一事不再理：程序至上的仲裁制度中的阿喀琉斯之踵1

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哲琰虞
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1 一事不再理 : 程序至上的仲裁制度中的阿喀琉斯之踵丁伟* 内容摘要 : 一事不再理原则的运用是当下商事仲裁实践中争议最大的程序问题, 该问题处理不当将使仲裁高效便捷的制度优势荡然无存, 并使裁决承受效力不确定的巨大风险文章在透析相关法律与司法解释梳理理论观点的基础上, 对商事仲裁个案中一事不再理的争议进行实证分析, 并从完善相关机制规则的角度就如何有效化解争议提出建议关键词 : 一事不再理商事仲裁立法与理论实证分析仲裁以其程序的合法性规范性维系其裁决的法律效力, 程序至上无疑是仲裁制度的立身之本现代国际商事仲裁中的国际公约相关示范法各国的仲裁法民事诉讼法以及各仲裁机构的仲裁规则为仲裁程序编织了一张疏而不漏的网, 但是, 百密可以毁于一疏近年来, 商事仲裁中有关程序上最具争议的首推一事不再理原则在个案中的运用, 不但仲裁庭经常意见相左, 有关专家咨询委员会也往往难以取得共识, 究其原因, 无外乎立法的模糊规则的缺位理论的分歧, 导致同一仲裁机构在个案处理上出现明显的差异鉴于一事不再理总体上属于仲裁程序问题, 处理不当不但将使仲裁程序人为受滞, 更将使仲裁裁决承受效力不确定的风险, 而对程序失范素来持零容忍态度的仲裁制度恰好在这一环节出现漏洞, 从这个意义上说, 一事不再理不啻是程序至上的仲裁制度中的阿喀琉斯之踵目前, 仲裁界对于商事仲裁中一事不再理原则的研究非常有限, 笔者不揣浅陋, 拟在对相关立法理论观点进行梳理的基础上, 结合本人参与审理的仲裁个案, 对一事不再理在商事仲裁中的运用进行实证分析, 以期为完善相关的立法与仲裁规则, 形成商事仲裁实践中处理一事不再理问题相对统一规范的标准有所裨益一相关立法与司法解释的透析 ( 一 ) 民事诉讼法等相关法律中有关一事不再理的直接规定长期阙如尽管我国在理论与实践中普遍认同一事不再理的原则, 但是相关法律并未作出明确规定, 更未将之视为我国刑事民事与行政诉讼中的一项原则具体来说, 我国三部诉讼法均未直接规定一事不再理原则, 但相关的司法解释不同程度地体现了该原则的精神, 以民事诉讼为例, 根据民事诉讼法第一百零八条的规定, 符合该条规定的起诉条件, 法院应当立案受理这一规定解决的是对当事人起诉的立案受理问题该法第一百一十一条第一款又规定 : 人民法院对符合本法第一百零八条的起诉, 必须受理该款分设七项, 规定对七种起诉应分别情形予以处理, 其中第 ( 五 ) 项规定 : 对判决裁定已经发生法律效力的案件, 当事人又起诉的, 告知原告按申诉处理, 但人民法院准许撤诉的裁定除外有学者上海市人大常委会法制工作委员会主任华东政法大学教授博士生导师, 上海国际经济贸易仲裁委员会 ( 上海国际仲裁中心 ) 仲裁员阿喀琉斯之踵 (Achilles' Heel), 指致命的弱点阿喀琉斯为古希腊神话中的海神之子, 荷马史诗中的英雄, 传说他的母亲曾把他浸在冥河里使其能刀枪不入但因冥河水流湍急, 母亲捏着他的脚后跟不敢松手, 所以脚踵是最脆弱的地方, 一个致命之处因此埋下祸根我国刑事诉讼法行政诉讼法并未引入一事不再理原则, 但最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释 ( 法释 [1998]23 号第一百一十七条第一百七十七条与第一百八十八条最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 ( 法释 [2000]8 号 ) 第三十六条第三十七条体现了一事不再理原则的精神 1

2 认为, 该款项即体现了一事不再理原则的规定如果说这一规定隐约体现了一事不再理原则, 那么相关的司法解释则较为清晰地体现了该原则 : 最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见 ( 以下简称意见 ) 第 144 条规定 : 当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后, 当事人以同一诉讼请求再次起诉的, 人民法院应予受理原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件, 没有新情况新理由, 六个月内又起诉的, 可依照民事诉讼法第一百一十一条第 ( 七 ) 项的规定不予受理最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第六条规定 : 当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求, 诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的, 人民法院不予受理笔者认为, 上述民事诉讼法第一百一十一条仅为人民法院准许撤诉的案件保留了当事人再次起诉的权利, 意见第 144 条则规定了对撤诉或人民法院按撤诉处理后的案件, 当事人可以同一诉讼请求再次起诉, 鉴于相关案件已撤诉, 并不存在生效判决, 亦不存在同一案件已被法院受理尚未作出生效判决的情形, 受理该类案件显然不属于一事不再理的范畴最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第六条的规定无疑旨在防止一事再理的情形, 