上证联合研究计划第五期课题报告

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1 上证联合研究计划第五期课题报告 证券纠纷仲裁制度方案设计 对外经济贸易大学法学院 ( 联合 ) 课题组 课题主持 : 沈四宝 卢云华 课题研究与协调人 : 上海证券交易所张明远 课题研究员 : 沈四宝 卢云华 王晓川 沈建中 马其家

2 内容提要 证券纠纷的解决方式问题, 是任何国家证券市场发展到一定程度时都会遇到的问题 随着我国证券市场规模的进一步扩大和国际化趋势的进程, 证券纠纷的解决方式问题越来越成为极待解决的问题 综合行政裁决方式 诉讼方式 调解和仲裁方式的各自特点, 针对证券纠纷的特征, 我们认为, 用商事仲裁的方式解决证券纠纷是一种有效的方式 我国证券仲裁的发展较慢 我国 仲裁法 于 1995 年实施后, 证券仲裁的案例只有几十件之多 其根本原因在于, 在证券业内未形成仲裁的氛围 解决这个问题的有效方法是在行业内部由有关机构进行证券仲裁的倡导和推荐工作 这种工作的有效性, 已经由美国等国家的证券仲裁的发展历程所证实, 我国的购销合同纠纷和合资企业合同纠纷等纠纷种类的仲裁实践也充分地证明了这一点 行业内有关机构对仲裁的倡导和推荐工作, 可以采取加强宣传 拟定示范仲裁条款在有关合同文本中推行和拟定 证券仲裁示范规则 等方式进行 证券纠纷的专业复杂性 一定程度的私密性和时效性强等特点, 比较适合用仲裁的方式加以解决 仲裁本身具有专业性 不公开性和灵活性等特点, 正是解决证券纠纷所需要的 仲裁解决证券纠纷, 符合证券市场效益 公平和稳定的价值目标 我国证券仲裁制度的方案设计问题, 应主要从仲裁机构的选择 受理的范围 仲裁协议的安排和特殊的仲裁规则几个角度加以研究和设计 关于仲裁机构的选择, 我们认为, 鉴于我国目前证券仲裁的实际经验不足和证券纠纷的特殊性, 在推荐仲裁机构问题上, 可以采取先在中国国际经济贸易仲裁委员会和各省会城市仲裁委员会进行试点, 条件成熟时在进一步推开的方法进行 关于证券仲裁受理的范围, 我们认为, 应以 证券法 为依据, 将股票 债券和基金以及与此紧密相关的其他证券种类的纠纷列入证券仲裁的受理范围 关于仲裁协议的安排, 我们建议, 由证券业的有关权威机构拟定示范性的 1

3 证券仲裁协议条款, 在有关的合同中推荐使用 关于证券仲裁规则, 我们建议, 由证券业的权威机构拟定 证券仲裁示范规则, 推荐给证券纠纷当事人在仲裁中选择适用 在本文中, 我们详细介绍了美国证券仲裁的历史发展和制度特征, 这些对于我国的证券仲裁制度设计是有十分有益的借鉴作用的 2

4 目 录 第一部分证券纠纷仲裁方案设计报告书 4 1 证券仲裁的必要性和现实性 4 2 仲裁解决证券纠纷的价值目标 8 3 仲裁解决证券纠纷的特点及其基本原则 11 4 证券纠纷仲裁的范围 13 5 用仲裁解决证券纠纷的协议安排 16 6 证券纠纷仲裁机构的选择 19 7 处理证券纠纷对仲裁规则的特殊要求 21 8 美国证券纠纷仲裁制度对我国的启示 24 第二部分附件附件一美国证券纠纷仲裁的现状和特征 35 附件二中国证券业协会证券纠纷仲裁示范规则 64 附件三纽约证券交易所仲裁规则 (2001 年版本 ) 68 3

5 第一部分证券纠纷仲裁方案设计报告书 1 证券仲裁的必要性和紧迫性 证券纠纷的解决方式问题, 是任何国家证券市场发展到一定程度时都会遇到的问题 证券纠纷属于民商事纠纷 证券纠纷在一个国家的范围内逐渐增多起来之前, 采取较多的解决方式一般是民事诉讼, 而比较少采取调解和仲裁的方式 这方面的原因不仅仅在于调解和仲裁需要当事人双方以自愿为前提, 更重要的是在于一个国家的证券市场的规范化是与证券争议解决方式的多元化紧密相联的 我国的证券市场是在 90 年代初期才开始建立并逐步发展起来的, 经过十余年的发展, 相关法律法规的建设逐步完善, 相应的管理机构和管理水平在逐步提高, 证券经营机构 证券中介机构和证券发行企业的规范化经营程度在逐步加强, 中国加入 WTO 后, 证券业正在逐步对外开放, 中国实现证券市场化和国际化的步伐正在加快 中国的仲裁事业也是随着改革开放的进程逐步发展起来的 新中国成立后, 为了顺利解决对外贸易中的商事纠纷,1954 年经当时的中央人民政府批准, 在中国贸促会内设立了对外贸易仲裁委员会, 即现在的中国国际经济贸易仲裁委员会, 由此建立了中国的涉外仲裁制度, 但中国当时长期未以立法方式确认这种制度, 也未能将此制度推广到国内商事纠纷 这种与国际接轨的一裁终局的民间仲裁体制, 在 1995 年的 仲裁法 中得到了确认, 中国商事仲裁事业从此得到了快速的发展 中国仲裁制度的发展虽然很快, 但毕竟在中国属于新生事物, 还不可能一 下子就普及到经济贸易领域的各个层面 我国的仲裁发展呈现着严重的不平衡 性 由于涉外仲裁起步较早, 加之改革开放, 比较注重在涉外经贸关系上引进仲 4

6 裁制度, 因此, 我国的涉外仲裁发展较快 从仲裁涉及的经贸领域来说, 购销合同 合资合同 技术转让合同 代理合同和工程承包 房地产买卖等类型的纠纷选择仲裁的较多, 而金融证券 知识产权等合同关系的纠纷选择仲裁的较少 虽然在 仲裁法 颁布后, 证监会于 1984 年 10 月发出了 关于证券争议仲裁协议问题的通知, 规定在证券经营机构之间和其与证券交易所之间的因股票发行和交易而引起的纠纷应在签订仲裁协议的基础上, 由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁, 但实践的结果并未使证券纠纷更多的进入仲裁领域 中国国际经济贸易仲裁委员会截止到目前共收案证券纠纷不足 20 件, 其余各地方仲裁委员会受理的证券纠纷案件则更少 我国证券仲裁发展较慢, 除了证券市场和仲裁制度的历史发展的原因之外, 我国证券业本身的特点也是重要原因之一 许多证券交易关系本身的特点如不直接性 公众性和非契约性, 使得仲裁协议的达成存在很多障碍, 我国证券业对仲裁制度不够重视也是导致证券仲裁发展慢的主要原因 仲裁的根据是当事人间的仲裁协议 证券交易的一些特点使得一些证券交易关系不可能或不容易在交易之初达成仲裁协议 第一, 关于证券交易的不直接性 比如证券投资者购买原始发行的股票或债券, 都是通过承销机构在金融或证券经营部门实现的, 与证券发行人并无直接的交易 这样, 缺少一个买方卖方间的直接的书面合同 证券投资人买卖在证券交易所上市的证券, 也是通过委托证券公司作为中介而完成的 由于证券持有人和证券发行人间无直接的书面合同, 自然也没有仲裁协议 证券经营机构作为证券交易所的会员, 它们之间的联系是在证券交易所会员章程的框架内, 会员间并不存在一个直接的合同关系 如果章程中不包含会员间纠纷的仲裁条款, 则会员间也无仲裁协议 第二, 关于证券纠纷的非契约性 有很多证券纠纷不是由契约引起的, 而是一种侵权纠纷 侵权纠纷不可能事先存在仲裁协议, 事后达成协议也是相当困难的 比如甲证券投资者利用内幕信息操作证券交易, 使其他相关证券投资者如乙遭受损失, 属于甲对乙的侵权 第三, 关于证券交易的公众性 证券市场是一个公开的市场, 证券发行人面对的是公众, 证券交易所面对的是公众, 证券经营机构也面对着公众, 证券 5

