則上無庸負僱用人責任 二 將營業名稱借與他人使用, 或具有專業證照之人 ( 律師 會計師 87 林誠二, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 律師法第一條 : 律師以保障人權 實現社會正義及促進民主法治為使命 律師應基於前項使命, 本於自律自治之精神, 誠實執行職務, 維護社會秩序及改善法律制度 89 姜世明, 律師民事責任論, 頁 42 至 惟德日實務見解認為律師為當事人之受僱人, 頗受爭議 參閱王澤鑑, 特殊侵權行為 ( 四 ) - 僱用人侵權責任 ( 上 ), 頁 64, 註 姚志明, 侵權行為法, 頁 王澤鑑, 特殊侵權行為 ( 四 )- 僱用人侵權責任 ( 上 ), 頁 65 史尚寬, 債法總論, 頁 181, 亦否定乘客對司機有監督權 93 姚志明, 侵權行為法, 頁

40 醫師 建築師 ), 將其證照提供他人使用, 該商業名稱出借人及具有專業證照之人應否負僱用人責任? 將商業名稱或證照提供他人使用, 已造成他人信賴之事實基礎, 無論為出借或出租 ( 通常藉以獲利 ), 亦無論 94 合法與否, 皆應善為監督 外觀上以出借人或特定專業人士之名義為社會交易行為, 若有不當情事, 則應收回該商業名稱或證照以控制風險, 95 故客觀上有監督之權限而予以他人信賴, 自應負僱用人責任 三 計程車司機靠行營業時, 應由何人負僱用人責任? 七十七年台上字第六六五號判決曾謂 : 目前在台灣經營交通事業之營利私法人, 接受他人靠行 ( 即出資人以該交通公司之名義購買車輛, 並以該公司名義參加營運 ), 而向該靠行人 ( 即出資人 ) 收取費用, 以資營運者, 比比皆是, 此為週知之事實 是該靠行之車輛, 在外觀上既屬該交通公司所有, 乘客又無從分辨該車輛是否他人靠行營運者, 則乘客於搭乘時, 祇能從外觀上判斷該車輛係某交通公司所有, 該車輛之司機即係受僱為該交通公司服勞務 按此種交通企業, 既為目前台灣社會所盛行之獨特經營型態, 則此種交通公司, 即應對廣大乘客之安全負起法律上之責任 蓋該靠行之車輛, 無論係由出資人自行駕駛, 或招用他人合作駕駛, 或出租, 在通常情形, 均為該交通公司所能預見, 苟該駕駛人係有權駕駛 ( 指非出自偷竊或無權占有後所為之駕駛 ), 在客觀上似應認其係為該交通公司服勞務, 而應使該交通公司負僱用人之責任, 方足以保護交易之安全, 再綜合七十三年台上字第二六九一號判決 七十七年台上字 96 第一六九九號判決等實務見解, 認為車行應符合民法第一百八十八條僱用人責任之要件, 理由可歸納出下列幾點 : 1 外觀上靠行司機係為車行服勞務 2 外觀上判斷車輛為車行所有 3 客觀上靠行司機係執行職務, 且受車行監督 4 車行能預見靠行司機之營業行為所具之風險 5 法規目的 : 保護受害人, 避免其向受僱人請求賠償, 有名無實 本文贊同實務見解, 但在理由之構成, 應避免僱傭契約 ( 契約責任 94 最高法院八十六年度台上字第三三二號判決 : 又將營業名稱借與他人使用, 其內部縱僅對於未具有信用或營業資格者, 借與信用或資格, 或係為達逃避僱用人責任之目的所為之脫法行為, 但就外觀而言, 其是否借與營業名義, 仍具有選任之關係, 且借與名義, 並可中止其借用關係, 無形中對該借用名義者之營業使用其名義, 仍有監督關係, 是兩者之間仍存有選任 服勞務及監督關係, 與僱傭無殊 95 相同見解有姚志明, 侵權行為法, 頁 134; 林誠二, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 最高法院七十三年台上字第二六九一號判決, 參見註 86 最高法院七十七年台上字第一六九九號判決 : 民法第一百八十八條第一項所定, 僱用人之連帶賠償責任, 係為保護被害人, 避免被害人對受僱人請求賠償, 有名無實, 而設之規定, 故此之所謂受僱人, 並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人, 凡客觀上被他人使用, 為之服勞務而受其監督者, 均係受僱人 32

41 97 ) 與僱用關係 ( 侵權行為責任 ) 認定之混淆 第二項須受僱人成立侵權行為 代位責任說之學者認為從民法第一百八十八條第三項之規定, 僱用人如賠償損害後, 對實施侵權行為之受僱人有求償權, 可認係僱用人代負責任之規定, 當以受僱人成立侵權行為為前提 受僱人是否成立侵權行為係以受僱人為判斷之對象, 不僅應具備行為 結果及違法性等客觀要件, 並應符合主觀責任要件 僱用人責任於成立上有從屬性, 履行賠 98 償時有補充性 肯認自己行為責任說之學者多認為僱用人既以自己有過失為前提而負侵權行為責任, 已具備侵權行為之主觀要件, 故受僱人即使僅具備客觀之違法要件, 但不備故意過失之主觀要件, 仍無礙於僱用人侵權行為責任之成立 尤其侵權行為係由多數受僱人所造成時, 難以證明何人具備故意過失之主觀要件, 易使僱用人侵權行為責任不易成立 本文基於僱用人之選任監督義務之違反應具有故意或過失, 為間接加害之原因, 故贊同此說 第三項受僱人之侵權行為係因執行職務而為 受僱人之侵權行為須與執行職務有關, 方得連結構成僱用人與受僱人共負連帶賠償責任之理由, 故 執行職務 之概念, 可謂係僱用人責任之重心, 負有調和 增加被害人求償機會 與 避免過度加重企業所 99 有人負擔 兩大原則之基本功能, 更為實務案例上僱用人侵權責任成立與否之關鍵 關於 執行職務 之範圍如何? 學說不一, 約可分為下列 : 100 一. 主觀說 : A 僱用人意思說 - 以僱用人命辦之事項為準, 須屬於執行僱用人所命令 委託事項或與之有必要牽連之行為 若受僱人利用職務謀圖己利, 雖為執行職務範圍之外觀, 仍不得認係執行職務 B 受僱人意思說 - 以僱用人命辦之事項為原則而定之, 但受僱人之意思係為僱用人利益所為之行為亦屬之 97 林更盛教授對此問題有詳細說明, 參閱林更盛, 車行對靠行司機侵權行為的僱用人責任, 台灣本土法學第 57 期, 頁 128 至 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 頁 王澤鑑, 僱用人無過失責任之建立, 民法學說與判例研究 ( 一 ), 頁 林誠二, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁

42 二. 客觀說 : 是否屬執行職務, 應依客觀事實決定, 若行為外觀係為執行職務範圍, 不問僱用人或受僱人之意思如何, 亦不論為圖僱用人利益或受僱人之己利, 只要於客觀上, 或行為外觀上, 足認與其執行職務有關者, 即屬執行職務之行為 其以行為之外觀作為是否為執行職務之決定標準, 判斷時較為容易及明確, 我國實務及學說見解多採此說, 例如最高法院四十二年台上字第一二二四號判例 : 民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利, 不僅指受僱人因執行其所受命令, 或委託之職務自體, 或執行該職務所必要之行為, 而不法侵害他人之權利者而言, 即受僱人之行為, 在客觀上足認為與其執行職務有關, 而不法侵害他人之權利者, 就令其為自己利益所為亦應包括在內 最高法院九十年台上字第一九九一號判決更明確說明 : 按民法第一百八十八條第一項所稱之 執行職務, 初不問僱用人與受僱人之意思如何, 一以行為之外觀斷之, 即是否執行職務, 悉依客觀事實決定 苟受僱人之 行為外觀 具有執行職務之形式, 於客觀上足以認定其為執行職務者, 就令其為濫用職務行為, 怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為, 亦應涵攝在內, 無論利用執行職務之機會 濫用職務之行為或怠於執行職務上之行為 103, 均有其他判決肯認之 三 內在關聯理論 (innerer Zusammhung): 德國通說所採之見解, 認為受僱人之加害行為須與僱用人所付託之職務間具有直接之內部關聯性, 排除利用執行職務之機會所為之侵害行為 王澤鑑教授曾舉出最高法院九十五年度台上字第二九四一號判決所謂 : 參以上訴人公司小客車車身之外觀, 並無公司名稱, 為被上訴人所不爭, 則郭信東於下班時間, 擅自駕駛外觀上無公司名稱之上訴人公司小客車肇事, 究與其職務有何關聯性? 其行為外觀如何憑認與其執行上訴人公司職務相關? 殊非無疑, 質疑何以要以肇事汽車外觀上有無公司名稱作為判斷基準? 認為悉以行為外觀加以論斷, 值得商榷 僱用人使用他人而獲其利, 應負責承擔其害, 且僱用人有較佳經濟能力, 具有 可預見性 而得透過保險及商品價格來分散損害, 故應採與僱用 101 最高法院九十年度台上字第一二三五號判決 : 但營業員如利用代客買賣股票之機會, 於營業時間內, 在其僱用人之營業場所, 私下代客戶保管股票 印章或存摺, 或代客戶辦理股票交割等事務, 乃係利用職務上予以之機會, 而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為, 在客觀上足認與其執行職務有關 102 最高法院七十九年度台上字第二一三六號判例 : 受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為, 不以受僱人執行職務範圍內之行為為限, 並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內 103 例如 : 大貨車司機任由司機助手駕駛致傷他人 ( 四十五年台上字第一五九九號 ) 34

43 104 人所委辦職務具有通常合理關聯之行為 ( 內在關聯 ) 來作為判斷基準 即劃定僱用人之 責任範圍 之前提, 應取決於受僱人因執行職務而為加害他人行為, 有無可能從 僱用人之義務計畫內導出, 從一般社會交易義務之觀點, 期待僱用人採取防範之行動 105 學者陳聰富引進美國法上對執行職務之認定標準, 認為我國實務於判定是否屬於執行職務之行為時, 可以參酌 受僱人之行為是否在於增進僱用人之商業目的 受僱人之行為是否屬於僱用人可得預期之行為 及 將受僱人加害行為 106 所生之損害視為僱用人之商業成本, 是否顯然突兀而不合理 等要件 本文既認為僱用人責任應採自己責任說, 則從僱用人之利益歸屬及危險預防可能性之觀點, 贊同此說 四 客觀關聯說 : 學者姚志明認為基於社會交易安全之保護, 只要外觀上受僱人之行 107 為與執行職務有關, 均應視為執行職務之行為, 類似見解有最高法院八十九年台上字第一六三九號判決 : 按民法第一百八十八條規定僱用人之責任, 其所謂受僱人執行職務, 不法侵害他人權利之行為, 不僅指受僱人職務範圍內之行為而言, 即與執行職務相牽連之行為, 不法侵害他人權利者, 亦應包括在內, 職務上予以機會之行為, 或與執行職務之時間或處所有密切關係之行為, 即屬於與執行職務相牽連之行為 第四項僱用人無免責條件之事由存在 ( 無選任監督過 失或過失與損害間因果關係之否定 ) 僱用人若已盡注意義務, 或損害之發生與注意義務之未盡無因果關係時, 不應令其負連帶責任 民法第一百八十八條第一項但書規定僱用人舉證其選任受僱人及監督其職務之執行, 已盡相當之注意, 或縱加以相當之注意, 而仍不免發生損害時, 不負賠償責任, 是為僱用人之免責條件 此種立法方式先推定僱用人對受僱人之選任或監督有過失, 僱用 108 人若欲免責, 須證明其選任受僱人及監督受僱人職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害者, 僱用人始可不負賠償責 104 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 吳從周, 上司罵下屬, 公司連帶賠!?- 受僱人 執行職務 概念之再探討, 月旦法學教室第 73 期, 頁 陳聰富, 受僱人執行職務之行為 - 評最高法院八十六年台上字第一四九九號判決, 月旦法學雜誌第 50 期,1999 年 7 月, 頁 姚志明, 侵權行為法, 頁 係僱用人之免責要件, 並非對加害行為之故意過失問題, 參見林誠二, 民法債編總論 ( 上 ), 頁

44 任, 為舉證責任之倒置 惟實務上對僱用人舉證免責之要求甚嚴, 趨近 109 於無過失責任 僱用人對於選任受僱人及監督其職務之執行, 兩方面均須證明其無過失, 即僱用之初選任得宜, 例如選任取得相關職業證照而符合形式資 110 格之人, 並加以適當之檢驗 ; 受僱人執行職務時亦須為適當監督, 且除指示應注意事項外, 並隨時確保此等注意事項之遵守 選任 監督上盡相當之注意, 應達善良管理人之注意程度, 即抽象輕過失責任 是否已盡善良管理人之注意, 應視所從事職務內容之危險性 複雜性等性質及受僱人之個性而定, 例如僱用他人從事一般農作種植與駕駛客運車輛, 選任及監督之注意內容 程度, 自有相當歧異 現代工商社會之僱用關係, 僱用人多為企業組織, 選任監督之注意雖非必由負責人親為, 但仍須透過組織內分工體系 ( 分層負責制度 ) 之管理階層人員來善盡選任監督之責, 即企業主須達到雙重免責基準, 證明對管理階層人員之選任監督已盡相當注意且管理階層人員對為侵權行 111 為之員工亦無選任監督過失, 例如建築之監工 分行分店之經理或店長 112, 若有注意不足之情形, 免責條件即不成立 第五項僱用人之衡平責任 僱用人若能依民法第一百八十八條第一項但書規定, 證明其選任受僱人及監督受僱人職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害, 而不負賠償責任時, 倘若受僱人無賠償之資力, 則受害人之損害賠償請求權將難以實現 為保護受害人, 依同條第二項規定法院因被害人之聲請, 得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況, 令僱用人為全 113 部或一部之損害賠償, 此即為學理上所稱僱用人之衡平責任 如前所述, 司法實務上對僱用人舉證免責之要求甚嚴, 適用僱用人衡平責任規定 114 之機會甚微 有學者稱為此無過失責任規定, 惟僱用人之衡平責任係基於報償責任原理, 為平衡加害人與被害人經濟狀況之社會立法政策規定 109 參見十八年上字第二 0 四一號判例 : 使用主對於被用人執行業務本負有監督之責, 此項責任, 並不因被用人在被選之前, 已否得官廳之准許而有差異, 蓋官廳准許, 係僅就其技術以為認定, 而其人之詳慎或疏忽, 仍屬於使用主之監督範圍, 使用主漫不加察, 竟任此性情疏忽之人執行業務, 是亦顯有過失, 由此過失所生之侵權行為, 當然不能免責 110 最高法院八十一年台上字第二六八六號判例 : 所謂監督, 係指對勞務之實施方式 時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言 111 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 德國判例就此部分發展出適用於大型企業之 組織責任說 以為因應, 參閱黃立, 民法債編總論, 頁 衡平責任是否即為無過失責任, 學者對其性質之解讀尚有不同見解, 參閱姚志明, 侵權行為法, 頁 孫森焱, 民法債編總論, 頁

45 , 即使無因果關係之損害亦須賠償, 與絕對無過失責任於因果關係範圍 115 內之損害亦須賠償, 尚有差異 第四節僱用人之連帶賠償責任及求償權 受僱人成立侵權行為時, 僱用人應依民法第一百八十八條第一項之規定與受僱人連帶負損害賠償責任, 其立法目的應係為保護被害人, 以免因向資力不足之受僱人求償而難獲實益 民法第二十八條規定 : 法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害, 與該行為人連帶負賠償之責任 而民法第一百八十七條第一項前段規定 : 無行為能力人或限制行為能力人, 不法侵害他人之權利者, 以行為時有識別能力為限, 與其法定代理人連帶負損害賠償責任 學者遂從此等法律規定, 歸納出一項基本原則 : 數人各依侵權行為規定, 就同一損害負賠償責任時, 應連帶負責 116 僱用人與受僱人間連帶債務關係可分析如下 : 第一項連帶債務之外部關係 連帶債務制度之外部關係依民法第二百七十三條規定 : 連帶債務之債權人, 得對於債務人中之一人或數人或其全體, 同時或先後請求全部或一部之給付 連帶債務未全部履行前, 全體債務人仍負連帶責任 就受害人求償之便利性和效果而言, 頗為有利, 惟我國連帶債務制度之設計, 偏向保護債務人, 例如對連帶債務人一人時效完成即對債權人生絕對效力, 因此將對侵權事件中之被害人 ( 債權人 ) 產生不利影響 最高法院八十七年度台上字第一四四 號判決認為 : 連帶債務人中之一人消滅時效已完成者, 依民法第二百七十六條第二項規定, 固僅該債務人應分攤之部分, 他債務人同免其責任, 惟民法第一百八十八條第三項規定, 僱用人賠償損害時, 對於侵權行為之受僱人有求償權, 則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言, 倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成, 僱用人自得援用該受僱人之時效利益, 拒絕全部給付, 不以該受僱人已為時效抗辯為必要 又依同法第二百七十九條規定, 連帶債務人中之一人所生之事項, 除前五條規定或契約另有訂定者外, 其利益或不利益, 對他債務人不生效力 是則債權人對連帶債務人中之一人起訴所生時效中斷或履行請求之效果, 對於他債務人既不具效力, 他債務人時效之繼續進行, 自不因此而受影響 連帶債務保護債務人之設計與侵權行為保障受害人之規範目的, 在此產生 林誠二, 民法債編總論 ( 上 ), 頁 293 王澤鑑, 侵權行為法, 頁

46 衝突而引起適用上之爭議 實務上亦認為被害人與受僱人因和解拋棄部分損害賠償請求權, 僱用人就該免除部分即因而免其責任, 否則僱用人於為全部之清償後, 依民法第一百八十八條第三項規定, 再向受僱人行使求償權, 則債權人向該有負擔部分之受僱人免除部分債務, 將無意義 117 至於受僱人因執行職務, 不法侵害他人致死者, 被害人之父 母 子 女及配偶受有非財產上之損害, 依民法第一百九十四條及第一百八十八條第一項規定, 請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時, 法院對於慰撫金之量定, 應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人, 並就被害人暨其父 母 子 女及配偶之身分 地位及經濟狀況等關係定之, 不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準 118 僱用人若事先與受僱人就侵權責任之歸屬於僱傭契約上作特別約定, 應認為僅能影響僱用人對受害人賠償後轉向受僱人求償之範圍, 對於受害人之外部連帶賠償責任, 應不生效力 惟勞動契約中僱用人與受僱人就賠償義務有約定時, 該損害分擔之約定, 若有利於受僱人, 應依其約定 ; 若約定內容極度不利受僱人時, 例如約定無論任何事由, 均由受僱人負全部賠償責任, 除考量有無違反勞動基準法等勞動法規之強制規定而影響該約定條款之效力外, 原則上受僱人仍可主張類推適用民法第二百十七條過失相抵之規定 第二項連帶債務之內部關係及求償權之行使 連帶債務制度之內部關係依民法第二百八十條 第二百八十一條規定 : 連帶債務人相互間, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應平均分擔義務, 其中一人為清償 代物清償 提存 抵銷或混同, 致他債務人同免責任者, 得向他債務人請求償還各自分擔之部分 但因民法第一百 119 八十八條第三項僱用人對受僱人求償權之特別規定, 部分學說及實務見 120 解認為此應係全額之求償權, 僱用人與受僱人間並無內部應分擔部分可言, 其等認為全部求償之依據為民法第一百八十八條第三項之規定, 乃民法第二百八十條所謂 法律另有規定 之情形, 且受僱人應負最終之損害賠償責任, 符合民法第二百八十條但書所謂 但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用, 由該債務人負擔, 故 117 司法院七十七年十月八日 (77) 廳民一字第一一九九號函復台高院 118 參閱最高法院七十六年度台上字第一九 0 八號判例 119 曾隆興, 詳解損害賠償法, 頁 147 陳猷龍, 民法債編總論, 頁 最高法院七十一年度台上字第三四二六號 九十五年度台上字第一二三五號判決 38

47 最終應由受僱人單獨負責 121 基於利益及風險分配角度 責任保險之投保 勞資關係之和諧及損 122 害發生之與有原因力, 多數學者認為僱用人依民法第一百八十八條第三項之規定向受僱人求償時, 應斟酌職務性質之危險性 受僱人之待遇 僱用人所得獲利 僱用人對受僱人職務之執行是否有指示 是否因僱用人管理上之缺失造成被害人之損害 受僱人執行職務之設備是否不完備 受僱人是否因執行職務過於疲勞等因素, 對僱用人之求償權範圍應加 123 以限制, 並類推適用民法第二百十七條過失相抵之原則, 妥當分配損害之負擔 邱聰智 林誠二及林信和教授則主張受僱人有重大過失時, 僱 124 用人方得對其行使求償權 學者姚志明則認為僱用人責任之基礎既為就自己選任及監督過失負責, 非為為他人行為負責, 全部求償說顯不足採, 而民法第一百八十八條第三項規定亦非為法定全部求償之規定, 仍應 125 依民法第二百八十條之原則規定, 由僱用人與受僱人平均分擔義務 本文認為宜採納多數說見解, 除僱用人責任不脫離自己責任之理論外, 僱用人既已為賠償, 欲對受僱人求償應先證明自己責任之範圍, 可符合實際責任歸屬, 而舉證責任之要求亦有利於受僱人 有關僱用人求償權之性質, 黃俊雯, 組織與契約之間 - 民法第一八八條僱用人賠償責任之研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2010 年 6 月, 頁 , 曾加以整理分析, 認為依民法第一八八條第三項規定 : 僱用人賠償損害時, 對於為侵權行為之受僱人, 有求償權 之規定, 有認為係僱用人求償權之 權利根據規定, 亦有認為僅係 權利注意規定, 此認定上之差異, 進而影響對於僱用人求償權應否受限之判斷, 其結論採後說 122 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 552 馬維麟, 民法債編註釋書 ( 一 ), 頁 劉春堂, 判解民法債編通則, 頁 林信和, 論民法第一八八條僱用人求償權之法律限制, 月旦法學教室第 73 期, 頁 15 理由如下 : 一 受僱人通常為經濟上之弱勢者, 無限制的求償權對受僱人過苛 二 比較民法第四百三十四條承租人之失火責任規定採重大過失責任, 與承租人同屬弱勢之受僱人, 應受法律上保障經濟弱勢精神之保護 三 核子損害賠償法第二十二條 國家賠償法第二條 警械使用條例第十一條等對求償權之行使均另有規定, 從合憲性解釋及舉輕明重法則, 應認為受僱人有重大過失時, 僱用人方得對其求償 125 參閱姚志明, 侵權行為法, 頁 張捷菡, 僱用人侵權責任之研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2010 年 8 月, 頁 101 亦指出民法第一百八十八條第三項的規定並非責任分擔之規定, 僱用人與受僱人間內部債務應依民法第二百一十七條過失相抵的規定, 妥善分配僱用人與受僱人之負擔 惟當僱用人與受僱人構成共同侵權行為時, 僱用人對於損害的參與程度通常較受僱人為高, 僱用人於內部責任的分擔上至少應負擔一半之責任, 而當僱用人之行為與受僱人不構成共同侵權行為時, 僱用人對於損害之發生, 參與程度通常較受僱人為低, 僱用人於內部責任的分擔上至多只負擔一半之責任 於決定內部分擔額之後, 僱用人得向受僱人請求的部份限於應由受僱人負擔而由僱用人代為賠償之部分 而於外部上, 僱用人得援用受僱人的時效利益, 亦僅限於受僱人應分擔之部分, 而非全部 39