但司法解释的规定仅适用于确定民事侵权精神损害赔偿责任的特定案件, 且不允许当事人基于同一事实对从未提出过的请求再次起诉, 再次起诉中的诉请显然在前次起诉中未曾出现过, 该情形是否属于一事不再理的范畴也值得商榷笔者的结论是 : 迄今为止, 无论是立法, 抑或相关司法解释, 均未对民商事案件中普遍适用的解决一事不再理的事项作出规定 ( 二 ) 相关司法解释折射出的一事再理的倾向尽管我国理论界与司法实践中普遍认同一事不再理原则, 并将其作为一项重要的民事诉讼制度, 我国仲裁界也认同一事不再理为仲裁实践中各国公认的习惯做法然而, 值得关注的是我国司法解释在一些特定涉外案件的管辖制度上折射出的一事再理的倾向, 且相关规定与民事诉讼法的一般规定明显相悖如意见第 306 条规定 : 中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件, 一方当事人向外国法院起诉, 而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的, 人民法院可以受理判决后, 外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决裁定的, 不予准许 ; 但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外意见第 15 条规定 : 中国公民一方居住在国外, 一方居住在国内, 不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼, 国内一方住所地的人民法院都有权管辖可见, 根据我国司法解释, 在涉外民商事诉讼中, 人民法院受理一方当事人的起诉, 可以不问另一方当事人是否已在他国法院起诉, 或者他国法院是否已经起诉或正在审理然而, 在国内民事诉讼中, 我国法院所持的立场截然相反, 对平行诉讼基本持否定态度民事诉讼法第三十五条规定 : 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼, 原告可以向其中一个人民法院起诉 ; 原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的, 由最先立案的人民法院管辖意见第 33 条对此又作了进一步的规定此外, 在中国与有关国家签订的双边司法协助条约中, 对诉讼竞合问题的规定也不尽一致, 多数双边条约规定, 在提出司法协助请求时, 如果被请求国对于相同当事人就同一标的的案件正在进行审理, 可拒绝承认与执行外国法院的判决但根据中国与意大利蒙古等国缔结的司法协助条约的规定, 被请求国法院不能因为案件正在由其审理而理所当然地拒绝承认与执行外国法院的判决, 只有在被请求国法院比作出判决的中国法院先审理该诉讼时, 才能拒绝承认与执行外国法院的判决参见刘金森 : 从维护既判力角度适用一事不再理, 载 2003 年 5 月 14 日检察日报参见丁伟主编 : 国际私法学, 上海人民出版社 2004 年 8 月第一版, 第 423 页参见李双元谢石松著 : 国际民事诉讼法概论, 武汉大学出版社 2001 年 7 月第 2 版, 第页 2

3 笔者认为, 在民事诉讼法第三十五条明确排除诉讼竞合, 且第四编对诉讼竞合未作规定的情况下, 根据民事诉讼法第二百三十七条的规定涉外案件应适用国内民事诉讼的一般规定, 最高人民法院的司法解释肯定涉外案件中的诉讼竞合现象, 其法律依据值得推敲当然, 严格说来, 该司法解释与民事诉讼法第三十五条并不直接抵触, 因为该条规定的是两个以上的人民法院都有管辖权的诉讼, 并不涉及外国法院的管辖权但是, 该司法解释无疑折射出我国司法实践中扩大中国法院管辖权的倾向鉴于诉讼竞合将直接导致一事再理的结果, 这类规定极易导致管辖权的积极冲突, 不利于当事人权利的保护和国际民商关系的稳定, 徒增了当事人的诉累, 同时也与国际社会普遍遵循的一事不再理和一事不再诉原则不符, 其合理性值得质疑 ( 三 ) 仲裁法中相关法律制度的辨析在我国仲裁实践中, 一些仲裁机构在个案中以仲裁法第九条作为解决处理一事不再理事项的依据该条规定 : 仲裁实行一裁终局的制度裁决作出后, 当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的, 仲裁委员会或者人民法院不予受理 1927 年关于执行外国仲裁裁决的公约第一条第 ( 四 ) 项 1961 年欧洲国际商事仲裁公约第六条第 ( 三 ) 项也作了类似的规定除了上述规定外, 遍查各国相关立法仲裁规则一系列有关国际商事仲裁的公约及相关示范法, 未曾发现关于商事仲裁中有关一事不再理原则的片言只句仲裁法第九条是否足以成为处理商事仲裁中一事不再理事项的依据? 