7 业的许多规则都是从公众的角度加以考虑的, 这种公众性使得人们忽视了以解决 相对人之间纠纷为特点的仲裁 证券业内未对仲裁加以足够的重视是证券仲裁发展缓慢的重要原因 大凡一个经济贸易相关领域仲裁发展快, 和该行业的权威机构和决策人士的倡导是分不开的 我国涉外经贸仲裁的发展事实证明, 在外贸公司与外商的购销合同中, 由有关部门倡导而形成的习惯是在合同中规定由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁的条款 这种示范性的合同和条款在当时对于推进仲裁起到了决定性的作用 北京的工程承包合同和商品房买卖合同中仲裁的选择条款, 也是相关行业鼎力推荐的结果 美国证券仲裁的发展历史也证明了这一点 美国证券仲裁产生于在证券交易所中的仲裁 这是由于证券交易所的设计者们在设计证券交易所的组织结构时, 在交易所的章程中规定了仲裁的机制 这样, 会员之间的纠纷就用仲裁方式加以解决了, 进而影响到其他证券交易所, 都采用了仲裁的模式 我国证券界多年来在注重证券市场规范化的同时, 对证券仲裁并未给予足够的重视 前述的证监会的通知, 并未得到贯彻执行 法律决策部门 行政管理部门和证券业协会及其证券参与者均没有关注此事, 在业内的诸多合同中, 没有形成证券仲裁的格式条款 实际上, 发展证券仲裁, 证券界的有关机构和人士是可以有一番作为的 第一, 应该在业内加强仲裁的宣传和普及工作, 使人们了解仲裁的功能及其对解决证券纠纷的切实的作用 ; 第二, 应该在业内实际推行适用仲裁的工作, 具体作法是拟定示范性的 证券仲裁条款, 倡导在有关的合同中规定这种仲裁条款 ; 第三, 由证券业协会拟定示范证券仲裁规则, 倡导人们在适用仲裁时选用此示范仲裁规则 ; 第四, 和经验丰富 制度完善的仲裁委员会合作, 为业内挑选仲裁委员会提供指导意见 ; 第五, 在上海或深圳证券交易所进行会员制的仲裁委员会的试点工作, 用行业内部的仲裁拓展灵活多样的仲裁模式, 为今后仲裁法的修改提供实践经验 如果能切实地展开如上工作, 证券仲裁的前景应该是相当乐观的 为什么要大力推行证券仲裁工作? 证券纠纷仲裁少的局面会产生什么负面 影响? 推进证券仲裁的目的是什么? 这些问题是在推行证券仲裁工作之前必须 6

8 加以解决和回答的 我们认为, 不重视证券仲裁的现象会产生如下问题 : 第一, 增加了法院司法审判工作的压力 由于解决争议途径单一, 大量案件会涌向法院, 增加了法院的受案数量, 极易形成案件积压或匆忙结案的情况 ; 第二, 民事诉讼在立案和审理程序及证据规则方面对及时有效的解决证券纠纷来说, 具有一定的不适应性 ; 第三, 浪费了证券专业仲裁员的资源, 不利于证券纠纷专业化审理的发展需求 ; 第四, 未能适应证券业内按自由意愿解决纠纷的实际愿望 ; 第五, 不利于我国证券市场化和国际化的发展趋势 目前, 我国法院在处理证券纠纷方面承担了绝大部分的案件量, 对于保护当事人的合法权益, 维护证券市场的稳定发挥了很大作用, 这是无可非议的 但是, 我国民事诉讼的案件在逐年增多, 法院的司法资源相对有限, 已感到不堪重负, 日益增多的证券纠纷对这种局面无疑是推波助澜 因此, 缓解法院的压力, 开辟诉讼之外的证券争议解决方式是势在必行 而且, 法院对于涉及公众利益的证券纠纷一般持比较慎重的态度, 因为法院审判代表国家权力和国家意志, 审判结果如出现不良反映, 极易引起社会波动 法院的这种态度可以从法院对股票持有人状告上市公司虚假陈述案件的受理的态度上知一二 一段时间内法院对这类案件暂不受理, 本年初最高人民法院颁发的关于审理证券纠纷有关事项的通知 (2002 年 1 月 15 日 ), 也采取了有条件立案的做法 该通知第 2 条规定 : 人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件, 其虚假陈述行为, 须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定 当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的, 人民法院方予以依法受理 另外, 法院审理案件的繁杂的程序安排 对证据的严格要求及两审终审的较长的期限, 对许多种类的证券纠纷来说都表现出种种不适应性 从另一个角度来讲, 证券纠纷本身具有较强的专业性和技术性 严格的私密性和特别的时间性等显著特点, 这些特点和法院的自身特点相比, 表现出来的种种不适应性, 正是仲裁的优势所在 仲裁的专家审理 不公开审理和规则的灵活 快捷对于证券纠纷来说是一拍即合 法院审理证券纠纷的这种现实状态, 更加唤起人们注重证券仲裁的热情 应该说, 证券仲裁可以另辟蹊径, 在解决证券 7

9 纠纷方面发挥自己应有的作用 目前在国际上, 对诉讼外的解决争议的方式的研究和实践方兴未艾, 由此一个叫 ADR 即解决争议的替代方法 (Alternative Disputes Resolution) 的名词被人们经常提起 仲裁和调解在国际上已经成为非常重要的解决纠纷的方式, 尤其是在经济贸易领域 我国加入 WTO 后, 与国际接轨的步伐会大大加快, 在经济贸易纠纷的解决机制方面必然也应适应国际形势的发展 随着我国涉外经贸纠纷, 包括涉外证券纠纷的逐渐增多, 进一步推进证券仲裁体制, 发展证券仲裁事业, 是摆在我们面前的非常重要和非常急迫的工作 2 仲裁解决证券纠纷的价值目标 我们在讨论了证券纠纷的特点以及采用仲裁解决证券纠纷的基本原则后, 必然引发人们思考采用此种争议解决方法的价值和存在的必要性, 期望它所蕴含的价值能够满足人们的特定需要 需要的终点就是人们所追求的价值目标 研究价值目标有助于确定一种争议解决方式的存在意义, 从而有助于人们在选择争议解决方式时作出迅速而准确的判断 探索和构建证券市场低成本 高效率解决纠纷的机制, 是我们所要追求的目标 在加强司法机关介入证券市场法治管理的同时, 在证券业中建立相应的仲裁或调解机制, 用仲裁的方式来有效地解决证券纠纷, 这两者之间的价值目标应当是相吻合的 公正和效益是仲裁的基本价值目标, 这在法学界基本形成了共识 用仲裁的方式解决证券纠纷, 除了具有效益 公平两个主要价值目标外, 在中国证券市场尚处于起步阶段的特定历史条件下, 它还能够实现当事人的额外价值目标, 即能够实现安定的目标 2.1 采用仲裁解决证券纠纷的目标之一 : 有利于提高效益 效益原本是经济学上的一个主题 近年来, 随着西方经济学对法学的渗透 融合以及在此基础上经济分析法学的形成, 法律效益越来越受到法学理论界和立 8

10 法界的重视, 以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实 践, 效益逐渐成为评判某一法律制度优劣的基本标准之一 经济分析法学派的理论对于研究以仲裁的方式解决证券纠纷的价值目标同样具有重要的借鉴意义 我们认为, 从效益的角度出发, 与诉讼或行政手段相比较, 采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现 成本最小化 和 效益最大化 的目标 首先, 用仲裁的方式来解决证券纠纷在程序上是正规的程序, 除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外, 仲裁程序还具有灵活性的特点, 只要双方当事人同意, 很多环节可以简化 例如在纽约证券交易仲裁规则中规定 当事人以书面形式放弃开庭审理, 并要求争议事项根据所提交的诉状和文件进行解决 此外, 由于仲裁实行一裁终局制, 不像诉讼那样实行两审制, 有利于当事人之间纠纷的迅速解决 其次, 用仲裁的方式来解决证券纠纷能够产生稳定的实体效益 仲裁裁决与诉讼裁决具有同等的效力, 其实体效益的稳定性是不容置疑的 不仅如此, 由于各方当事人是自愿地将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决, 而裁决对各方当事人均具有约束力 因此, 一般而言, 仲裁裁决的履行率要高于法院判决, 其实体效益的稳定性要优于法院判决 2.2 采用仲裁解决证券纠纷的目标之二 : 有利于确保公平 通过仲裁来达到程序上和实体上的公平, 应该是仲裁解决证券纠纷的另一 个价值目标 由于我国司法制度上的固有的缺陷, 长期以来, 在司法实践中确实存在着 重实体, 轻程序 的现象, 加上现有司法审判机制独立性的不够等因素, 因此, 在处理包括证券纠纷在内的民商事其他纠纷时, 常常会出现法律与道德 权力与道义情理 理智与情感有时并不完全一致, 根据法律规范衡量有时难以作出合情合理裁决的局面 同诉讼相比较, 采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实 体的公平, 这是一种更接近于客观实际的公正 其理由如下 : 9

