全國律師分歧之見解, 最高法院縱然不認為人民可利用相關刑事附帶民事求償之方式請求國家賠償, 但在立法論解釋論與適用論上是否有可議之處本文從台中市立上安國民小學性侵案之相關實務判決分析渠等之見解, 並從刑事附帶民事訴訟之立法本旨釐清與國家賠償法之關係, 希冀能為將來立法上與實務適用上尋求另一平衡

Size: px

Start display at page:

Download "全國律師分歧之見解, 最高法院縱然不認為人民可利用相關刑事附帶民事求償之方式請求國家賠償, 但在立法論解釋論與適用論上是否有可議之處本文從台中市立上安國民小學性侵案之相關實務判決分析渠等之見解, 並從刑事附帶民事訴訟之立法本旨釐清與國家賠償法之關係, 希冀能為將來立法上與實務適用上尋求另一平衡"

突烜泰
5 years ago
Views:

1 國家賠償事件中進行刑事附帶民事求償之研究以台中市立上安國民小學性侵案為例張祐齊 * 摘要國家賠償制度與刑事附帶民事賠償制度不但涉及公法及私法制度爭議, 更涉行政刑事及民事訴訟之調和, 實則不啻涉及法本質論立法論解釋論及適用論等多項疑義本文從台中市立上安國民小學性侵案之實務分歧見解為開端, 探討國家賠償制度之本質及刑事附帶民事訴訟之制度沿革與優缺點, 從而探論現行法制度下之合併適用可行性對此, 本文認為以現行制度下國家賠償制度並不適用刑事附帶民事賠償制度, 此乃法本質與立法論上之問題, 無法透過解釋論或適用論加以調和, 而應由立法機關決定刑事附帶民事訴訟與國家賠償制度之關係, 然正本清源之道實應將國家賠償制度回歸行政爭訟體制方屬正途壹前言公務員因故意或過失導致國家賠償事件之發生, 除國家賠償事件之本身外, 公務員本身亦負有民事刑事及行政相關責任, 由於民事責任往往著重於損害賠償, 故可與國家賠償完全競合, 而行政責任著重於公務員的公職的懲戒懲處, 與國家賠償法並無密切關連性, 然刑事責任的有無除了牽動國家賠償之實質內容外, 對於相關形式問題亦有相關牽連依據刑事訴訟法第四八七條規定 : 因犯罪而受損害之人, 於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟, 對於被告及依民法負賠償責任之人, 請求回復其損害前項請求範圍, 依民法之規定由於刑事附帶民事訴訟具有免納裁判費之優點, 往往成為刑事被害人要求加害人賠償之首選, 而成為刑事訴訟法中最為實用及熱門之條文 1 誠有疑義者在於公務員觸犯刑事責任造成人民生命或財產上之損害, 公務員固得負擔相關刑事責任, 而國家亦得負擔國家賠償責任, 然人民得否利用刑事訴訟之附帶民事賠償之方式請求國家賠償? 在實務上呈現 * 本文作者係輔仁大學法律學系博士候選人致理技術學院資管系兼任講師執業律師註 1: 林鈺雄, 刑事訴訟法 ( 下冊 ),2003 年 9 月 3 版, 臺北, 自版, 頁月號 /47

2 全國律師分歧之見解, 最高法院縱然不認為人民可利用相關刑事附帶民事求償之方式請求國家賠償, 但在立法論解釋論與適用論上是否有可議之處本文從台中市立上安國民小學性侵案之相關實務判決分析渠等之見解, 並從刑事附帶民事訴訟之立法本旨釐清與國家賠償法之關係, 希冀能為將來立法上與實務適用上尋求另一平衡點貳案例事實與法院判決一事實台中市立上安國民小學謝姓男教師, 於民國 ( 下同 ) 九十五年至九十六年擔任五年級導師, 並利用午休課後輔導等時間, 陸續對班上四名男學童親吻撫摸自慰口交吞精等, 並將相關過程拍攝後一同觀看九十六年十月十七日該事件被一學童家長得知並通知學校, 由於學校僅以老師向學生脫褲子等不雅行為性騷擾事件處理, 導致家長不滿, 而求助人本教育基金會對此行為, 台中地方法院於九十七年八月將該謝姓老師判刑二十年徒刑, 學童家長並提起國家賠償, 除了要求加害老師學校賠償每名學童心理治療費用外, 還要求賠償每人新台幣五萬元精神慰撫金二台中地方法院九十七年度重國字第八號判決判決認為構成國家賠償並適用刑事附帶民事訴訟按公務員執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負賠償責任國家損害賠償, 除依本法規定外, 適用民法規定國家賠償法第二條第二項前段第五條定有明文查被告臺中市上安國民小學 ( 下稱被告上安國小 ) 雖主張於刑事附帶民事訴訟案件中, 不得訴請國家賠償等語然查, 刑事訴訟法第四八七條所制定之刑事附帶民事訴訟制度, 本在提供被害人迅速便利之求償制度, 俾使當事人間之民刑事紛爭得以在一次訴訟程序中解決, 是其立法目的乃在兼顧當事人之程序利益訴訟經濟及避免裁判矛盾 ; 從而, 對於刑事訴訟法第四八七條所謂民法, 本不應侷限於民法法典而國家賠償制度既應適用民事訴訟程序, 且依國家賠償法第五條規定適用民法之相關規定, 是國家賠償法確屬民法之特別法故當事人應得在刑事附帶民事訴訟中, 依國家賠償法規定訴請賠償另按附帶民事訴訟之對象, 依刑事訴訟法第四八七條第一項之規定, 不以刑事案被告為限, 即依民法負賠償責任之人, 亦包括在內 ( 最高法院七十一年臺附字第五號判例意旨參照 ) 是刑事訴訟法第四八七條第一項所定附帶民事訴訟之被告, 並不以刑事案件被告為限, 不論是否為刑事被告或是否經刑事判決認定應負賠償責任之人, 皆得對之提起附帶民事訴訟況依民法應負損害賠償責任之人, 並非皆當然同時構成刑事上之犯罪, 如不許提起附帶民事訴訟, 而肇致刑事被告部分之附帶民事訴訟, 與其他民事被告之訴訟須分別起訴審理, 既不利訴訟經濟, 亦可能產生判決歧異之結果, 殊非妥適至最高法院八十七年臺抗字第五十二號裁定意旨雖曾言及於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟請求國家賠償難認為合法等, 然綜觀其裁定全文, 該裁定意旨應僅係說明提起國家賠償須符合管轄權之規定向相對人所在地之法院起訴, 尚非認刑事附帶民事訴訟不得提起國家賠償本件原告主張被告上安國小所屬公務員即被告子行使公權利不法侵害伊權利, 於本件訴訟繫屬中, 經以書面向被 12 月號 /48