笔者认为是值得探讨的, 理由是 : 1 从条文的主旨来看, 前一句仲裁实行一裁终局的制度显然是该条文的主旨, 后一句裁决作出后, 当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的, 仲裁委员会或者人民法院不予受理是仲裁实行一裁终局制度合乎逻辑的结果, 也是对仲裁实行一裁终局制度的解释该句中人民法院不予受理的规定则旨在区隔法院与仲裁机构的管辖权, 民事诉讼法第一百一十一条第一款第 ( 二 ) 项同样规定 : 依照法律规定, 双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁不得向人民法院起诉的, 告知原告向仲裁机构申请仲裁一如民事诉讼法的该项规定未被视为解决一事不再理事项的规定, 将仲裁法第九条视为处理商事仲裁中一事不再理事项的唯一依据, 理由似不充分, 实践中也引起争议裁决作出后仲裁委员会对当事人就同一纠纷申请的仲裁不予受理只是既判力消极效果的规定, 不能涵盖或代替一事不再理原则本身 2 从条文的适用范围来看, 仅针对裁决作出后当事人就同一纠纷再申请仲裁的情形鉴于仲裁实行一事不再理是公认的原则, 该条中有关裁决作出后当事人就同一纠纷再申请仲裁仲裁委员会不予受理的规定本身并无异议, 问题在于该条规定语焉不详, 并未对相关争议已进入仲裁程序而裁决未作出时当事人就同一纠纷再申请仲裁仲裁委员会是否受理作出肯定或否定的规定, 因而不足以作为判断裁决未作出时当事人另行就相关争议提起仲裁申请是否违反一事不再理原则的依据目前, 学术界有关一事不再理代表性的观点之一是 : 一事不再理既指裁判生效后不得对同一案件再次起诉, 也指诉讼一经提起就不得对同一案件再次起诉 3 从条文的文字表述来看, 所谓同一纠纷涵义模糊边界不清在仲裁实践中, 当事人双方在如何解释同一纠纷问题上往往各执一词仲裁庭组成人员, 乃至专家咨询委员会会议在认定同一纠纷时, 在同一纠纷是否应该符合同一主体同一法律关系同一仲裁请求同一事实与理由等条件的问题上也莫衷一是鉴于仲裁法第九条在如何判断同一纠纷方面存在诸多仲裁委员会 / 仲裁庭自由裁量的空间, 极易导致个案处理上参见丁伟著 : 中国国际私法和谐发展研究, 上海社会科学院出版社 2009 年 12 月第 1 版, 第页参见张旭 : 关于一事不再理原则的再思考, 载法学评论 2003 年第 4 期 3

4 的不确定性二关于民商事领域一事不再理原则的理论纷争一事不再理原则 (ne bis in idem) 是一项重要的诉讼与仲裁制度, 该原则发轫于古罗马法的诉权消耗理论, 该理论认为, 任何一个诉权经过一个完整的论争 ( 包括诉讼和仲裁 ) 过程而行使完毕, 不论结果如何, 其所对应的诉讼系属就消耗殆尽所以一个请求权的第二次诉讼或仲裁会因诉讼消耗而不复存在在我国民事诉讼及商事仲裁理论与实践中, 对于一事不再理的构成要件众说纷纭, 尚未形成较为一致的意见本文限于篇幅, 只对学界对于相关问题的代表性观点作一简要梳理, 以便为实证分析作必要的理论铺垫, 而对于相关观点不作主观评判 ( 一 ) 关于一事不再理内涵的理论纷争我国学者一般认为, 一事不再理具有双层涵义 : 第一层涵义是指诉讼系属效力, 即对同一案件, 无论是已经提起诉讼或正在诉讼中, 一旦诉讼系属后, 就不能再次就这一案件提出诉讼请求 ; 第二层涵义是指既判力的消极效力, 即法院作出生效的裁判后, 除法律另有规定外, 不得任意推翻应该说, 对于一事不再理原则的确切涵义, 理论上尚有分歧, 存在广义说和狭义说两种代表性的观点广义说认为, 一事不再理涵括了判决的既判力和诉讼系属的效力两层涵义, 即一诉如已经提起或正在诉讼中, 该诉就不得再次提起, 禁止双重起诉 ; 狭义说认为, 一事不再理仅指判决的既判力, 即判决确定后不得就同一案件再次起诉有学者认为, 无论是广义说还是狭义说, 其出发点和最终落脚点均站在既判力或诉讼系属的效力这两个层面, 即从对于已经发生法律效力的裁判或对法院正在审理的案件, 当事人不得再行起诉禁止当事人就一事重新启动诉讼程序 ( 重复起诉 ) 的角度考虑的除一事不再理原则的涵义存在争议外, 学界在有关处理既判力与一事不再理的关系上也存在分歧, 存在同一说区别说和交叉说三种不同的学说同一说认为一事不再理与既判力虽然用语不同, 但二者的性质和目的是一致的, 一事不再理原则是既判力理论的实际应用, 判决的既判力体现了诉讼上一事不再理的理念区别说认为一事不再理是指一案的裁判一经生效, 不管其结果如何, 当事人的诉权归于消灭, 当事人再起诉时, 法院应不经实体审理, 即以起诉不合法为由驳回, 其强调的是当事人不能反复行使诉权, 而既判力所重视的是禁止裁判机构就同一纠纷作出前后矛盾的裁判, 并非一事不再理交叉说处于通说地位, 认为既判力与一事不再理之间既不存在包容关系, 也不存在绝对的排斥关系, 两者应当是相互交叉的两种制度, 其交叉之处在于 : 当事人和法院不得就确定判决所裁判的事项为相异的主张和裁判 ( 二 ) 关于一事内涵与外延的纷争一事经常被表述为同一事实同一事件同一纠纷同一案件或同一诉因, 正确把握一事不再理的认定标准, 关键在于如何准确界定一事的内涵与外延, 对于这一问题, 我国理论界莫衷一是, 争议犹大, 概括起来主要有以下几种观点 : 1 两同论即主张构成一事不再理中的一事应当具备两方面的同一, 但是, 关于何为两同学者的见解不尽相同, 如有的学者主张指同一当事人与同一案件, 有既判力具有消极功能与积极功能, 前者指对于同一案件提起的后诉, 法院不予受理 ; 后者指必须以确实判决的内容为基础处理后诉, 法院在后诉中不得作出与确定判决的内容不一致的判决参见谢佑平万毅 : 一事不再理原则重述, 载中国刑事法杂志 2001 年第 3 期第页引自应秀良 : 一事不再理原则构成要素的实证分析, 发布时间 : :33:39 4