11 第一, 在程序上, 基于仲裁的本质要求, 仲裁员必须给予双方当事人平等的待遇 司法对仲裁的监督更进一步保障了仲裁程序的过程公正 仲裁程序的过程公正涉及两个方面的内容 : 一是仲裁程序立法赋予当事人充分的程序权利, 使双方当事人的权利具有 静态的平等性 ; 二是仲裁程序以及仲裁员在程序中为当事人创造平等的实际境遇, 即具有 动态的平等性 第二, 在实体上, 追求合理和公平是仲裁的最直接的目的 由于仲裁机构的民间性 专业性和准司法性, 决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据, 以法律为准绳的原则的同时, 强调在不违反法律原则的基础上, 力求摆脱僵化的法律教条, 本着客观 公平 公正的原则, 尽可能地做出更接近客观实际的裁决, 避免出现大的社会震荡和社会系统风险 第三, 由于仲裁员一般均由各行各业的专家组成, 具有丰富的理论知识和实务经验, 诚信办事是仲裁员审理案件纠纷时界定双方权利义务, 填补法律漏洞的重要指导原则, 在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展, 不利于及时进行权利救济问题的现实情况下, 就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员和公共仲裁员能够秉承法律的公平 正义理念, 以诚信的原则理解和运用法律, 及时受理和公正裁决包括证券纠纷在内的各种争端, 以维护当事人的合法权益和保障社会的稳定, 而仲裁机构和仲裁员的相对独立性, 是以诚信的原则来公正办案的有力保证 2.3 采用仲裁解决证券纠纷的目标之三 : 有利于维护安定 探索和构建证券市场低成本 高效率解决纠纷的机制, 目的是为了创造一个健康 有序的证券市场发展环境, 从而更好地为经济建设服务 因此, 其宗旨就是为了实现当事人意思自治与国家法律的统一, 合乎法律与合乎情理的统一, 眼前利益与长远利益的统一 由于证券纠纷具有争议标的大, 社会影响广等特点, 使得证券纠纷的出现必然会引起社会方方面面的关注, 再加上舆论的推波助澜, 更使得当事人不能很好地以平常心来正确对待和处理纠纷 而仲裁自身的特点可以最大限度地避免出现不必要的麻烦 一是由于仲裁具有严格保密的特点, 加上一般以不公开审理为 10

12 原则, 仲裁法律和规则严格规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务, 所以当事人之间的纠纷不会因仲裁活动而泄露, 可以避免不必要的舆论炒作 二是在整个仲裁的过程中可以灵活运用调解机制 仲裁和调解相结合已在世界范围内迅速发展, 世界主要仲裁机构和仲裁规则均允许当事人通过特别约定的方式给予仲裁员以更加灵活的权力, 由仲裁员在同一争议中调解案件并不存在规则上的障碍 尤其是中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则中已明确了仲裁与调解可以有机结合的规定 因此, 有经验的仲裁员往往会通过耐心地说服和劝导, 来结束当事人之间的争议, 以明确的和解协议取代以往纷繁复杂的法律关系, 在当事人之间建立一种合意和全新的合法关系, 实现法律关系的安定 此外, 如纽约证券交易所仲裁规则规定, 如果当事人同意, 依据交易所章程和规则适用于调解的任何事项, 都可在交易所进行调解 而申请金额超出一定的数额的所有仲裁案件中, 可举行最高 4 小时的一次性调解 从众多的仲裁和解案例来看, 其和解的意义远远超出了纯粹的法律和经济的范畴, 它甚至能够合理扩张, 延伸到单纯的仲裁难以企及的人际关系和社会关系领域, 在当事人之间形成更广阔的安定局面 这为解决证券纠纷时既要注意依法维护投资者的权益, 又要注意维护证券市场秩序和社会稳定的目的而言, 具有十分重要的现实意义 3 我国仲裁解决证券纠纷的特点及其基本原则 仲裁是指各方当事人自愿将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决, 该裁决对各方当事人均具有约束力, 能最终解决争议 仲裁同诉讼和行政处理纠纷相比较, 既有许多共性的方面, 但也有其自身独特的特点及其基本原则 3.1 仲裁解决纠纷的特点 作为一种解决合同和财产权益纠纷的民间性审理和裁判制度, 仲裁既不同 于解决同类争议的司法 行政途径, 也不同于当事人自行和解, 它具有以下特点 : 一是自愿性 当事人之间的纠纷, 是否将其提交仲裁 交与谁仲裁 仲裁庭的组 11

13 成人员如何产生 仲裁适用何种程序规则, 都是在当事人自愿的基础上, 由当事人协商确定, 所以仲裁能充分体现当事人意思自治原则 二是专业性 由于仲裁的对象大都是民商事纠纷, 常常涉及复杂的法律和相关专业知识, 所以, 各仲裁机构大都具有分专业的仲裁员名册, 供当事人选定仲裁员, 如我国 仲裁法 规定, 仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册, 又如纽约证券交易仲裁规则中还将仲裁员细分为行业仲裁员和公共仲裁员, 这些规则都是为了使案件当事人在选择仲裁员时更具有针对性 而仲裁员一般都是各行各业的专家, 从而能够保证仲裁的专业权威性 三是灵活性 仲裁的灵活性较大, 在程序上不像诉讼那样严格, 程序灵活, 很多环节可以简化 四是保密性 仲裁一般以不公开审理为原则, 并且各国有关的仲裁法律和规则都规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务, 所以当事人的商业秘密不会因仲裁活动而泄露, 这一点在处理证券纠纷中显得尤为重要 五是快捷性 由于仲裁实行一裁终局制, 不像诉讼那样实行两审制, 有利于当事人之间纠纷的迅速解决 六是独立性 独立性是保证案件处理公正性的前提条件 各国有关仲裁的法律都规定, 仲裁机构独立于行政机关, 仲裁机构之间亦无隶属关系, 仲裁独立进行, 不受任何机关 社会团体和个人的干涉, 甚至仲裁庭审理案件的时候, 也不受仲裁机构的干涉, 显示出最大的独立性 [ 详见附件三 : 纽约证券交易所仲裁规则 (2001 年版本 )] 3.2 仲裁解决纠纷的基本原则 当事人意思自治原则 这一原则通常也被称为当事人自愿原则, 是仲裁法最基本的原则 是否同意仲裁, 仲裁如何进行, 以及是否接受仲裁员的裁判, 均是当事人合意的表现 因此, 当事人的合意在仲裁中具有举足轻重的意义 当事人一方的单方意愿只能驱动该方当事人行事, 对仲裁的整体并不具有实质意义 如果当事人双方共同同意了通过仲裁方式解决争议, 并且同意由第三人裁判并受该裁判约束, 该协议一经达成对双方当事人均有约束力, 任何一方不得反悔 ; 唯有双方共同协议才能推翻以前的协议, 因此, 意思自治原则, 是仲裁的基础 12