3 告請求國家賠償遭拒絕, 業已提出被告上安國小拒絕賠償理由書為憑, 為求訴訟經濟故, 本院認應認已補足國家賠償法第十一條規定之要件綜上, 本院認原告於本件被告子刑事案件審理中, 依刑事訴訟法及國家賠償法之規定, 附帶提起民事訴訟請求被告上安國小負國家賠償責任, 其訴訟程序自屬合法三台中高分院九十八重上國字第二號判決否定適用刑事附帶民事訴訟次按因犯罪而受損害之人, 於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟, 對於被告及依民法負賠償責任之人, 請求回復其損害刑事訴訟法第四八七條第一項定有明文而因犯罪而受損害之人, 於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟, 對於被告請求回復其損害, 但其請求回復之損害, 以被訴犯罪事實所生之損害為限, 否則縱令得依其他事由, 提起民事訴訟, 亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求 ( 最高法院六十年台上字第六三三號判例要旨參照 ) 被上訴人於刑事訴訟程序提起本件附帶民事訴訟, 請求賠償其等之損失, 應係己上開之犯罪行為, 對其等身心所造成私權上之損害為限, 而國家賠償法具備公法性質, 並非民法之特別法, 被上訴人依國家賠償法第二條第二項規定, 請求上安國小應負國家賠償責任, 已與上開判例要旨不合又損害賠償之訴, 除依本法規定外, 適用民事訴訟法之規定國家賠償法第十二條定有明文己上開不法行為, 如符合國家賠償法第二條第二項規定, 上安國小應負國家賠償責任者, 應依民事訴訟程序請求之, 被上訴人以附帶民事訴訟方式, 提起本件之訴, 請求上安國小國家賠償部分, 亦與法不合至被上訴人於本院審理中仍主張上安國小依僱用法律關係須負連帶賠償責任一節, 因此部分業經原審判決駁回確定, 本院自無庸再予審究, 附此敘明四最高法院九十八年台上字一九六三號判決否定適用刑事附帶民事訴訟但對國家賠償程序肯認得以補正五按原告於同一訴訟程序, 以單一聲明, 請求法院就其多數請求權為同一目的之判決者, 稱為訴之重疊合併或競合合併此類型合併, 法院認其中一請求有理由者, 雖其他請求審理結果無理由, 仍應為原告請求有理由之判決又依上訴不可分原則, 第一審法院就其中之一請求為有理由判決, 被告不服提起上訴, 其他請求部分亦生移審效, 第二審法院應就全部請求審理判決, 審理結果, 其中任一請求有理由時, 縱第一審認有理由之請求部分為無理由者, 仍應維持第一審所為之有理由判決查本件上訴人於第一審法院主張依民法第一百八十八條第一項前段國家賠償法第二條第二項第九條第一項規定, 請求被上訴人與謝仲陵負不真正連帶損害賠償責任, 就被上訴人部分, 第一審法院認上訴人依國家賠償法之請求為有理由, 而依民法第一百八十八條僱用人責任請求部分為無理由, 仍為上訴人請求有理由之判決, 被上訴人不服提起上訴, 依上開說明, 全部請求均生移審效, 原審審理結果既認依國家賠償法規定之請求為無理由, 自仍應就上訴人主張依民法第一百八十八條規定之請求有無理由為審判況本件上訴人於原審九十八年四月二十一日言詞辯論期日, 仍主張被上訴人應依僱用法律關係負連帶賠償責任 ( 原審卷第一二頁 ), 乃原審竟以該部分之請求業經第一 12 月號 /49