5 的主张指同一当事人与同一诉讼标的, 有的主张指同一当事人与同一请求目前, 多数观点赞同一事指的是同一当事人与同一诉讼标的 2 三同论即主张构成一事不再理中的一事应当具备三方面的同一, 其中有的学者主张三同指的是同一当事人同一诉讼标的和同一诉讼请求 ; 有的主张指同一当事人同一法律关系与同一诉讼标的 ; 有的主张指同一当事人同一事实和理由同一诉讼请求 3 四同论即主张构成一事不再理中的一事应当具备四方面的同一 : 即同一当事人同一事实同一证据与同一诉讼标的上述几种主张均涉及诉讼标的这一核心问题, 或将诉讼标的与诉讼请求混同, 而关于何为诉讼标的, 学界的认识也不尽一致, 有的学者认为指当事人之间争议的原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求 ( 声明 ); 有的认为指法院审理的法律关系当事人之间的权利义务关系 ; 有的认为诉讼标的是法院审理的当事人的权利主张及法院的审判对象, 诉讼标的以当事人的声明结合原因事实作为识别标准 ( 三 ) 关于不再理涵义的纷争关于不再理的理解并非法院或仲裁机构不予受理那么简单, 无论是理论上还是实践中对于不再理涵义的理解尚有争议, 主要反映在不再理指的是程序上不予受理还是实体上的不予处理应该说, 关于争议是否应当受理当属程序范畴, 有关一事不再理的事项通常也是由诉讼法加以规范但是, 一事不再理又与裁判的既判力密切相关, 无法与实体问题隔绝有的观点认为, 法院对基于特定法律事实与法律关系的诉讼应在一个诉讼过程中一次永久性地解决, 一旦对一个案件作出终局判决, 该判决就有了既定力, 除非通过审判监督程序将其推翻外, 不得再就同一个诉再次启动诉讼程序从这个意义上说, 不再理应当理解为不得再对案件进行实体上的审理并不得再就案件作出实体判决在我国商事仲裁实践中, 对于当事人一方提出的一事不再理的理由, 应该理解为是实体答辩还是属于对仲裁机构管辖权的抗辩, 在个案中存在争论在相关的个案处理中, 仲裁机构不认同当事人对案件所作的实体答辩, 并拒绝作出初步的管辖权决定三商事仲裁中一事不再理原则的实证分析在商事仲裁实践中, 关于一事不再理的争议时有发生, 已成为管辖权异议的主要诱因之一本文所探讨的均为近年来笔者参与审理的仲裁个案, 为遵循仲裁保密的原则, 隐去了当事人双方的名称, 不涉及案件的实体争议, 仅就案件涉及的一事不再理争议进行分析案例一 : 同一当事人就同一争议标的在不同案件中提出不同的仲裁请求本案系中外合作合同纠纷, 申请人甲方系一家美国公司, 第一被申请人乙方与第二被申请人丙方均系中国境内设立的公司, 第三被申请人系中国自然人 2002 年 3 月申请人与三被申请人签订的中外合作机械有限公司合同 ( 下称合作合同 ) 第条约定 : 前引 0 应秀良文前引 3 刘金森文参见周岩 : 论民事诉讼中一事不再理原则的适用范围兼谈完善我国相关法律规定的设想, 参见梅夏英 : 一案能否二诉, 载 2002 年 9 月 27 日人民法院报参见谭松平 : 从本案谈一事不再理原则的适用, 发布时间 : :55:16 参见田军 : 一事不再理原则在民事诉讼中的适用, 发表时间 : 参见宋连斌著 : 国际商事仲裁管辖权研究, 法律出版社 2000 年 3 月第 1 版, 第页 5

6 如果该合作合同提前终止, 申请人有权选择要求被申请人购买申请人在合作公司中的权益, 转让价款按照合作公司注册资本的百分之 48.08% 加上合作期限的剩余期限每年 10% 计算的投资回报率计算 2007 年 4 月, 申请人向中国某仲裁委员会提出了第一次仲裁申请, 其主要的请求事项为 :1 请求裁决被申请人依据合作合同的约定向申请人支付年度应收回的投资额美元若干元固定分红美元若干元及利息损失 ;2 请求裁决申请人与被申请人签订的合作合同提前终止 2008 年 3 月, 仲裁委员会出具了所涉争议第一份裁决书, 主要裁决事项为 :1 申请人与被申请人方签订的合作合同应予终止 ;2 驳回申请人其他仲裁请求裁决生效后, 申请人要求被申请人购买申请人在合作公司的权益, 支付转让款, 但被申请人未支付转让款, 办理相关的出资转让手续 2008 年 5 月, 申请人提出了第二次仲裁申请, 其主要的仲裁请求事项为 :1 裁决确认合作合同第条合法有效 ;2 裁决确认申请人向被申请人转让股权的价款应为按合作公司注册资本 48.08% 加上合作期限的剩余期限每年 10% 投资回报率计算 ;3 裁决被申请人与申请人依法共同办理合作公司的股权转让审批登记等手续 ;4 裁决被申请人在审批机关批准股权转让申请后立即向申请人支付合作公司权益转让款美元若干元及利息损失被申请人除对实体问题作出答辩外, 在程序上作了抗辩, 认为申请人没有提出要求被申请人收购其股权的仲裁请求, 而直接要求支付权益转让款, 有违法定程序仲裁庭认为, 中外合作经营企业的股权转让应由投资各方达成一致, 向外资管理机关提出申请, 经批准后才能实施股权转让, 申请人提出的股权转让请求及其价款尚未由合作各方向外资管理机关提出申请并经批准, 因此, 申请人提出的被申请人支付股权转让价款的请求缺乏依据, 仲裁庭无法予以支持 2009 年 10 月, 仲裁委员会出具所涉争议第二份裁决书, 主要裁决事项为 :1 确认合作合同第条合法有效, 股权转让价款为按合作公司注册资本的 48.08% 加上合作期限的剩余期限每年 10% 投资回报率计算本案的申请人与被申请人应依照中国外商投资法律的规定履行合作合同义务, 共同办理合作公司股权转让审批登记手续 ;2 驳回申请人其他仲裁请求该裁决生效后, 因被申请人拒不办理股权转让审批登记手续, 亦未支付股权转让价款, 申请人向某中级人民法院申请执行, 要求三被执行人共同办理系争合作企业股权转让审批登记手续, 