14 3.2.2 以事实为依据, 以法律为准绳原则 仲裁法规定, 仲裁应当根据事实 符合法律规定, 公平合理地解决纠纷 事实和法律是这一原则不可分割 不可偏废的两个方面 以事实为根据, 意味着仲裁庭在仲裁的过程中, 必须全面 客观 深入 细致地查明案件当事人的主体资格, 查明案件的全部经过 现状及向仲裁庭提供的证据 ; 以法律为准绳, 意味着仲裁庭在查明事实的基础上, 必须收集 理解与案件有关的法律, 并准确地适用法律, 公平合理地确认当事人的权利义务关系 强调这一原则的特殊意义在于, 它表明仲裁的方式是依法仲裁 独立公正仲裁原则 仲裁法明确规定, 仲裁依法独立进行, 不受行政机关 社会团体和个人的干涉 为了保证这一原则的实施, 仲裁法进一步明确规定, 仲裁委员会独立于行政机关, 与行政机关没有隶属关系, 仲裁委员会之间也没有隶属关系, 这是实现独立仲裁的组织保证 为了保证公正性, 仲裁法和仲裁规则还就仲裁员的资格条件 仲裁员的回避以及仲裁员的责任等作了一系列严格规定, 这是实现独立仲裁的程序保证 一裁终局原则 该原则是世界各国普遍接受的仲裁原则, 裁决作出后, 当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉, 仲裁委员会或者法院不予受理 裁决书自作出之日起发生法律效力, 当事人应当履行裁决, 一方当事人不履行的, 另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行, 受申请的法院应当执行 依照民事诉讼法和仲裁法的有关规定, 我们涉外仲裁机构做出的发生法律效力的仲裁裁决, 当事人请求执行的, 如果被执行人或财产不在中国领域内, 应当由当事人向有管辖权的外国法院申请承认和执行, 中国已加入 承认和执行外国仲裁裁决的公约 ( 简称 纽约公约 ), 当事人可依照 纽约公约 规定直接向其他有关缔约国申请承认和执行涉外仲裁机构做出的裁决 上述这些规定, 同样适用于涉外证券纠纷的仲裁承认和执行 4 证券纠纷仲裁受理的范围 采用仲裁的方式来处理证券纠纷, 是 仲裁法 的题中之意 1994 年 8 月 13

15 3 日颁布的 中华人民共和国仲裁法 第二条规定 : 平等主体的公民, 法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷, 可以仲裁 证券纠纷主要是证券市场上平等主体之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷 进一步说, 就其主体而言, 证券纠纷可以是证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因证券 ( 股票 债券 基金 ) 的发行或交易引起的争议, 也可以是证券经营机构以及证券交易所与证券发行人或投资者之间因证券 ( 股票 债券 基金 ) 的发行或交易引起的争议, 还可以是证券经营机构以及证券交易所与上市公司或投资者之间因证券 ( 股票 债券 基金 ) 的发行或交易引起的非合同争议 因此, 在证券上发生的同证券市场有关的合同纠纷和其他财产权益纠纷均可以采用仲裁的方式来处理和解决 证券纠纷是否属于仲裁受理的范围, 主要是看当事人之间是否达成仲裁协议 仲裁法 第四条规定 : 当事人采用仲裁方式解决纠纷, 应当双方自愿, 达成仲裁协议 没有仲裁协议, 一方申请仲裁的, 仲裁委员会不予受理 所谓仲裁协议, 是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生的或者业已发生的争议交付仲裁的协议 仲裁协议一般都采用书面形式, 仲裁协议具有法律约束力 它既是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据, 又是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据 换言之, 如果当事人间不存在仲裁协议或者仲裁协议无效, 则任何一方当事人都不能强迫对方进行仲裁, 仲裁机构或仲裁庭也不得进行仲裁, 做出裁决 因此, 学者们把仲裁协议比作是商事仲裁的基石 业内人士普遍关注的证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷能否进行仲裁的问题, 我们认为其关键是看争议双方之间是否存在有效的书面仲裁协议 一般而言, 书面仲裁协议主要有两种类型, 一种是在争议发生前, 订立把将来的争议, 即把以后可能发生的争议提交仲裁的协议 这种协议通常是在双方当事人订立其合同时, 以仲裁条款的形式订立在主合同中, 成为该合同的一部分 ; 第二种类型就是在争议发生后, 为把现在的争议, 即已发生的争议提交仲裁而订立的协议 这类协议被称作提交仲裁协议书, 是一种专门性的单独订立的协议书 就证券纠纷的仲裁而言, 既可以是确认之诉, 也可以是赔偿之诉 ; 既可以是违约之 14

16 诉, 也可以是侵权之诉 对于仲裁的受理和管辖的范围来说, 只要当事人之间存在有效的书面仲裁协议或仲裁条款, 就可以仲裁 简言之, 即使争议双方事先没有合同或没有签订仲裁协议, 但如果当事人之间因证券民事侵权争议发生之后达成仲裁协议书, 争议的各方仍可按照事后订立的仲裁协议书进行仲裁 具体来说, 证券纠纷仲裁受理的范围如下 : 股份公司募集设立中发起人与各中介机构, 包括会计师事务所 资产评估 机构和律师事务所之间的纠纷以及认股人与发起人之间的纠纷 ; 股票上网定价发行时主承销商与发行股票的公司和投资者之间出现的纠纷 以及承销商之间所出现的纠纷 ; 公司债券发行过程中发行公司与各中介机构, 包括会计师事务所 资产评 估机构和律师事务所之间的纠纷以及发行公司与债券购买人和承销商之间出现 的纠纷 ; 公司债券发行过程中所涉及的担保协议, 包括人的担保和物的担保协议在 执行中出现的纠纷 ; 公司债券回购中出现的发行公司与债券持有人之间的纠纷 ; 纷 ; 可转换公司债券在转换股份过程中出现的发行公司与债券持有人之间的纠 基金在设立过程中基金发起人与中介机构和承销商之间出现的纠纷 ; 基金在发行过程中主承销商与基金和投资者之间出现的纠纷以及承销商之 间所出现的纠纷 ; 开放式基金在申购 赎回过程中基金与申购人或赎回人之间, 开放式基金 在公开上市交易过程中各方当事人之间出现的纠纷 ; 15

17 证券代销中发行人与证券公司之间的代理纠纷 ; 证券包销中发行人与证券 公司之间的买卖纠纷 ; 承销团各承销商之间的纠纷 ; 上市公司与证券交易所之间的纠纷 ; 投资者和证券公司之间的证券委托合同纠纷 ; 证券公司与证券交易所的清算机构或证券登记结算机构在证券和资金的清 算中, 投资人与证券公司在证券和资金的交收中所出现的纠纷 ; 上市公司要约收购中收购方与目标公司及其股东之间出现的任何纠纷 ; 协 议收购中收购方与目标公司的股票持有人之间出现的任何纠纷 ; 证券业协会会员之间 会员与客户之间 证券业协会与会员之间的纠纷等 ; 证券纠纷的仲裁受理的范围也有一定的限制, 如依据 仲裁法 第三条的规 定, 依法应当由行政机关处理的行政争议, 如证交所与证监会或各地证券公司与 证监办的纠纷不能列为仲裁的受理范围 5 用仲裁解决证券纠纷的协议安排 仲裁是各方当事人通过合意自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争 议, 交给他们选定的私人第三者居中裁判并且其裁判具有最终解决争议的法律效 力的一种争议的解决方式 仲裁以当事人的自愿为基础, 仲裁协议的订立亦是以当事人的自愿为前提 意思自治的原则, 是仲裁的基础, 是否同意仲裁, 仲裁如何进行, 以及是否接受仲裁员的裁判, 均是当事人合意的表现 因此, 就采用仲裁解决证券纠纷的大原则而言, 当事人的合意在仲裁解决证券纠纷中具有举足轻重的意义 当事人一方的单方意愿只能驱动该方当事人行事, 对仲裁的整体并不具有意义 只有当事人各方共同同意了通过仲裁方式解决争议, 并且由第三人裁判并受该裁判约束, 该 16