4 全國律師審法院判決確定為由, 而未予審理判決, 其程序自有重大瑕疵次按不真正連帶債務之發生, 係因相關之法律關係偶然競合所致, 多數債務人之各債務具有客觀之同一目的, 而債務人各負有全部之責任, 債務人中之一人或數人向債權人為給付者, 他債務人亦同免其責任又類似必要共同訴訟, 為達合一確定目的或避免裁判結果矛盾, 訴訟資料及訴訟程序之進行於共同訴訟人間必須統一因此, 期日之指定證據調查及辯論, 不得分離, 法院亦不得先為一部裁判本件上訴人以被上訴人與謝仲陵應負不真正連帶損害賠償責任, 就訴訟標的法律關係於彼等間固無合一確定必要, 但為免裁判矛盾, 依上開說明, 不得分別辯論與判決, 原審以被上訴人部分已達於可先裁判程度而為一部判決, 其訴訟程序亦有重大瑕疵, 而基此所為之判決, 亦屬違背法令末按依國家賠償法請求損害賠償時, 固應先依國家賠償法第十條第一項規定, 以書面向賠償義務機關請求之, 經遭拒絕或逾三十日未開始協議, 或自提出請求之日起逾六十日協議不成立者, 請求權人始得提起損害賠償之訴, 惟上開程序之欠缺, 如於法院依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定, 以裁定駁回其訴前, 已因補正其要件之欠缺, 即無程序欠缺之理由經查, 本件上訴人於本件訴訟繫屬第一審中, 即以書面向被上訴人請求國家賠償遭拒絕, 有被上訴人拒絕賠償理由書在卷可稽 ( 第一審卷第一百六十五頁 ), 原審遽以上訴人於起訴前未踐行上開協議程序, 且認該程序欠缺於訴訟程序中無從補正為由, 駁回上訴人之請求, 亦有未合上訴論旨, 指摘於其不利部分之原判決不當, 求予廢棄, 非無理由六相關判決之爭點疑義 ( 一 ) 國家賠償之程序踐行之必要性國家賠償法第十條 : 依本法請求損害賠償時, 應先以書面向賠償義務機關請求之此稱協議先行主義 2 最高法院認為, 此協議先行乃是法律必要程序, 倘未經由此協議先行程序, 則法院不得審理, 但此種協議先行程序屬可補正之要件, 僅須於法院依民事訴訟法第二四九條第一項第六款規定, 以裁定駁回其訴前補正, 則該訴訟程序即為完備 ( 二 ) 國家賠償得否利用刑事附帶民事方式台中地方法院認為刑事訴訟法第四八七條所謂之民法, 本不侷限於民法法典, 且依國家賠償法第五條規定適用民法之相關規定, 相關程序又依據民事訴訟程序, 是國家賠償法屬民法之特別法然此種見解不為上級法院所採, 台中高分院認為國家賠償法屬公法性質, 非民法之特別法, 且國家賠償法第十二條明白揭示國家賠償之訴除本法規定外, 適用民事訴訟法之規定, 故以刑事附帶民事訴訟於法不合叁國家賠償之規定一國家賠償法之定性國家賠償法之定性為何, 實則影響刑事附帶註 2: 吳庚, 行政法之理論與實用, 臺北, 三民,2012 年 9 月, 頁月號 /50

5 民事訴訟之可行性, 茲分析如下 3 : ( 一 ) 私法說此說係將國家與私人同等地位論, 認為國家賠償法係屬私法, 進而主張國家賠償法在私法制度中, 認為屬民法之特別法之地位日本學說認為公權力之行使不能適用民法之規定, 則國家賠償法則變成創設和民法不法行為法之不同的損害賠償制度, 故可認為國家賠償法屬民法之特殊歸責之法律 4, 其理論依據側重於損害賠償 ( 二 ) 公法說此說係從公權力作用與民法私經濟作用之性質不同為立論基礎, 主張國家賠償法係公法, 其理論依據側重於公權力作用 ( 三 ) 不區分說由於國家賠償責任之發生, 係導因於國家行政權不斷之擴大, 對於傳統公法事件或私法事件之界限已日趨模糊, 尤其是私經濟行政中之行政私法行為與給付行政常混雜著公法與私法之交錯適用 5, 就此, 國家賠償法應著重於國家對其權力濫用所生之損害, 謀求公平負擔, 毋須拘泥於公法或私法之爭論 ( 四 ) 本文見解大陸法系國家之法制基本結構係建立在公私二元化之基礎上 6, 且我國法院體制亦有普通法院及行政法院之分, 故如採不區分說將會造成法院裁判管轄之疑義, 然不可諱言者, 國家賠償法之目的在於對錯誤公權力之行使而對人民負擔損害賠償之責, 對此, 本文認為基於國家賠償法觀念從國家無責任說國家代位責任說至今已有學者採國家自己責任說 7 故私法說實不能與現行國家賠償法之觀念契合, 然偏採公法說則忽略損害賠償之本質在於填補損害, 與一般公法具公共行政目的有間, 故具有私法規定之公法應屬可採之見解二國家賠償適用民法之規定 ( 一 ) 國家賠償法第五條之意義國家賠償法第五條規定, 國家之損害賠償, 除依該法規定外, 適用民法之規定是以, 國家賠償法與民法之關係, 在學說上有下列四說 8 : 1. 明示私經濟作用說此說認為行使公權力所生之損害, 是公法上責任, 該條之規定, 僅係明示有關私經濟作用, 得適用民法之規定 2. 借用民法說此說認為因權力作用公有公共設施之瑕疵所生之國家賠償責任, 乃公法上責任, 該條之規定僅因國家賠償法立法技術上不能完全規定此公法上侵權行為之責任, 而借用民法之規定 3. 特別法說此說認為該條之規定乃因國家賠償法屬民法註 3: 葉百修, 國家賠償法之理論與實務, 臺北, 元照,2009 年 7 月 2 版, 頁註 4: 塩野宏, 行政法 Ⅱ, 東京, 有斐閣,2005 年 11 月 4 版 4 刷, 頁註 5: 張祐齊, 論國家賠償法中公權力之概念 - 以給付行政與行政私法為探討核心, 嶺東財經法學第 6 期,2013 年 12 月, 頁 111 註 6: 吳志光, 行政法, 臺北, 新學林,2012 年 9 月 5 版, 頁 9 註 7: 李惠宗, 行政法要義, 臺北, 元照,2012 年 9 月 6 版, 頁 671 註 8: 葉百修, 前揭註 3, 頁月號 /51