48 第三項懲罰性賠償金之適用問題 消費者保護法第五十一條規定 : 依本法所提之訴訟, 因企業經營者之故意所致之損害, 消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金 ; 但因過失所致之損害, 得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金, 企業經營者本身之故意或過失不法行為, 造成消費者損害, 當然有本條懲罰性賠償金規定之適用, 但現代工商業社會企業經營者通常利用其受僱人來從事商品製造或提供服務, 若因受僱人執行職務時因故意或過失造成消費者受有損害, 企業經營者是否仍須依本條懲罰性賠償金規定負責? 美國學說分別從共謀理論 (complicity rule) 及代負責任理論 ( vicarious liability rule) 而肯認企業經營者應代替其所僱員工, 就不法侵權行為負懲罰性賠償金責任 127 就此問題, 我國實務上曾有台北地院八十七年訴字第一四二七號 128 台北地院八十九年訴字第一七九六號 台北地院八十九年訴字第四二四 127 林德瑞, 懲罰性賠償金適用之法律爭議問題, 月旦法學雜誌第 110 期,2004 年 7 月, 頁 臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一七九六號判決 : 六 原告依據消費者保護法請求一倍懲罰性損害賠償之部分 : ( 一 ) 因為交通具有一定風險, 一般大眾為滿足交通行的便利, 必須經由大眾運輸業者完成目的 大眾運輸業者經由對運輸服務投入龐大資本, 以及擁有充分之充分之專業知識 技術與資訊, 使其在市場上取得優越地位 所以應適用消費者保護法, 要求大眾運輸業者在其專業能力範圍內, 確保運輸服務沒有安全衛生上之疑慮 所以乘客因搭乘大眾運輸業者提供之交通工具受有損害而提起訴訟, 自屬消費訴訟, 有該法第七條第一項及第三項關於服務責任規定之適用 又刑法上 許容之風險 及 信賴原則 在免除遵守交通規則駕駛人之刑事責任, 但不能引以免除不法侵害者之民事責任 被告抗辯大眾運輸業不適用消費者保護法云云, 仍屬無據 ( 二 ) 我國屬於大陸法系, 損害賠償法之目的僅在填補被害人之損害, 並不承認對於民事不法行為予以懲罰 但消費者保護法受美國法影響, 引進懲罰性之賠償金制度, 我國法院在適用外來移植法制之前, 由比較法觀點加以檢驗, 乃屬必要工作 而懲罰性賠償金制度在美國雖已存在二百年以上, 學者對於應否修正廢除爭議不休 美國最高法院判例自一九八六年以後, 對於懲罰性違約金之審查明顯從嚴, 決定賠償之過程必須合乎正當法律程序要求 而實體上應注意是否合理相關 如一九九一年 Pacific Mutual Life Insurance Co. V.Haslip 案中, 最高法院提示幾項因素作為審酌標準 : 懲罰性賠償金與被告行為可能引起的損害或實際發生的損害之間是否合理相關被告行為的可責程度 該行為的持續性 被告的認知 隱匿以及過去是否存在及其頻率被告是否因過錯行為獲利 應否去除該項利益以及是否應使被告承擔損害被告之財務狀況所有之訴訟成本被告是否受刑事處分, 以作為減低賠償之依據 (111 S.Ct.1032(1991)) 等等, 可資參照 而本件事實之發生, 肇因於公車駕駛之偶然疏忽, 而被告大有巴士未盡選任監督之責仍屬間接原因, 對於損害發生之因果力不大 而且被告大有巴士並非藉由駕駛之疏失而獲取利, 反而每逢事故必然面對訟累, 本件原告之訴相較於其他交通事故之訴訟, 並無何特殊嚇阻作用 本院審酌一切情事, 認為並無對於被告大有巴士科以懲罰性損害賠償之必要 原告請求被告大有巴士為一百零三萬五千六百零九元之懲罰性損害賠償, 核無理由, 應予駁回 40

49 129 九號三則判決, 各有肯否及折衷見解 本文從企業組織一體之觀點, 就一般消費者觀點而言, 企業經營者所僱用之受僱人正如其手足 其細胞組織, 與該企業為同一體, 只要提供之商品或服務違反消費者保護法對消費者權益保障之規定, 縱使不知實際為侵權行為者, 尚可依法請求賠償責任, 更何況是明知實際為侵權行為者為特定受僱人時, 企業經營者之責任絕無減輕之理 有學者主張消費者若依民法第一百八十八條規定主張企業經營者應就其受僱人之侵權行為負連帶損害賠償責任時, 綜合消費者保護法第五十一條規定內容, 消費者僅須就民法第一百八十八條成立要件之一, 受僱人因執行職務為侵權行為, 造成消費者損害, 負舉證責任 企業經營者則依法推定有過失, 須舉證其選任受僱人及監督其職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 方可不負賠償責任 若企業經營者不能舉證免責, 當然符合消費者保護法第五十一條中企業經營者有過失之規定, 而有懲罰性賠償金之適用 臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四二四九號判決 : 八 至原告所為被告建明公司應給付相當於前揭損害額一倍之懲罰性賠償金之主張 按消費者保護法第五十一條係規定, 依本法所提之訴訟, 因企業經營者之故意所致之損害, 消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金 ; 但因過失所致之損害, 得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金 所謂 懲罰性賠償金, 係英美法上特有之賠償類型, 非屬損害補償性質之賠償, 此制度之設立目的, 在於對具有邪惡動機 (evil motive) 非道德的(outrageaus) 有意圖的(intentional) 或極惡 (flagrant) 之行為人施以一定懲罰, 阻嚇他人效尤之處罰性賠償, 其性質及目的與刑事處罰無異, 故適用上極具嚴格 又前揭消費者保護法第五十一條係移植自美國法制, 對於企業經營者嚴苛之程度較美國法為甚, 故解釋上宜限縮在企業經營者本身之故意或過失行為, 始有其適用 況民法第一百八十八條所定僱用人應就受僱人執行職務之侵權行為負連帶賠償責任之明文, 已就僱用人於選任或監督受僱人執行職務有過失, 課以其與受僱人負侵權行為之連帶賠償責任, 而足以保障被害人之權利, 即無再以消費者保護法第五十一條規定保護受害人之必要 是前揭消費者保護法第五十一條所定懲罰性賠償金, 應僅係規範於企業經營者就其自身之經營行為有故意或過失時, 始令負該條之懲罰性賠償金, 而不及於其就受僱人之選任或監督行為有故意或過失之情形 經查, 本件既係因被告戊 個人之過失駕駛行為, 因而發生前揭事故, 並非被告建明公司本身之經營行為有過失所致, 則依前揭說明, 殊無再令被告建明公司負消費者保護法第五十一條但書所定懲罰性賠償金之理 是原告此部分主張, 亦屬無據 130 參林德瑞前揭文, 頁

50 第五節僱用人侵權行為責任侵權行為責任與類似制度與類似制度之關係及比較 第一項與法人侵權侵權責任之比較 法人之存在基礎採法人實在說之見解下, 董事或其他有代表權之人即為法人之機關, 其因執行職務所為之行為即為法人自身之行為 ; 若該執行職務所為之行為對第三人成立侵權行為, 自應評價為法人之侵權行為, 並負侵權責任 民法第二十八條規定 : 法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害, 與該行為人連帶負賠償之責任, 其成立要件有二 : 一 代表人之執行職務行為 : 代表人係指法人之董事或其他有代表權之人, 例如法人清算時之清算人 公司重整時之重整人等 而執行職務之行為包含職務上之積極作為和消極不作為, 甚至因執行職務時之機會且與職務相牽連之行為, 均屬之 二 代表人成立侵權行為 : 代表人對第三人成立侵權行為為成立法人侵權責任之前提, 一般侵權行為之成立原則上採過失責任主義, 至於特殊侵權行為之成立, 法律有特別規定時, 例如民用航空法第八十九條及消費者保護法第七條等, 即採無過失責任主義 法人侵權責任成立時, 法人及為該侵權行為之代表人, 應對被害人負連帶賠償責任 ; 至於內部求償權問題, 學說上多主張法人可依代表人與法人間之委任契約關係, 對代表人求償 法人侵權責任與僱用人侵權責任可歸納出下列幾點差異 : 一 民法第二十八條則包括侵權行為和債務不履行 ; 民法第一百八十八條僅涉及侵權行為 二 負侵權責任之前提, 前者為代表人成立侵權行為 ; 後者為受僱人成立侵權行為 至於侵權行為人為代表人或受僱人, 其分野應依法律規定有無賦予代表權而定, 例如公司法第八條第二項規定, 公司之經理人或清算人, 股份有限公司之發起人 監察人 檢查人 重整人或重整監督人, 於執行職務範圍內, 亦為公司負責人 三 法人侵權責任無免責條件規定 ; 民法第一百八十八條則規定僱用人 42

51 得以選任監督並無疏懈之事由主張免負責任 四 民法第二十八條係本身有可歸責事由, 即代表人之侵權行為評價為法人本身之侵權行為 ; 民法第一百八十八條係推定有可歸責事由 五 法人侵權責任無求償權規定, 須透過委任契約或連帶債務等規定處理 ; 民法第一百八十八條第三項則明文規定僱用人之求償權 第二項與公務員侵權責任公務員侵權責任及國家賠償責任及國家賠償責任之比較 民法第一百八十六條規定 : 公務員因故意違背對於第三人應執行之職務, 致第三人受損害者, 負賠償責任 其因過失者, 以被害人不能依他項方法受賠償時為限, 負其責任 前項情形, 如被害人得依法律上之救濟方法, 除去其損害, 而因故意或過失不為之者, 公務員不負賠償責任, 其要件為 : 一 行為人須為公務員 : 通說認為指實質意義之公務員, 即以公務員服務法上所規定之公務 員為範圍, 其他公營事業機構服務之人員亦應適用 二 須為違背職務上之行為 : 133 包括作為及不作為, 只須對第三人應執行之職務有違背, 至於是否 134 限於公法上之職務, 學說上見解不同 三 須人民之權利或利益受有損害 四 須有故意或過失 : 公務員因故意違背對第三人應執行之職務, 致第三人受損害, 公務員應負賠償責任 ; 因過失違背對第三人應執行之職務, 致第三人受損害者, 被害人不能依他項方法受賠償時, 公務員始負賠償責任 五 須損害與行為間有相當因果關係 六 公務員免責規定, 被害人得依法律上之救濟方法, 除去其損害, 而因故意或過失不為之者, 公務員不負賠償責任 另依國家賠償法第二條規定 : 本法所稱公務員者, 謂依法令從事於公務之人員 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 131 黃立, 民法債編總論, 頁 馬維麟, 民法債編註釋書 ( 一 ), 頁 學者認為只要根據法律所為職務義務規定, 除了公益目的外, 亦兼具保護特定人利益時, 人民即可以自己名義向國家請求為一定作為 不作為或容忍之權利, 乃 人民對政府之公法請求權, 此理論稱為 保護規範理論 或 保護目的理論 參閱董保城, 國家責任法, 頁 詳參劉春堂, 國家賠償法, 頁

52 致人民自由或權利遭受損害者亦同 前項情形, 公務員有故意或重大過失時, 賠償義務機關對之有求償權, 因國家賠償法對公務員之定義採最廣義方式, 範圍大於民法第一百八十六條之公務員定義, 在優先適用國家賠償法之情形下, 公務員違背公法上職務之行為, 應以該公務員所屬機關為賠償義務機關 然受害人可否依國家賠償法規定向國家請求賠償, 並另依民法第一百八十六條規定向加害公務員求償, 學說上尚有肯否爭議, 實務上參酌司法院 91 年 11 月 4 日發布之 法院辦理國家賠 135 償事件應行注意事項 第 6 點及第 7 點規定, 似採否定見解 於實務運作下, 僱用人侵權行為責任與公務員侵權責任有以下幾點顯著差異 : 一 公務員違背公法上職務之行為之侵權責任係以該公務員所屬機關為賠償義務機關 ; 而依民法第一百八十八條規定, 原則上以僱用人及受僱人為連帶賠償義務人 二 僱用人有免責規定 ; 國家賠償義務機關則無 三 僱用人對受僱人求償權之行使, 法律條文並無限制規定 ; 而國家賠償賠償義務機關對公務員行使求償權, 以該公務員有故意或重大過失時為限 四 民法第一百八十八條有衡平責任之規定 ; 公務員侵權責任及國家賠償責任則無此規定 五 民法第一百八十六條因公務員之故意或過失而有不同責任規定 ; 受僱人則應依一般侵權行為規定負故意或過失責任 第三項與代理人或使用人責任之比較 民法第二百二十四條規定 : 債務人之代理人或使用人, 關於債之履行有故意或過失時, 債務人應與自己之故意或過失負同一責任 但當事人另有訂定者, 不在此限, 債務人就其所負債務之履行, 常藉他人之輔助, 以擴大活動範圍, 增加自身之便利 本條即規範債務人就其代理人或使用人, 關於債務之履行有故意或過失時, 應就此危險所生損害負擔保責任 其要件分述如下 : 一 須為債務人之代理人或使用人 : 透過選任或法定之代理人或使用人, 債務人擴大其活動範圍, 應就此等履行輔助人之可歸責事由負責, 以免犧牲債權人之利益 二 須代理人或使用人就有關債務之履行行為 : 135 葉百修, 國家賠償法之理論與實務, 頁 89 44

53 履行債務之範圍, 應依當事人間債之關係而定, 若與債之內容無關, 僅因利用職務之機會而侵害債權人或他人之權利, 則非債務不履行而係另一侵權行為 三 須代理人或使用人有故意或過失 : 除當事人另有訂定外, 債務人之代理人或使用人, 關於債之履行應與債務人自行履行債務時, 負同等之注意義務 比較僱用人侵權責任與債務人對其代理人或使用人之責任有以下差異 : 一 民法第二百二十四條以當事人間有債之關係為前提 ; 民法第一百八十八條則透過侵權行為而形成債之關係 二 僱用人侵權責任之成立, 須僱用人與受僱人間存有事實上僱用關係 ; 民法第二百二十四條對履行輔助人之定義應更為廣泛, 除包括法定代理人及意定代理人外, 所謂使用人乃指為債務人服勞務之人, 只要事實上輔助債務人履行債務, 不以有法律上義務或經濟 社會上從屬地位為 136 必要 三 民法第二百二十四條係就其履行輔助人之歸責事由, 視為自身之歸責事由, 此為債務人之法定擔保義務, 不以債務人自身有可歸責性為必 137 要 民法第一百八十八條係推定僱用人有選任受僱人及監督其職務之執行有疏失之可歸責事由 四 民法第一百八十八條有免責規定 ; 民法第二百二十四條除有特約外, 無免責規定 第四項與法定代理人責任之比較 法定代理人之侵權責任乃法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人之侵權行為, 負損害賠償責任 民法第一百八十七條規定 無行為能力人或限制行為能力人, 不法侵害他人之權利者, 以行為時有識別能力為限, 與其法定代理人連帶負損害賠償責任 行為時無識別能力者, 由其法定代理人負損害賠償責任 前項情形, 法定代理人如其監督並未疏懈, 或縱加以相當之監督, 而仍不免發生損害者, 不負賠償責任 如不能依前二項規定受損害賠償時, 法院因被害人之聲請, 得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經濟狀況, 令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償 前項規定, 於其他之人, 在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時, 準用之, 分析法定代理人侵權責任之成立, 應具備以下要件 : 參見孫森焱, 民法債編總論 ( 下冊 ), 頁 504 黃立, 民法債編總論, 頁

54 一 成立要件 1 連帶負損害賠償責任 A. 須無行為能力人或限制行為能力人有不法侵害他人權利之行為 B. 被監督之人於行為時, 為有識別能力者 C. 須監督人對被監督之人, 未盡監督之義務 2 單獨負損害賠償責任 A. 須為無行為能力人或限制行為能力人有不法侵害他人權利之行為 B. 被監督之人於行為時, 無識別能力 C. 須監督人對被監督之人, 未盡監督之義務 二 免責要件 : 法定代理人對其監督並未疏懈或縱加以相當之監督, 而仍不免發生損害, 不負賠償責任 ( 民法第一百八十七條第二項 ) 三 衡平責任 : 因行為人無責任能力而不負賠償責任, 其法定代理人又具備免責要件 法院因被害人之聲請, 得斟酌行為人及法定代理人與被害人之經濟狀況, 令行為人或其法定代理人為其全部或一部之損害賠償 法定代理人責任與僱用人侵權責任皆係因他人為侵權行為, 因法律推定有監督管理上之疏失而須負損害賠償責任, 且同樣有免責和衡平責任規定, 惟其間仍有下列差別 : 一 法定代理人責任分成二種責任類型, 即法定代理人連帶負損害賠償責任型和單獨負損害賠償責任型 ; 僱用人侵權責任成立後, 與行為人連帶負損害賠償責任 二 僱用人賠償受害人之損害後, 對於為侵權行為之受僱人有求償權 ; 法定代理人連帶負損害賠償責任後, 可否對行為能力欠缺人求償, 現行法尚無明文 三 僱用人侵權責任成立之前提要件為受僱人因執行職務不法侵害他人權利, 範圍有所限制 ; 法定代理人責任之成立並無限縮行為能力欠缺人之侵權行為之範圍 四 僱用人可因受僱人執行職務行為而獲得利益 ; 法定代理人通常不因行為能力欠缺人之行為而獲利 46

55 第三章勞動派遣制度 第一節前言 工商企業於全球化趨勢下, 須面對來自於全世界之龐大競爭壓力, 為了生存 壯大, 首要控制成本以取得成本優勢, 比其他企業擁有更高之獲利率 控制成本之道, 須先分析各個產業成本結構, 原物料成本 人力成本 智慧財產之開發或授權成本, 隨著產業別而佔有不同比例 例如勞力密集之產業, 許多跨國企業便以雄厚資金, 於世界各地尋找勞務最便宜 成本最低廉地區進行生產 ; 至於高科技產業, 需要專業技術及專門職業人員, 勞務成本較低之地區通常無法取得此類人才, 因此只得於勞務成本比較高之國家從事生產, 於是因應而生許多非典型勞動制度, 以追求勞動力之彈性 效率 例如 : 企業為接待參訪之外國客戶, 需有精通該國語言之接待或翻譯人員, 此等語文人才平時並非企業所必需時, 為免耗費時間 金錢, 即可透過人力機構派遣適合人才, 解決此等短期專業人力需求問題 參酌學者見解及各種企業訪談資料後整理出企業使用勞動派遣的原因如下 : 138 一 彈性運用人力 : 彈性配合業務淡旺季及行政事務繁忙期間之人力調節 二 降低成本 : 有效控制企業非核心工作之人力成本 降低薪資福利支出之用人成本 降低人事主管於管理上之麻煩 免除用人嘗試錯誤之成本 降低高流動性職務人力之重置成本 三 招募正職員工的橋樑 : 降低人資部門行政管理及人力招募之作業 四 迅速取得專業人力 : 高度專門職業技術人員往往非企業長期所需, 為求短期迅速因應需求, 遂發展出提供企業某一段時間專業人才之人力服務業 企業為因應景氣變化之勞動力彈性需求及專門人才之短期需求等因素, 發展出多種 非典型勞動 型態, 例如 : 部分時間工作 外 138 邱駿彥, 勞動派遣之法律關係探討, 萬國法律, 第 138 期, 頁 60,2004 年 12 月 ; 鄭津津, 美國勞動派遣法制之研究, 勞動派遣法制之研究, 臺灣勞動法學會學報第 1 期, 頁 128, 年 ; 楊通軒, 勞動派遣立法必要性研究, 全國律師, 第 2 卷第 7 期, 頁 34, 年 7 月 ; 成之約, 因應政府組織再造與人力精簡政策, 派遣勞動 運用的探討, 公務人員月刊第 33 期, 頁 39, 年 6 月 ; 郭慧珊, 勞動派遣關係中要派機構雇主責任問題之研究, 國立中正大學法律所 96 年碩士論文, 頁

56 包 租賃勞動 及 勞動派遣 等 相較於傳統勞動關係中, 勞工直接由雇主指揮監督, 為其提供職業上之勞動力, 雇主則給付工資作為報酬, 非典型勞動型態改變了雇主責任之歸屬 指揮監督權之隸屬等, 尤其盛起之 勞動派遣制度, 如何兼顧企業需求 勞工權益保障及公共利益, 亟待研究探討 第二節意義 非典型勞動型態中之勞動派遣, 其定義各國實定法及學說見解尚有歧異 日本於一九八五年制定 勞動者派遣法, 其中第二條即為 勞動派遣 之定義, 勞工之派遣, 係指將自己所雇用之勞工, 在該雇用關係下, 使其接受他人之指揮監督, 為該他人從事勞動, 但不包含約定使勞工為該他人所雇用 139 而我國於勞動派遣制度未法制化前, 官方 實務判決 學界及業者對其有不同稱呼, 例如 勞動派遣 人力派遣 派遣勞動 勞工派遣 人才派遣 等, 定義之描述, 亦存在些許差異, 簡介如下 : 2001 年 8 月行政院勞工委員會版草案第二條 : 派遣機構與要派機構訂定要派契約, 約定由派遣機構僱用勞工並派遣至要派機構, 在要派機構指揮監督下提供勞務,2004 年 1 月行政院勞工委員會版勞動派遣法草案第二條則不再對 勞動派遣 作定義, 草案內容修改為 : 本法用詞定義如下 : 一 派遣 : 謂依本法設立之勞動派遣機構指派其所僱用之勞工, 至要派機構提供勞務並受要派機構指揮監督 二 派遣機構 : 謂僱用勞工並使其為要派機構提供勞務為業者 三 要派機構 : 謂在要派契約之約定下, 實際使用派遣勞工者 四 派遣勞工 : 謂受派遣機構僱用, 並為要派機構提供勞務者 五 要派契約 : 謂派遣機構與要派機構約定派遣勞工至要派機構提供勞務之契約 2010 年 7 月 12 日行政院勞工委員會版勞動基準法部分條文修正草案第二條又作出以下名詞定義 : 七 勞動派遣 : 指派遣事業單位指派所僱用之勞工至要派單位提供勞務 139 邱駿彥, 勞工派遣法制之研究 - 以日本勞工派遣法為例, 輔仁法學第 19 卷期,2000 年 6 月, 第 266 頁 日本該法第二条原文 : この法律において 次の各号に掲げる用語の意義は 当該各号に定めるところによる 一労働者派遣自己の雇用する労働者を 当該雇用関係の下に かつ 他人の指揮命令を受けて 当該他人のために労働に従事させることをいい 当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まないものとする, 該法令全文可參閱 NAME_YOMI=%82%a0&H_NO_GENGO=H&H_NO_YEAR=&H_NO_TYPE=2&H_NO_NO=&H _FILE_NAME=S60HO088&H_RYAKU=1&H_CTG=1&H_YOMI_GUN=1&H_CTG_GUN=1 48