18 仲裁协议一经达成, 对各方当事人均有约束力, 任何一方不得反悔 ; 惟有双方共 同协议才能推翻以前的协议 仲裁以当事人的自愿为基础, 这是仲裁的性质所决定的 问题在于, 在新兴的证券市场上, 市场主体对于采用仲裁来解决证券纠纷这一有效的方式并不熟悉, 在此背景下, 采用适当指引的方式是必要的 所谓指引, 首先要大力宣传和推广仲裁这一被国际上广泛采用解决争议的有效方式, 让证券市场的主体了解和熟悉除了通过诉讼或行政的方式来解决证券纠纷外, 采用仲裁的方式来解决证券纠纷是另一种独立 公正 快速 高效的方式 其次, 证券市场的主管部门要在其管辖范围内对证券经营机构 证券交易所等订立合同作适当的推荐和规范 例如,1994 年 10 月 11 日中国证券会以 ( 证券发字 [1994]199 号文 ) 发布了 关于证券争议仲裁协议问题的通知, 该通知针对中国证券管辖范围内的证券经营机构和证券交易所因股票发行或者交易引起的争议应采取仲裁方式解决所做出的规定 这种推荐和指引曾在一定时期和一定范围内起到了积极的作用 例如, 三资企业和国际贸易合同争议之所以极大多数均选择仲裁的方式来处理, 主要是在相应的法律法规和规范文件中有较为详细的规范和指引, 起到了积极的作用 我们认为, 在新的形势下, 此项工作应当进一步规范和细化 第三, 证券市场主体在订立合同, 尤其是在采用标准格式合同时对合同各方主体之间在选择争议解决的方式时应有选择性的示范条款, 例如在订立合同中明确, 如本合同争议发生时, 可选择在当地人民法院解决或者在仲裁委员会解决 对于当事人选择通过仲裁解决证券纠纷的, 我们建议使用如下示范仲裁条款 : 凡是与合同的解释与执行有关的任何纠纷应提交 仲裁委员会, 按照该仲裁委员会的仲裁规则和证券仲裁示范规则进行仲裁, 该仲裁具有终局性, 对双方当事人均具有约束力 我们认为, 在指引证券市场主体采用仲裁处理证券纠纷上多做一些宣传推广和普及, 同时在指引 推荐和示范上作一些推动和规范是必要的, 也是可行的 我们建议, 在如下合同 协议和相关文件中, 对于争议解决的方式, 可采 用选择性的示范条款 : 1 股份公司募集设立中发起人与各中介机构, 包括会计师事务所 资产评 17

19 估机构和律师事务所之间签订的服务协议以及认股人与发起人之间以认股书表 现形式的股票购买协议 ; 2 股票上网定价发行时主承销商与发行股票的公司之间签订的承销协议 ; 投资者在上网申购期内在证券公司营业部填写的委托单 ; 3 公司债券发行过程中发行公司与各中介机构, 包括会计师事务所 资产 评估机构和律师事务所之间签订的服务协议 ; 发行公司与承销商之间签订的承销 协议 ; 确定发行公司与债券持有人借贷关系的公司债券 ; 协议 ; 4 公司债券发行过程中所涉及的担保协议, 如, 人的担保协议和物的担保 5 公司发行可转换公司债券协议 ; 6 基金在设立过程中基金发起人与中介机构和承销商之间签订的服务协议 和承销协议 ; 7 基金在发行过程中主承销商与基金之间签订的承销协议 ; 8 确定基金与投资者相互关系的基金券协议 ; 9 证券代销中发行人与证券公司之间的代理合同 ; 证券包销中发行人与证 券公司之间的买卖合同 ; 承销团各承销商之间分承销合同 ; 10 上市公司与证券交易所之间签订证券上市合同 ; 11 投资者和证券公司之间的证券委托买卖合同 ; 12 确定证券公司与证券交易所权利和义务关系的证券交易所章程 13 上市公司要约收购协议和协议收购协议 ; 18

20 14 证券业协会章程 在上述协议中规定示范仲裁条款, 有助于当事人在订立合同时根据自己的实践情况作出选择 从美国的证券仲裁实践看, 美国证券交易委员会的一项调查显示, 在接受调查的 65 家证券机构中,89% 的保证金客户委托合同附有仲裁条款, 他们认为, 由于在客户委托证券商进行有价证券交易的过程中, 因为保证金及期权账户的资金风险更大, 故此证券业界较倾向于使用证券仲裁的方式 西方国家在证券仲裁中的成熟经验值得我们学习和借鉴 6 证券纠纷仲裁机构的选择 根据 仲裁法 以及证券仲裁的实践, 我们认为, 一般而言, 凡是依据 仲裁法 设立的仲裁会员会都可以承担证券仲裁工作 但鉴于证券纠纷仲裁的复杂性和社会影响程度, 在推进证券仲裁的过程中, 由国家有关部门和证券业有关机构采取试点和推荐的方式来选择有关仲裁委员会主要承担证券仲裁工作, 是必要和可行的 我们建议, 在选择和推荐证券纠纷仲裁机构方面, 有四种方案可供选择 : 6.1 一是选择一些中心城市的仲裁委员会进行证券仲裁的试点工作 仲裁法 第十条规定: 仲裁委员会可以在直辖市和省 自治区人民政府所在地的市设立, 也可以根据需要在其他设区的市设立, 不按行政区划层层设立 根据 仲裁法 的上述规定, 目前我国在 设区的市设立 的仲裁委员会共有 166 家, 分布在全国 29 个省 自治区和直辖市内 如果由各地的仲裁委员会承担证券纠纷仲裁的工作, 有利的方面是方便争议主体, 并为证券纠纷仲裁提供了有效的网络 而不利的方面是, 各地仲裁委员会缺乏处理证券纠纷仲裁的经验 尚不能提供足够数量的精通证券业务的专业仲裁员以及在处理争议过程中可能存在的地方保护主义的干扰等问题 考虑到各地仲裁委员会的现状, 我们认为, 在现阶段仍应选择条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会, 如北京 上海 深圳 19

21 等仲裁委员会以及中国国际贸易仲裁委员会进一步试点, 在条件成熟时逐步加以推广 我们认为, 这一方案比较稳妥且易操作 :(1) 这些试点单位具有设立较早 专业人员相对集中 仲裁经验丰富 机构设置完备等优势 (2) 这些试点单位的分布较为合理, 方便当事人的仲裁活动 6.2 二是推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构 中国国际经济贸易仲裁委员会 ( 又名中国国际商会仲裁院 ) 是以仲裁的方式, 独立 公正地解决产生于国际, 涉外或国内的契约非契涉性的经济贸易争议的常设国际商事仲裁机构 从 1993 年起, 大陆与香港订立的关于采用仲裁作为解决 H 股股东为一方当事人的争议的协议中, 该会被指定为大陆方的仲裁机构 1994 年 8 月 26 日, 国务院证券委员会颁布了证委发 [1994]20 号 关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知 中, 指定该会为证券争议的机构 随后, 该会制定了 证券仲裁员名册, 聘请了 62 名证券专业人士为仲裁员, 负责审理证券争议 近年来, 该会受理并审结了数十起涉及股票争议和国债回购等争议的案件, 积累了解决证券争议的经验 我们认为, 这一方案的可取之处在于中国国际经济贸易仲裁委员会的历史悠久 经验丰富 国际国内富有盛誉 但不足之处在于, 当事人仲裁活动有路途距离和成本相对较高的问题 6.3 三是由上海 深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部, 负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁 按照美国等证券市场的经验和作法, 由证券交易所设立证券仲裁部, 来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁 这种仲裁模式属于行业内部仲裁, 可以在会员的章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款 该机构的仲裁裁决由证券交易所依照章程中所规定的内部约束机制来督促执行 这种仲裁模式有国际上的经验可循, 可以为今后 仲裁法 的修改积累经验 需要指出的是, 这一方案的不足之处在于行业内部的仲裁尚裁决缺乏法律上的强制执行力 20