6 全國律師之特別法, 故將之提示注意 4. 雙重意義說此說認為該條之意義, 實應回歸國家賠償法之性質, 由於我國立法機關係將國家賠償法之性質認係私法, 故在立法意旨上明示以民法為該法之補充法惟以因權力作用或公有公共設施瑕疵所生之損害賠償, 乃公法上責任, 爰不適用民法之規定, 故該條之規定採創設意義, 此亦為學說通說, 本文從之 ( 二 ) 民法規定之適用有關國家賠償法第五條之規定, 國家賠償法未規定之事項, 得適用民法規定, 既為該法第五條所明定依據學說見解, 民法有關下列侵權行為之規定是否適用, 分述如下 9 : 1. 適用部分民法第一八四條侵權行為之要件第一八五條共同侵權行為第二一六條第一九二至一九六條之損害賠償之範圍第七條胎兒權力能力第一四九條之正當防衛第一五條緊急避難及第二一七條過失相抵 2. 不適用部分民法第一八八條僱用人責任第一八九條之定作人責任第一九條之動物第一九一條之土地上建築物或其他工作物及第一八七條法定代理人之侵權責任三國家賠償法之程序要求 ( 一 ) 協議程序國家賠償法第十條 : 依本法請求損害賠償時, 應先以書面向賠償義務機關請求之故被害人就其損害, 得向國家請求損害賠償時, 不得逕向法院提起損害賠償之訴, 應先向賠償義務機關以書面請求之此乃國家賠償法關於損害賠償請求權行使, 在程序上所特別設置之規定, 其目的在於便利人民並尊重賠償義務機關, 使其有機會先行處理, 以簡化賠償程序, 避免訟累 10 以下就協議程序分別敘之: 1. 書面請求依據前述, 國家賠償法第時條第一項規定, 則被害人救其所受之損害, 向國家請求賠償時, 應先向賠償義務機關以書面請求之至於國家賠償法所規定請求應以書面為之, 則在使請求之關係臻於明確而其載明細項則依國家賠償法施行細則第十七條規定為之通知協議被害人依國家賠償法規定向法院提起訴訟前, 應先以書面向賠償義務機關請求之, 賠償義務機關則依據國家賠償法施行細則第十條及第二十九條指定協商日期及應即與請求權人協議之進行協議賠償義務機關進行協議時, 自應以各種和平方法基於平等立場, 共同謀求一折衷妥當而能為雙方接受之損害賠償方法及數額惟賠償義務機關在決定應否賠償或賠償若干金額及應否回復原狀或應為如何回復前, 須明瞭事實真相, 以為協議基礎, 故賠償義務機關於協議前, 應就與協議有關之事項進行蒐註 9: 葉百修, 前揭註 3, 頁註 10: 劉春堂, 國家賠償法, 臺北, 三民,2007 年 6 月 2 版, 頁 96 註 11: 劉春堂, 同前註, 頁 96 註 12: 葉百修, 前揭註 3, 頁月號 /52

