私募投资基金的自律规则简析 一 私募投资基金的监管机构和规范 2008 年次贷危机后, 私募行业的监管不足问题被大众诟病, 因此许多国家开始检讨现有的监管机制, 以降低私募行业的系统风险 比如, 美国通过了 Private Fund Investment Advisers Registration Act of 2010(2010 年 私募基金投资顾问注册法案 ), 取消了 Investment Advisers Act of 1940(1940 年 投资顾问法案 ) 对私募的诸多豁免规则, 加强了对私募登记和信息披露的要求 我国也在加强私募行业的监管, 以建立完善的市场秩序和降低系统风险 在私募投资基金领域, 除 证券投资基金法 和证监会发布的 私募投资基金监督管理暂行办法 之外, 中国证券投资基金业协会也在发布行业自律规则 中国证券投资基金业协会 ( 中国基金业协会 ) 是依据 证券投资基金法 和 社会团体登记管理条例 在 2012 年成立的证券投资基金行业的自律组织, 其制定和实施行业自律规则, 制定行业执业标准和业务规范 中国基金业协会在 2014 年发布实施了 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ),2016 年发布实施了 私募投资基金信息披露管理办法 私募投资基金募集行为管理办法 中国基金业协会关于发布私募投资基金合同指引的通知 私募投资基金管理人内部控制指引 等自律性规范 中国基金业协会正在制定 从事投资顾问业务管理办法 托管业务管理办法 外包业务管理办法 基金从业资格管理办法 等四个办法 上述的七个办法和二个指引, 从多个方面对私募行业进行规范 : 备案 募集 内控 信息披露 从业人员规范等, 将形成一个完善的私募基金自律体系, 完善私募基金领域的监管 二 私募投资基金合同 根据组织形式不同, 私募基金可以分为契约型基金 公司型基金和合伙型基金 私募证券投资基金以契约型为主, 私募股权基金和创业投资基金以合伙型为主 针对上述 3 种形式的私募基金, 中国基金业协会在 2016 年 4 月 18 日发布的私募投资基金合同指引包括 :1 号 契约型私募投资基金合同内容与格式指引 2 号 公司章程必备条款指引 3 号 合伙协议必备条款指引, 上述指引自 2016 年 7 月 15 日起施行 1. 契约型私募投资基金合同 契约型私募投资基金合同内容与格式指引 适用于契约型基金, 即指未成立法律实体, 而是通过契约的形式设立私募基金, 基金管理人 投资者和其他基金参与主体按照契约约定行使相应权利, 承担相应义务和责任 鉴于证券与股权相区分的原则, 对于契约型私募证券投资基金, 应当按照 契约型私募投资基金合同内容与格式指引 制定基金合同, 而对于契约型私募股权或其他类型投资基金, 应当参考 契约型私募投资基金合同内容与格式指引 制定基金合同 1
基金合同包括前言, 释义, 声明与承诺, 私募基金的基本情况, 私募基金的募集, 私募基金的成立与备案, 私募基金的申购 赎回与转让, 当事人及权利义务, 私募基金份额持有人大会及日常机构, 私募基金份额的登记, 私募基金的投资, 私募基金的财产, 交易及清算交收安排, 私募基金财产的估值与会计核算, 私募基金的费用与税收, 私募基金的收益分配, 信息披露与报告, 风险揭示, 私募基金合同的效力 变更 解除与终止, 私募基金的清算, 违约责任, 争议的处理, 其他事项等 2. 公司章程必备条款 公司章程必备条款指引 适用于公司型基金, 即指投资者依据 公司法, 通过出资形成一个独立的公司法人实体, 由公司自行或者通过委托专门的基金管理人机构进行管理, 投资者既是基金份额持有者又是基金公司股东, 按照公司章程行使相应权利 承担相应义务和责任 公司章程必备条款指引 规定了公司型基金章程的必备条款 : 基本情况 股东出资 股东的权利义务 入股 退股及转让 股东 ( 大 ) 会 高级管理人员 投资事项 管理方式 托管事项 利润分配及亏损分担 税务承担 费用和支出 财务会计制度 信息披露制度 终止 解散及清算 章程的修订 一致性 份额信息备份 报送披露信息等 3. 