22 6.4 四是由方案一中试点的仲裁委员会与中国证券业协会及其相关分会合作进行证券仲裁工作 这些试点仲裁委员会都有比较完善的组织机构和丰富的仲裁经验 中国证券业协会有其会员网络和强大的证券专业人才库, 同时, 由于协会对会员有一定的约束职能, 有助于敦促会员自觉履行仲裁裁决 这种合作的方式是, 由仲裁委员会提供组织机构和仲裁规则 ; 由中国证券业协会向其会员单位提供指引, 制定并推荐可选择的格式合同, 指导其会员选择适用 同时, 向仲裁委员会推荐证券仲裁员 这种专业和行业的有机结合, 不仅可以推进证券仲裁事业的发展, 而且可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率 因此, 我们认为方案四应当成为证券纠纷仲裁机构选择的首推方案 ; 而方 案三所推荐的行业内部仲裁, 可以成为机构仲裁的有益补充 7 处理证券纠纷对仲裁规则的特殊要求 我国的证券市场具有投机性强, 变化大, 风险高的特点 虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷, 具有民商事纠纷的一般特性, 但证券纠纷因证券市场固有的特性使其具有自身的特殊性, 主要表现为 : 一是争议目标的较大 ; 二是社会影响面广 ; 三是案件疑难复杂 ; 四是专业性较强 由于证券市场的特点和证券纠纷的特殊性, 因此, 处理证券纠纷对仲裁规则提出了特殊的要求 对仲裁规则的特殊性安排 针对证券争议仲裁的特殊性, 结合国际仲裁实践, 我们建议应由国务院法制办牵头, 会同中国证券业协会 中国国际经济贸易仲裁委员会 上海 深圳证券交易所等相关部门的专家学者, 组织制定符合证券争议行业性强, 技术性高, 时间要求短等证券特点的全国性的 证券仲裁示范规则, 通过制度创新的方式, 用证券仲裁示范规则, 来指导证券仲裁实践 题 : 我们认为, 制定 证券仲裁示范规则 应着重注意解决以下几个方面的问 21

23 1 证券仲裁示范规则 要进一步明确证券仲裁受理的范围 主要包括两个部分 :(1) 证券仲裁涉及的证券种类, 如股票 债券 基金等 ;(2) 证券仲裁适用争议的内容, 如证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因证券的发行或交易引起的争议, 证券经营机构以及证券交易所与上市公司或投资者之间因证券的发行或交易引起的争议等, 而这些争议的内容应当明确和细化 同时, 还应当明确规范那些内容不属于证券仲裁的范围, 如涉及证券刑事的案件, 涉及行政机关 ( 如中国证监会 ) 与自然人或法人间因行政管理所产生的争议, 涉及人身权的争议等不可交付仲裁 2 证券仲裁示范规则 应规定证券仲裁实行证券仲裁员名册制, 进一步提高证券仲裁员的公信度和专业性 目前无论是中国国际经济贸易仲裁委员会, 还是各地方仲裁委员会, 都使用本会统一的仲裁员名册, 仲裁员由仲裁委员会从对法律 经济贸易 科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任 但由于证券仲裁具有行业性和技术性强的特点, 因此, 有必要在仲裁处理证券纠纷中实行证券仲裁员名册制, 因为, 一方面证券仲裁员具备证券的专业知识, 熟悉证券交易的特殊习惯, 又了解特殊的契约术语, 容易取得证券纠纷当事人的信赖 ; 另一方面由于我国在立法和司法过程中存在滞后于证券市场发展, 不利于及时进行权利救济的现实情况, 采取证券仲裁员名册制度, 由专业仲裁员来处理证券纠纷是非常有必要的 3 证券仲裁示范规则 要严格规定证券仲裁员实行披露制度 规则应强调证券仲裁员不代表任何一方当事人, 他们在处理争议的全过程中应当始终平等地对待双方当事人 ; 证券仲裁员本人认为与案件有利害关系的或其他关系而有可能影响案件公正审理的, 应当向仲裁委员会披露与当事人的关系的情况并自动请求回避 证券仲裁员在仲裁程序的任何阶段, 都有义务披露与本案件有任何关系的潜在的冲突, 仲裁委员会有权在了解上述事实情况后, 随时撤换该仲裁员, 如没有将其撤换, 仲裁委员会应将其所披露的任何情况通知当事人, 当事人也有权请求该仲裁员回避, 证券仲裁员应当勤勉审填地履行职责 4 证券仲裁示范规则 可以规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要完全 22

24 遵从证据法定规则 由于仲裁机构的民间性 专业性和准司法性, 决定了仲裁过程中必须坚持以事实为依据, 以法律为准绳的原则, 同时应当强调在不违反法律原则的基础上, 力求摆脱僵化的法律教条, 仲裁庭在处理特殊案件时不一定要完全遵从证据法定规则 因为追求合理和公平是仲裁的最直接的目的 仲裁可对提供的证据的关联性和实质性作出判定, 并灵活地运用举证责任倒置等原则, 尽可能地作出更接近客观实际的公平 公正和合理的裁决 5 证券仲裁示范规则 应当强调在整个仲裁过程中可以灵活运用调解机制 仲裁和调解相结合解决争议是中国仲裁的一大特色, 并在世界范围内迅速发展, 目前世界主要仲裁机构的仲裁规则均允许当事人通过特别约定的方式给予仲裁员以更加灵活的权力, 由仲裁员在同一争议中调解案件并不存在规则上的障碍 我们在制定 证券仲裁示范规则 时应当赋予证券仲裁员在此方面有更多的灵活性, 如争议标的超过一定数额的所有仲裁案中, 可专门规定一定时间量的调解, 尽可能地提高证券仲裁的和解率, 因为证券纠纷的社会影响面比较广泛, 不仅涉及到当事人间巨大的经济利益, 而且关系社会上众多收投者的切身利益 通过仲裁和调解相结合来解决证券争议, 其意义远远超过纯粹的法律和经济范畴, 能在当事人之间形成更广阔的安定局面, 这是采用仲裁的方式解决证券纠纷的一大特点 6 证券仲裁示范规则 应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定 (1) 由于证券纠纷的争议标的较大, 当事人之间的磋商未果后不得已而进行仲裁, 可以说是代价巨大, 在此情况下, 仲裁委员会在受理案件的收费上, 应当采取灵活的收费方式, 例如, 可以适当降低收费标准, 或者采取分阶段收费的方式, 以减少当事人的负担 (2) 快速结案是 证券仲裁示范规则 中必须强调的方面, 由于证券纠纷的特殊性, 要求仲裁庭在审理案件的过程中, 尽可能地缩短办案的时间, 我们认为, 一般的证券纠纷案件应当在 3 个月内结案, 重大疑难案件最迟不应超过 6 个月结案, 低成本和高效率应该成为采用仲裁的方式解决证券纠纷的又一大特点 ( 详见附件二 : 中国证券业协会证券纠纷仲裁示范规则 ) 23

25 8 美国证券纠纷仲裁制度对我国的启示 美国是证券市场最发达的国家, 它的很多制度, 包括美国证券纠纷仲裁制度 值得我们借鉴 通过研究美国的证券纠纷仲裁制度, 我们有以下几点体会 : 8.1 我国证券纠纷仲裁受理的范围 我国证券纠纷仲裁受理的证券种类应包括我国 证券法 所规 定的所有证券 依据美国纽约证券交易所 1817 年公司章程, 可交付仲裁的证券仅为股票, 但后来的判例法, 使得证券仲裁受理的范围适用于证券法上规定的各种证券 据 1933 年 证券法 第二 ( 一 ) 条, 证券法上规定的证券, 包括任何票据 股票 库存股票 债券 公司信用债券 债券凭证 盈利分享协议下的权益证书或参与证书 以证券出质的信托证书 公司组建前的认股证书 可转让股票 投资契约 投票委托书 证券提存证书, 石油, 天燃气或其他小额利息滚存权等 我国证券纠纷仲裁受理的证券种类应包括我国 证券法 所规定的所有证 券, 具体有股票 公司债券和基金 我国证券仲裁受理的争议应以列举和概括两种方式加以明确 规定 美国证券仲裁纠纷的种类主要有下列几种 : (1) 投资人与经纪交易商之间的委托合同纠纷, 包括投资人指责证券商利 用投资人的现金账户进行过度频繁买卖, 以赚取佣金, 证券商未经投资人授权而 进行交易等情况 投资人与经纪交易商之间, 因买卖证券的佣金所发生的争议 (2) 投资人与证券投资顾问公司间因投资顾问行为所发生的争议 证券 24