7 集證據協議處置協議成立時, 應做成協議書, 並由賠償義務機關於協議成立後十日內, 送達於請求權人, 該協議書亦得為執行名義自開始協議之日起逾六十日協議不成立者, 賠償義務機關應依請求權人申請, 發給不成立之證明書 14 ( 二 ) 訴訟程序 1. 管轄法院我國實務及學說通說均認為國家賠償制度係採雙軌制, 除可提起民事訴訟程序外, 亦可提起行政訴訟請求國家賠償 15 故人民得依據國家賠償法第十二條規定, 向普通法院提起國家賠償之訴, 亦得依據行政訴訟法第七條, 於提起其他行政訴訟時合併請求值得注意者在於人民於提起行政訴訟合併提起國家賠償之訴, 是否仍須經協議程序, 最高行政法院九十三年判字四九四號判例採取否定見解起訴要件提出國家賠償之訴訟要件有三 : (1) 提出拒絕賠償或協議不成立證明書 (2) 須未就同一原因事實, 依行政訴訟法規定, 合併請求賠償 (3) 訴訟程序適用民事訴訟法規定肆刑事附帶民事求償之規定一概述由於刑事訴訟係公法, 與私法之民事訴訟制度性質不同, 本無附帶提起民事訴訟之可能 17 然同一行為引發刑事及民事責任, 而其造成損害之原因事實, 即係刑事被告被訴之犯罪事實者, 受害人勢必兩面應付民刑訴訟, 甚為不便 18 是以, 犯罪而受損害之人 ( 附帶民事訴訟原告 ), 於刑事訴訟程序對於被告及依民法負損害賠償責任之人 ( 附帶民事訴訟被告 ), 附帶提起民事訴訟請求回復其損害以刑事訴訟存在為前提, 利用刑事訴訟調查所得之訴訟資料, 以達訴訟經濟減輕訟累及避免民刑事裁判兩岐之目的 19 二當事人 ( 一 ) 原告刑事訴訟法第四八七條第一項規定, 得提起附帶民事訴訟之人為因犯罪而受損害之人條文中既未限制需直接受損害之人方得提起民事訴訟, 則不以直接受損害者為限但必以個人私權, 係因其起訴之犯罪事實之侵害, 致生損害始得提起 20 故而, 原告除了因犯罪而直接受損害者, 亦包含因犯罪間接或附帶受有形或無形損害者 21, 此範圍甚為廣註 13: 劉春堂, 前揭註 10, 頁註 14: 葉百修, 前揭註 3, 頁註 15: 張文郁, 論國家賠償案件之審判權劃分, 輔仁法學第 38 期,2009 年 12 月, 頁 15 註 16: 葉百修, 前揭註 3, 頁 272 註 17: 林國賢李春福, 刑事訴訟法論 ( 下冊 ), 臺北, 三民,2006 年 1 月, 頁 670 註 18: 朱石炎, 刑事訴訟法論, 臺北, 三民,2010 年 9 月 3 版, 頁 575 註 19: 林俊益, 刑事訴訟法概論 ( 下冊 ), 臺北, 新學林,2008 年 2 月 7 版, 頁 509 註 20: 黃朝義, 刑事訴訟法, 臺北, 新學林,2009 年 9 月 3 版, 頁 782 註 21: 張麗卿, 刑事訴訟法理論與運用, 臺北, 五南,2007 年 9 月 10 版 2 刷, 頁月號 /53

8 全國律師之, 但公法上權利受損則不包含在內, 行政機關不得以此方式請求公法上之損害賠償 22 ( 二 ) 被告刑事附帶民事賠償之被告, 除刑事本案之被告外, 尚包括因該刑案被告之犯罪行為而依民法負有損害賠償之人在內 23 三範圍刑事訴訟法第四八七條第二項規定, 附帶民事訴訟請求之範圍, 依民法規定所謂請求之範圍依民法之規定, 非僅指賠償之方法, 其損害賠償請求權是否成立, 行使此項請求權應否准許, 亦應包括在內 24 四程序關於損害賠償請求權時效規定, 乃係民事實體法事項, 而原告提起附帶民事訴訟在程序法上應遵守之時限, 則依本法第四八八條規定, 提起附帶民事訴訟, 應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之但在第一審辯論終結後提起上訴前不得提起 25 五管轄刑事附帶民事訴訟, 因與刑事訴訟合併進行其訴, 故其管轄法院即為刑事案件所擊屬之管轄法院 ; 換言之, 即刑事訴訟係屬於第一審法院者, 附帶民事訴訟便由第一審法院管轄 ; 繁屬於第二審法院者, 附帶民事訴訟便由第二審法院管轄 26 六審理及裁判依據刑事訴訟法第四九條規定, 刑事附帶民事上訴除刑事訴訟法有特別規定外, 準用關於刑事訴訟法之規定但經移送或發回發交於民事庭後, 應適用民事訴訟法 27 另則刑事附帶民事訴訟, 其附帶民事訴訟之判決大致上與民事訴訟之判決相似, 但該民事訴訟之判決, 應以刑事訴訟判決所認定之事實為依據 28 七現有制度之利弊得失刑事附帶民事訴訟制度始於法國之治罪法, 迄今法國刑事訴訟法仍有此制度, 日本明治十三年之治罪法第一一條第二項, 亦採此項制度並沿用至舊刑事訴訟法, 但二次大戰後修正刑事訴訟法時, 則予廢除德國有類似此一附帶程序, 但僅係一種聲請而非訴之提起我國則仿自日本舊刑事訴訟法而將此制度維持至今 29 此制度之利弊得失分述如下 : ( 一 ) 肯定說節省司法資源刑事附帶民事訴訟, 可避免民事訴訟與刑事註 22: 最高法院 62 年第 1 次刑庭會議決議 ( 一 ) 註 23: 朱石炎, 刑事訴訟法論, 臺北, 三民,2010 年 9 月 3 版, 頁 576 註 24: 林俊益, 前揭註 19, 頁 513 註 25: 朱石炎, 前揭註 18, 頁 577 註 26: 張麗卿, 前揭註 21, 頁 745 註 27: 林俊益, 前揭註 19, 頁 519 註 28: 張麗卿, 前揭註 21, 頁 748 註 29: 林永謀, 刑事訴訟法釋論 ( 下冊 ), 臺北, 自版,2010 年 11 月,2 版, 頁註 30: 林永謀, 同前註, 頁月號 /54