57 , 接受該要派單位指揮監督管理之行為 八 派遣事業單位 : 指從事勞動派遣業務之事業單位 九 要派單位 : 指依據要派契約, 實際指揮監督管理派遣勞工從事工作者 十 派遣勞工 : 指受派遣事業單位僱用, 並向要派單位提供勞務者 十一 要派契約 : 指要派單位與派遣事業單位就勞動派遣事項所訂立之契約 2001 年 2 月立法委員李正宗等人提案版 : 派遣機構與要派機構訂立要派契約, 約定由派遣機構雇用勞工並派至要派機構提供勞務 我國實務判決對於勞動派遣之描述則有臺灣高等法院高雄分院 95 年度上易字第 7 號民事判決 : 所謂 勞動派遣 係指派遣公司之雇主與勞工訂立勞動契約, 於得到勞工同意, 維持勞動契約關係之前提下, 使其在要派公司事業主指揮監督下為勞務給付, 該勞工與要派公司事業主間並無勞動關係存在, 要派公司與派遣勞工間僅存有勞動力使用之指揮命令關係 邱駿彥 : 派遣勞動是派遣機構之雇主與勞工訂立勞動契約, 於得到勞工同意, 維持勞動契約關係之前提下, 使其在要派機構事業主指揮監督下為勞務給付, 該勞工與要派機構事業主間並無勞動契約關係存在 140 鄭津津認為, 派遣勞動是派遣機構與派遣勞工訂定派遣契約, 於得到派遣勞工同意後, 使其在要派機構指揮監督下提供勞務之勞動型態 141 楊通軒 : 派遣勞動是派遣機構之雇主與勞工訂立勞動契約, 於得到勞工同意, 維持勞動關係契約之前提下, 使其在要派公司事業主指揮監督下為勞動給付, 該勞工與要派機構事業主間並無勞動關係存在 142 成之約 : 派遣勞動是指企業基於人力需求, 委託人力派遣機構, 在約定期間內派遣能夠提供勞務之派遣勞工, 前往企業指定之工作場所, 在企業指揮管理下, 完成工作任務之服務行為 陳正良 : 派遣勞動是一種臨時性的聘雇關係, 而這種非典型性的聘雇關係同時包含了指揮和監督售予他人, 讓自己僱用的勞工, 在僱用關係存續期間下, 於第三者企業從事勞動並接受其指揮命令 邱駿彥, 前揭文, 第 35 頁 141 鄭津津, 前揭文, 第 244 頁 氏著美國勞動派遣法制之研究, 台灣勞動法學會學報第一期, 2000 年 6 月, 第 126 頁 142 楊通軒, 非典型工作型態相關法律問題之研究, 行政院勞工委員會 88 年度委託研究計畫, 第 85 頁 143 陳正良, 派遣業勞工之僱用關係與勞動條件, 勞資關係月刊第 12 卷第 12 期,1994 年 4 月, 第 7 頁 49

58 綜觀各界有關勞動派遣之概念, 可歸納如下 : 派遣機構 ( 提供派遣勞工者 ) 與勞工 ( 派遣勞工 ) 訂有一僱傭契約關係, 約定於其他機構 ( 要派機構 ) 之工作場所及其指揮監督下提供勞務 ; 派遣機構與要派機構 ( 需使用派遣勞工者 ) 簽訂一要派契約, 由派遣機構提供派遣勞工以供要派機構使用, 且由要派機構對派遣勞工於提供勞務時為指揮監督 勞動派遣涉及派遣勞工 派遣機構 以及要派機構的三角關係, 特徵為勞工之 僱用 與 使用 分離, 其特質如下 : 1 派遣機構以從事經營派遣事業為目的, 與要派機構訂定要派契約後, 使自己所僱用之勞工 ( 派遣勞工 ) 為要派機構從事勞動工作, 並聽從其指揮命令 派遣機構與勞工簽訂派遣契約, 其內容為約定派遣勞工前往依派遣機構所指示之要派機構處提供勞務, 勞務對價之薪資則由派遣機構支付 3 於三方關係中, 派遣機構與要派機構間之要派契約為一種商務契約, 雙方約定內容為要派機構接受派遣勞工勞務之給付並將勞務之對價給付派遣機構 ; 派遣機構與派遣勞工間存在僱傭契約關係, 須對派遣勞工負法律上雇主之責任 ; 派遣勞工與要派機構間無任何契約關係存在, 僅發生勞務提供時之指揮監督關係 第三節態樣 145 勞動派遣制度於實務運作及參酌日本法制之派遣事業單位型態, 可將勞動派遣之類型分為經常僱用型勞動派遣與登錄型勞動派遣二種 所謂經常僱用型勞動派遣, 係指派遣機構與派遣勞工訂定以派遣工作為內容之僱傭契約, 其時間為繼續性, 性質上屬於一種不定期契約, 即使派遣勞工於外派從事派遣工作期間前後之等待時間, 或派遣機構與要派機構間之要派契約因故無效 終止或解除等因素, 派遣機構與派遣勞工間之僱傭契約不受影響, 仍維持著僱傭關係, 派遣機構尚有繼續支付派遣勞工工資等雇主責任, 且受到勞動基準法上關於勞工解僱 資遣等規範之限制 只要派遣勞工與派遣機構間之勞動關係存續, 縱使實際上未服勞務, 但於契約形式上派遣勞工仍屬為派遣機構工作, 至於未能將所 144 鄭津津比較傳統僱傭關係與勞動派遣制度, 認為有三點主要差異 : 一 有指揮監督權的雇主是要派機構, 並非勞動契約上的雇主派遣機構, 有 僱用 與 使用 分離的特性 ; 二 僱傭關係不見得在全時的基礎上 ; 三 僱傭關係無法持續存在, 為一臨時性的聘僱關係 145 日本勞動者派遣法第 2 條第四 五款分別定義, 第 5 條至第 15 條, 第 16 條至第 24 條之 4 再分別予以規定 : 派遣事業單位分為兩種 1. 一般勞工派遣公司, 又稱登錄型派遣, 採許可制, 類似人力仲介公司, 即求職勞工僅於派遣事業單位處登記, 有工作時, 始與派遣事業單位訂定契約 (2003 年 3 月底為止計 6551 家 ) 2. 特定勞工派遣公司, 又稱常僱型派遣, 由派遣公司自行聘僱勞工, 再分派至要派公司, 採申報制 (2003 年 3 月底為止計有 8104 家 ) 另為促進中高齡者順利再就業, 採臨時雇用對策, 政府雇用之中高齡派遣勞工 (2003 年 3 月底為止計 56,947 人 ) 50

59 僱用之派遣勞工派遣出去, 則為派遣機構應負擔之經營風險, 若於勞動派遣契約中為風險轉嫁與免責約定, 應屬違反勞動法之規定 經常僱用型勞動派遣與傳統的勞動關係比較, 最大之差別僅於勞務給付之對象不同, 後者之勞務給付對象為給付工資之雇主 ; 至於經常僱用型勞動派遣, 其勞務給付對象於派遣期間為要派機構而非與之訂立僱傭契約之派遣機構 另一種為登錄型勞動派遣, 勞工僅先於派遣機構登錄有案, 此種登 146 錄行為尚未使兩者間立即發生成立僱傭契約之效果, 直至要派機構有派遣勞務需求而與派遣機構簽訂要派契約時, 而該勞務需求又符合派遣勞工之條件時, 派遣機構方依照要派契約之派遣勞務需求期間, 與派遣勞工簽訂定期勞動契約, 並由派遣勞工至要派機構服勞務 當派遣勞工於要派機構處服勞務終了 期間屆滿或期限屆至時, 派遣機構與派遣勞工 147 之勞動派遣契約亦隨之終止, 重回登錄中之狀態 未受派遣之等待期間, 派遣機構與派遣勞工間既無僱傭關係存在, 派遣勞工對派遣機構並無薪資給付請求權, 派遣機構亦無須負雇主責任 綜合前述各點可知, 登錄型勞動派遣契約當為一定期勞動契約 上開兩種勞動派遣型態區別基準在於派遣契約是否隨著要派契約期間而影響, 從就業安定之觀點而言, 固然以經常僱用型勞動派遣對勞工較有保障, 惟登錄型勞動派遣仍有其利基點, 例如翻譯人員 電腦程式設計師等專業人才, 要派機構無長期使用需求, 而此等專業人才亦無長期待在特定機構中之意願 至於派遣勞工於等待期間, 派遣機構可否要求其為派遣機構提供勞務, 即於派遣機構之指揮監督下, 為其執行固有業務? 論者有謂經常僱用型勞動派遣勞工於等待期間, 勞僱契約仍繼續有效, 且仍可向雇主領取薪資, 身為雇主之派遣機構應得自行指揮監督派遣勞工提供勞務, 以 148 符公平 本文認為原則上應採肯定見解, 除非勞動派遣契約之內容已特約僅受派遣至特定或一定範圍之要派機構提供勞務時, 派遣機構應不得令派遣勞工為自己服勞務 ; 至於登錄型勞動派遣之派遣勞工則無此問題 因我國勞動派遣制度尚未法制化, 人力派遣業者發展出許多特殊型 146 論者有以為此登錄之法律性質應屬邀約之引誘, 而派遣機構通知派遣勞工簽訂派遣契約則屬邀約, 故登錄之勞工如對於派遣之工作不滿意時, 當可拒絕簽訂派遣契約 147 學者對派遣勞工在為第三人之工作期間屆滿, 而尚在等待下一要派機構之期間, 稱為過渡期間或等待期間 黃程貫, 德國勞工派遣關係之法律結構, 政大法學評論第 60 期, , 頁 勞委會制訂之勞動派遣權益指導原則三 ( 八 ): 要派單位與派遣單位終止要派契約, 不影響派遣勞工為派遣單位工作之受僱者權益 派遣單位無適當工作可供安置者, 有關勞動契約之終止, 應依勞動基準法等相關規定辦理 51

60 態之勞動派遣態樣, 以因應市場需求或規避責任風險, 其法律效果可綜觀契約內容, 究竟偏向前述何一類型, 再個別判斷契約條款之效力 第四節勞動派遣之法律關係 第一項概說 勞動派遣牽涉三面關係, 亦即有派遣機構 要派機構與派遣勞工三方不同當事人參與其中 茲就三者相互間之法律關係為何, 分敘如下 : 第二項派遣機構與要派機構之關係 依行政院勞工委員會版九十三年一月勞動派遣法草案第二條規定, 要派契約係派遣機構與要派機構約定派遣勞工至要派機構提供勞務之契約 蓋因要派機構基於人事成本 彈性配合業務需求等因素考量, 與提供勞務之派遣機構訂立要派契約, 其中規範派遣機構與要派機構間法律關係 派遣勞工之工作條件 勞動條件及明訂相關責任之歸屬 該契約之主要內容為要派機構得請求派遣機構派遣一定數量之勞工至要派機構, 於其指示下提供特定勞務 ; 派遣機構則可向要派機構請求約定報酬, 故要派契約雖非我國民法所規範之契約類型之一種, 為一無名契約, 性質上屬於雙務 有償契約 要派契約原則上未約定特定勞工之派遣, 派遣機構僅須提供適量 適任之勞動力 ; 要派機構則給付約定之報酬, 就雙方給付之內容, 應屬於種類之債 綜觀九十三年一月勞委會版之勞動派遣法草案第十八條及日本勞動 149 者派遣法第二十六條第一項之規定, 要派契約必須約定下列事項 : 149 第二十六条原文 : 労働者派遣契約 ( 当事者の一方が相手方に対し労働者派遣をすることを約する契約をいう 以下同じ ) の当事者は 厚生労働省令で定めるところにより 当該労働者派遣契約の締結に際し 次に掲げる事項を定めるとともに その内容の差異に応じて派遣労働者の人数を定めなければならない 一派遣労働者が従事する業務の内容二派遣労働者が労働者派遣に係る労働に従事する事業所の名称及び所在地その他労働者派遣に係る派遣労働者の就業 ( 以下 派遣就業 という ) の場所三労働者派遣の役務の提供を受ける者のために 就業中の派遣労働者を直接指揮命令する者に関する事項四労働者派遣の期間及び派遣就業をする日五派遣就業の開始及び終了の時刻並びに休憩時間六安全及び衛生に関する事項七派遣労働者から苦情の申出を受けた場合における当該申出を受けた苦情の処理に関する事項 52

61 一 派遣勞工之人數 所從事業務之內容與性質 二 派遣勞工所從事工作事業主之名稱 所在地及其相關工作場所 三 派遣勞工提供勞務時, 對該勞工指揮監督之相關事項 四 派遣之期間及派遣就業之始日, 派遣工作開始及終止時間 休息時間 休假 例假等勞動條件事項 五 安全衛生相關事項及其他勞動法令所定事項 要派契約須以書面為之, 並記載派遣機構取得之營業許可證字號 九十九年七月勞委會版勞動基準法部分條文修正草案第二十條之十則規定 : 派遣事業單位派遣勞工從事派遣工作時, 應提供勞工及要派單位派遣工作單, 並應記載下列事項 : 一 要派單位名稱 二 派遣期間 三 工資 四 工作地點 五 工作內容 工作時間 休息及休假 六 要派單位對派遣勞工之指揮監督 七 工作時應注意之安全衛生 八 要派單位提供之福利措施 九 申訴處理 十 其他經中央主管機關規定之事項 派遣機構依要派契約負有提供勞務之義務, 但並非勞務給付之實際提出, 而係提供約定素質之勞工人數, 若契約無特別約定勞工素質, 應僅須提供中等品質之勞工 就此, 派遣機構應有依照要派機構所要求之業務事項, 對派遣勞工施以職前教育及安全衛生訓練之義務 且因派遣機構所負之給付義務係在整個派遣期間提供適量 適任之勞工, 以供要派機構使用, 若派遣勞工不適任, 要派機構自得請求更換, 甚至請求派遣機構負給付遲延 瑕疵給付等債務不履行責任 勞務提供之風險係由派遣機構承擔, 派遣勞工若於受派期間因可歸責或不可歸責因素而無法提供勞務, 派遣機構仍須另派勞工以履行其契約上之責任 兩造如無特 八 九 十 労働者派遣契約の解除に当たつて講ずる派遣労働者の雇用の安定を図るために必要な措置に関する事項労働者派遣契約が紹介予定派遣に係るものである場合にあつては 当該紹介予定派遣に関する事項前各号に掲げるもののほか 厚生労働省令で定める事項 53

62 約, 派遣機構於不影響要派機構勞務需求之情況下, 應得隨時更換派遣勞工 九十九年七月勞委會版勞動基準法部分條文修正草案第二十條之十七明文禁止要派單位不得向派遣事業單位指名派遣特定勞工, 至於派遣勞務給付期間對於適任與否之人選, 要派機構應有建議權 要派機構之主要義務為支付派遣機構約定之報酬, 民法中不論是僱傭 承攬或委任契約等各種勞務給付契約類型, 原則上係採報酬後付主義, 故若無特約時, 派遣機構有先為給付勞務提供之義務 此外, 因派遣勞工實際上於要派機構處提供勞務, 關於工作秩序 安全裝備 職務上所需機具設備的操作與使用 工作環境等, 要派機構亦應負擔附隨義務, 例如提供安全工作環境等安全衛生上之義務 第三項派遣機構與派遣勞工之關係 民法第四百八十二條所稱之傭僱契約係指當事人約定, 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約 基於勞務之專屬性, 民法第四百八十四條第一項前段規定, 僱用人非經受僱人同意, 不得將其勞務請求權讓與第三人 派遣契約之特徵為僱用與使用分離, 即派遣機構與派遣勞工自始特約其勞務給付對象為派遣機構以外之第三人, 此乃與典型勞動僱傭契約中僱用人即使用人最大差異處 論者有因派遣機構與派遣勞工間無直接提供勞務之約定, 而質疑二者間之契約關係, 是否該當傳統勞動契約之要件或民法上固有 僱傭 之意義, 惟本文認為派遣機構於獲得派遣勞工之事先同意下, 將其派遣至要派機構處服勞務, 使要派機構取得對派遣勞工之勞務給付請求權, 與民法第四百八十四條勞務專屬性之規定無悖 ; 至於有無傭僱期限約定, 正是經常僱用型勞動派遣與登錄型勞動派遣區別之處 勞動契約係一種雙務契約, 而勞動派遣契約, 同樣是勞工服勞務, 雇主給付薪資, 僅其服勞務之對象係雇主所指定之第三人, 除勞務給付方式有差異外, 尚符合對價關係, 故派遣契約應可定性為勞動傭僱契約之一種類型, 亦為一種 真正利他契約 身為雇主之派遣機構當然負有給付派遣勞工報酬之責, 經常僱用型勞動派遣契約之派遣勞工, 縱然於等待派遣期間, 仍得請求全部之報酬 150, 蓋能否與要派機構簽訂要派契約, 將派遣勞工外派工作, 此為派遣 150 福建金門地方法院九十一年度勞訴字第二號判決要旨 : 被告停止分派原告工作期間, 如前所述, 既係在兩造有效勞動契約期間內, 則原告有提供勞務之義務, 被告應給付工資 茲被告停止分派原告工作, 致原告無法提供勞務, 被告顯然拒絕受領原告勞務之提供, 依民法第二百三十四條 : 債權人對於已提出之給付, 拒絕受領或不能受領者, 自提出時起, 負遲延責任 之規定, 被告應自停止派工之日起, 負受領遲延之責 ; 復依同法第四百八十七條前段 : 僱用人受領勞務遲延者, 受僱人無補服勞務之義務, 仍得請求報酬 之規定, 被告依法仍應給付原告停止派工期間之工資 54

63 機構應承擔之風險 至於登錄型勞動派遣契約之派遣勞工, 則應可請求派遣契約有效期間內之全部報酬 其他關於福利制度及各種變形工資之給付, 取決於勞動契約之約定, 派遣機構仍應遵守勞動基準法等相關法令之規定 勞工對於雇主固以提供勞務為其主要義務, 從勞務給付時間 地點 方法和範圍均受雇主指示, 並有忠誠 守密 服從等附隨義務 惟於派遣勞動契約中, 將派遣勞工外派至特定要派機構, 涉及勞務給付時間 地點 方法等重要事項, 於不同要派機構間恐有歧異, 派遣勞工 ( 尤其是經常僱用型勞動派遣契約之派遣勞工 ) 可否拒絕派遣機構之指派? 本文認為經常僱用型勞動派遣契約之派遣機構無論有無將派遣勞工外派 151 工作, 均負有給付薪資之義務, 相對即擁有外派權, 不容派遣勞工任意拒絕, 除非所外派之要派機構, 其勞動條件逾越派遣勞動契約所約定之內容或有違誠信原則 其次, 派遣勞工只能向身為雇主之派遣機構, 要求與其他同被外派至相同要派機構, 提供相同勞務之派遣勞工同工同酬之待遇, 無向要派機構主張之權利 第四項要派機構與派遣勞工之關係 要派機構與派遣勞工間雖無契約關係存在, 於派遣契約及要派契約之作用下, 要派機構有指揮監督派遣勞工, 並受領其提供勞務之權, 即派遣勞工須受要派機構之指揮監督而提供勞務, 並負有忠實義務 派遣勞工雖不得向要派機構直接請求薪資給付之雇主責任, 但因要派機構提供工作場所, 並為管理措施, 自應對派遣勞工負有安全衛生照護義務 要派機構之工作規則或獎懲措施往往與指揮監督權及安全照護義務密切相關, 於不影響勞動派遣制度本質下, 派遣勞工均須接受 提供勞務時之指揮監督本源於僱傭契約, 存於雇主與勞工之間 如何認定要派機構與派遣勞工間存在事實上僱用關係, 而令要派機構負擔部分民法及勞動法上之雇主責任? 學者就此部分提出幾種見解 : 一 雙重僱用關係說 此說認為若無勞動契約存在, 即無從產生指揮監督權, 派遣勞工與要派機構間亦應存有勞動契約關係 ( 僱用關係 ) 三方當事人間形成雙重勞動關係, 派遣機構與派遣勞工間為形式上之勞動契約, 要派機構與派遣勞工間為實質上之勞動關係, 甚至有學者肯認其間有 默示勞動契約 之成 152 立 派遣勞工得對派遣機構與要派機構主張受僱者之身份地位, 甚至就 151 相同見解有 : 沈榮生, 我國人力派遣及其法律關係適用之研究, 國立中山大學管理學院高階經營碩士學程在職專班碩士論文,2006 年 6 月, 頁 王文宗, 勞動派遣契約中雇主脫法行為之法律問題研究, 中國文化大學法律學研究所碩士 55