并向申请执行人支付仲裁费在法院执行过程中, 案外人某公司于 2010 年 3 月代为支付了应由三被执行人承担的仲裁费法院经审查认为, 申请执行人提出的要求与三被执行人共同办理合作公司股权转让审批登记手续的申请没有具体的给付内容, 应由当事人自行到有关部门办理, 因此, 申请执行人的该项执行申请不符合人民法院受理执行案件的条件为此, 该法院于 2010 年 3 月作出裁定, 驳回申请执行人提出的要求与三被执行人共同办理合作公司股权转让审批登记手续的执行申请 2009 年 11 月, 申请人提出了第三次仲裁申请, 其仲裁请求事项为 : 1 裁决被申请人向申请人支付合作公司权益转让价款美元若干元 ;2 裁决被申请人向申请人支付自 2009 年 11 月 23 日起至仲裁裁决生效之日止的利息损失 ;3 裁决被申请人承担全部仲裁费用及申请人为本案而支出的律师费人民币若干元仲裁委员会受理了此案, 并于 2010 年 3 月 13 日开庭审理 2010 年 8 月 23 日, 申请人提交了中间裁决申请, 请求按照最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定 ( 一 ) 第九条的规定, 裁决申请人 ( 转让方 ) 自行向外商投资企业审批机关就系争股权转让事项报请审查批准 2010 年 8 月 30 日, 申请人提交了增加仲裁请求申请书, 仲裁委员会会受理了申请 2010 年 8 月 16 日起施行的最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定 ( 一 ) 第九条规定 : 外商投资企业股权转让合同成立后, 受让方未支付股权转让款, 转让方和外商投资企业亦未履行报批义务, 转让方请求受让方支付股权转让款的, 人民法院应当中止审理, 指令转让方在一定期限内办理报批手续该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的, 对转让方关于支付转让款的诉讼请求, 人民法院应予支持 6

7 人增加仲裁请求申请申请人增加的仲裁请求有两项 :1 请求裁决由第一被申请人和第二被申请人各按 50% 的比例受让申请人在合作公司中 48.08% 的股权, 即第一被申请人受让其中的 24.04%, 第二被申请人受让其中的 24.04%;2 请求裁决由申请人自行办理合作公司的股权转让报批手续针对申请人第三次申请仲裁的请求事项, 被申请人认为, 就程序而言, 申请人的仲裁申请属重复申请, 违反了一事不再理原则, 仲裁庭不应受理此案, 其理由是 : 从申请人第三次仲裁申请的请求内容看, 其第一项请求与第二次仲裁申请的第一项请求完全一致, 且所依赖的事实与理由也相同, 而仲裁委员会作出的第二份裁决对此请求事项已作出了裁决结论, 即驳回其该项请求因此, 申请人的此项请求属重复申请, 不应再次受理此项请求至于申请人提出的第二三项请求完全依附于其第一项仲裁请求, 既然第一项请求不应受理, 第二三项请求自然也不应受理笔者认为, 围绕本案所涉同一中外合作合同纠纷, 同一当事人之间至今已历经了三次仲裁程序, 被申请人提出申请人的仲裁申请有违一事不再理的异议情有可原庭审中被申请人只是对申请人第三次提出的仲裁请求有异议, 然而, 按照有关一事不再理构成要件较为一致的标准来衡量, 被申请人的异议难以成立 : 第一, 不符合同一请求的构成要件被申请人认为申请人第三次仲裁申请的第一项请求内容与其与第二次仲裁申请的第一项请求完全一致, 但是, 如果仔细考察申请人两次提出的仲裁请求的具体内容, 可以发现彼此之间是存在明显区别的申请人第二次仲裁申请的第一项请求内容为 : 裁决确认合作合同第条合法有效申请人第三次仲裁申请的第一项请求内容为 : 裁决被申请人向申请人支付合作公司权益转让价款美元若干元尽管两项请求都涉及转让款, 但前者是确认之诉, 后者是给付之诉, 显然不属同一请求第二, 不符合同一事实的构成要件申请人第二次仲裁申请的第一项请求是要求裁决确认合作合同第条合法有效, 其所基于的事实是 : 当事人双方对合同该项条款的效力, 即是否需要经过外资管理机关重新审查批准存在争议, 需要仲裁庭依法确认合同条款有效而申请人第三次仲裁申请的第一项请求要求裁决被申请人向申请人支付合作公司权益转让价款, 其基于的事实与理由是 : 该裁决生效后被申请人拒不办理股权转让审批登记手续, 亦未按照合同约定支付股权转让价款, 该事实相对于申请人第二次申请仲裁基于的事实, 显然构成了一个新的事实第三, 关于前案仲裁庭是否就后案请求事项作出裁决的问题被申请人称仲裁委员会作出的第二份裁决对申请人第三次仲裁申请的第一项请求事项已作出了裁决结论, 即驳回其该项请求, 因而申请人的此项请求属重复申请从该项裁决的内容来看, 对于作为申请人提起第三次仲裁申请的第一项请求事项依据的三项确认之诉均予以支持, 但驳回了申请人第二次仲裁申请的第 4 项请求, 即裁决被申请人在审批机关批准股权转让申请后立即向申请人支付合作公司权益转让款美元若干元及利息损失而申请人第三次仲裁申请的第一项请求, 即裁决被申请人向申请人支付合作公司权益转让价款美元若干元确实与第二次仲裁申请的第 4 项请求近似, 但仔细分析, 可发现两者之间仍有差别, 第二份裁决驳回的原因是 : 申请人当时提出的股权转让请求及其价款尚未由合作各方向外资管理机关提出申请并经批准, 因此, 申请人提出的被申请人支付股权转让价款的请求缺乏依据, 被申请人支付转让款的条件未成就, 仲裁庭无法予以支持而第二份裁决生效后, 申请人认为被申请人采用拒不办理股权转让审批登记手续的方式不正当地阻止付款条件成就的行为违背诚实信用原则, 应当承担缔约过失责任, 且依法应视为被申请人向申请人支付股权转让价款的条件已经成就笔者认为, 申请人的这一说法如能成立, 显然构成了其再次提出仲裁请求的新的事实与理由, 自然不违反一事不再理的原则, 亦不构成申请人重复申请的问题案例二 : 同一当事人之间就同一争议标的在不同案件中分别提出不同的仲裁请求 7