26 商对投资作出不当的投资劝诱 证券商作出的劝诱含有不实陈述或重大遗漏 ; 证 券商处理客户委托时未尽一般合理的注意义务等情况 (3) 投资人与证券金融企业之间, 因融资 融券行为所发生的争议 (4) 经纪交易商相互之间的纠纷 包括不同证券商在证券承销 证券配 售中所发生的事实上或法律上的争议 (5) 证券发行人与承销商之间, 因承销合同所发生的争议 (6) 经纪交易商与证券交易所之间的纠纷, 包括证券商与证券交易所之 间, 因使用有价证券集中交易市场契约所发生的争议, 如证券结算 托管 证券 商租用交易大堂席位等方面的合同争议 我国证券仲裁受理的争议种类应借鉴美国的作法, 以列举和概括两种方式 加以明确规定 如何规定? 我们将在后文方案设计部分中加以详细说明 8.2 由中国证券业协会制定标准仲裁合同条款, 提供给其会员和 投资者选择使用 证券仲裁协议的形式有仲裁条款和仲裁协议两种形式, 前者是在纠纷发生 前, 由证券经纪商与客户签订的, 包括在委托合同中, 后者是在纠纷发生后, 由 双方当事人签订的独立仲裁协议 由于仲裁条款包含在委托合同之中, 而且, 大多数委托合同为证券经纪公司所制定的标准格式合同的内容, 因此, 在美国, 投资者担心仲裁受证券业者的操纵和控制, 导致不公正的裁判, 曾多次引起人们对仲裁条款的约束力及其可执行性提出质疑 然而, 这种观点目前已不再有市场了 首先, 美国的立法与判例都强烈支持仲裁, 其次, 政府也公开表示证券业自律组织所主持的证券仲裁机构是公正无私的, 第三, 许多法院判例认为证券仲裁协议在法律上并非不合理, 证券交易中的标准格式合同内的仲裁条款, 不再被法院认为是违反公共政策的 目 25

27 前, 凡在诉讼中主张此种仲裁协议无效的人, 应负举证责任 可见, 美国法院已承认实质上的强制仲裁, 认为它可以保护公众投资人 因此, 在美国的证券仲裁实践中, 期权客户委托合同 保证金客户委托合同和现金客户委托合同一般规定有标准仲裁条款, 而这些期权客户委托合同 保证金客户委托合同和现金客户委托合同一般是证券公司自己制作的标准格式委托合同 美国证券交易委员会在 1987 年曾对这些合同使用标准仲裁条款的情况进行过调查 调查显示, 在接受调查的 65 家证券公司之中,89% 的保证金客户委托合同附有仲裁条款,83% 的期权客户委托合同附有仲裁条款, 但在现金客户委托合同中附有仲裁条款的只有 40%, 由于在客户委托证券商进行有价证券交易的过程中, 保证金及期权账户的资金风险较大, 因此, 证券业界较倾向于使用证券仲裁 美国的这些做法值得我们借鉴 我国证券监管部门 中国证券业协会和上 海 深圳证券交易所可借鉴美国的做法, 推荐 引导证券公司 上市公司和投资 者使用标准仲裁合同条款, 供当事人选择使用 8.3 为了避免垄断, 我国证券仲裁机构可进行多元化设计 为了打破自律组织垄断证券仲裁业务, 为了提高证券仲裁公正的形象, 证券业仲裁联席会议接纳美国仲裁协会 (AAA) 参与证券仲裁业务 美国仲裁协会 (AAA) 是一个不以盈利为目的的组织, 它在全美国提供范围广泛的解决争议服务 美国仲裁协会 (AAA) 与自律组织仲裁机构不同, 它不受美国证监会的监管 在仲裁协议中增加美国仲裁协会为仲裁机构是 1987 年 9 月 10 日美国证监会向证券业仲裁协会提出的建议之一 应美国证监会 (SEC) 和美国证券业仲裁协会的要求, 证券业协会 (SICA) 要求其成员 综合证券公司在其与客户的争端前仲裁协议中将美国仲裁协会 (AAA) 作为一个替代的仲裁机构, 并且, 证券业协会制定的标准客户合同也包括美国仲裁协会 美国仲裁协会开展证券仲裁业务, 会给自律组织带来积极的竞争 在自律组织仲裁机构案件积压过多的情形下, 美国仲裁协会还可起到安全阀的作用 而且, 美国仲裁协会参与证券仲裁, 有助于提高证券仲裁公正的形象 从公众投资者的观点看, 选择美国仲裁协会仲裁其纠纷 26

28 也是其一项不可剥夺的权利 因而, 美国证券仲裁机构的设置趋于多元化 : 既有美国仲裁协会, 也有各种证券业自律组织资助的证券仲裁机构, 包括全美证券交易商协会 纽约证券交易所 美国证券交易所 地方证券规则制订会 太平洋证券交易所 中西部证券交易所 波士顿证券交易所 芝加哥期权交易所 辛辛纳提证券交易所, 及费城证券交易所 我国在机构的设置方面可借鉴美国的做法, 我国证券仲裁机构可进行多元 化设计, 以便各机构开展公平竞争, 避免某家机构垄断证券仲裁业务, 提高证券 仲裁公正的形象 8.4 证券纠纷仲裁规则的设计应反映证券业的特殊性 我国证券纠纷仲裁庭应由公共仲裁员和证券业内仲裁员 组成, 但公共仲裁员应为多数, 并对公共仲裁员和证券业内仲裁员作 出界定 证券仲裁员须具备证券业的专门知识, 从而取得证券交易纠纷当事人双方的信赖 证券交易既包括了特殊的交易习惯, 又有特殊的契约术语, 当事人对证券交易公平合理期待如何, 并非一般普通市民可知, 因此, 证券仲裁非该行业专家不能胜任, 在许多国家和地区已成为实践的通例 以全美证券交易商协会为例, 该会的证券仲裁员分为公众仲裁员与非公众仲裁员, 后者即是证券业内人士 在美国证券仲裁中, 虽然强调证券业专家的作用, 但制度上对其依赖有所约束, 以上述的全美证券交易商协会为例, 该会使用了非公众仲裁员, 但在选任证券仲裁员的办法上, 该会采取了一种名为 名单选择法 依照此法, 仲裁机构为仲裁申请人及被申请人双方同时提供两份仲裁员名册, 一份为公众仲裁员名册, 另一份为非公众仲裁员名册, 仲裁机构要求当事人双方在选择合议仲裁庭的成员时, 应注意公众仲裁员的人数需占多数, 换言之, 在 3 人的合议仲裁庭中, 其中 2 名仲裁员应是公众仲裁员,1 名为非公众仲裁员, 由此而产生稀释专家仲裁员影响 27

29 的作用 如果实行独任仲裁员仲裁, 该仲裁员一般为公共仲裁员, 除非当事人有不同 的要求 至于什么是证券业内仲裁员, 全美证券交易商协会则规定, 凡具有下列任 何一种身份的仲裁员, 都会被视为是证券业内仲裁员 : (1) 与证券业自律组织的会员 经纪交易商 政府发行的证券经纪或交 易商 地方的证券交易商或注册投资顾问存有任何关联的人士 ; (2) 在过去 5 年内与前述种类人士存有任何关联者 ; (3) 在业界退休人士 ; (4) 律师 会计师或其他专业人士, 曾于 2 年内耗用其 20% 以上的工作时 间, 为其证券业客户提供服务者 统一仲裁法典 第 8 条也做了如下规定 : (1) 经纪人 注册投资顾问和证券业的退休人员 ; (2) 在过去三年中就业于证券界的人员 ; (3) 专业人员, 即那些把自己 20% 或更多的工作精力用于证券业客户的律 师或会计师 ; (4) 证券业人员的配偶 ; (5) 依据商品交易法注册的个人, 作为注册期货协会成员的个人, 作为 任何商品交易会员的个人或是与这些人有关联的个人 上述人士之外的仲裁员被认为是公共仲裁员 28