64 153 工資給付義務上, 要派機構亦有必要被視為雇主身分而負擔其責 此種 擴大雇主範圍 之概念, 課要派機構雇主責任, 可達保障派遣勞工權益之效 反對見解主要基於德 日兩國實定立法而言, 僱傭契約僅存於派遣機構與派遣勞工之間, 勞務對價之給付關係應存在此二者之間, 至於勞工安全衛生等法令之雇主規範, 係基於工作條件 場所等考量, 不可與契約上之法律關係混為一談 二 雇主職能分離說 認為勞動契約仍適用私法自治及契約自由原則, 只要不違反法律之強制禁止規定, 勞資雙方可自由約定契約內容, 包含將雇主職能加以分割 三方間僅存在單一勞動關係 ( 派遣勞動契約 ), 只是派遣機構將雇主功能 ( 指揮監督權 ) 部分分割並移轉至要派機構 三 勞務給付請求權讓與說 此說認為要派機構藉由行使指揮監督權來受領派遣勞工之提供勞務, 構造上與勞務給付請求權之讓與較為相近 依據民法第四百八十四條第一項規定 : 僱用人非經受僱人同意, 不得將其勞務請求權讓與第三人, 則僱用人因得到派遣勞工基於派遣契約之同意, 將其勞務請求權利讓與第三人, 勞動派遣可取得適法地位 156 四 真正利他契約說 我國民法第二百六十九條第一項規定 : 以契約訂定向第三人為給 付者, 要約人得請求債務人向第三人為給付, 其第三人對於債務人, 亦 有直接請求給付之權 此即利他契約之明文規定 若僅約定向第三人 為給付, 而不使第三人對債務人取得直接請求給付之權利時, 則稱為 不真正利他契約 157 此說認為派遣機構根據勞動派遣契約及民法利他 契約之規定請求派遣勞工向派遣機構所選定之第三人 ( 要派機構 ) 為勞 務給付 要派機構雖透過真正利他契約之法律結構取得勞務給付請求權, 但要派機構尚非與派遣勞工成為契約當事人, 僅形成一類似契約關係 - 要派機構對派遣勞工有勞務給付請求權及指示權, 並在派遣勞工提出 勞務給付時, 對其負有照顧保護義務 比較上述各說之優劣, 本文認為以 真正利他契約說 較可採 按採此說即可自始在要派機構與派遣勞工間建立一原始 獨立之法律關係 論文,2009 年, 頁 黃程貫, 勞動法修訂再版, 國立空中大學出版,1997 年 10 月, 頁 楊通軒, 論德國勞動派遣法制, 台灣勞動法學會學報第一期,2000 年 6 月, 頁 邱駿彥, 勞動派遣, 勞動基準法釋義 實施二十年之回顧與展望, 頁 黃程貫, 德國勞工派遣關係之法律結構, 政大法學評論第 60 期,1998 年 12 月, 頁 參見鄭玉波, 民法債偏總論, 第十二版, 三民書局, 1988 年 3 月, 頁

65 158, 況此亦為德國勞工派遣立法所採 要派機構既有勞務給付請求權, 當擁有令派遣勞工如何實際履行勞務給付義務之指示權 ; 再者因要派機構對派遣勞工有指示權, 且派遣勞工在勞務給付之過程中被要派機構納入其企業組織之內, 兩者之間除原始 獨立之勞務給付關係外, 彼此間亦應負有類似於一般雇主與勞工間之忠誠與照顧保護義務關係 此說既能完整說明要派機構與派遣勞工間之實際的勞務指揮 監督 管理及忠誠與照顧保護義務之法律基礎, 對其間之從屬關係為較妥適之交代, 又能在派遣勞工有債務不履行之情形時 ( 尤其是不完全給付 ) 時, 建立要派人於契約上之損害賠償請求權, 對要派機構自較有保障, 避免有失公平 第五節勞動派遣與其他類似勞動型態之比較 第一項與承攬之比較 第一款承攬之定義 我國民法第四百九十條第一項之規定 當事人約定, 一方 ( 承攬人 ) 為他方 ( 定作人 ) 完成一定之工作, 他方俟工作完成給付報酬之契約 所謂完成一定之工作, 除完成有體物之製造變更外, 亦包括特定勞務之提供 由於承攬以完成一定工作為目的, 承攬人可自力完成該工作, 亦可使用他人為自己之履行輔助人, 原則上於自己之指揮監督下完成一定工作 當承攬契約之給付過程運用他人為自己之履行輔助人時, 形式觀之, 似有三方當事人, 且勞動契約之雇主均非實際 最終受領勞務結果之人, 與勞動派遣制度頗有類似, 但探究其契約目的及當事人間之法律關係, 則有相當大之歧異 第二款勞動派遣與承攬之區別 一 契約目的及標的 承攬契約以勞務來完成一定之結果為目的, 即承攬人對定作人負完成約定工作之義務 ; 勞動派遣則以勞務之給付為目的, 派遣機構只需將適任之勞工給付於要派機構, 即已完成履行債務之責任 前者重在 結 158 轉引自黃程貫, 德國勞工派遣關係之法律結構, 政大法學評論第 60 期,1998 年 12 月, 頁

66 果, 承攬人對定作人具獨立性 ; 後者著重於 過程, 至於運用派遣勞工之效益如何, 並非所問 二 指揮監督權之歸屬 承攬人除非於契約明定應以何種方法完成工作, 否則可自行決定完成工作過程中之方法 人數及相關事項之管理措施, 定作人僅可提出建議, 並無干預權, 所以對輔助人力, 承攬人應自行指揮監督, 亦即承攬人對勞工享有勞務給付請求權及命令指示權, 勞工於其指揮監督下提供勞務, 即雇用與使用合一之狀態 勞動派遣制度下之要派機構則對派遣勞工有指揮監督權, 即雇用與使用分離之狀態 三 風險之承擔 承攬人依據民法第六百四十五條以下, 對於工作完成並交付前之風險或損害應自行承擔 勞動派遣中之派遣機構於完成適任適量之勞務人力提供後, 已完成其主給付義務, 至於運用勞務人力過程中之風險或能否完成一定之工作, 應由要派機構承擔其責 四 勞工服勞務之對象 承攬人所承攬之業務係為自己本身之業務, 其所聘僱勞工服勞務之對象當即為承攬人 ; 而勞動派遣型態中要派機構方為派遣勞工提供勞務之對象 五 勞工服勞務所需場地 設備 物資等之提供 承攬人所承攬之業務既為本身業務, 須以自己之財力 物力及經驗完成承攬業務, 除承攬工作之性質或另有特約外, 原則上由承攬人提供工作場地 設備 材料物資等, 並支付處理業務所需資金 ; 勞動派遣之派遣機構僅負責人力之提供, 其餘則由要派機構自行處理此等事項 六 勞務之組織 承攬人為完成一定之經濟上成果, 得使用履行輔助人自行組織所必要之行為, 保留職業技術上之形成及工作監督 ; 勞動派遣則由要派機構 159 依據企業本身需求, 將派遣勞工納入組織內運作 七 報酬之計算 勞動派遣契約常以勞務人力工作之時間為基礎來計算報酬 ; 承攬契約通常以約定給付期間內完成之工作成果來給付報酬, 至於實際花費多少時間, 並非所問 八 勞動基準法第六十二條 第六十三條之適用 159 楊通軒, 台灣勞動派遣法立法之雛議 機會與風險的平衡, 萬國法律第 138 期,2004 年 12 月, 頁 41 58

67 勞動基準法第六十二條 第六十三條乃針對勞工職業災害補償責任 勞動條件相關法令之督促適用而定, 於承攬關係下, 定作人與承攬人就勞工之職業災害須負連帶補償責任 ; 至於勞動派遣關係下之要派機構此二條文規定之適用, 尚有爭議 160 綜上所述, 承攬契約中定作人對承攬人之履行輔助人 ( 實際提供勞務之勞工 ) 無指揮監督權, 亦不負僱用人責任, 二者間無任何契約關係 ; 於勞動派遣, 要派機構對派遣勞工享有指揮監督權, 其間雖無聘僱契約關係, 但有類似於一般雇主與勞工間之忠誠與照顧保護義務關係 第二項與職業介紹之比較 第一款職業介紹之定義 職業介紹 顧名思義即指介紹他人從事工作, 其間存在求職者 需才者與職業介紹機構 行政院勞工委員會職業訓練局所編印的 就業安全辭典 (1998) 為職業介紹所下的定義為 : 以就業服務機構為工作與人才間的媒合中心, 促使雇主及求職人經由就業服務機構的媒介, 彼此獲得最合適的人才 國際勞工組織 ( International Labor Organization) 第 96 號公約, 有關收費就業機構之公約第一條一之 ( a) 規定, 所謂職業介紹, 係指職業介紹機構無論是以營利或非營利為目的, 其中以仲介者或斡旋者之角色, 居於勞工與雇主間提供求職勞工合理之配置, 並符合求才雇主需求, 以實現雙方之意願而成立僱用關係 日本職業安定法第五條第一項規定, 所謂職業介紹, 係指接受求職人或求職者之申請, 斡旋或仲介兩者, 使成立僱傭關係之謂 161 我國之就業服務法第二條對職業介紹稱之為 就業服務, 係指協助國民就業及雇主徵求員工所提供之服務 ; 而就業服務機構則指提供就業服務之機構其由政府機關設置者, 為公立就業服務機構 ; 其由政府以外之私人或團體所設置者, 為私立就業服務機構 就業服務機構為使用企業 ( 求才者 ) 及勞工 ( 求職者 ) 報告訂約之機會或為訂約之媒介而收取一定的報酬, 與兩造間分別成立居間契約關係 ( 民法第五百六十五條 ) 第二款勞動派遣與職業介紹之區別 雖然勞動派遣與職業介紹皆存在三方當事人, 但其間之法律關係卻 160 資念婷, 我國與美國勞動派遣法制之比較研究, 東海大學法律學系碩士論文,2008 年 7 月, 頁 邱駿彥, 勞工派遣法制之研究 - 以日本勞工派遣法為例, 頁 36 59

68 有很大歧異, 分析如下 : 一 勞動聘僱契約之主體 : 勞動派遣關係之形式上聘僱契約存於派遣與派遣勞工間, 使用勞動力之要派機構與勞工間無形式勞動契約關係 ; 締結勞動聘僱契約者為需才機構與求職者, 職業介紹機構完成居間契約後, 不再與另二方維持任何法律關係 二 勞務對價之給付 : 勞工皆自契約上雇主受領提供之工資, 即勞動派遣關係中派遣機構負薪資給付責任, 而透過職業介紹機構徵才之需才機構, 一旦與求職者訂立勞動聘僱契約, 自須負有薪資給付責任 至於職業介紹機構, 除約定無償外, 可向需才機構與求職者請求依約給付居間報酬 三 指揮監督權之歸屬 : 職業介紹機構既非勞動契約之當事人, 自始至終無勞工提供勞務時之指揮監督權 ; 勞動派遣之派遣機構雖為勞動契約之雇主, 但因派遣契約及要派契約之約定而無指揮監督權, 並由要派機構取得派遣勞工提供勞務時之指揮監督權 總之, 職業介紹機構因非為雇主, 無民法及勞動法令中雇主責任之問題 我國就業服務法規定私立就業服務機構得經營職業介紹或人力仲介服務之業務, 惟其應向主管機關申請設立許可, 並禁止收受規定標準以外之費用或其他不正利益, 以排除勞動基準法第六條 任何人不得介入他人之勞動契約, 抽取不法利益 規定之適用 勞動派遣制度於我國尚未明文化前, 人力服務機構交叉運用勞動派遣及職業介紹制度, 容易造成求職者混淆, 權利義務規定不明確而損害其權益, 尤其是登錄型勞動派遣, 更可能為有償職業介紹之民間就業服務機構, 為逃避就業服務法之相關規範而採取之做法 第三項與企業外調職 ( 出向 ) 之比較 第一款企業外調職 ( 出向 ) 之定義 企業外之人事異動, 國內學者沿襲日本用法, 稱之為 出向, 而日本學界又將出向分為在籍出向 ( 出向 ) 與移籍出向 ( 轉籍 ) 兩種 轉籍係指勞工與原公司終止勞動契約, 再另與其他企業訂定勞動契約並提供勞務, 因係先後成立兩個勞動契約, 非同時具有三方關係, 與派遣勞動制度不同, 在此不予討論 至於在籍出向係指勞工與原企業仍維持勞動契約關係, 惟受命前往出向地企業, 並於出向地企業主指揮監督下提供勞務 在籍出向因涉及 三方兩地 及指揮監督權之變動, 與勞動派遣制度頗有類似之處 60

69 學理上對出向勞工是否與出向地企業成立勞動契約關係, 見解歧異, 多數說採肯定見解, 並認為此乃在籍出向與勞動派遣之最大區別 162 至於出向勞工與出向企業雖仍維持勞動契約關係, 實務上常以辦理休職或長期出差方式, 以免除出向期間之服勞務義務 第二款勞動派遣與企業外調職 ( 出向 ) 之區別 勞動派遣與出向間, 除前述多數見解認為出向勞工與出向地企業另成立勞動契約關係外, 亦可歸納出以下幾點差異 : 163 一 形成原因及目的 : 勞動派遣乃為求控制人事成本及將高度專門 技術性之業務予以外部化 ; 出向則多係企業間因業務需求, 透過人事交流 技術研修來達成合作之目的 二 是否為主要業務 : 勞動派遣之派遣機構本身即以派遣為主要業務 ; 而出向企業通常非以辦理出向為其主要業務 三 勞工心態 : 派遣勞工, 通常無意願於特定企業裡永續服務 ; 而出向勞工則多認定自己仍為原出向企業之員工, 於特定期間後將回原企業服務至退休 勞動派遣與出向基於上述差異, 於勞動條件內容及管理方式自然產生差別, 例如薪資給付部分, 有些出向地企業可決定給付基準並自為給付於出向勞工, 而勞動派遣則由派遣機構給付薪資給派遣勞工 第四項與勞動租賃之比較 第一款勞動租賃之意義 勞動租賃係指人力需求機構於篩選所需員工後, 將這些經選擇之員工交與人力租賃公司, 由人力租賃公司僱用此批人力, 而人力需求機構再向人力租賃公司租回前述所有勞動者 此種勞動關係之主體包括出租機構 ( 人力出租公司 ) 承租機構 ( 人力需求機構 ) 及勞動者三方, 出租機構與承租機構成立租賃契約關係, 即出租機構藉由出租勞動人力取得由承租機構給付之費用, 並提供勞動人力至承租機構服勞務, 由承租機構對勞動者為指揮監督 ; 出租機構與勞動者有勞動契約關係, 即出租機構是勞動者之雇主, 負有給付勞動者報酬之義務, 而勞動者依約於承 邱駿彥, 調職之法理運用, 輔仁法學第十五期,1996 年 6 月, 頁 39 參閱邱駿彥, 勞動派遣之法律關係探討, 頁

70 租機構提供勞務 164 第二款勞動派遣與勞動租賃之區別 此兩者均存在三方當事人, 且勞工提供勞務時之指揮監督權皆由形式雇主移轉給需才機構, 性質頗為相近 除契約形式不同外, 實際運作上可整理出以下幾點差異 : 一 形成原因 : 勞動租賃常為企業先將原僱用之員工解雇, 在透過出租公司租回所需人力, 以規避雇主之責任 ; 勞動派遣中之派遣勞工通常並非先曾為要派機構之員工, 僅單純由派遣機構指派前往要派機構處提供勞務 二 僱用時間 : 勞動租賃之承租機構通常以長期租用目的向出租機構承租勞工 ; 而勞動派遣之要派機構通常僅因臨時性 季節性之短期業務需要, 而由派遣機構提供派遣勞力 三 待遇之差異 : 勞動租賃之出租公司給付給租賃勞工之待遇多與承租公司給付給從事相同工作之自雇勞工相同 ; 而勞動派遣之派遣勞工從派遣機構所取得之待遇, 通常低於要派機構內從事相同或類似工作之勞動者 四 提供之勞務人力是否特定 : 勞動派遣之派遣機構原則上對要派機構負提供適量 適任勞工之義務, 應係種類之債, 惟若當事人於契約中約 165 定派遣特定勞工, 理論上亦非不許 至於勞動租賃中, 出租機構通常提供特定勞工, 應為特定之債 164 參閱鄭津津, 美國勞動派遣法制之研究, 頁 黃程貫, 德國勞工派遣關係之法律結構, 頁 275 惟 2004 年 1 月行政院勞工委員會版勞動派遣法草案第二十條參考德國 日本之立法例, 為避免特定勞工之就業條件被降低而明文禁止 62

71 第四章僱用人侵權責任規定適用於勞動派遣制度之探討 第一節契約類型與僱用人侵權責任之關聯性 第一項契約類型對僱用人侵權責任之影響 我國民法債編中有關特定人間含有以提供勞務為內容之有名契約, 大致包括僱傭 承攬 旅遊 委任 經理人及代辦商 居間 行紀 運送契約等, 而特別針對契約當事人間如何分配侵權責任之負擔, 則僅有民法第一百八十八條僱傭契約中僱用人之責任及民法第一百八十九條承攬契約中定作人之責任, 至於其他牽涉勞務提供之契約類型, 縱使內部關係上受指示處理特定事務, 惟實際處理一定目的之事務時, 若有獨立 166 之裁量權, 外部關係上自須獨立負擔侵權行為責任 我國民法第一百八十八條條文之用語, 雖然多次使用 僱用人 及 受僱人, 同於僱傭契約之 僱用人與受僱人, 但透過實務界許多判例對本條文中 受僱人 定義之闡釋, 例如最高法院五十七年台上字第一六六三號判例所述 : 所謂受僱人, 並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人, 凡事實上被他人使用為之服勞務而受其監督者, 均係受僱人, 受僱人 係指行為人與令負僱用人責任之主體間有僱用關係存在, 且受僱用人指示而為行為之人 此處之僱用關係, 通說及我國法院實務均指客觀上或事實上受僱用人選任 監督, 而為其服勞務之關係, 不問彼此間是否訂有僱傭契約或其他契約 有無報酬 時間長短 其所從事為法律行為或事實行為 且即使構成從事勞務基礎之法律行為無效, 仍有本條之適用 本文認為此種判例所稱之 事實上之僱用關係, 不以形式上契約種類或契約內容為絕對標準, 值得贊同 概因目前社會專業分工精細, 許多事務皆委由他人代勞, 在法無明文下, 實難認定何者為專業自主之事務, 且縱使一般認定為具獨立自主性之營業人, 若僱用人確有加強指示之行為, 事實上影響自主營業人之行為時, 應不得免除其承擔僱用人 166 最高法院 85 年台上字第二七 0 二號判例 63

72 之責任 以下就契約類型與僱用人責任之關係, 分析探討之 第一款僱傭契約與僱用人侵權責任 僱傭契約依民法第四百八十二條之規定 : 稱僱傭者, 謂當事人約定, 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約, 係採形式 狹義之規定, 與僱用關係採實質 廣義之概念, 尚有差異 學者歸納契約關係與選任監督關係有無之互動, 以判斷受僱人關係之成立與否, 結論是有選任監督關係即成立受僱人關係, 否則即不成立 至於契約關係則不成為受僱人關係是否成立之判斷基準 具體個案中欲判斷僱傭關係之存否, 常因勞務之種類 性質或專業分工等因素, 仍有混淆不明之情形 以下從形式僱傭契約關係與選任監督關係之變動情形來分析僱用人侵權責任之存否 一 形式上之僱傭契約有效存續, 指揮監督權亦存在 若形式上之僱傭契約仍有效存續, 僱用人於受僱人提供勞務時, 原則上有指揮監督權, 令其負僱用人侵權責任, 應無疑義 蓋因成立僱傭契約之初, 僱用人可自由選擇受僱人, 即有選任之權, 嗣後又確實得行使指揮監督權, 當可作為推定其有選任監督上過失之基礎 二 形式上之僱傭契約有效存續, 指揮監督權不存在 僱用人與受僱人間仍存在僱傭契約關係, 惟對受僱人服勞務時之指 167 揮監督權卻透過租賃契約 定期傭船契約 派遣契約 出借受僱人或企業外調職等契約或其他方式, 實質移轉於第三人 若受僱人因執行職務侵害第三人時, 應由何人負僱用人侵權責任, 實有探究必要 學者王澤鑑教授認為 : 此應適用民法第一百八十八條第一項規定, 視發生損害時, 誰監督受僱人的行為而定 有疑義而不能決定時, 應使一般僱用人與臨時僱用人負連帶責任 168 本文認為對受僱人之選任權與監督權並非不可分, 即選任過失或監督過失能明確區分時, 原則上應由有過失者負僱用人侵權責任 169 若對為侵權行為之受僱人, 其選任或監督過失難分或兼具時, 應由為選任之僱用人與服勞務時為指揮監督之人, 連帶負僱用人侵權責任 170 英國 Mersey Docks v. Coggins 案件中,Mersey Docks 公司將 167 參閱楊仁壽, 海商法論, 頁 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 相同見解有黃俊雯, 組織與契約之間 - 民法第一八八條僱用人賠償責任之研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2010 年 6 月, 頁 39, 其認為 : 若無選任 監督關係, 受僱人全然獨立, 得以自己之判斷而自由行動者, 縱有僱傭關係或其他契約關係, 亦非 事實上僱傭關係 所稱之受僱人 ; 亦即, 若無選任 監督關係, 縱有僱傭等契約關係, 就行為人之侵權行為所致之損害, 名義上之僱用人亦不須負責

73 擁有之起重機出租於某公司, 並派操作起重機之技師同往, 而該技師竟因操作起重機時有疏失而傷害他人 英國上議院認為 Mersey Docks 公司係一般僱用人, 故應負責 ;Porter 法官指出, 處理此類案件並無固定標準, 應依薪資之給付者 任免權者 工作時間及使用工具等工作條件之決定者為綜合判斷 171 我國實務上司法院 82 年 7 月 23 日廳民一字第 號函提出一法律問題 : 甲僱用乙為怪手司機, 丙營造公司向甲承租以乙為司機之怪手進行整路工程, 某日乙於施工時因過失而挖斷電纜, 則應由何人負連帶賠償責任?, 研討結論認為現場指揮監督怪手司機進行整地工程之人, 為事實上僱用人, 應與名義上僱用人同負僱用人責任, 但司法院民事廳研究意見認為應明辨僱用關係存於何人之間, 名義上僱用人若已不具指揮監督權, 應已不存在僱用關係, 而由事實上僱用人負責 ; 若仍具指揮監督權, 則可成立承攬人與定作人之關係, 依民法第一百八十九條規定處理 三 形式上之僱傭契約無效或不存在, 但存有指揮監督關係 我國實務上認為民法第一百八十八條第一項所謂受僱人, 並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人, 凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監 172 督者均係受僱人, 且以事實上之僱用關係為標準, 僱用人與受僱人間已 173 否成立書面契約, 在所不問 僱傭契約若無效或不存在, 僱用人通常將喪失對受僱人服勞務時之指揮監督權, 當然無僱用人侵權責任可言 ; 但若客觀或事實上接受他人為之服勞務且為指揮監督, 仍應負僱用人侵權責任 例如我國最高法院九十四年度台上字第二二四三號判決認為在客觀上為他人所使用, 從事一定之事務, 而受其監督者, 不問有無契約關係或報酬, 及名稱為何, 均屬民法第一百八十八條之受僱人, 故形式上已離職員工但仍繼續以其配偶名義為僱用人執行業務, 且為僱用人所知悉並接受其執行業務之成果時, 受僱人侵權行為發生損害之事由應屬於僱用人客觀上可得預防之範圍內, 自應依民法第一百八十八條之規定, 與受僱人連帶賠償被害人所受損害 四 形式上之僱傭契約無效或不存在, 亦無指揮監督關係存在 我國實務上二十一年上字第二五七號判例指出 : 船舶之出租人選任之船員, 於船舶出租後, 受承租人之僱用而為船員者, 如因執行職務不法侵害他人之權利, 僅承租人應依民法第一百八十八條之規定負損害賠償責任, 其出租人既已失其僱用人之資格, 即不得本於其最初之選任, 使負賠償責任 故選任受僱人後, 其後失去僱用人資格者, 此時原則上無僱用人侵權責任可言, 惟若當事人間雖不存在事實上指揮監督關係, 但侵權行為人卻仍執行企業之固有業務或附隨業務時, 應審酌該企業是 參閱王澤鑑, 侵權行為法, 頁 最高法院五十七年台上字第一六六三號判例 最高法院四十五年台上字第一五九九號判例 65