合伙协议必备条款 合伙协议必备条款指引 适用于合伙型基金, 即指投资者依据 合伙企业法 成立投资基金有限合伙企业, 由普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任, 由基金管理人具体负责投资运作 合伙协议必备条款指引 规定了合伙型基金合伙协议的必备条款 : 基本情况, 合伙人及其出资, 合伙人的权利义务, 执行事务合伙人, 有限合伙人, 合伙人会议, 管理方式, 托管事项, 入伙 退伙 合伙权益转让和身份转变, 投资事项 利润分配及亏损分担, 税务承担, 费用和支出, 财务会计制度, 信息披露制度, 终止 解散与清算, 合伙协议的修订, 争议解决, 一致性, 份额信息备份, 报送披露信息等 三 私募投资基金募集 中国基金业协会在 2016 年 4 月 15 日发布了 私募投资基金募集行为管理办法, 自 2016 年 7 月 15 日起施行, 以规范私募投资基金的募集行为, 促使募集市场有序发展 以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法 : 只有在中国基金业协会登记的私募基金管理人可以募集其自行管理的私募基金 在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为中国基金业协会会员的机构及其从业人员可以受私募基金管理人的委托募集私募基金, 可以从事推介私募基金, 发售基金份额 ( 权益 ), 办理基金份额 ( 权益 ) 认 / 申购 ( 认缴 ) 赎回 ( 退出 ) 等募集业务 基金外包服务机构包括为私募基金管理人提供募集服务的在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为中国基金业协会会员的机构, 为私募基金募集机构提供支付结算服务 私募基金募集结算资金监督 份额登记等与私募基金募集业务相关服务的机构, 基金外包服务机构就其参与私募基金募集业务的环节适用本办法 2
私募投资基金募集行为管理办法 规定了募集机构的责任 委托募集的特殊规定 基金销售协议 禁止非法拆分转让 保密义务 投资者资料保存义务 募集结算资金专用账户的开立 监督及资金安全等 募集机构虽然可以向不特定对象进行公开宣传, 但内容及方式要符合本办法的规定, 私募基金管理人应当确保宣传信息的真实 准确 完整, 且不得包含单只基金产品的推介内容 募集机构在向投资者推介私募基金之前应当采取问卷调查等方式, 对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估, 并由投资者以书面形式承诺其符合合格投资者标准 对投资者相关信息的获取应以投资者自愿为前提 中国基金业协会制定了 私募基金投资者风险问卷调查内容与格式指引 ( 个人版 ) 募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明, 募集机构应当合理审慎地审查其是否符合合格投资者条件, 同时应当履行反洗钱义务 四 私募投资基金信息披露 私募投资基金监督管理暂行办法 第二十四条规定 : 私募基金管理人 私募基金托管人应当按照合同约定, 如实向投资者披露基金投资 资产负债 投资收益分配 基金承担的费用和业绩报酬 可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息, 不得隐瞒或者提供虚假信息 信息披露规则由中国基金业协会另行制定 据此, 中国基金业协会在 2016 年 2 月 4 日发布了 私募投资基金信息披露管理办法, 该管理办法于发布之日起施行 该管理办法规定了信息披露的主体和对象 信息披露的内容和方式, 并规定了相关主体在基金募集期间和基金运作期间的信息披露义务 信息披露的主体, 为私募基金管理人 私募基金托管人, 法律 行政法规和中国证监会以及中国基金业协会规定的具有信息披露义务的法人和其他组织 同一私募基金存在多个信息披露义务人时, 应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务 信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的, 不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务 信息披露对象为私募基金的投资者 此外, 私募基金进行托管的, 托管人应当对私募基金管理人向投资者披露的基金相关信息进行复核确认 基金合同中应当明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容 披露频度 披露方式 披露责任以及信息披露渠道等事项 信息披露义务人可以采取信件 传真 电子邮件 官方网站或第三方服务机构登录查询等非公开披露的方式向投资者进行披露, 