9 訴訟之程序重覆, 節省司法資源, 而符合訴訟經濟原則, 又可避免於裁判之相互抵觸, 維護整體司法之威信 2. 減少被害人訟累就被害人而言, 其有異於民事訴訟之原告, 可利用刑事訴訟之訴訟資料, 毋須自己為證據之提出, 減少訴訟費用之浪費等等之利益 3. 滿足適時正義刑事責任與民事責任一併解決, 可給予被害人確實滿足, 同時對犯人有鎮壓之作用 4. 現代福利國家概念本制度較能表現現代福利國家概念, 因公權力須對國民善盡保護責任, 而民事賠償與犯罪被害人結合為一, 即為此種理念之表現 31 ( 二 ) 否定說民事與刑事案件之審判目的不同刑事訴訟係以公益之角度出發, 民事訴訟則是立於私益角度, 二者立場迥然有異, 不適合合而為一 2. 民事與刑事案件本質不同民事訴訟採處分權主義, 亦即當事人得決定訴訟的開始審理對象及範圍並可掌握訴訟的終結, 但刑事訴訟則採職權主義, 二者法院及當事人所擁有之權利義務迥異, 實難合而為一 3. 民事與刑事案件之證據法則迥異民事訴訟之證據法則, 與支配刑事訴訟之證據法則未臻相同, 將請求民事賠償之訴與刑事訴訟合在同一審判程序, 是否允當, 不無疑問 4. 加重刑事法院之負擔且違反分工原則刑事庭法官負擔已重, 若再承辦民事訴訟, 恐無法兼顧, 況且社會發達之結果, 凡是講求專業分工, 實不宜由刑事庭法官同時辦理民事案件 5. 漫天喊價之權利濫用由於刑事附帶民事訴訟屬無償主義, 故被害人毋須負擔訴訟費用, 多數被害人往往開出天文數字, 造成加害人難以承受之重, 此種超越回復正義之範圍已屬權利濫用, 並不可取 6. 違反公平原則在一般的民事案件, 訴訟費用必須由敗訴一方加以承擔, 此乃民事訴訟有償性之本質, 刑事附帶民事訴訟, 僅因其發生原因屬刑事案件, 然後面之侵權行為求償部分即可變更為無償, 而免納裁判費, 此毋寧是由全國納稅人, 共同負擔每一附帶民事訴訟之裁判費用, 有違公平原則 ( 三 ) 制度建議 1. 爭點效的採納依據刑事訴訟法第五條前段, 附帶民事訴訟不另對事實為認定, 而係以原來之刑事訴訟所認定之事實為基礎因附帶民事訴訟乃附帶於原來之刑事訴訟, 法院不受附帶民事訴訟當事人所主張之事實, 及所提出之證據拘束, 而應依據原來刑事訴訟所認定之事實, 來判斷附帶民事訴訟當事人主張是否妥當, 此乃辯論主義之限縮 33 所謂爭點效理論係指, 主張在前訴中經當事註 31: 林淑閔, 刑事附帶民事訴訟之研究, 刑事法雜誌第 38 卷第 3 期,1994 年 6 月, 頁 81 註 32: 林淑閔, 同前註, 頁註 33: 黃朝義, 前揭註 20, 頁月號 /55