8 2008 年 8 月, 中国某仲裁委员会受理了一起系争标的价值数亿的跨国股权转让纠纷案 ( 以下简称前案 ), 申请人 A 公司的主要仲裁请求是 :1 依法确认 A 公司与 B 公司签订的股权转让协议已经发生法律效力 ;2 裁决按股权转让协议的约定, 将 B 公司拥有的股权过户到 A 公司名下鉴于本案标的巨大, 目标公司所涉产品国际市场的价格跌宕起伏, 本案历经三次庭审, 当事人双方在仲裁庭主持下反复协商未果在前案等待裁决的过程中, B 公司于 2010 年 3 月以 A 公司为被申请人, 就前案所涉股权转让协议的争议事项申请仲裁 ( 以下简称后案 ),B 公司在后案中提出的主要仲裁请求是 : 依法解除 A 公司与 B 公司签订的股权转让协议 B 公司同时向前案仲裁庭提出中止审理申请书 A 公司针对 B 公司提起的后案向仲裁委员会提交了受理异议书, 要求仲裁委员会对后案不予受理, 其理由是 : 前案经过三次庭审, 事实调查与辩论已结束,B 公司作为后案仲裁请求主要依据的事实和理由在前案庭审中已作了充分阐述在事实已查明的基础上正等待前案作出裁决在这一背景下,B 公司就前案审理的同一合同争议依据相同的事实法律关系与理由重复提出仲裁申请, 其目的在于恶意干扰前案仲裁程序的正常进行按照同一争议一事不再理的争议处理原则, 不应当受理后案 B 公司针对 A 公司提出的受理异议书发表了抗辩意见, 其主要理由是 : 根据仲裁法第九条的规定, 本案不属一事不再理的情形仲裁法第九条直接体现了一事不再理原则, 根据该条规定, 当事人不应就已经作出裁决的同一纠纷再次申请仲裁因此, 适用该原则的条件是 :(1) 纠纷已经过了仲裁并已作出了生效的仲裁裁决 (2) 必须属于一事, 即同一纠纷, 应该是同一申请人就同一法律关系依据相同的事实和理由提出相同的仲裁请求本案不符合上述条件, 具体表现在 : 其一, 前案尚未审结, 仲裁庭尚未作出裁决并发生法律效力其二, 本案不符合同一主体的条件, 前案与后案当事人虽然相同, 但双方法律地位截然不同, 互为申请人与被申请人其三, 仲裁请求不同, 前案 A 公司的请求主要是确认股权转让协议已发生法律效力并要求 B 公司向其转让目标公司的股权, 而后案中 B 公司提出的主要仲裁请求是依法解除协议仲裁委员会认为, 关于仲裁机构以一事不再理原则处理当事人的仲裁申请, 其法律依据为仲裁法第九条的规定鉴于没有证据显示对是否要解除协议书的争议业已存在着生效的仲裁裁决或司法裁判文书, 因此, 对于本案的受理, 并不存在违反仲裁法第九条规定之处,A 公司的主张缺乏依据仲裁委员会进一步认为, 当事人在其仲裁申请中所主张的立论观点或涉及的部分事实, 与其在另案中所主张的立论观点或涉及的部分事实存在相同之处, 实践中并不罕见, 而对照仲裁法第九条规定, 这并不是适用一事不再理原则的充分必要条件, 仲裁委员会也无法因此而剥夺当事人依法享有的提起仲裁的权利据此, 仲裁委员会决定 :A 公司提出的后案不应受理的异议不予支持仲裁委员会受理后案后,A 公司又向仲裁委员会仲裁庭提交了关于中止审理后案的申请书, 其主要理由是 : 前后两案涉及相同事实和相同法律关系, 且前案完全涵盖了后案的争议点, 双方各自的观点和意见在前案中已经充分陈述, 根本无必要重复审理双方争议 ; 从两案的仲裁请求来分析, 后案的审理应当以前案审理的结果为依据笔者认为, 按照有关一事不再理构成要件较为一致的标准来衡量, 前后两案确符合同一当事人同一合同争议同一法律关系同一事实的构成要件, 唯一不同的是请求内容恰好相反进一步分析可以发现, 两者的不同只是形式上的不同, 实质相同, 前案一旦作出裁决, 同时决定了后案的裁决结果从这一意义上说, 仲裁委员会受理后案似构成了一事再理笔者注意到, 无论是 B 公司的抗辩, 还是仲裁委员会驳回 A 公司异议的决定, 都将仲裁法第九条的规定作为依据, 即裁决作出后当事人就同一纠纷再申请仲裁的, 仲裁委员会不予受理, 所强调的是没有证据显示对是否要解除协议书的争议业已存在着生效的仲裁裁决或司法裁判文书, 却回避了相关争议已进入仲裁程序而裁决未作出时当事人就同一 8