并应通过私募基金信息披露备份平台报送信息 投资者可以登录中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台进行信息查询 信息披露义务人应当向投资者披露的信息包括 : 基金合同 ; 招募说明书等宣传推介文件 ; 基金销售协议中的主要权利义务条款 ( 如有 ); 基金的投资情况 ; 基金的资产负债情况 ; 基金的投资收益分配情况 ; 基金承担的费用和业绩报酬安排 ; 可能存在的利益冲突 ; 涉及私募基金管理业务 基金财产 基金托管业务的重大诉讼 仲裁 ; 中国证监会以及中国基金业协会规定的影响投资者合法权益的其他重大信息 3
私募基金募集期间, 私募基金募集机构应当在宣传推介材料 ( 如招募说明书 ) 中向投资者披露的信息, 包括基金的基本信息 基金管理人基本信息 基金的投资信息 基金的募集期限 基金估值政策 程序和定价模式 基金合同的主要条款 基金的申购与赎回安排 基金管理人最近三年的诚信情况说明和其他事项等内容 私募基金运作期间, 信息披露义务人应当在每季度结束之日起 10 个工作日以内向投资者披露基金净值 主要财务指标以及投资组合情况等信息 ( 私募基金季度报告 ); 私募基金管理人应当在每年结束之日起 4 个月以内向投资者披露报告期末基金净值和基金份额总额 基金的财务情况 基金投资运作情况和运用杠杆情况 投资者账户信息 投资收益分配和损失承担情况 基金管理人取得的管理费和业绩报酬 基金合同约定的其他信息等 ( 私募基金年度报告 ) 单只管理规模金额达到 5000 万元以上的私募证券投资基金应当至少每月向投资者披露一次, 且不论后续运作是否在 5000 万元以上, 均应持续披露基金净值情况 ( 私募基金月度报告 ) 此外, 信息披露义务人应当及时向投资者披露重大事项 ( 私募基金临时报告 ) 五 私募投资基金管理人登记和基金备案 中国基金业协会在 2014 年 1 月 17 日颁布了 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) (2014 年 2 月 7 日生效 ), 明确了私募投资基金管理人登记和基金备案的具体规则 私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员 私募基金管理人申请登记, 应当通过私募基金登记备案系统, 如实填报基金管理人基本信息 高级管理人员及其他从业人员基本信息 股东或合伙人基本信息 管理基金基本信息 私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后 20 个工作日内, 通过私募基金登记备案系统进行备案, 并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别, 如实填报基金名称 资本规模 投资者 基金合同 ( 基金公司章程或者合伙协议, 以下统称基金合同 ) 等基本信息 公司型基金自聘管理团队管理基金资产的, 该公司型基金在作为基金履行备案手续同时, 还需作为基金管理人履行登记手续 此外, 从事私募基金业务的专业人员应当具备私募基金从业资格 可以通过以下方式获得私募基金从业资格 : 通过基金业协会组织的私募基金从业资格考试 ; 最近三年从事投资管理相关业务 ; 基金业协会认定的其他情形 8 月 1 日中国基金业协会公告称, 按照 2016 年 2 月 5 日发布的 关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告 要求, 累计超过 1 万家机构已被注销私募基金管理人登记 目前, 在中国基金业协会登记并公示为私募基金管理人的机构超过 1.6 万家, 备案私募基金产品超过 4 万只 六 私募投资基金管理人内部控制指引 中国基金业协会在 2016 年 2 月 1 日发布了 私募投资基金管理人内部控制指引, 该指引于发布之日起施行 4
私募基金管理人内部控制是指私募基金管理人为防范和化解风险, 保证各项业务的合法合规运作, 实现经营目标, 在充分考虑内外部环境的基础上, 对经营过程中的风险进行识别 评价和管理的制度安排 组织体系和控制措施 私募基金管理人应当按照本指引的要求, 结合自身的具体情况, 建立健全内部控制机制 : 建立科学的风险评估体系, 对内外部风险进行识别 评估和分析, 及时防范和化解风险 ; 建立规范的内部控制制度 ; 建立健全信息披露控制 5