10 全國律師人充分為攻擊防禦且法院亦為實質審理判斷之爭點, 前訴法院對該爭點所為之判斷結果, 在後訴訟中就同一爭點之審理, 亦不許當事人為相反之主張, 同時後訴法院亦不得為相反之判斷, 產生拘束當事人及後訴法院之爭點效 34 本文認為, 刑事訴訟法第五條之立法例造成民事訴訟本質的改變, 並不妥當, 而應將前刑事訴訟之審理結果視為前訴之爭點效, 後訴尚須回歸民事訴訟法理, 並遵循辯論主義之原則, 以確立刑事附帶民事訴訟之本質與民事訴訟一致 2. 有償主義由於刑事附帶民事訴訟採無償主義, 造成許多問題, 已如前否定說所述, 毋須辭費本文認為刑事附帶民事訴訟, 均應繳納裁判費從而現行刑事訴訟法附帶民事訴訟編應增訂 : 民事訴訟法第三章訴訟費用之規定準用之伍國家賠償事件適用刑事附帶民事求償之困境與展望國家賠償事件是否適用刑事附帶民事訴訟, 在學說或實務均有很大之爭議, 除了刑事附帶民事訴訟本身制度上之爭議外, 更涉及到公法從威權社會邁向民主社會的消長, 進而無法忽視民國七十年代所制定之國家賠償法早就不合時宜, 因此在這個不合時宜的國家賠償法將產生適用上之困境與立法上之展望, 茲分析如下一困境本文認為現今國家賠償事件是否適用刑事附帶民事訴訟, 實則因下列原因而面臨困境, 茲分述如下 : ( 一 ) 公法私法之爭議由於立法者將國家賠償法之性質定性屬私法, 然多數公法學者見解則認為國家賠償法因側重公權力作用, 應屬公法性質殆無疑義, 本文認為國家賠償法屬具私法性質之公法, 已如前述, 毋庸辭費, 然此本質之爭議實則影響國家賠償事件得否適用刑事附帶民事訴訟, 倘認為國家賠償法屬私法性質, 則有探討能否適用刑事附帶民事訴訟, 反之倘認為國家賠償法屬公法性質, 則因刑事附帶民事訴訟, 以文義解釋必須屬民事事件, 自然無適用之理誠有疑義者在於就算認定國家賠償法屬公法, 則是否能利用國家賠償法第五條之雙重意義, 將公法性質之國家賠償法利用此條之創設而適用刑事附帶民事訴訟, 本文持反對之見解, 蓋刑事附帶民事訴訟之適用前提係不僅僅實體法律適用民事關係, 其爭執點亦必須屬私法關係, 倘爭執點屬公法關係, 而僅因公法之規定不足而創設某些部分得適用民法, 則實與前者有間, 如同行政程序法有關行政契約之準用民法之規定 35, 亦無法改變行政契約之本質為公法據此, 倘依據現行規定, 如在刑事程序中附帶民事訴訟解決國家賠償紛爭, 似屬無據據此, 刑事訴訟法第四八七條之依民法負賠償責任之人, 實難認為與依國家賠償法之賠償主體一致註 34: 黃國昌, 民事訴訟法教室 I, 臺北, 元照,2009 年 4 月, 頁 209 註 35: 行政程序法第 149 條 : 行政契約, 本法未規定者, 準用民法相關之規定 12 月號 /56

11 ( 二 ) 刑事法院證據認定之效力由於民事訴訟採處分權主義辯論主義和刑事訴訟採改良式當事人進行主義職權探知主義有間, 在一般刑事附帶民事訴訟如何調和依據不同處理方式而有所差異, 依據刑事訴訟法第五條規定, 原則上附帶民事訴訟不另對事實為認定, 而係以原來之刑事訴訟認定之事實為基礎 36, 據此, 將民事訴訟之核心精神辯論主義所否定, 以求裁判之一致性, 此方式之不妥性與應採爭點效之方式為之已如前述, 另則倘因刑事訴訟之判決為無罪免訴或不受理判決而經原告聲請, 則須移送民事庭, 以後之民事訴訟為獨立訴訟, 不受前者刑事訴訟之事實認定束縛 37 另則, 刑事訴訟行政訴訟及民事訴訟之本質不同, 故證據力之要求高低差異極大, 刑事訴訟採取嚴格證據主義 38 行政訴訟採取強化的優勢證據主義 39 民事訴訟則採優勢證據主義 40, 亦即刑事訴訟證據要求最高行政訴訟次之, 民事訴訟最低 41 將國家賠償事件利用刑事附帶民事訴訟程序解決, 毋寧對於該程序究係採何種審理方式, 證據認定之嚴格程度, 刑事訴訟行政訴訟及民事訴訟之糾葛將一併顯現出來 ( 三 ) 國家賠償訴訟制度之公平性國家損害賠償之訴, 除依國家賠償法之規定外, 適用民事訴訟法之規定, 為國家賠償法第十二條所明定, 由於民事訴訟採有償主義, 故國家賠償事件倘依據前揭規定, 人民依據國家賠償法要控告政府必須繳納裁判費應無疑義然, 刑事附帶民事訴訟因立法者之考量, 將民事訴訟有償性加以限縮, 此立法當否已於前述, 然公法事件必須考量平等原則之適用實應高於民事事件, 由於本文國家賠償屬公法事件, 倘因公務員有無刑責作為國家賠償訴訟是否有償或無償之依據, 實屬違反平等原則, 而不具公平性據此, 本文認為基於國家賠償屬公法性質, 必須嚴格適用平等原則, 除非立法者將國家賠償訴訟改為無償主義, 否則利用刑事附帶民事訴訟之巧門而毋須負擔國家賠償訴訟之訴訟費用, 自屬不當 ( 四 ) 國家賠償先行協議程序之必要性國家賠償程序之進行, 必須踐行協議先行程序, 易言之, 國家賠償請求權人倘依據國家賠償法第十一條規定不得逕向普通法院提起國家賠償之訴, 而必須以書面向賠償義務機關請求賠償, 而賠償義務機關拒絕賠償或怠為賠償, 則方可提起損害賠償之訴然刑事附帶民事訴訟係以刑事偵查為主軸, 與國家賠償之協商程序無涉, 故依據國家賠償法之規定, 請求權人不得免除協議先行程序, 而刑事附帶民事訴訟又與此制度無法調和, 自然構成相關制度合一註 36: 黃朝義, 前揭註 20, 頁 783 註 37: 最高法院 48 年台上字第 713 號判例認為 : 按刑事訴訟法第五百零四條所謂, 應以刑事訴訟判決所認定之事實為據者, 係指附帶民事訴訟之判決而言, 如附帶民事訴訟經移送於民事庭後, 即為獨立民事訴訟, 其裁判不受刑事判決認定事實之拘束註 38: 可懷疑程度須達不容有合理懷疑, 始具有充分證據證明力註 39: 可懷疑程度須達提出令人可信的證據, 始具有證據力註 40: 可懷疑程度須達無法提出反對證據即具有充分的證據力註 41: 李惠宗, 案例式法學方法論, 臺北, 新學林,2009 年 10 月, 頁月號 /57