9 纠纷再申请仲裁是否构成一事再理的问题值得关注的是, 我国民事诉讼学界关于一事不再理的主流观点是 : 对某一民事案件, 不论人民法院已经审理终结还是正在进行审理, 当事人不得再以同一标的同一理由提起诉讼仲裁法第九条作为确定仲裁实行一裁终局的制度的规定, 自然没有也没必要对一事不再理事项作出规定因此, 以仲裁法第九条作为依据应对 A 公司的异议缺乏针对性, 显然也无法定纷止争其实, 结合本案来分析, 前案裁决作出后与前案已进入仲裁程序尚未作出裁决, 在是否构成一事再理问题上并无差别, 在仲裁委员会同时受理两案的情况下, 除非中止或终止其中一案的审理 ( 事实上 AB 两公司竞相要求中止审理对方提出申请的仲裁案 ), 否则, 前案先于后案作出裁决, 将构成后案一事再理, 反之, 前案构成一事再理笔者倾向性的意见是, 仲裁委员会宜根据表面证据决定受理后案, 由仲裁庭经过实体审理后认定是否构成一事再理案例三 : 同一当事人在同一案件中就同一争议标的提出选择性的仲裁请求 2008 年 2 月, 中国某仲裁机构受理了一起标的为数亿元人民币的涉外房地产买卖合同争议案, 作为买方的申请人主要的仲裁请求是 : 要求被申请人继续履行合同, 将系争的房地产权利转让给申请人在本案庭审前, 申请人向仲裁庭提交了关于仲裁请求变更的保留, 指出 : 鉴于申请人的上述仲裁请求是基于本案系争协议继续履行而提出的, 鉴于被申请人的违约导致损失在继续发生, 申请人保留在本案系争协议无法实际履行情况下和就继续发生的损失对仲裁请求进行变更的权利, 包括但不限于要求被申请人赔偿因其违约行为导致协议无法履行而给申请人造成的全部损失由于申请人关于仲裁请求变更的保留不但涉及到本案的实体审理, 也涉及到本案的程序安排仲裁庭在庭审时要求申请人就其提出的关于仲裁请求变更的保留进行澄清第一次庭审结束后, 申请人提交了关于仲裁请求的补充及说明, 经过修改和补充后, 提出了两组仲裁请求 : 第一组仲裁请求主要是 : 确认被申请人对房地产买卖合同的解约行为无效, 被申请人继续合同, 将房地产权利转让给申请人 ; 第二组仲裁请求主要是 : 如果仲裁庭难以支持上述第一组仲裁请求, 则申请人请求仲裁庭裁决被申请人赔偿因其违反合同约定未能将房地产权利转让予申请人而给申请人造成的可得利益损失及其他相关损失申请人请求仲裁庭查明本案事实, 支持申请人提出的第一组或第二组仲裁请求鉴于申请人提出了两组仲裁请求, 要求仲裁庭支持第一组或第二组仲裁请求, 笔者不妨将这类请求称为选择性仲裁请求申请人的这一仲裁请求使仲裁庭面临了一系列棘手的问题, 本文限于篇幅, 仅讨论本案涉及的一事不再理问题的争论被申请人对申请人提出的选择性仲裁请求的合法性提出了异议, 认为申请人的请求事项属程序事宜, 其两组请求事项互相抵触不能并存, 造成仲裁请求的内容不明确, 仲裁庭应要求申请人具体明确仲裁请求, 否则应依法作出不予受理其更改仲裁请求的决定申请人则认为其仲裁请求是否合理是否应当被支持属于案件实体争议, 两组仲裁请求分别适用于不同的情况, 并不互相抵触, 两组仲裁请求之间是选择性而非并列性关系 : 申请人请求仲裁庭根据案件实际情况支持申请人提出的第一组或第二组仲裁请求, 而并未要求仲裁庭同时支持两组仲裁请求鉴于当事人双方对仲裁庭是否应该接受上述选择性仲裁请求及如何缴纳仲裁费等问题上存在严重分歧, 仲裁程序严重受滞笔者认为, 申请人之所以提出选择性仲裁请求情有可原, 主要是担心一旦其要求被申请人实际履行合同的请求未得到仲裁庭的支持, 势必就系争合同再次向仲裁委员会提出要求被申请人赔偿损失的仲裁申请, 由仲裁庭就同一争议再次进行审理, 这无疑存在有违一事不再理原则之虞笔者认为, 本案所涉选择性仲裁请求属于申请人对于同一当事人之间, 基于同一房地产买卖合同关系, 同一房地产标的而引自由柴发邦主编常怡与江伟副主编的高等学校法学统编教材民事诉讼法学新编, 法律出版社 1992 年 6 月第 1 版, 第 300 页关于本案所涉及的一系列法律问题的分析, 参见拙文关于选择性仲裁请求若干法律问题的探讨, 载中国仲裁与司法杂志,2009 年第 4 期, 第 9 13 页 9

10 提出的不同内容的仲裁请求申请人既请求仲裁庭可以这样裁, 又请求仲裁庭可以那样裁, 在形式上这两个请求是平行的, 仲裁庭在对其中一个请求予以支持的同时势必对另一个请求作出不予支持的处理, 仲裁庭对一事作出两个实体处理在形式上似构成了再理但是, 按照有关一事不再理构成要件较为一致的标准来衡量, 申请人第一组请求与第二组请求的具体内容明显不同, 似不符合一事的特征笔者尽管不赞同申请人提出的选择性仲裁请求, 但理解申请人的无奈, 正是一事不再理这一现代仲裁制度的阿喀琉斯之踵, 迫使申请人不惜以提出这种异常仲裁申请的举措来规避其仲裁请求可能面临的程序违法的风险四商事仲裁中处理一事不再理争议的几点思考有关一事不再理原则立法上的模糊不清规则上的遗漏缺位理论上的纷繁芜杂, 必然导致仲裁实践中争议徒增仲裁程序人为受滞, 甚至诱发个别当事人利用制度漏洞恶意缠诉, 干扰仲裁程序的正常进行, 这种现象任其蔓延不但将使仲裁制度便捷高效的制度优势荡然无存, 而且潜藏了裁决效力不确定的危机, 从而动摇仲裁制度的根基为此, 对症下药, 积极医治一事不再理这一现代仲裁制度中的阿喀琉斯之踵已经刻不容缓笔者认为, 商事仲裁中处理一事不再理争议应把握好以下几个环节 : ( 一 ) 完善制度化的争议解决规程鉴于多数一事不再理的争议发生在仲裁机构受理案件的前后, 仲裁机构应防患于未然, 积极探索能够有效化解一事不再理争议的工作规程, 尽可能在接受当事人相关仲裁申请时及时发现和捕捉滋生争议的苗子, 提前开展风险评估, 积极做好解释沟通工作对于当事人的异议需要作出相关决定时, 既要积极, 又要谨慎, 并且严格把关, 防止轻率从事, 或推委责任, 将矛盾推给仲裁庭处理仲裁庭在处理一事不再理争议时, 也应谨慎从事, 及时与仲裁机构沟通, 遇有重大分歧时应及时听取咨询专家的意见, 必要时听取相关司法机关的意见, 通过完善的工作制度把可能影响裁决效力的消极因素减少到最低限度 ( 二 ) 构建规范化的一事认定标准实践证明, 解决一事不再理争议最有效的方法是制定认定一事的规范化标准笔者并不奢望短期内能够改变商事仲裁领域有关一事不再理事项立法缺位的现状, 但是, 