74 否客觀上處於應為一定程度之指揮監督地位, 以認定是否具有規範性指揮監督關係 174, 而令其負僱用人侵權責任 第二款其他提供勞務之契約與僱用人侵權責任 僱傭契約以外之其他契約, 該契約之目的或內容雖非全然以當事人 175 提供一定勞務為給付, 但含有以特定事務之處理為給付方式或內容時, 則當事人一方於處理該特定事務時, 若有侵害第三人權利之行為時, 另一方當事人應否負僱用人侵權責任? 就此問題, 於採通說及實務見解所採之客觀或事實上受僱人概念下, 除僱傭契約外, 委任或其他類似之供 176 給勞務人, 均可能屬於民法第一百八十八條規定之範疇, 惟仍須以該另一方當事人是否對處理該特定事務之人具有實質指揮監督權為斷 學者孫森焱曾明確表示, 於決定是否具有使用監督關係時, 當事人有無約定報酬, 使用監督關係期間之長短, 契約種類如何及契約有效與否, 均非 177 所問 實務判決及學者針對當事人間非屬於形式上僱傭契約關係下, 欲檢驗是否應由其中一方負僱用人侵權責任時, 往往花費許多篇幅來說明當事人間契約為何, 其實僅為佐證當事人間是否具有客觀或事實上之僱用關係之資料而已, 應非其要件 整理幾則實例如下 : 一 車輛靠行營業 汽車運輸業中所謂靠行營業係指司機自備車輛 ( 實際所有權人 ), 惟為符合交通管理法規規定, 向監理機關登記為汽車運輸業之車行所有, 並以運輸業之名義對外營業, 但通常自行招攬客戶, 自負盈虧, 甚至 178 再行僱用其他司機駕駛該車 靠行司機或其僱用之其他司機駕駛該靠行車輛發生行車事故時, 受害人得向何者請求負僱用人侵權責任? 實務見解透過幾則重要判決表示對此問題看法 : 1 七十三年度台上字第二六九一號判決要旨 : 民法第一百八十八條第 174 參閱陳洸岳, 離職員工之侵權行為與僱用人責任 - 簡評九十四年台上字第二二四三號判決, 台灣本土法學第 88 期,2006 年 11 月, 頁 最高法院九十二年度台上字第一二 0 二號判決要旨 : 稱僱傭者, 謂當事人約定, 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約 ; 稱委任者, 謂當事人約定, 一方委託他方處理事務, 他方允為處理之契約 民法第四百八十二條及第五百二十八條分別定有明文 是所謂僱傭, 係指受僱人為僱用人服勞務之契約, 其目的僅在受僱人單純提供勞務而受報酬, 有如機械, 對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地 ; 而委任, 則指委任人委託受任人處理事務之契約, 目的在委託受任人為一定事務之處理, 至有無報酬, 則非所不問 ; 受任人給付勞務, 僅為手段, 除當事人另有約定外, 得在委任人授權範圍內, 自行裁量決定處理事務之方法, 以完成委任之目的 兩者內容及當事人間之權利義務均不相同, 本號判決清楚分析委任和僱傭契約於相對人給付勞務時之差異, 即委任人通常於受任人提供勞務時無指揮監督權 176 劉春堂, 判解民法債編通則, 頁 孫森焱, 新版民法債編總論 ( 上 ),1999 年, 頁 蘇惠卿, 僱用人之損害賠償責任, 台灣本土法學雜誌第 90 期,2007 年 1 月, 頁

75 一項所謂僱用人, 祇須外觀上行為人係為其服勞務即足, 本件裕 公司允許黃某駕駛靠行該公司之大貨櫃車, 以該公司之名義發給所得稅扣繳憑單, 並投保勞工保險, 已據證人王某證述在卷, 在外觀上外觀上顯已足認裕 公司為黃某之僱用人,.. 2 七十七年度台上字第六六五號判決要旨: 該靠行之車輛, 在外觀上既屬該交通公司所有, 乘客又無從分辨該車輛是否他人靠行營運者, 則乘客於搭乘時, 祇能從外觀上判斷該車輛係某交通公司所有, 該車輛之司機即係受僱為該交通公司服勞務 蓋該靠行之車輛, 無論係由出資人自行駕駛, 或招用他人合作駕駛, 或出租, 在通常情形, 均為該交通公司所能預見, 苟該駕駛人係有權駕駛 ( 指非出自偷竊或無權占有後所為之駕駛 ), 在客觀上似應認其係為該交通公司服勞務, 而應使該交通公司負僱用人之責任, 方足以保護交易之安全 3 九十二年度台上字第三七四號判決要旨: 民法第一百八十八條第一項所謂受僱人, 並非僅限於僱傭契約非僅限於僱傭契約所稱之受僱人, 凡客觀上被他人使用為之服勞務而受監督者均係受僱人 本件甲 所駕駛之大客車係靠行於高苑公司營業, 為被上訴人所不爭執, 在客觀上足以使人認客觀上足以使人認甲 係為高苑公司服務受其監督 分析後可知最高法院分別從外觀信賴 保護交易安全之法規目的 客觀上為使用 危險預見及預防可能性而肯認車行與靠行司機間有民法第一百八十八條所規定之僱傭關係 本文認為靠行契約性質與侵權責任應分別以觀, 前者雖會影響一般人之信賴基礎或預防風險之可能性, 但僅為認定有無事實上 客觀上選任監督關係之參酌事項, 所以車行有無發給司機所得稅扣繳憑單 為其投保勞 健保 車輛登記為何人所有, 僅可作為輔助參考, 尚非認定標 179 準 車行既從靠行司機處取得一定利益, 並允靠行司機或另招用之人以車行名義從事營業時, 外觀上令人信賴該司機係車行之受僱人, 對實際駕駛車輛營業者須隨時加以監督管理, 若有疏失, 自應負僱用人責任 ; 例外情形, 若靠行司機雖將該營業車登記為車行所有, 但對外仍以司機自己名義營業, 且車輛外觀未顯示該車行時, 則靠行之行為僅係為配合 180 行政管理, 並不當然具有僱用關係 二 借名購買救護車 最高法院九十四年度台上字第二三 0 三號判決 : 甲既因法令限制, 而將其乙醫院之名義借予丙購買系爭救護車使用, 即應負借名買車之責任,... 甲縱於本件車禍發生前半個月與丙終止借名關係, 是否得因此而免負上開借名買車之責任, 尚非無疑... 名義上為系爭救護 179 參酌林更盛, 車行對靠行司機侵權行為的僱用人責任, 台灣本土法學雜誌第 57 期,2004 年 4 月, 頁 王澤鑑教授認為車輛靠行在一定程度納入該交通公司組織, 受其監督, 尤其是由車行辦理保險, 此乃認定僱用關係的重要基準 參王澤鑑著, 侵權行為法, 頁

76 車設置機構之甲, 既對該救護車之設備及其人員之配置負有維護 選任及監督之責, 加上系爭救護車外觀有乙醫院字樣, 在客觀上若足以使人認丙係為乙醫院即甲服勞務而受其監督, 則甲就丙過失行為所造成之損害, 應否負僱用人之責任, 自有推研之必要, 本判決亦從外觀信賴與風險預防可能來肯認被借名登記者應負僱用人責任 惟有學者認為一般適用於法律行為之信賴理論, 運用於僱用人侵權責任時, 徒生體系上 181 之紊亂, 實有檢討必要 名義借與人通常受主管機關許可而具有特定資格, 名義借用人因無資格而須以有資格者之名義來作行政管理登記, 該登記等行為是否違法無效, 係另一問題, 實際上名義借與人於借與名義後, 事實上很難期待其對名義借用人為指揮監督, 但該借與名義之違法狀態未除去前, 其風險仍應由製造違法狀態者負擔, 方能符合法令規範目的 故有學者提出 規範性指揮監督關係, 認為名義借與人之僱用人責任, 非以客觀上或事實上指揮監督關係為斷, 而是基於違反法令所創設之規範性指揮監 182 督關係 三 運送契約之託運人 乘客與運送人 運送契約乃當事人約定運送人為託運人運送物品或旅客, 並由託運人給付運費之契約, 其性質有僱傭說 委任說 承攬說之爭, 就運送之目的主要在於運送之完成, 運送過程中所提供之勞務, 僅其手段, 應較偏向承攬之性質 我國實務見解及多數學者認為乘客與公車司機 計程車司機間應不具有僱用關係, 蓋從民法第六百三十四條規定 : 運送人對於運送物之喪失 毀損或遲到, 應負責任 但運送人能證明其喪失 毀損或遲到, 係因不可抗力或因運送物之性質或因託運人或受貨人之過失而致者, 不在此限 及第六百五十四條第一項規定 : 旅客運送人對於旅客因運送所受之傷害及運送之遲到應負責任 但因旅客之過失, 或其傷害係因不可抗力所致者, 不在此限 可知運送人原則上基於運送契約應負通常事變責任, 縱使託運人對其提供履行運送過程間勞務方式之意見, 應僅作為參考而已, 仍應依專業判斷來完成運送目的, 所以託運人意見不當而運送人不察照辦, 若造成託運人損害, 非為運送人契約上免責事由 ; 若造成他人損害時, 因運送人不受託運人監督, 託運人應不須依民法第一百八十八條負責 例如乘客要求司機違規超速或超車而撞傷他 183 人時, 僅得視具體情節而成立共同侵權行為外, 不成立僱用人侵權責任 四 旅遊營業人與旅館經營者及運送業者 旅遊營業人者, 乃以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人 181 吳瑾瑜, 受僱人執行職務之行為, 中原財經法學,6 期,2001 年, 頁 陳洸岳, 名義借與者之僱用人連帶賠償責任 - 簡評九十四年台上字第二三 0 三號判決, 台灣本土法學第 86 期,2006 年 9 月, 頁 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 122 惟學者姚志明有不同見解, 其認為如有具體指示債務履行之情形時, 司機應視為乘客之受僱人 參姚志明, 侵權行為法, 頁

77 , 而所謂旅遊服務, 係指安排旅程及提供交通 膳宿 導遊或其他有關之服務 ( 民法第五百一十四條之一 ) 最高法院八十年度台上字第七九二號判決認為, 旅行中食宿及交通之提供, 若由旅行業者洽由他人給付者, 除旅客已直接與該他人發生契約行為外, 該他人即為旅行業者之履行輔助人 依此觀點, 旅館經營者及運送業者就提供交通或膳宿, 係為旅行業者履行給付義務, 若有過失侵害旅客之行為, 旅行業者應依契 184 約上不完全給付負責, 無民法第一百八十八條之適用 若旅館經營者及運送業者於營業過程中不法侵害旅客以外第三人之權利, 因旅館經營者及運送業者係獨立 自主營業, 不受旅行業者之指示監督, 非屬其受僱 185 人, 旅行業者不須負僱用人侵權責任 從前述歸納分析可知, 契約類型與僱用人侵權責任之成立無必然關係, 即僱用或其他契約之存在非為僱用人負責之條件, 只要客觀或事實上被他人使用而為之服勞務且受其監督者, 均應認為受僱人 客觀或事實上對侵權行為人有選任及指揮監督權為認定係僱用人之要件要素, 因此於個案中判斷選任及指揮監督權之歸屬乃第一要務 於意思自治原則 186 下, 契約之當事人上有選擇相對人之自由, 所以選任權歸屬之認定, 較不困難, 即使企業經營者非親自選任受僱人, 但透過內部分層負責之授權, 仍可判定其選任關係存在 至於指揮權之歸屬, 情況較為複雜, 應就契約類型及個案情形綜合判斷 第二項契約內容對僱用人侵權責任之影響 不同類型之有名或無名契約, 契約標的及意思表示內容當然有所差異 有名契約既為法律所明訂之契約類型, 除非當事人另有約定, 否則契約標的及意思表示內容應屬於同一型態, 自然可以從該類型契約之法律規範中查明當事人間履行給付義務時指揮監督權之歸屬 基於契約自由原則, 當事人於不違反強制規定及公序良俗下, 可約定包含管理指揮方式在內之契約內容 至於當事人所創設而不屬於法律上規範類型之無 184 民國 87 年 11 月臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會曾提出一則法律問題 : 甲公司舉辦員工旅遊活動, 所需費用均由公司負擔, 甲公司洽由以運送旅客為營業之乙交通公司為運送, 該車輛因疏於保養, 於旅途中因機械故障而翻覆, 致乘客員工丙受傷 ( 乙公司有過失 ), 丙以甲公司係乙公司之僱用人, 及乙公司係甲公司之履行輔助人為由, 依侵權行為及債務不履行損害賠償請求權, 訴求甲公司賠償損害, 有無理由? 結論為甲 乙既係旅客運送契約之雙方當事人, 乙公司就該契約之債務, 自應本於其專業知識 技能履行其運送義務, 本質上不能認係受甲公司選任 監督而為其服勞務之人, 要無民法第一百八十八條之適用 甲公司與乙公司間並非僱傭間係, 丙以甲公司係乙公司之僱用人, 乙公司為甲公司之履行輔助人為由, 依侵權行為及債務不履行損害賠償請求權, 訴求甲公司賠償損害為無理由 本文認為此結論以甲公司安排員工旅遊, 費用由公司負擔, 所以對於員工於旅遊過程中因運送業者過失而造成之損害, 不須負債務不履行損害賠償責任, 未考量到安排員工旅遊活動亦屬於聘僱契約中雇主給付義務之一部分, 結論似未盡周延 185 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 寡佔性事業之定型化契約常無選任相對人之自由可言 69

78 名契約, 或稱非典型契約, 其契約內容若涉及當事人勞務之提供, 管理指揮權之歸屬, 將影響僱用人侵權責任之負擔 依契約內容對提供勞務者無監督權之當事人, 通常不屬於民法第一百八十八條之僱用人, 亦無監督過失可言 一方當事人形式上雖無指揮監督權, 但客觀或事實上有指揮監督關係, 則仍應屬於民法第一百八十八條之僱用人 學者甚至從 187 領域說及損益兼歸之看法, 縱使無事實上指揮監督關係, 但侵權行為人係執行企業之固有業務或相關之附隨業務時, 基於營業活動領域之危險控管可能性及企業活動範圍擴張之獲利, 應架構出 規範性使用監督關係, 檢視是否客觀上處於應為一定程度指揮管理之地位, 以決定指揮 188 監督關係之有無 最高法院九十四年台上字第二二四三號判決有關離職員工侵權行為與僱用人責任之見解及多號有關車行對靠行司機侵權行為 189 之僱用人責任之判決, 應可發現有此意涵 第三項受僱人工作型態 ( 是否自主獨立營業 ) 與僱用 人侵權責任之關聯性 從前兩項探討可知契約類型與內容對僱用人侵權責任之成立, 於採客觀 事實上僱用關係見解下尚非絕對具有必然關係, 仍須以檢視當事人間選任監督關係存在與否為準 當契約之目的在於完成一定之工作, 至於完成工作之方法非為受領給付之一方所在乎時, 則應為給付之一方可以獨立自主使用適當之工具 方法 材料等, 給付過程中之指揮監督權歸屬對受領給付之一方而言並不重要, 故此類型之法定有名契約通常不要求受領給付之一方負擔僱用人侵權責任, 蓋因其原則上對勞務提供者無指揮監督權, 例如承攬契約之定作人與承攬人 ( 民法第一百八十九條本文 : 承攬人因執行承攬事 187 參酌林更盛, 車行對靠行司機侵權行為的僱用人責任, 台灣本土法學雜誌第 57 期,2004 年 4 月, 頁 參閱陳洸岳, 離職員工之侵權行為與僱用人責任 - 簡評九十四年台上字第二二四三號判決, 台灣本土法學第 88 期,2006 年 11 月, 頁 240 其文章中引註日本學者田上富信所主張之使用監督關係之綜合考量要素, 頗具參考價值, 轉引如下 :(1) 對工作之指揮監督的程度與範圍 (2) 報酬之給付方式 ( 係依時間或抽成方式 ) (3) 完成工作之主要的用具 材料及場所的提供者 (4) 工作要求之專門性及技術性的程度 (5) 當事人間之意思, 尤其是受僱人之企業歸屬意識 (6) 選任及終止契約關係之權限的歸屬 田上富信, 使用關係, 新現代損害賠償法講座 4( 山田卓生編集代表 ), 日本評論社,1997 年, 頁 車行與靠行司機間不願成立具有指揮監督關係之聘僱契約而採靠行契約, 彼此並無意願互受營業上之拘束, 實質上當然無指揮監督權, 惟基於計程車職業駕駛人職業登記管理辦法第 7 條之立法意旨, 車行應對計程車司機有法定監督責任 參閱劉昭辰, 債法總論實例研習 - 法定之債, 初版一刷, 頁

79 項, 不法侵害他人之權利者, 定作人不負損害賠償責任 190 ) 運送契約 191 之旅客或託運人與運送人 出版契約之著作權人與出版人 旅遊契約之旅客與旅遊營業人等均屬法定無指揮監督權之類型 此類型之勞務提供者通常係獨立執行一定之營業, 不納入他人之組織而受其監督, 可稱為 獨立營業者 或 獨立契約人 ( 英美法稱之為 independent contractors, 德國法稱之為 selbstndige Unternehmer) 192, 與我國民法上之承攬人相類似, 美國法即原則上規定 : 獨立契約之僱用人就獨立契約人或其受僱人之作為或不作為, 致他人受實體傷害, 毋須負責, 侵權責任規定亦近似 惟使用人仍不得免除其選任之過失或介入工作指示之過失, 美國法明確規定 : 獨立契約人之僱用人, 就獨立契約人依據僱用人之過失命令或指示所作之作為或不作為而致之實體傷害, 應就獨立契約人之作為或不作為視為僱用人之行為而負責任 僱用人怠於行使合理注意以僱用有能力 謹慎之獨立契約人,... 因而致他人受實體傷害者, 應負責任 就加強指示之責任問題, 我國學 193 者見解未盡一致, 有認為此時應視為其間有僱用關係 ; 也有認為既為自主獨立營業, 不受監督, 則不應依民法第一百八十八條負責, 而得成立民法第一百八十五條第一項前段之共同侵權行為 本文認為使用人若對通常之獨立契約人有加強指示行為, 迫使獨立契約人不得不依其指示而為, 當法有特別規定時, 依其規定, 例如定作人之侵權責任規定, 否則仍應依民法第一百八十八條負僱用人責任, 除非該自主獨立營業之執行具有法政策目的或公益考量, 例如, 律師從事法律專業服務, 依律師法第一條規定 : 律師以保障人權 實現社會正義及促進民主法治為使命 律師應基於前項使命, 本於自律自治之精神, 誠實執行職務, 維護社會秩序及改善法律制度, 負有公益性之職 194 業期待, 實為司法之一環, 有予其獨立性保障之必要, 不應受委任人指 190 九十四年度台上字第五七三號判決要旨 : 稱僱傭者, 謂當事人約定, 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約 而稱承攬者, 則謂當事人約定, 一方為他方完成一定之工作, 他方俟工作完成, 給付報酬之契約, 民法第四百八十二條及第四百九十條第一項分別定有明文 參酌勞動基準法規定之勞動契約, 指當事人之一方, 在從屬於他方之關係下, 提供職業上之勞動力, 而由他方給付報酬之契約 可知, 僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的, 受僱人於一定期間內, 應依照僱用人之指示, 從事一定種類之工作, 且受僱人提供勞務, 具有繼續性及從屬性之關係 而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的, 承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作, 與定作人間無從屬關係, 可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約, 二者性質並不相同 191 孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 參閱王澤鑑, 侵權行為法, 頁 姚志明, 侵權行為法, 頁 參閱姜世明, 律師民事責任論, 頁 43 藍雅清, 律師民事責任之研究, 國立台灣大學法律研究所碩士論文,2002 年 6 月, 頁 7 中指出 : 律師實負有為人民面對國家權利之行使, 而加以監督 制衡 批評及促使改革之任務 故律師職務應具有相當之自由獨立性, 不應完全從屬於國家機關 而且, 應在一定範圍內承認律師自治 71

80 示之拘束, 其獨立自主性已超越一般專業, 非屬於當事人之受僱人 若受當事人指示而為侵權行為時, 應依民法第一百八十五條第一項前段之共同侵權行為規定負責 由於現代科技進步, 社會分工精細, 各種職業技能具有高度專業性, 僱用人對專業之受僱人事實上難以為具體指示或監督, 學者多認為此時監督之概念僅須著重於有無一般監督之權限, 至於事實上行使與否, 則非所問, 以免減少民法第一百八十八條之適用 例如醫師 醫事檢驗師 大眾運輸工具之駕駛員等, 雇主對其執行醫療 檢驗或駕駛職務時, 固然難以具體指揮, 但仍可透過服勤時間 地點 內部考核機制等加以監督, 應有民法第一百八十八條之適用 惟病患請醫師診治疾病或旅客搭乘計程車, 即使與該等專業人士間成立僱傭契約, 病患或旅客並無一般監督權限, 難認其為僱用人, 因其本身即為該執行專門業務之服務對象, 與雇主透過專業人士 ( 包括自主獨立營業者 ) 之執業而擴大獲利範圍, 自有所異 第四項契約當事人可否對僱用人侵權責任負擔作約定 若依當事人間契約之通常型態, 其中一方當事人對勞務提供者應有指揮監督權, 但卻透過契約條款約定放棄或移轉指揮監督權於他人時, 基於契約自由原則, 當事人間有關指揮監督權之歸屬約定應為有效, 此種情形當屬於本章節第一項所謂形式上之契約有效存續, 而指揮監督權不存在 其僱用人侵權責任之負擔除依前述方式處理外, 惟基於符合外觀信賴或危險預防可能性之規範觀點等情形下, 當事人間之指揮監督權之歸屬約定, 仍不生對抗受害第三人之效力 我國實務見解認為倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情事時, 僱用人即不能藉口曾與受僱人對於損害賠償責任歸屬之約定, 而 197 諉卸其對第三人之責任 另外高雄地方法院九十四年度訴字第一六六七號民事判決認為人力供應契約條款中關於 駕駛人員執行本契約之相關駕駛勤務工作, 因而發生之職災 醫療 車禍傷亡事故概由立約商負責 之約定, 並無顯失公平而無效之情形, 惟該駕駛員實際上係依甲 ( 公車處 ) 之指揮調度及工作安排而駕駛甲之公共汽車行駛公車路線, 其執行職務時並應受甲以內部工作規則加以監督 規範, 足認駕駛員在客 195 參閱王澤鑑, 民法學說與判例研究 ( 一 ), 頁 15 姚志明, 侵權行為法, 頁 133 孫森焱, 民法債編總論 ( 上冊 ), 頁 臺灣高等法院九十三年度重上字第三九八號判決雖認為醫生為專門職業人員, 其醫療行為具高度專業性, 而醫療過程中, 病人之情況瞬息萬變, 當醫生為病人進行醫療行為時, 須依當時之情況為最妥適之判斷及治療 但結論仍認為醫院須依侵權行為之法則 ( 民法第一百八十八條規定 ) 與醫師對被害人負連帶賠償責任 197 最高法院五十六年台上字第一六一二號及八十五年度上字第三七一號判決 72