12 全國律師適用之困難 ( 五 ) 解釋論之侷限基於權力分立原則, 不可使用法解釋論取代立法論, 因為立法論是立法機關的權責, 解釋論是行政及司法機關的權責, 係表彰法解釋論的界線 42 台中地方法院認為刑事訴訟法第四八七條所謂之民法, 本不侷限於民法法典, 且依國家賠償法第五條規定適用民法之相關規定, 相關程序又依據民事訴訟程序, 是國家賠償法屬民法之特別法此種解釋方式僅著重於文義及擴張解釋, 然則從體系論觀之國家賠償屬有償性質及先行協商程序之必要性, 甚至國家賠償之公法或私法制度之爭, 實則涉及立法論層次之探討, 本質上並無法利用解釋刑事訴訟法或民法即可解決, 倘如此解釋, 毋寧利用解釋論代替立法論, 實有違權力分立之原理原則二展望 ( 一 ) 立法論上是否採刑事附帶民事訴訟屬立法裁量刑事附帶民事訴訟與國家賠償之關係在現行的制度下存在著眾多無法整合的情形, 從公法私法的本質之爭國家賠償制度之有償性權力分立之本質至不同法院對於證據及審判之態度均大相逕庭, 倘以現行制度下, 利用解釋論之方式將國家賠償訴訟納入刑事附帶民事訴訟, 本文採反對見解, 理由已如前述, 毋須辭費然, 本文並非認為刑事附帶民事訴訟與國家賠償訴訟如同平行線而無任何整合的可能性相反的, 本文站在紛爭解決一回性避免訟累及早日填補人民損害的角度, 對於國家賠償訴訟與刑事附帶民事訴訟之整合保持樂觀之態度惟刑事附帶民事訴訟制度所產生之後遺症屬其本身制度之瑕疵, 是否予以修正或廢除, 實有檢討之必要總而言之, 刑事附帶民事訴訟雖有許多瑕疵, 但不可諱言者, 其亦有不少可取之處, 對於國家賠償制度是否與刑事附帶民事訴訟整合, 實則應屬立法論之範疇, 應由立法機關考量國情作一通盤之整合, 不宜由行政機關或司法機關利用解釋論之方法為之 ( 二 ) 國家賠償法實應回歸行政訴訟早期由於行政訴訟不甚發達, 僅有一級一審, 然自八十九年七月及一一年九月修正行政訴訟法後, 我國行政訴訟制度已採三級二審制, 實則相當完備, 過往國家賠償考量行政訴訟不甚發達而以立法方式將之歸入民事訴訟應有必要修正, 蓋國家賠償訴訟乃典型之公法事件, 倘將之放入民事訴訟體系乃不得已之時空背景, 實應在採三級二審後, 將之歸入行政訴訟體系, 另則, 國家賠償法乃實體法之性質, 對於程序事項實應回歸相關程序法之規定故, 倘國家賠償訴訟回歸行政訴訟後, 由於刑事附帶民事訴訟係解決民事糾紛, 無法解決公法糾紛, 在制度面上自無法以刑事附帶民事訴訟解決相關紛爭, 而應回歸刑事歸刑事行政歸行政的解決方式, 也符合我國審判權分立之現況陸結語刑事附帶民事訴訟與國家賠償制度之討論, 註 42: 李惠宗, 同前註, 頁月號 /58

13 實則涉及公法與私法之爭, 亦涉及行政訴訟民事訴訟與刑事訴訟之制度差異, 其複雜程度之高, 可從法本質面立法論面解釋論面談到適用論面, 而非本文一篇文章所能全面探討的, 然本文從台中市立上安國民小學性侵案之實務見解整理相關制度並綜合學說見解認為現行制度下國家賠償事件無法以解釋論之方法適用於刑事附帶民事訴訟, 相反的以解釋論之方式加以適用, 係屬侵害權力分立之立法權核心, 有司法造法之擬義本文認為, 刑事附帶民事訴訟雖有其優點, 但亦存在著許多缺點, 是否有修正或廢除相關制度, 應屬立法裁量, 倘修正後能整合國家賠償訴訟而不至於產生許多爭議, 本文亦表贊同然更重要者在於國家賠償制度本係公法事件, 與其討論是否適用刑事附帶民事訴訟, 不如直接將之納入行政訴訟體系, 而達正本清源之效 12 月號 /59

行政法概要本章學習重點本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則

行政法概要本章學習重點本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則第 6 章行政作用及其分類行政法概要本章學習重點 1. 2. 本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則二內部指令 CHAPTER 6 行政作用及其分類內文教學區 1 行政法概要