立法的缺位理论的纷争并不妨碍仲裁界根据相关法律的精神司法与仲裁实践的经验以及学界较为一致学理解释, 制定商事仲裁实践中认定一事事项的相对统一规范的标准, 以弥补现行立法的不足这类规范化标准经过实践检验并完善后, 可以考虑列入仲裁机构的仲裁规则如根据学界比较一致的认识, 判断是否构成一事, 可以将同一当事人, 基于同一事实而提出的同一仲裁请求作为认定是否构成一事的统一标准值得注意的是, 最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院 < 关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 > 的理解与适用一书也将一事不再理中的一事解释为 : 前后两个诉讼必须为同一事件, 才受一事不再理的限制所谓同一事件, 是指同一当事人, 基于同一法律 ( 同一事实 ) 而提出的同一诉讼请求同一当事人并不限于在前后两个诉讼中同处于原告或者被告的诉讼地位, 原告不得另行起诉, 被告同样不得另行起诉 ; 同一法律关系, 指产生当事人争议的诉讼标的的法律关系 ( 法律事实 ); 同一请求是指当事人要求法院作的判决内容相同以上三个条件必须同时具备才能称之为同一事件, 若三个条件有一个不同, 就不是同一事件仲裁机构采用的标准与司法实践衔接, 有助于防止仲裁裁决承受不必要的根据 2008 年 10 月十一届全国人大常委会公布的五年立法规划, 民事刑事行政三大诉讼法的修改再次进入立法规划, 但仲裁法的修改未能进入该立法规划的正式项目预备项目或调研项目引自最高院民一庭编著的最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用, 人民法院出版社 2004 年 1 月第 1 版, 第页 10

11 法律风险以本文前述案例三为例, 倘若仲裁机构具有可供仲裁庭适用的认定一事的标准, 申请人按照该标准可以预见其两组请求因内容不同不至于构成一事, 毫无必要提出颇具争议的选择性仲裁请求 ( 三 ) 采取柔性化的争议处理方法笔者认为, 从仲裁制度的特点出发, 宜采用宽进严出的柔性化的方法处理一事不再理的纷争所谓宽进即指受理有一事再理争议的案件可适当放宽条件, 理由是根据民事诉讼中当事人处分的原则, 民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内, 处分自己的民事权利和诉讼权利, 当事人是否行使以及如何行使由他自己自由支配诉讼尚且如此, 充分体现当事人自由意志的仲裁更应包容当事人行使仲裁权利的自由意志与此同时, 在仲裁实践中, 涉争的请求是否真正构成一事往往需要经过仲裁庭的实体审理才能见分晓, 更何况当事人取得的只是出诉权, 而非胜诉权以本文前述的案例一为例, 申请人提出的支付股权转让价款的请求只有经过实体审理, 才能确定是否构成重复申请, 贸然以一事再理为由驳回该项请求, 不但不利于维护当事人的合法权利, 也无法实现仲裁案结事了的目的所谓严出即指严格把好实体审理的关口前文述及, 一事不再理事项总体上属于仲裁程序的范畴, 任何仲裁程序上的瑕疵都有可能导致裁决被撤销或不予执行的严重后果与此同时, 在民事诉讼的实务以及民事诉讼的理论中都强调当事人处分权的非绝对性和限制性当事人处分民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围内进行, 如果当事人的处分行为超过了法律的规定, 侵害了他人的民事权益, 其处分就是无效的因而, 当事人的处分行为应当接受法院的监督和审查以本文前述案例二为例, 仲裁庭如对于一事不再理事项处理失当, 把关不严, 将承受裁决效力不确定的法律风险笔者认为, 为维护仲裁程序的合法性, 充分发挥公正与效率这一仲裁最重要的制度优势, 在有关一事不再理内涵问题上应积极采纳体现司法实践与理论研究发展潮流的广义说, 明确规定不论相关案件仲裁庭已经审理终结还是正在进行审理, 当事人均不得再以同一标的同一理由提起实质相同的仲裁请求总之, 商事仲裁中一事不再理事项涉及较多立法理论与实践中悬而未决的问题, 我们不应过多纠缠于学术争论, 而应以制度建设为本, 以实证研究作为主要研究方法, 以破解立法难题探索化解争议的体制机制作为研究目的, 杜绝仲裁程序中的任何漏洞, 确保仲裁制度在尊重当事人处分权与彰显高效快捷的价值取向中找到最佳平衡点参见柴发邦主编 : 民事诉讼法学, 法律出版社 1987 年出版, 第 90 页参见张卫平 : 民事诉讼处分原则重述, 载现代法学 >2001 年第 23 卷第 6 期参见常怡主编 : 民事诉讼法学, 中国政法大学出版社 1999 年第 3 版, 第页 11

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,,,,, 5,,, :,,,,,, ( ), 6,,,,,,,,, 7,, ( ),,,,,,,,,, 8,,,,,,,,,,,,,,,,, 9,,,,, :, :, :, :,,,,, :. /..... 死刑复核法律监督制度研究 * 万春检察机关对死刑复核实行法律监督, 符合人大制度关于权力监督制约的原理, 不影响最高人民法院应有的诉讼地位和独立性权威性, 体现了检察官客观性义务的要求, 具有基本法律依据开展死刑复核法律监督应遵循严格限制并减少死刑切实保障人权维护公共利益公平及时突出重点等原则检察机关在死刑复核中的诉讼地位不是公诉人, 而是法律监督者检察机关可以通过备案审查