81 觀上亦係被甲使用為之服勞務而受其監督之人, 則甲與駕駛員間雖無僱傭關係存在, 甲仍應依民法第一百八十八條第一項之規定與駕駛員連帶負損害賠償責任, 而與乙 ( 人力供應公司 ) 構成不真正連帶債務關係, 是被害人家屬自可選擇向均應負責之兩造其中一方求償, 再由兩造依人 198 力供應契約約定條款定其內部關係之責任歸屬 權利主體於私法自治原則下, 得透過意思表示之合致來規範彼此間權利義務關係, 並基於合法生效之契約行為, 具有向特定人請求為一定行為或不行為之效力, 此乃債權行為之相對性概念 兩造當事人為規律私法上生活關係, 不妨害法秩序之範圍內所創設一定之法律關係, 應受 199 契約自由之保障, 公權力不得任予干預 侵權行為法之規範目的係為行為自由與權益保護間作一權衡, 其機能在於填補與預防損害, 其中蘊 200 含社經狀態 倫理道德觀念及法政策之目的, 依歸責原則令特定人承擔權益受侵害者之損害賠償, 有公益色彩與社會導引功能, 受害人不受他人任意約定損害賠償責任歸屬對象或範圍之拘束 在此認知下, 所謂契約當事人對僱用人侵權責任之約定, 對受害人之求償對象或範圍自然不生任何影響 ; 至於作此約定之契約當事人間, 其內部分擔或求償問題, 原則尚可肯認其內部約定之效力, 但前提仍應檢視該約定之適法性, 或是否造成預防損害機能喪失之虞 前揭高雄地方法院九十四年度訴字第一六六七號民事判決即指出契約中損害賠償責任約定之條款尚附有 但該事故之發生係由適用機關之過失所致者, 不在此限 之限制, 使真正可歸責者負最後之負擔賠償責任, 自難認有無效情形可言 本文認為損害賠償法之主要目的乃為公平分擔社會生活所生損害, 201 使受害人之損失能獲得填補, 而契約自由原則之內涵為當事人間權利義務之自由約定, 其規範對象不同, 立法目的迥異, 存在價值亦不同, 惟損害歸責原則應優先於契約自由原則, 否則將可透過契約之自由約定, 造成當事人履約過程之輕忽懈怠, 徒增社會不安 第二節勞動派遣契約之僱用人侵權責任 勞動派遣制度為派遣機構 ( 提供派遣勞工者 ) 與勞工 ( 派遣勞工 ) 訂立僱傭契約關係, 並約定勞工於其他機構 ( 要派機構 ) 指定之工作場所及其指揮監督下提供勞務 ; 派遣機構與要派機構 ( 需使用派遣勞工者 ) 簽訂要派契約, 由派遣機構提供派遣勞工供要派機構使用, 且由要派機構對派遣勞工於提供勞務時為指揮監督 勞動派遣制度之最大特色為 臺灣高等法院高雄分院九十五年度上易字第七號民事判決仍維持相同見解 施啟揚, 民法總則, 頁 191 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 7 黃立, 民法債編總論, 頁

82 勞動人力之僱用與使用分離, 即勞工之形式上僱用者與實際上使用者不同 ; 至於外國有關勞派派遣法律關係之實務見解或判決上, 有透過經濟現實準則 混合原則 借用勞工原則 出借勞工原則等概念而發展出共 202 同雇主責任或單一雇主責任, 結論都是派遣機構與要派機構皆須負雇主責任, 惟此係就契約或勞工法上雇主責任之歸屬作規範, 尚難逕與侵權行為法上之僱用關係等同處理 當派遣勞工於執行職務時侵害他人權益, 如何適用民法第一百八十八條規定, 認定何者應負擔僱用人侵權責任或內部責任之分擔, 成為勞動派遣契約目的與侵權行為機能交錯之處, 實有深入分析探討必要 第一項僱用關係之存在 勞動派遣之態樣無論是經常僱用型或登錄型, 派遣機構必須先與勞工成立勞動僱傭契約, 除負有給付派遣勞工報酬之義務外, 並須為勞工投保勞保 健保及遵守勞動基準法等相關勞動法令之規定, 當然為派遣勞工之法律上雇主, 具有形式上僱用關係 派遣機構基於契約自由原則, 通常得自由選任締結聘僱契約之對象, 並予以相當教育訓練後, 擇定適當人選派赴要派機構服勤, 其選任過失自然不容卸責, 縱使派遣勞工為侵權行為時之外觀未顯示形式上僱用人之名義, 派遣機構仍應依民法第一百八十八條規定負責 較有疑義者為目前勞動人力業務上有所謂 轉進派遣 203, 經常由要派機構先行選任所需人選, 被擇定之勞工再與派遣機構簽訂勞動僱傭 204 契約, 然後派遣至要派機構服勤, 此時派遣機構實質上無法行使選任權, 更談不上對派遣勞工進行教育訓練, 從自己行為責任說之觀點, 無選任監督過失之派遣機構, 客觀及外觀上亦無令一般人信賴其為僱用人之事實, 甚至派遣勞工之外觀與要派機構之正職人員無異, 似難令其就派遣勞工之侵權行為負僱用人責任 ; 縱使採代位責任說之觀點, 於勞動派遣法未完成立法前, 尚難論以法政策目的, 而勞動人力業界之此種作法, 從危險預防可能性及獲得利益之角度審視, 派遣機構毫無危險預防可能, 僅能從為派遣勞工辦理勞 健保等業務獲得些許行政管理利益, 即使形式上有僱傭契約存在, 但令其負擔僱用人侵權責任之理由並不堅強 我國實務上臺灣台北地方法院八十九年度訴字第五三 0 九號判決認 202 資念婷, 我國與美國勞動派遣法制之比較研究, 東海大學法律學系碩士論文,2008 年 7 月, 頁 沈榮生, 我國人力派遣業及其法律關係適用之研究, 國立中山大學管理學院高階經營碩士學程在職專班碩士論文,95 年 6 月, 頁 勞委會版之勞動派遣法草案第二十條中明文禁止於要派契約中約定特定之派遣勞工, 應有禁止 防範此種選任派遣勞工方式之意 74

83 205 為只要是形式僱傭契約之雇主即令負僱用人侵權責任, 派遣機構方為派遣勞工之法律上雇主, 臺灣高雄地方法院民事九十四年度訴字第一六六七號判決並認 基於勞動契約關係成立而發生之雇主義務則係存在於派遣公司, 故有關勞動契約 解雇 工資及工作規則等事項皆只由派遣公司雇主負擔法律上之主體責任, 其認定之歸責理由及原因為派遣公司藉由派遣勞工擴張其事業經營領域, 因而獲有經濟上及資金調度等利益, 對於因此所生之風險自應依民法第一百八十八條規定負責 最高法院五十六年度台上字第一六一二號 五十七年度台上字第一六六三號判例等實務見解既以 事實上指揮監督關係 外觀說 等來判斷民法第一百八十八條僱用人責任, 關於僱用關係之認定依據, 顯然與契約法 206 上雇主身份判斷, 採取不同標準 當事人間契約關係從前節之分析可知, 非為民法第一百八十八條僱用人關係是否成立之判斷基準, 因此若逕以有形式上雇主身份存在, 無視選任監督權限之有無, 即令派遣機構負擔僱用人侵權責任, 本文認有輕斷之嫌 最高法院二十一年上字第二五七號判例認為船舶出租人選任之船員, 於船舶出租後, 受承租人之僱用而為船員者, 如因執行職務不法侵害他人之權利, 僅承租人應依民法第一百八十八條之規定負損害賠償責任, 至於出租人則失去僱用人之資格, 不得本於其最初之選任, 使負賠償責任 本判例之情形為出租人先選任船員, 然後再包租 ( 連人帶船, 定期傭船契約, 係指船舶所有人在一定之期間, 將船舶全部及其所僱用之船長 海員, 一併包租予定期傭船業者, 該等船長及海員等, 並須聽從定期傭船者之指示以執行其職務之契約 ) 給其他航運業者, 相較之下, 對於轉進派遣之情形, 命未實際為選任派遣勞工之派遣機構負僱用人侵權責任, 理由略顯牽強, 除非能架構出 規範性使用監督關係 目前普遍存在於社區或大樓之警衛保全工作, 若由社區或大樓之管理委員會自行聘僱清潔 警衛保全等人員, 自應由管理委員會負選任監督之責 ; 當管理委員會將該等工作外包給其他清潔 保全或管理公司時, 管理委員會與這些清潔保全人員間將無聘僱契約存在, 惟通常對清潔保全人員執行職務時須為工作內容之指示及監督, 若因此肇致侵害他人之結果, 管理委員會應否依民法第一百八十八條規定負責? 本文認為若 205 臺灣台北地方法院八十九年度訴字第五三 0 九號判決 : 雖甲於事故發生當時並非受被告乙公司指揮監督, 惟其派遣勞工係擴張其事業經營領域, 因而獲有經濟上及資金調度等利益, 對於因此所生之風險自仍有歸責之理由及原因, 何況被告乙公司於契約法上為甲之雇主, 則何能脫免其僱用人之侵權責任?, 高雄地方法院九十四年度訴字第一六六七號民事判決亦係採取相同立場 206 參閱郭寶蓮, 我國勞動派遣法制之發展與適用問題之研究, 國立高雄大學法律學系研究所碩士論文,97 年 6 月, 頁 參楊仁壽, 海商法論, 三民書局經銷,79 年 9 月, 頁 由要派機構指定或指名派遣勞工之轉進派遣, 為我國各次勞動派遣制度之立法草案所欲規範禁止 75

84 管理委員會與清潔 保全或管理公司簽訂承攬契約時, 其應依民法第一百八十九條規定負定作人之定作或指示過失責任, 否則只要有事實上之指揮監督關係, 均應依民法第一百八十八條規定負僱用人責任 勞動派遣制度中要派機構具有對派遣勞工執行職務時之指揮監督權 209, 從事實上及外觀上均應認定其間存有僱用關係, 縱然其與派遣機構對派遣勞工之侵權責任負擔另作約定, 僅能當作內部責任分攤之依據, 尚不能脫免依民法第一百八十八條規定對受害人負僱用人責任 故本文認為派遣勞工客觀上被要派機構使用為之服勞務而受其監督, 兩者間有事實上之僱用關係, 雖無契約法上之聘僱契約存在, 仍應認為派遣勞工為侵權行為法之僱用人侵權責任上屬於要派機構之受僱人 第二項須派遣勞動者成立侵權行為 無論是派遣機構或要派機構, 其僱用人連帶賠償責任之成立, 均須以派遣勞工即受僱人因故意或過失之行為不法侵害他人之權利或利益, 符合民法第一百八十四條一般侵權行為之規定為要件, 至於派遣勞工所為侵權行為之類型與本文第二章第一節第二項所介紹相同, 請參閱 第三項派遣勞動者之侵權行為係因執行職務而為 所謂 執行職務 之概念或標準, 於派遣勞動制度之 僱用與使用分離 之情況下, 顯得更為混淆不明 派遣機構之業務只是為要派機構提供所需人力, 聘僱後再行派遣至各要派機構之勞工, 其到職離職之在途期間之行為, 雖可承認為派遣機構之業務範圍, 但到職後所從事要派機構之職務內容包羅萬象, 通常難以認定為派遣機構之固有業務, 是否只要是派遣勞工被要派機構所要求執行之職務, 即可間接認定為派遣機構之業務? 或是必須派遣契約所約定工作事項方屬之? 以下分就要派機構及派遣機構所委託執行職務之差異探討 一 派遣勞工執行要派機構所付託之職務 要派機構基於所取得對派遣勞工之勞務給付請求權, 可依要派契約所約定工作內容 管理規則及職務分配規定, 要求派遣勞工執行一定職務, 所以其民法第一百八十八條僱用人責任之發生, 必須以派遣勞工因執行所付託職務而加損害於他人為要件 至於派遣勞工執行職務範圍之判斷基準, 本文贊同多數實務見解所採之客觀說, 若派遣勞工行為於客 209 對受害人而言, 幾乎無法從外觀分辨加害人之身分究竟為要派機構之正職人員或派遣勞工 76

85 觀或外觀上, 足認與其執行職務有關者, 包括濫用職務行為 怠於執行 210 職務行為 一般人可信為職務所須或附隨之業務行為, 主觀上則不問要派機構或派遣勞工之意思如何, 或行為目的係為何人謀得利益, 均屬執行職務之行為 至於利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密 211 切關係之行為, 則應輔以內在關聯理論, 以是否與僱用人委辦職務具有通常之內在合理關聯為判斷基準 二 派遣勞工執行派遣機構所簽訂要派契約內容之業務 九十三年一月勞委會版之勞動派遣法草案第十九條及日本勞動者派遣法第二十六條第一項均規定, 要派契約必須約定派遣勞工之人數及所從事業務之內容與性質 2010 年 7 月 12 日行政院勞工委員會版勞動基準法部分條文修正草案第二十條之二第二項則規定 : 要派單位應將使用 210 臺灣高等法院臺南分院九十一年度上易字第一二 0 號判決要旨 : 僱用人責任之規定, 其立法精神既重於保護經濟上之弱者, 增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會, 是以受僱人之行為是否與其職務有關係, 允宜從廣義解釋, 以資符合 其所謂受僱人執行職務, 不法侵害他人權利之行為, 不僅指受僱人職務範圍內之行為而定, 即與執行職務相牽連之行為, 職務上予以機會之行為, 一般人可信為職務所須或附隨之業務, 與執行職務之時間或處所有密切關係之行為, 皆屬執行職務之行為, 實務上對於侵權行人所為犯罪行為, 僱用人應否負連帶賠償責任, 仍以是否具備執行職務之外觀以斷, 以下兩則判決可供參考 最高法院九十八年度台上字第七六三號判決要旨 : 僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍, 並享受其利益 就受僱人執行職務之範圍, 或所執行者適法與否, 恆非與其交易之第三人所能分辨, 為保護交易之安全, 如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀, 而侵害第三人之權利時, 僱用人固應依民法第一百八十八條第一項規定與受僱人負連帶賠償責任 然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀, 或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關, 自無命僱用人負賠償責任之理 臺灣高等法院九十四年度上字第二九九號判決要旨 : 所謂執行職務不以受指示執行之職務為限, 倘在外觀上, 受僱人之行為, 依一般情形觀之, 得認為係執行職務者, 即屬相當 本件乙 甲 係大興敦煌管委會僱用之守衛員, 已如前述, 且乙 甲 於本件傷害致死事故發生時, 乙 是在執勤巡邏完畢返回守衛室之際, 甲 正在大興敦煌管委會大廳內櫃檯擔任警衛工作, 業據渠二人於刑事偵查中自述綦詳, 渠二人於上開刑事案件偵查中稱渠等是因戊 在社區大廳中罵人且要進社區內找住戶, 始欲將戊 拉出去要他不要鬧了等語, 足認事發當時在客觀上乙 甲 係為大興敦煌管委會服勞務至明, 大興敦煌管委會抗辯乙 甲 係從事私人活動, 與執行職務無關云云, 即無可採 惟受僱人利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係而為犯罪行為, 僱用人應否負民法第一百八十八條之責任? 最高法院之看法前後歧異, 肯定說 : 最高法院九十年度台上字第一二三五號判決 : 證券商負責人與業務人員管理規則第二條及第三條雖規定 : 業務員之職務僅為證券之承銷 買賣之接洽或執行, 不包括股票交割 ; 同規則第十六條亦明定禁止營業員代客戶保管股票 金錢 存摺或印章, 但營業員如利用代客買賣股票之機會, 於營業時間內, 在其僱用人之營業場所, 私下代客戶保管股票 印章或存摺, 或代客戶辦理股票交割等事務, 乃係利用職務上予以之機會, 而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為, 在客觀上足認與其執行職務有關 ; 否定說 : 最高法院九十二年度台上字第四八五號判決 : 倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關, 即與該條規定之要件不合, 殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為, 其外觀在客觀上認與執行職務有關, 不法侵害他人之權利, 遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任 查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者, 必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者, 始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任, 倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者, 尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利, 為求法律之安定性, 最高法院應儘速取得共識見解為宜 77

86 派遣勞工之人數 期間及工作內容, 於工作場所公告之 派遣機構依要派契約負有提供約定素質之勞工人數, 若契約無特別約定勞工素質, 應提供中等品質之勞工, 且派遣機構應有依照要派機構所要求之業務事項, 對派遣勞工施以職前教育及安全衛生訓練之義務 若勞動派遣制度明文立法, 固然可以肯認派遣機構對派遣勞工之選任義務, 但就 執行職務 之要件上, 是否可認為派遣勞工從事要派契約內容所包含之業務, 即係為派遣機構執行職務? 派遣機構根據勞動派遣契約及民法利他契約之規定請求派遣勞工向派遣機構所選定之要派機構為勞務給付, 但派遣勞工提供勞務時不應認係派遣機構之履行輔助人, 否則要派契約與承攬契約幾乎無異 212 派遣機構之主要業務為提供適量 適任之人力予要派機構, 縱使對派遣勞工施以教育訓練, 僅係為完成給付之準備行為, 難以認定派遣勞工嗣後於要派機構所付託下所從事之職務行為, 係為派遣機構執行職務 從客觀 外觀判斷基準審視, 社會大眾如何從外觀分辨正職員工與派遣勞工之異? 從何事實認定派遣勞工係為派遣機構執行職務? 個案上之判決理由應為充分論述 前揭高雄地方法院九十四年度訴字第一六六七號判決認為中央信託局股份有限公司代辦各機關公務車輛駕駛人力委託外包集中採購之供應契約屬於法未明文限制之勞動派遣, 而非承攬契約, 派遣公司與駕駛員訂立勞動契約而使之在要派公司之指揮監督下為勞務給付, 而要派公司與駕駛員間則無勞動關係之存在, 惟存有勞動力使用之指揮命令關係, 故派遣公司派遣公司基於其與基於其與駕駛員駕駛員之勞動契約關係本即應負擔雇主之責任, 而要派公司則給付派遣費用予被告以免除其自行僱用所須擔負之責任以節成本, 此本即為勞動派遣法律關係之本質, 是派遣公司派遣公司以其雇主之地位就其受僱人於執行職務時因過失所肇致之上開車禍事故, 應依民法第一百八十八條第一項之規定與項之規定與駕駛員駕駛員連帶負損害賠償責任連帶負損害賠償責任 本文認為此則判決逕以契約法上之雇主身分即成立侵權行為法上之僱用人責任, 已有輕斷之疑, 而對於為侵害行為之派遣勞工, 其客觀及外觀上係執行要派機構指示之職務, 從何外觀事實認定亦屬於派遣機構之職務, 此則判決僅提及依當事人簽訂之公務車輛駕駛人力委託外包集中採購共同供應契約條款中約定駕駛人員執行駕駛勤務工作因而發生之車禍傷亡事故概由立約商 ( 派遣機構 ) 負責, 但卻又認為立約商應負民法第一百八十八條第一項之僱用人責任之基礎不在契約約定, 而係因該等人員係由立約商所僱用 其未對派遣機構與派遣勞工執行職務之關連性做充分說理, 缺乏此一要件之檢驗 另外, 此判決理由中先認為立約商與公車處間之關係為派遣契約關係, 但卻又認為委託外包委託外包廠商派遣之 212 目前要派契約於公務部門之化身經常為人力採購契約 78

87 駕駛員不屬於高雄市市營營業客車行車事故自治條例所指行車人員, 前 213 後看法應有矛盾, 蓋勞動派遣與外包間之意義不同, 尤其對派遣勞工服勞務時指揮監督權之歸屬相異, 從契約約定立約商派遣之駕駛人員應接受機關管理人員之指揮調度及工作安排來看, 案例情形應較接近勞動派遣之性質, 至於契約條款中曾使用之承攬 外包等文字, 與當事人之真意及實際勞務指揮關係並不相符 第四項僱用人無免責條件之事由存在 民法第一百八十八條第一項但書規定 : 但選任受僱人及監督其職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 僱用人不負賠償責任, 是為僱用人之免責條件 立法上先雙重推定僱用人對受僱人之選任或監督有過失, 且該過失與損害之發生具有因果關係, 為舉證責任之倒置, 僱用人若欲免責, 須證明其選任及監督受僱人職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害者, 始可不負賠償責任 惟實務上對僱用人舉證免責之要求甚嚴, 趨近於無過失責任 第一款派遣機構無選任或監督或監督過失 派遣勞工之選任原則上由派遣機構自行擔當, 首先應對派遣勞工之形式資格 證件或職業證照等作審查, 但尚非以經政府機關或專業機構認證之資格即認無選任過失, 必須就派遣勞工之性格 健康情形或技術純熟度等加以相當注意, 通常於職前進行教育訓練 應視派遣勞工所從事職務內容之危險性 複雜性等, 依照不同項目及標準來甄選, 例如僱用他人從事一般大樓清潔工作與駕駛大眾交通工具, 其選任之應備條件 注意內容及程度, 自有歧異 派遣機構之甄選 訓練勞工之行為具有兩方面意義, 就契約上而言, 此乃為提供 適當 勞工之給付內容 ; 就侵權行為法上而言, 此乃盡選任義務, 可舉證無選任過失 派遣機構雖已將派遣勞工服勞務時之指揮監督權移轉予要派機 213 林基豐, 勞動派遣 相關法律問題及在我國勞動法制適用上之研究, 東海大學法律學系碩士論文,2002 年 6 月, 頁 36 稱外包之概念為 以營業外包 ( Service Contracting) 而言, 某事業單位 ( 發包公司 ) 為節省人事等營業成本, 將其營業內之部分工作交給另一事業單位 ( 外包公司 ) 承攬, 再由該事業單位所雇用之勞工處理以完成承攬之工作 陳新三, 我國勞動派遣相關法律問題之研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2006 年 6 月, 頁 19 則認為 : 外包與我國債編所規定之承攬極為類似 惟兩者仍有其不同之處, 如外包所涵蓋之內容較承攬更具多樣性 ; 外包係屬無名契約, 而承攬係屬有名契約 至於外包當事人間之法律關係與效力, 則應適用承攬 79

88 構, 但因實務上認為所謂監督, 包括對勞務之實施方式 時間及地 214 點加以指示或安排之一般的監督, 則指派特定派遣勞工前往要派機構之所在地點服勤, 仍應負監督義務 惟基於勞動派遣制度之特質, 派遣機構將適量適任之派遣勞工提供給要派機構後, 派遣勞工提供勞務時由要派機構為指揮監督, 應可寬認派遣機構得舉證證明其對派遣勞工於要派機構服勞務時無監督過失, 例如派遣機構得舉證證明派遣勞工操作機具誤傷他人時, 實因為要派機構提供使用之機具老舊故障, 其應不具監督過失 第二款要派機構無選任或監督過失 要派機構若自行選任勞工, 再由被選定之勞工與派遣機構訂定僱傭契約或參與派遣機構選任派遣勞工之作業程序, 均應就選任過失負責 其選任之注意程度, 與派遣機構同樣應達善良管理人之注意程度 若單純接受派遣機構所提出適當適量之派遣人力時, 雖有人事建議權, 可寬認其選任過失, 但仍須於派遣勞工服勞務時, 善盡監督之責 要派機構接受派遣機構所提出之特定派遣人力後, 當提供適當器材 工具 場地, 適切為使用指示或操作指示, 並依合理管理及安全規則來防免侵害他人之事故發生 若特定派遣勞工有不適任情況, 應可基於要派契約更換, 否則應承擔因此所造成損害之賠償責任 第三款選任或監督過失與損害間無因果關係 損害之發生若與注意義務之違反間無因果關係, 僱用人自不負責 縱使認為派遣機構與要派機構皆須屬於侵權行為法上之僱用人, 由於派遣勞動制度中僱用與使用分離之特性, 對受僱人之選任監督義務, 客觀上較為容易分辨, 即通常派遣機構負派遣勞工之選任注意義務, 要派機構負派遣勞工執行職務時之監督注意義務, 其舉證免責之方向變得明確 若能舉證推翻因果關係之推定, 該舉證之一方應能免負損害賠償責任, 惟實務上嚴格認定, 欲舉證免責, 甚屬不易 學者黃立曾舉ㄧ例說明 : 企業主證明第三人受損係由於其職員性格上缺陷所致, 縱使謹慎選任亦無法發現該職員此種特殊性 215 格缺陷 參閱最高法院八十一年台上字第二六八六號判例 黃立, 民法債編總論, 頁

89 第五項僱用人之衡平責任 所謂僱用人之衡平責任指為保護受害人, 避免當受僱人無賠償之資力時, 受害人之損害賠償請求落空, 遂於民法第一百八十八條第二項規定, 當僱用人依第一項但書規定舉證免責時, 法院因被害人之聲請, 得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況, 令僱用人為全部或一部之損害賠償 勞動派遣制度中之派遣機構及要派機構皆可能成為民法第一百八十八條第一項規定之僱用人, 若無免責事由存在, 自應各別或同時負僱用人侵權責任 當其中之一能舉證免責時, 雖然受僱人無資力, 但另一僱用人資力足堪負擔賠償責任, 該免責之一方應無適用民法第一百八十八條第二項規定負衡平責任之餘地 唯有派遣機構及要派機構均舉證免責, 法院方應依被害人之聲請, 斟酌派遣機構 要派機構與被害人之經濟狀況, 令派遣機構 要派機構為全部或一部之損害賠償 第六項僱用人之連帶賠償責任及求償權 派遣勞動制度下之僱用人與受僱人間對受害人之連帶賠償責任及內部求償權範圍, 原則上與一般之僱用人侵權責任無異, 請參閱本文第二章第二節之說明 派遣勞工因執行職務而為侵權行為時, 派遣機構與要派機構均可能被認定為其僱用人, 並與派遣勞工 ( 受僱人 ) 負連帶賠償責任 首先說明者, 派遣勞工 派遣機構與要派機構三方間縱有賠償義務或求償範圍之約定, 僅生當事人間之效力, 係屬內部關係, 不影響受害人依侵權行為法求償之權利 較成問題者為當派遣機構與要派機構俱負僱用人責任時, 若未特別約定, 其內部求償之方式及範圍如何? 或派遣勞工服勞務時侵害要派機構之權益, 派遣機構應否負責? 關於第一個問題, 實務見解中有高雄地方法院九十四年度訴字第一六六七號判決認為要派機構就派遣勞工於執行職務時因過失所肇致之車禍事故, 應依民法第一百八十八條第一項之規定與派遣勞工連帶負損害賠償責任而與派遣機構成立不真正連帶債務關係, 被害人家屬自可選擇向均應負責之派遣機構或要派機構其中一方求償, 再由派遣機構與要派機構依契約約定內容定其內部關係之責任歸屬 臺灣臺北地方法院八十 216 九年度訴字第五三 0 九號判決認為終局負侵權行為損害賠償責任者為肇 216 臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五三 0 九號判決 : 本件被告應依侵權行為法之規定對於原告負損害賠償責任者, 僅被告乙公司及參加人丙公司, 惟兩者間並無直接之連帶債務關係, 依民法第一百八十八條規定, 應由被告乙公司與甲間, 參加人丙公司與甲間, 分別負連帶責任, 兩者因而形成不真正連帶債務之關係... 本件事故肇事主因係訴外人甲所駕台車插鞘 81

90 事之受僱人, 並分別與派遣機構或要派機構負連帶賠償責任, 無論何一機構或肇事者與受害人達成和解, 既已因和解免除其債務, 應認為其他連帶債務人亦免其責任 所謂 不真正連帶債務, 係指數債務人具有同一目的, 基於各別之發生原因而對債權人各負全部給付義務之債務關係, 惟因債務人間並無主體牽連關係, 與連帶債務仍有不同, 內部亦無 217 責任之比例分擔, 應由最終應負擔債務之人負全部賠償責任 將此二判決綜合以觀, 派遣機構或要派機構間既成立不真正連帶債務關係, 內部關係無責任之比例分擔, 於是無論何一機構先為賠償, 並無法對另一機構行使求償權或請求內部分擔部分, 應向最終應負擔債務之受僱人為全部賠償責任之求償 惟高雄地方法院之該號判決認為透過人力供應契約 ( 要派契約 ) 約定之責任歸屬, 要派機構可向派遣機構為內部關係之求償, 與不真正連帶債務之性質尚有不合 本文認為僱用人侵權責任之性質若採自己責任說, 則派遣機構或要派機構皆基於選任監督過失而須負僱用人責任時, 雖法無明文規定共同負連帶賠償責任, 但與不真正連帶債務之性質亦不相同, 相較之下, 與民法第一百八十五條共同侵權行為之性質頗為接近, 因此內部求償關係上應類推適用民法第二百一十七條關於與有過失之規定, 依其加害行為 218 對損害之原因力及與有過失之輕重, 定應分擔損害賠償義務之部分 惟內部關係之賠償義務分配, 並不排除透過彼此間契約之內容加以約定 第二個問題, 派遣勞工服勞務時侵害要派機構之權益, 派遣機構應否負責? 因派遣機構與要派機構間存在要派契約, 當派遣機構所提供之勞務人力, 不法侵害要派機構之權益時, 若派遣機構有選任監督過失, 除依契約上不完全給付中加害給付規定 ( 民法第二百二十七條 ) 請求損害賠償外, 尚可依民法第一百八十八條規定請求派遣機構負僱用人之損害賠償責任 斷裂, 致台車撞及被害人致死已如前述, 則甲過失不法侵害被害人之生命權, 應負損害賠償責任, 故本件應終局負侵權行為損害賠償責任者為甲, 合先敘明 當時甲係受被告乙公司指派接受丙公司之指示服勞務, 此為參加人丙公司所自認, 並有前揭職災檢查報告書附卷足證, 堪信為真實 雖甲並非丙公司之員工, 惟依民法第一百八十八條第一項之規定及上開最高法院四十四年台上字第一五九九號及五十七年台上字第一六六三號等判例意旨, 應認為丙公司與甲兼有僱傭關係之外觀, 丙公司應負僱用人之侵權責任... 承上述, 被告乙公司與甲間或參加人丙公司與甲間應分別連帶負侵權行為損害賠償責任 本件原告已與參加人丙公司及甲以三百萬元達成和解, 有和解書及被告乙公司所開立面額三百萬元支票附卷足參, 堪信為真實, 依民法第七百三十七條之規定, 被告自已拋棄原本對於甲及參加人丙公司之侵權行為損害賠償權利 而本件事故應負終局之損害賠償責任者為肇事者甲已如前述, 原告既已因和解拋棄其對於甲之損害賠償請求權, 則揆諸民法第二百七十六條規定 : 債權人向連帶債務人中之一人免除債務, 而無消滅全部債務之意思表示者, 除該債務人應分擔之部分外, 他債務人仍不免其責任, 既甲為應負終局損害賠償責任之人, 自應負擔全部賠償責任, 則依上開條文之規定, 原告既已因和解免除其債務, 應認為其他連帶債務人亦免其責任 217 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 下 ), 頁 王澤鑑, 侵權行為法, 頁

91 我國於勞動派遣法制未明文化前, 對於運用派遣勞力之派遣機構及要派機構尚無明確之規範, 無論是派遣機構之資本額規定 營業狀況之查核或是要派機構使用派遣勞力之範圍 管理方式, 欠缺強制性規定, 造成許多小型派遣機構 ( 派遣機構甚至只是人頭公司 ) 財務不佳, 不但 219 派遣勞工權益不保, 侵權行為之受害人欲向僱用人求償, 亦將淪為空談 第三節僱用人侵權責任負擔負擔對象之認定對對象之認定對勞動派 遣制度制度之影響 第一項從派遣機構觀點而言 試舉ㄧ實例來說明派遣機構被賦予僱用人侵權責任之看法, 臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五三 0 九號判決認為 : 勞動契約關係存在於派遣勞工與派遣公司之間, 故派遣公司係派遣勞工之僱用人, 要無疑義 雖派遣勞工於事故發生當時並非受派遣公司指揮監督, 惟其派遣勞工係擴張其事業經營領域, 因而獲有經濟上及資金調度等利益, 對於因此所生之風險自仍有歸責之理由及原因, 何況派遣公司於契約法上為派遣勞工之雇主, 則何能脫免其僱用人之侵權責任? 是派遣公司為肇事之派遣勞工之僱用人, 其亦未就民法第一百八十八條但書之免責事由舉證證明, 應就本件事故負僱用人之侵權責任, 而與派遣勞工負連帶責任, 此判決以報償說之損益同歸立場而令僱傭契約之雇主 ( 派遣機構 ) 負擔僱用人侵權責任, 其上位概念為代位責任, 派遣機構係為他人 ( 派遣勞工 ) 之違法行為代負責任 本案之派遣機構則認為其與要派機構僅為資金借貸往來及人力支援之關係, 且於工地現場並無負責人, 其所派遣勞工當時雖在工地, 惟並非從事派遣機構承攬要派機構之工程, 而係被借調至要派機構, 完全受要派機構統籌指揮作業, 而應由要派機構負雇主監督管理之責 分析派遣機構之認知為提供要派機構所需人力乃其獲得之資金利益所據, 至於運用該人力進行營利行為, 均由要派機構行使指揮監督, 因此所得利益亦不歸屬於派遣機構, 故不應由其負僱用人侵權責任 派遣機構之主要經營業務為人力供應及提供諮詢服務或教育訓練課程, 對外表示之公司名稱常以人事管理 人力派遣服務 企管顧問或人 219 張家榮 藍佩嘉, 派遣勞工不是免洗筷, 中國時報 100 年 3 月 10 日,A14 版 83

92 事顧問公司為名, 原則上並不從事派遣人力所實際執行之業務, 例如金融保險 製造 高科技產業 建築行業 市場調查及客戶服務等, 要派行業別可謂五花八門 從受有利益及危險預防可能性觀點, 派遣機構之利益及風險應存乎要派契約之締結及履行, 至於履行給付適當 適量之勞務人力後, 其經營利益與風險則已歸屬於要派機構 僱用人侵權行為責任之性質依自己責任說見解, 派遣機構有選任過失時, 固然應負其責, 若純粹肇因於要派機構之指揮管理不當, 派遣機構既無過失, 自無僱用人侵權行為責任可言 ; 縱使採代位責任說見解, 派遣勞工於執行要派機構所指示之職務時, 依損益同歸 風險預防及擴大活動範圍之理論依據, 均應由要派機構負擔僱用人侵權行為責任為宜 實務上將僱用人侵權行為責任賦予派遣機構, 不應以派遣機構有資力投保責任險, 可將損害轉嫁出去為由, 因責任保險之功能乃先有責任之存在, 再透過保險來分散責任負擔風險, 絕不可本末倒置 既然實務上僱用關係之存否採客觀 外觀或事實上選任監督關係之有無而定, 則形式上契約之效力 種類或內容, 均非所問, 則單純以形式上僱傭契約當事人間即令負擔僱用人侵權行為責任, 將欠缺合理之理論根據, 僅強行增加受害人求償之對象而已 由於勞動派遣制度方興未艾, 目前仍處於要派機構佔優勢之買方市場, 市場競爭機制下, 派遣機構往往壓低競標成本, 先求取得人力供應 220 之資格, 再以縮減派遣勞工福利支出, 降低管理費用來達到獲利目標 若囿於實況, 強令派遣機構負擔僱用人侵權責任, 縱使透過保險制度分散風險, 仍須以提高派遣人力之管理費用來因應, 最終仍由弱勢之派遣勞工平均分擔, 是否真能符合公平正義, 實在有待商榷 派遣勞工於執行職務時, 處於風險預防最佳位置者應為要派機構, 責由其承擔派遣勞工侵權行為責任, 將可促其改善勞工工作環境及設施, 落實人員管理與教育訓練, 對就業人力素質之提升 社會安全之促進, 可產生正面作用 派遣勞工不法侵害他人權益之行為, 受害人通常僅能從行為當時之外觀認知其僱用人為何, 至於侵權行為人之契約上之雇主為何, 不應也不必要求受害人查明 實務上諸多判例對僱用關係之認定既採客觀 外觀及事實上指揮監督關係之有無來認定, 於此標準下與要派機構之正職人員無異之派遣人員, 並無必要於侵權行為法上因契約關係之複雜化而改變僱用關係 ( 即僱用人為何 ) 之認定基準 220 產生的問題正如註 206 報紙投書所痛陳之事實 84

93 第二項從要派機構觀點而言 要派機構運用派遣勞動制度之目的, 大致上為彈性運用人力 降低成本 作為招募正職員工的橋樑或迅速取得專業人力 以我國目前人力派遣之實務而言, 前二者為主要目的, 即有效控制企業內非核心工作之人力成本, 以求降低薪資福利等支出之用人成本, 或彈性配合業務淡旺季及事務繁忙期間之人力調節, 一言以蔽之, 降低人事成本為最大考量, 此亦為派遣勞動制度最重要之發展利基 於經濟環境惡化 同業競爭劇烈之情況下, 許多產業處於微利時代, 如何降低成本, 增加競爭力, 成為企業生存之道 將 非核心業務 委外經營或使用派遣人力, 不僅增加人力運用之靈活度, 且與聘用正式員工相較, 更能達到節省薪資 福利 退休金 教育訓練 召募等人事成本之目的, 企業當然競相採用非典型工作型態方式, 甚至醫院 學校 政府機關等非營利單位, 越來越高比例採用人才派遣等非典型工作型態制度 既然要派機構採用勞動派遣制度之最主要誘因為人事費用之最少化 責任之最低化, 於是透過招標或競價之方法締結最低廉之要派契約, 並以契約上條款約定來轉嫁職災損害賠償或派遣人力因侵權行為所產生責任, 勞動派遣制度成為要派機構確保降低人事成本利益又能免責之不二法門 為了明確區分責任, 對於人力於提供勞務過程中所產生之各種必要成本, 包括因人員進用產生之行政作業和管理成本 法定雇主責任 安全衛生責任 工作環境之安全設施 適當之機具設備 保密責任等, 均可明列於要派契約中, 基於私法自治及契約自由原則, 應肯認有關責任歸屬之約定, 正如臺灣高雄地方法院九十四年度訴字第一六六七號判決所論述 : 上開供應契約第十四條第十二款關於 駕駛人員執行本契約之相關駕駛勤務工作, 因而發生之職災 醫療 車禍傷亡事故概由立約商負責 之約定本即為勞動派遣之特色, 自難認之有何加重被告之責任而顯失公平之情形可言, 且該條款尚附有 但該事故之發生係由適用機關之過失所致者, 不在此限 之但書限制而已將可歸責於原告之情形排除在外, 此更已適當規範兩造之權利義務, 故被告抗辯此約定應屬無效 總而言之, 要派機構之基本認知為付費取得人力服務之代價, 其他額外之支出, 概應由派遣機構負責 85

94 第三項從派遣勞工觀點而言 派遣勞工必須負擔提供勞務給付及服從之義務, 即接受派遣機構安排調動及要派機構於其服勞務時所為之指揮監督 於接受調動部份, 勞動派遣契約中有關派遣勞工工作之地點與內容常以 依要派機構 而定, 對於實際派赴之要派機構, 其工作之地點與內容可能因不便等因素, 違反勞工之意願 至於接受指揮監督部份, 勞動派遣契約中有些會明訂派遣勞工須遵守派遣機構或要派機構之工作規則, 甚至兩者兼具 相較於一般勞工, 派遣勞工顯示出工作環境之不安定性 ( 飄盪之浮萍 ) 職務內容之不確定性 ( 彷若彈性支援之救火隊 ) 雇用及待遇之不穩定性 ( 被強迫休無薪假 ), 欠缺歸屬感之不安定靈魂, 如何能專注於斯 派遣勞工既然經常屬於彈性支援 短期使用之人力, 要派機構基於成本效益考量, 必然不願投注太多教育訓練之經費, 其他福利制度 權益保障措施更無庸置論, 若因過失而負侵權行為責任, 縱使派遣機構或要派機構先為賠償, 最終仍將求償於派遣勞工, 豈合乎公平正義? 況且派遣勞工之勞動條件常較為惡劣, 工時較長, 且常被要求從事正職人員所不願意擔任之職務, 除了職災比率偏高, 承擔責任亦絲毫未減 勞動契約有一特色為 從屬性, 即勞工於人格及經濟上從屬於雇主 所謂人格上從屬性係指雇主透過勞動契約將勞工納入其組織, 勞工受雇主指示從事勞務, 決定勞工勞務之給付地點 時間 工作量 工作程序及獎懲等, 勞工之人身 人格均高度受雇主控制 至於經濟上從屬性指雇主具有經濟上優勢, 控制勞工之薪資 福利等勞動條件, 勞資爭議通常處於弱勢地位 221 具有優勢控制權之雇主, 且為勞工服勞務成果之最終 最大受益者, 當受僱人執行職務而為侵權行為時, 雇主所提供之工作條件或應盡之管理監督責任, 實難辭其咎, 除了應負推定過失責任外, 不應由勞工負最終賠償責任 綜上所論, 派遣勞工因執行職務而為侵權行為時, 無論由派遣機構或要派機構先為賠償受害人之損失, 基於自己責任 損益同歸 企業責 222 任及公平原則考量, 事後對於處於極端弱勢之派遣勞工求償, 應當嚴予限制 221 勞動契約中勞工之人格及經濟上從屬性論述, 請參閱黃越欽, 勞動法新論, 頁 ; 黃程貫, 勞動法修訂再版, 頁 黃俊雯, 組織與契約之間 - 民法第一八八條僱用人賠償責任之研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2010 年 6 月, 頁

95 第四項僱用人侵權責任之賦予與派遣勞動賦予與派遣勞動制度制度之發展 派遣勞動制度存在之最重要原因為彈性運用人力, 實質目的為節省成本, 而選任監督義務之法律上被賦予者 ( 與實質之選任監督權人不盡相同 ), 其將增加勞務成本之負擔, 必然與運用派遣勞動制度之目的相悖 有需求方能產生供給 ( 有買方有賣 ), 於派遣勞動制度之實務運作上, 要派機構通常居於主導及優勢地位, 增加成本負擔絕非其所樂見, 223 若法無強制規定時, 以契約上之約定條款來免責, 必為首先慮及之道 實務上臺灣高雄地方法院九十四年度訴字第一六六七號判決否認要派契約為定型化契約, 且派遣機構與要派機構一般均為法人組織, 非為消費 224 者保護法第二條第七款定型化契約條款所保護對象, 雙方所訂要派契約 225 條款僅能依民法第二百四十七條之一附合契約規定處理, 須有顯失公平之情形, 方可否定其效力 如此一來, 要派契約締結時, 談判籌碼多寡將決定契約內容之優勢地位者為何, 而派遣機構為了順利取得人力招標案, 將因應契約條款約定, 轉而估算成本, 並轉嫁於實質給付於派遣勞工之薪資上, 最終仍由派遣勞工之一方全體平均分擔其責 九十三年一月勞委會版之勞動派遣法草案或九十九年七月勞委會版勞動基準法部分條文修正草案第二十條之十中均明訂派遣契約 要派契約或派遣工作單均須就派遣勞工提供勞務時, 對該勞工指揮監督之相關事項作約定 從健全勞動派遣制度發展之觀點, 固然應於契約中明確約定指揮監督權之歸屬外, 僱用人侵權責任亦應相對賦予實質擁有指揮監督權之一方, 蓋從損益兼歸原則而論, 擁有指揮監督權者方能使用派遣勞工擴大其活動範圍, 增加獲利 再從經濟分析角度來看, 客觀上之使用人對於勞動場所及人員管理, 具有高度支配可能性, 能透過工具設備之維修 工作規則之制訂等方式, 以較少成本來預防損害 由於勞動派 223 實務上之判決亦肯認此約定條款之效力, 參臺灣高雄地方法院九十四年度訴字第一六六七號判決 : 供應契約載明: 駕駛工作人員為立約商員工, 與機關無任何僱傭 委任 或其他直接法律關係 駕駛工作人員之勞動 安全 衛生 職業安全 勞動災害 勞工保險等勞動基準法有關法令規定之雇主責任, 概由立約商負責處理 等語,... 而原告則給付派遣費用予被告以免除其自行僱用所須擔負之責任以節成本, 此本即為勞動派遣法律關係之本質, 是被告以其雇主之地位就其受僱人於執行職務時因過失所肇致之上開車禍事故, 原應依民法第 188 條第 1 項之規定與甲連帶負損害賠償責任而本不應屬於非雇主之原告, 上開供應契約第 14 條第 12 款關於 駕駛人員執行本契約之相關駕駛勤務工作, 因而發生之職災 醫療 車禍傷亡事故概由立約商負責 之約定本即為勞動派遣之特色, 自難認之有何加重被告之責任而顯失公平之情形可言 224 消費者保護法第二條第七款 : 定型化契約條款: 指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用, 所提出預先擬定之契約條款 定型化契約條款不限於書面, 其以放映字幕 張貼 牌示 網際網路 或其他方法表示者, 亦屬之 225 民法第二百四十七條之一 : 依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約, 為左列各款之約定, 按其情形顯失公平者, 該部分約定無效 : 一 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者 二 加重他方當事人之責任者 三 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者 四 其他於他方當事人有重大不利益者 87

96 遣之派遣機構及要派機構多為廠商企業, 僱用人侵權責任之賦予具有規範企業責任之功能, 負擔責任之企業可以價格機能或保險分散損害之途徑, 將資源作最有效率之配置 學者提出 內在關聯理論 為僱用人侵權責任中執行職務之判斷基準, 認為與僱用人所委辦職務具有通常合理關聯之行為, 僱用人對此可為預見並防範, 計算其可能之損害, 內化於 226 經營成本, 設法予以分散 與勞動派遣制度中僱用人侵權責任賦予對象之抉擇具有相似性, 可當作參考者有共同僱用人及出借受僱人之概念 相形之下, 前者對於 僱用人 要件認定籠統寬鬆, 雖增加受害人求償之對象, 但對 執行職務 要件之判定過於輕率, 未符合勞動派遣制度常有選任監督責任分離之特性 ; 後者類似勞動派遣制度選監責任分離之特性, 認為應視損害發生時, 何人監督受僱人之行為而定, 依客觀 外觀原則或內在關聯理論來審視, 尚能符合 執行職務 要件之判斷基準 僱用人侵權責任之明確劃分, 使派遣機構與要派機構得以評估其風險, 估計整體經營成本 對於派遣機構而言, 其得以精確推估人事管理成本之比例, 於簽訂派遣契約或要派契約時, 就提供勞務人力予要派機構所取得對價與給付派遣勞工之待遇間, 取得適當平衡, 對派遣業之發展, 因責任明確, 將減少不當競爭與仲介勞力之剝削機會, 具有正面助益 就要派機構而言, 可能負擔之僱用人侵權責任將列為整體人事成本來考量, 除了思考運用勞動派遣制度之必要性外, 如何透過加強工作環境改善 人員教育訓練及管理, 以降低侵權責任發生之機率, 可促成產業升級, 人力資源提昇之效果 就派遣勞工而言, 其將認知何人須對其侵權行為連帶負責, 為避免連帶損害賠償責任發生, 僱用人所訂之工作管理規則, 派遣勞工應責無旁貸遵守, 且強化勞資關係之利害關聯性, 增加員工向心力 第四節現行法中僱用人侵權責任規定之檢討 第一項僱用人侵權責任之歸責原則和發展趨勢 羅馬法系和日耳曼法系對僱用人侵權行為責任之規範模式並不相同 前者原則上僅要求任何人對自己之故意或過失行為負責, 僅有少數例外規範須對他人之行為負責 ; 後者有原因責任之一般規定, 並廣泛地承認對他人行為負責之規範內容 德國民法第八百三十一條及瑞士民法第五十五條均採羅馬法之過失責任, 日本現行民法第七百十五條採承認僱用人免責事由之德國民法系統, 而我國民法第一百八十八條循德國 瑞 226 王澤鑑, 侵權行為法, 頁

97 士 日本之立法例來規定僱用人侵權行為責任, 以選任 監督受僱人之行為有過失來作為僱用人侵權行為責任之基礎 英美法對僱用人侵權行為責任乃採無過失責任, 雇主對其受僱人於僱用過程所為侵權行為致損害他人時, 應負賠償責任, 不以雇主自己具有過失為必要, 即所謂代負責任, 主要基於報償理論觀點, 並保障受害人獲得賠償之機會 我國民法第一百八十八條規定雖採過失責任主義, 但運用舉證責任轉換方式而成為推定過失責任之規範模式, 於實務運作下, 對舉證免責認定嚴格, 227 再加上衡平責任規定, 造成實質上與採無過失責任有相同法律效果 惟 228 學說上亦有主張僱用人本身既無侵權行為, 仍須就受僱人不法行為連帶 負責, 其責任有從屬性, 如同日本通說所主張為代負責任, 應係採無過失責任主義 如何創設侵權行為損害賠償之歸責原則, 事涉國家保護義務之貫徹, 衡量行為自由與權益保護, 具相當程度之立法形成空間 規範之功能若著重於損害之防範, 傾向於適用過失責任原則, 為補償正義之體現 ; 為求損害之分散, 達成分配正義目的, 則傾向於採不以過失為要件之危 231 險責任原則 我國現行法上無過失侵權責任之立法多係民事特別法之規定, 例如大眾捷運法第四十六條第一項 民用航空法第八十九條 核子損害賠償法第十八條及消費者保護法第七條第一項等, 至於較新制定之民法上特殊侵權行為類型, 例如民法第一百九十一條之一商品製造人責任 民法第一百九十一條之二動力車輛駕駛人責任 民法第一百九十一條之三一般經營事業及從事活動之人之責任, 仍採推定過失責任 而現今採僱用人無過失侵權責任之立法例, 通常為考量工商業發展所作之政策決定, 德國民法第八百三十一條關於僱用人侵權責任規定, 曾於一九六七年之損害賠償法草案明定採無過失責任 : 使用他人從事一定事業者, 應就其於實施事業中因故意或過失所為不法行為致第三人受損害, 與該行為人同負損害賠償責任, 惟此草案未完成立法, 甚至二 00 二年施行之德國第二次損害賠償法修正法也未提及僱用人責任問題, 主要理由為司法實務上透過嚴格舉證免責, 立法上創設僱用人之組織過失 227 鄭玉山, 僱用人求償權之限制與時效免責之抗辯, 最高法院民事學術研討會, 頁 129, 其認為 : 僱用人侵權責任得由以下情形觀察之:1 若以存於僱用人自己之事由, 諸如利益之歸屬危險之支配等, 而使僱用人應負對外之責任之意義, 為自己責任 2 若僱用人之事業活動及其事業有關連之活動內含危險, 而受僱人之侵權行為正係該危險之實現, 應認僱用人係該侵權賠償責任之最終負擔者 ; 若以負擔最後責任之意義, 可說是自己責任 倘若受僱人於執行職務時, 在濫用職位或超出職務範圍而為侵權行為之情形, 關於該侵權行為之最終負擔者, 應係受僱人本身, 在此意義之僱用人侵權責任, 不可否認係屬代位責任 228 林誠二, 民法債編總論 ( 上 ), 頁 284 孫森焱, 民法債編總論 ( 上 ), 頁 202 蘇惠卿, 僱用人之損害賠償責任, 台灣本土法學第 90 期,2007 年 1 月, 頁 史尚寬, 債法總論, 包括侵權行為時 地之從屬性, 頁 森島昭夫, 不法行為法講義, 有斐閣,1994 年 2 月初版 8 刷, 頁 黃茂榮, 債法總論第二冊, 頁

98 232 責任及擴張契約法上締約過失或積極侵害債權等規範, 因此受害人受償可能性將得到適度保障, 無改變歸責原則之必要 從上述整理可知英美法關於僱用人侵權責任, 已採無過失責任, 其 233 他國家包括北歐諸國 法國 荷蘭等國家亦有類似規定 我國學者曾大力倡言建立僱用人無過失侵權責任, 並為民法債編修正草案酌採, 但其後仍被刪除 雖未完成立法, 但學者透過法律解釋方式, 將我國民法第一百八十八條規定解為採無過失責任主義, 除了強化被害人之保護, 亦能避免訴訟上被告企圖舉證免責而不願和解, 導致司法資源之浪費 惟所謂僱用人, 並非僅限於經營事業之企業, 社會生活中聘僱他人從事家事等勞役, 亦所在多有, 僱用人侵權責任是否一律採無過失責任, 似乎仍有待商榷, 學界頗有爭議 德國及日本學說上曾提出企業責任之概念, 並採無過失責任主義且曾為我國民法修正草案第一百八十八條之一所採, 日本學說另將僱用人侵權責任之適用範圍予以類型化 ( 僱用人類型論 ), 分為 :1 非營利事業 2 營利事業 3 危險業務( 不問營利 非營利 ) 三種, 受僱人責任能力與僱用人侵權責任關係, 因其類型不同而差異 惟我國民法債編通則修正, 最後並未採納僱用人類型論 234 第二項派遣機構與要派機構之僱用人責任是否應有不 同歸責標準 僱用人無過失侵權責任之發展緣由多以報償理論為基礎, 認為僱用人利用受僱人為手足, 擴張其活動領域, 享受增加之利益, 自應承擔伴隨而至之損害, 始符公平原則 相形之下, 勞動派遣制度之派遣機構僅對經常僱用型之派遣勞工於等待派遣時間有勞務給付請求權, 並可為指揮監督, 此時與一般勞工無異 至於實際派遣至要派機構之派遣勞工, 真正利用其勞務, 增加不特定獲利者為要派機構, 而身為法律上雇主之派遣機構, 通常僅抽取特定比例之人事管理費用, 再加上勞動派遣實務上, 登錄型派遣勞工數量遠超過經常型派遣勞工, 派遣機構之人力仲介角色幾乎與職業介紹機構無異 因此, 從報償說及危險說之觀點而言, 令負僱用人侵權責任之立論基礎較為薄弱 勞動法上有所謂 勞務非商品 之概念, 嚴禁介入他人勞動契約而 王澤鑑, 侵權行為法, 頁 523 王澤鑑, 民法學說與判例研究 ( 一 ), 僱用人無過失責任的建立, 頁 1 以下 鄭玉山, 僱用人求償權之限制與時效免責之抗辯, 最高法院民事學術研討會, 頁

99 為利益剝削, 原不宜將派遣機構提供之勞務人力視為商品, 但平心而論, 派遣機構本質上確實就是勞動供給事業, 透過人力資源管理 服務來獲取企業利潤, 因此消費者保護法及民法第一百九十一條之一商品製作人侵權責任規定可與派遣機構之僱用人責任做參照 民法第一百九十一條之一要求商品製造人之生產 設計 製造 加工或指示說明等行為必須合乎業界及社會交易所要求之標準, 至於消費者保護法第七條至第十條規定則因商品流入市場, 與社會大眾息息相關, 只要產品安全性有欠缺即應由企業經營者負責填補損害, 因產品係於企業經營者之支配管理之下, 其有危險預防能力或透過其他社會機制來分散風險 235 派遣機構選任或提供勞務人力有過失時, 受害人若為要派機構, 應依契約上不完全給付及侵權行為法上之僱用人責任負責 ; 受害人若為第三人, 則應負擔僱用人侵權責任 要派機構為實質指揮監督派遣勞工之人, 無論從利益歸屬或危險預防可能, 皆為其歸責之依據, 且從客觀 外觀之僱用關係認定上, 要派機構縱使與派遣勞工無形式聘僱契約存在, 仍應負擔僱用人侵權責任 綜上而言, 本文認為要派機構除了對派遣勞工有指揮監督權, 就派遣人力不適任時, 亦有拒絕權利, 即同時擁有選任 監督之權, 應責無旁貸負擔僱用人侵權責任 至於派遣機構應僅就選任過失負責, 於保護受害人之推定過失責任下, 派遣機構應負免責之舉證責任 第三項責任保險及社會安全制度對僱用人侵權責任之 影響 王澤鑑教授曾指出我國之侵權行為法正面臨嚴重危機, 但非英國劍橋大學 Jolowicz 教授所稱侵權行為法因社會安全制度繼續擴張所遭受之生存威脅, 而是承受了過份繁重任務, 即過失責任主義為基礎之傳統侵權行為法難以因應現代社會中意外災害之鉅大性 頻繁性及高度技術性, 因此可積極建立責任保險及社會安全制度, 以共同分擔填補損害之任務, 減輕侵權行為法所承受之壓力 236 以下分別從責任保險及社會安全制度來探討與僱用人侵權責任之關係 235 王秀慧, 論我國民事產品侵權責任規範之競合, 國立成功大學法律學系研究所碩士論文, 2004 年 1 月, 頁 王澤鑑, 民法學說與判例研究 ( 二 ), 侵權行為法之危機及其發展趨勢, 頁 37 91

100 第一款責任保險制度制度對僱用人侵權責任之影響 民法損害賠償法之功能著重於填補被害人所受損害, 縱使加害人未因此獲有利益, 加害人仍應賠償受害人之損害, 其次功能方為懲罰加害人 保險制度之興起, 例如勞災補償及汽車強制責任保險制度, 使得大量交通事故及勞工意外災害事故之損害, 得由保險制度來彌補 損害賠償制度之個人責任 個人負擔賠償之概念轉變為 237 分配損害之集團, 懲罰之功能更加式微 至於責任保險制度於不同侵權責任體系下, 其功能或目的亦有所差異 於過失責任原則之投保責任保險, 雖然可增加受害人受償機會, 但本質上為過失責任人利用來自我保障以分散風險之社會制度, 其賠償責任範圍包含被 238 保險人應負之財產及非財產上損害 ; 無過失責任原則下之責任保險制度, 首應認知危險責任之義務人非必因不法行為而負填補損害責任, 故須考量危險分散機制及負擔能力, 非財產上損害一般不在 239 賠償範圍, 賠償數額亦受限制, 甚至對故意或重大過失之加害人 240 有求償權, 或以不同保險費率以資衡平 僱用人侵權責任之歸責原則採過失責任或無過失責任, 應有配套之責任保險制度來配合 前者可透過任意性投保責任保險來轉嫁可能發生之侵權責任, 投保與否應由僱用人自行評估企業經營風險及賠償責任承受能力, 法政策上亦認為無強制介入之必要 ; 後者為國家公權力介入, 希望透過立法手段, 對具有危險型態之經濟活動, 肯認其危險責任, 強制責任保險之運用來擴大危險分散對象之範 241 圍, 避免義務人無清償能力所產生風險, 可予受害人適度之保障 237 馬維麟, 損害賠償法之原理 - 我國最高法院歷年來判決之檢討與分析 -, 法學叢刊第 161 期, 頁 保險法第九十條 : 責任保險人於被保險人對於第三人, 依法應負賠償責任, 而受賠償之請求時, 負賠償之責 239 黃茂榮, 債法總論第二冊, 頁 強制汽車責任保險法第二十九條 : 被保險人有下列情事之一, 致被保險汽車發生汽車交通事故者, 保險人仍應依本法規定負保險給付之責 但得在給付金額範圍內, 代位行使請求權人對被保險人之請求權 : 一 飲用酒類或其他類似物後駕駛汽車, 其吐氣或血液中所含酒精濃度超過道路交通管理法規規定之標準 二 駕駛汽車, 經測試檢定有吸食毒品 迷幻藥 麻醉藥品或其他相類似管制藥品 三 故意行為所致 四 從事犯罪行為或逃避合法拘捕 五 違反道路交通管理處罰條例第二十一條或第二十一條之一規定而駕車 前項保險人之代位權, 自保險人為保險給付之日起, 二年間不行使而消滅 241 課予危險責任之制度設計者, 常忽略強制投保責任保險之確保賠償機能, 而未對責任人要求強制投保, 以致於光有對受害人保護周到之無過失責任規範, 惟卻因加害人之無資力, 實際上損害仍未得到賠償 92

101 由於每個產業之危險型態及財務能力迥異, 相對的, 從事該產業經濟活動之僱用人, 是否僅以同一標準之侵權責任, 學說及立法例上皆有不同見解 德國立法例及學者認為應就個別產業而為不同歸責原則規定 242, 而我國尚未針對危險性不同之產業制定相異之僱用人責任規定, 至於從過失責任 中間責任或無過失責任推移之過程, 不該單純為立法者理論上之期待, 須綜合考量個別產業 整體經濟 社會條件及責任保險制度之完善與否 第二款社會安全制度對僱用人侵權責任之影響 我國近十幾年來逐步建構出一個包括全民健保 就業保險 退休年金 國民年金 身心障礙者福利津貼 以及包括勞災事故被害人補償 犯罪被害人補償 交通事故被害人之補償等社會補償制度之社會安全制度 社會安全制度具有穩定社會力量 促進社會公平 凝聚社會團結等功能, 提供一個安全網, 使人民生活得到基本保障, 例如社會保險具有風險分擔與互助之特性, 使人與人之間, 人民與國家之間, 產生休戚與共之依賴感, 逐漸形成生活共同體 民生經濟之危機時刻, 社會救助與社會安全等制度即成為經濟與社會之穩定器, 有云 : 沒有社會安全就沒有社會正義, 沒有社會正義就沒有和平, 誠哉斯言 無論責任原因如何增加 歸責原則設計如何有利於受害人 損害賠償範圍如何擴大, 當不知加害人為何人或其無資力時, 損害終究未得填補 完善之社會安全制度正可填充損害賠償法之不足, 透過公權力之介入, 強制提撥一定費率之金額, 由整體社會或一定集團成立特定組織, 目的在於給予特定事故之受害人一定額度之補償, 雖然該特定組織對於特定事故之發生無可歸責事由, 仍應對不幸受害者提供足以維持生活之照顧, 蘊含有危險分散及社會救助為基礎之救濟精神 由於我國實務採外觀 客觀僱用關係標準來認定僱用人為何人, 則侵權行為法上之僱用人認定標準將成為一時性而非繼續性, 動態性而非固定性, 欲以產業別之危險性來界定僱用人侵權責任風險, 殆不可能, 更不易概括以統一標準建立補償機制之社會安全制度 惟特定之侵權行為受害人若符合該社會補償制度之保護對象時, 則能得到適度補償, 自不待言 242 黃茂榮, 債法總論第二冊, 頁 26 93

102 第四項僱用人責任之規定之規定應否修否修正 第一款民法第一百八十八條之歸責原則應明確化 我國民法第一百八十八條循德國 瑞士 日本之立法例來規定僱用人侵權行為責任, 以選任 監督受僱人之行為有過失來作為僱用人侵權行為責任之基礎 多數學者認為民法第一百八十八條之歸責原則係採中間責任說, 即僱用人得證明其選任監督受僱人執行職務無疏失, 或被害人所受損害與其選任監督無因果關係而免責 ; 而選任監督義務之違反並不當然等同對於受僱人之違法行為具有故意或過失, 且未必有相當因果關係, 惟法律不待被害人舉證, 逕令僱用人負責, 實乃加重一般侵權行為之要件, 所以僱用人之責任為介於過失責任與無過失責任間之一種中間責任 實務上嚴格限縮僱用人舉證免責, 使得僱用人實質上負無過失責任 王澤鑑教授認為民法第一百八十八條第一項規定為過失責任主義與無過失責任主義折衷之產物, 已不足以滿足吾輩法律感情, 亦不足以適應現代經濟狀況, 再基於下列幾點理由, 應逕修改為無過失責任主義 : 一 僱用人欲主張免責, 須將受僱人之品德 教育 能力等過去經歷公開揭露, 除增加訴訟上調查事實擴張, 造成訴訟成本大增, 且企業家為顧及將來可發生之責任問題, 勢必不願僱用有侵權或前科資料之人, 不利其等更生機會 二 受害人起訴時難以預知僱用人舉證免責之可能性, 造成選擇被告對象之困擾 三 組織龐大之企業, 低階員工因執行職務加損害於他人時, 企業主須採取雙重舉證免責, 亦增加實務困擾 四 瑕疵商品致他人損害, 商品製作人可主張該商品係由受僱人所製作, 其於選任監督並無過失而無須負責 五 衡平責任之負擔視被害人之資力而定, 此種差別待遇, 欠缺合理根據 243 是否將僱用人侵權行為責任全面採取無過失責任, 抑或區分經營事業之企業與一般日常事務之僱用人, 賦予不同之歸責原則, 尚有爭論 ; 民法債編通則修正草案原增定第一百八十八條之一, 其第一項規定 : 一定事業之受僱人因執行職務, 不法侵害他人之權利者, 由僱用人與行為人連帶負賠償責任, 此即採對企業經營之僱用人責任採無過失責任主義, 惟並未通過修正施行 243 王澤鑑, 民法學說與判例研究 ( 一 ), 僱用人無過失責任的建立, 頁

103 從侵權行為規範體系及其發展史以觀, 無過失責任為過失責任之例外及補充, 而從危險性 避免損害能力 被害人保護之必要 利益與相對應之責任 損害分散與保險制度等觀點來審視僱用人侵權責任全面採無過失責任之正當化理由, 本文贊成將僱用人類型化, 採特別列舉方式將具有特殊危險或被害人保護必要性之事業經營者, 從實現危險之分配正義觀點, 使其承擔無過失責任, 至於一般僱用人, 尤其是採客觀 事實上僱用關係來認定是否為僱用人, 其僱用關係可能維持時間短暫, 無法與企業經營者長期聘用之僱用關係相提並論, 無損害分散 成本內化於商品價格或責任保險機制可言, 仍以採推定過失責任已足 244 第二款勞動派遣制度之僱用與使用分離型態 勞動派遣制度之僱用人侵權責任, 依民法第一百八十八條規定要件來檢驗, 主要爭議點有三 : 首先為僱用關係, 即孰人為僱用人? 其次為執行職務之概念, 派遣勞工係為派遣機構或要派機構執行職務? 其三為選任或監督義務之歸屬, 及兩者是否可分? 第一個問題若採客觀 事實上僱用關係之認定標準, 派遣勞工於派遣期間通常以要派機構為侵權行為法上之僱用人, 除非派遣機構保留部分之指揮監督權, 例如派調至其他要派機構服勞務或對於派遣勞工於值勤時為管理行為, 則派遣機構亦為僱用人 經常僱用型勞動派遣之待派期間, 派遣機構可對派遣勞工為指揮監督, 當然與派遣勞工間具有形式及實質僱用關係, 自為僱用人無疑 當派遣機構與要派機構同時成為僱用人, 可以共同僱用人方式處理 就第二個問題而言, 派遣勞工於派遣期間原則上受要派機構指揮監督執行要派機構所賦予之職務 ; 經常僱用型勞動派遣之待派期間, 派遣勞工則接受執行派遣機構所賦予之職務 最後一個問題, 本文認為選任或監督權為可分, 派遣機構通常 245 僅有派遣勞工之選任權, 而要派機構對派遣而來之勞工應有拒卻或建議權利, 執行職務時可為管理指揮, 應認為有指揮監督權, 相對的為應負選任監督義務 244 謝哲勝教授就醫療行為之侵權行為歸責原則認為應斟酌下列因素 : 一 外國法制, 二 現況運作情形, 三 客觀醫療環境, 四 損害填補之考量, 五 利益的衡量 條件未成熟時, 仍採過失責任為宜, 若採無過失責任, 則應配合社會保險來救濟 民法七十年之回顧與展望紀念論文輯 ( 一 )- 總則 債編, 頁 行政院勞工委員會制訂之勞動派遣權益指導原則五 ( 五 ): 要派單位認為派遣勞工有無法勝任工作情事者, 應要求派遣單位依要派契約改派適任勞工, 不得決定派遣勞工之任用 95