30 8.4.2 要求仲裁员进行严格披露 统一仲裁法典 第 11 条要求仲裁员将那些可能阻碍其作出客观 公正裁决的事实情况披露给仲裁主任 如有上述事实情况, 该主任有权在第一次庭审开始前撤换该仲裁员, 如没有将其撤换, 仲裁主任应将其所披露的任何情况通知当事人 统一仲裁法典 第 11 条还规定, 仲裁员在仲裁程序的任何阶段, 都有义务披露任何潜在的利益冲突 该规定与 商业纠纷仲裁员的道德法典 准则二相符 为了便于实施, 每当仲裁员被指派一个仲裁案件时, 都会给仲裁员一本 仲裁员道德法典, 另外, 也会给仲裁员一本证券业仲裁协会编制的仲裁员手册, 旨在告之他们的职责和责任 我国也应严格要求仲裁员进行披露, 以保证仲裁的公正性和独立性 仲裁员不一定完全遵从证据法定规则 在实践中, 证券仲裁的证据可以超出民事诉讼法承认的证据种类范围, 例如美国仲裁协会和全美证券交易商协会的证券仲裁规则, 就规定了仲裁庭可对提供的证据的关联性和实质性作出判定, 不一定完全遵从证据法定规则, 仲裁庭甚至可以接纳传闻证据 凡此种种, 可资我们借鉴 证券仲裁可依双方当事人合意进行调解, 调解员和证券仲 裁员不得相互兼任 英美法上的证券仲裁, 根据全美证券交易商协会于 1995 年 8 月修订的仲裁规则, 亦得在证券仲裁过程中, 依双方合意进行调解, 但仲裁程序不会因而停止或延后, 除非当事人双方就仲裁程序的延后达成合意, 易言之, 美国证券仲裁不因调解程序的开展而中止, 由此, 调解员也就不能由证券仲裁员兼任, 当事人必 29

31 须另行在调解员名册中选任, 由此可解释为证券仲裁员不能享有调解权 如果调 解不成, 在其后恢复进行的证券仲裁程序中, 调解员也不能代表仲裁当事人任何 一方, 此为英美法上的证券仲裁权与调解权重合否定说 我国仲裁实践中有仲裁和调解相结合的传统, 可以进一步保持 仲裁员在证券仲裁中可作出惩罚性损害赔偿的裁决 证券仲裁中惩罚性损害赔偿的裁决, 美国在判例中, 法院认为仲裁条款约定依照全美证券交易商协会的规则进行仲裁, 由于美国联邦及州仲裁法均未就仲裁员可给予的救济或补救作出明确的否定, 证券业自律组织的仲裁规则也未明示禁止仲裁员作出惩罚性损害赔偿裁决, 因此, 法院认为证券仲裁员根据全美证券交易商协会的仲裁规则, 在该仲裁申请的裁决中给予惩罚性损害赔偿, 是可以允许的 美国证券及交易所委员会已同意修改证券仲裁机构的仲裁规则, 允许仲裁员作出惩罚性损害赔偿裁决 该条新仲裁规则对惩罚性损害赔偿定出最高限额, 为补偿性损害赔偿的两倍, 或者 75 万美元, 以金额较低者为准, 这条仲裁规则在 1996 年 11 月, 由全美证券交易商协会规则会议向理事会推荐并获得通过, 随即向美国证券交易委员会申请审核及批准 实践中部分证券仲裁员开始根据其经委任取得的证券仲裁权, 对当事人一 方给予高额的惩罚性损害赔偿裁决 在一项由美国 Deloitte Haskins& Sell 公 司进行的调查显示, 证券投资客户使用仲裁可以比使用诉讼获得更多赔偿 我国在仲裁申请的裁决中给予惩罚性损害赔偿, 也应是可以允许的 应提高我国证券仲裁的程序效率 因为证券交易纠纷的存续, 将使涉及纠纷的资金处于停滞状态, 旷日持久, 争议双方当事人均要为此支付额外的机会成本 争议早日解决, 资金则可早日流 30

32 向回报率最大化的投资渠道 另外, 亦考虑到证券交易的电脑纪录灭失比较容易, 当事人要收集有关证据, 必须从速, 故此也有提高仲裁效率的必要 美国 Deloitte Haskins& Sell 公司的调查显示, 美国证券仲裁达致裁决的平均天数为 168 天 我国也应借鉴美国的经验, 提高我国证券仲裁的程序效率 证券商不履行仲裁裁决, 应受到处分 凡证券商拒不履行仲裁裁决, 除会受到对方当事人向法院要求强制执行之外, 还会受到证券业自律组织的处分 如, 纽约证券交易所仲裁规则明确规定, 不履行证券仲裁裁决的交易所会员, 将要出席纽约证券交易所的纪律聆讯, 最严重的后果为撤销会员资格 此属于行业内部处分, 基本上仍属私法领域 我国证券交易所章程也该明确规定, 对不履行证券仲裁裁决的交易所会员, 将要出席证券交易所的纪律聆讯, 最严重的后果为撤销会员资格 当事人有请求对拒不履行裁决的证券商作出处罚的权利 当事人一方在对方不履行证券仲裁裁决时, 可请求证券主管部门作出行政处分, 或者请求证券市场作出行业处罚 美国的证券仲裁实践中, 如果证券商拒不履行仲裁裁决时, 证券业自律组织可给予证券商行业处分 美国的此项处罚请求权往往与申请强制执行权存在竞合 美国一般公众客户可以无需向法院请求确认裁决, 直接在超过法定的履行时效, 一般为裁决作出 30 天之后, 请求对拒不履行的证券商作出处罚 值得强调的是, 处罚请求权只是由公众投资人单独享有, 相反, 如果拒不 履行仲裁裁决的是公众投资人一方, 则证券商不能依据证券仲裁请求权, 要求行 政当局给予处罚, 而只有请求法院强制执行 由此可见, 处罚请求权实质上体现了证券法上保障小投资者利益的立法精 神, 是证券仲裁请求权由当事人双方享有的例外 此种权利, 至今没有被我国立 31

33 法承认, 应有借鉴的必要 应设计特殊的证券仲裁规则, 使得证券仲裁的程序交易成 本远比诉讼成本低 在节省使用法律程序的成本方面, 美国 Deloitte Haskins& Sell 公司对于纽约证券交易所的调查显示, 在 1987 年 10 月 1 日至 1988 年 6 月 30 日之间, 使用证券仲裁的平均法律成本比诉讼要低 美元 在节省费用中, 主要在于免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项开支 以一家证券商为例, 参与证券仲裁的平均开支为 8000 美元, 使用诉讼则需花费 美元 另一项优点为通过使用证券仲裁而节省的直接成本, 是当事人获得裁决或判决的时间 同一项调查显示,1988 年证券诉讼案件在法院审理的时间平均为 599 天, 而在各个证券仲裁机构的仲裁时间, 平均仅为 168 天 诉讼时间较长, 主要是用于发现证据, 当事人双方要按一定的程序提起主张或其他动议, 以及需协调法官出庭的时间, 证券仲裁较少注重程序的限制, 因而可以节省不少时间 证券仲裁也可以降低当事人可能支付的间接成本 上述调查发现, 公众投资人自仲裁所获得的赔偿额, 为他们所主张的 20%, 远远优于通过诉讼而获得的赔偿, 只占其所主张的 2.6% 另一方面, 一项研究结果显示,1990 年在各个证券业自律组织的仲裁机构所作成的裁决共有 2279 项, 其中 58%, 即 1325 项含有向公众投资人赔偿的内容 仲裁申请索赔金额在 10 万美元以下的仲裁申请, 赔偿率为 58.8%, 在美国仲裁协会处理的仲裁申请中, 有 57.6% 达成赔偿的裁决 鉴 证券仲裁的程序交易成本远远低于诉讼, 值得我国证券仲裁程序设计时借 展 我国证券监督管理委员会也应积极推动证券仲裁业的发 美国证券交易委员会对证券仲裁持鼓励态度, 并积极采取措施, 推动证券 32

34 仲裁业的发展 首先, 该委员会在 1935 年建议, 交易所应当鼓励其会员向客户提供一份格式化的证券仲裁协议 但在另一方面, 证交会又要求证券业自律组织的章程规定, 公众投资人即使没有签订仲裁协议, 也可依照规则要求证券业自律组织的会员机构进行仲裁 在证交会的监督之下, 各个证券业自律组织已着手修正其仲裁规则, 例如 1979 年, 美国证交会建议发展一项统一制度, 以解决争议金额较少的证券纠纷 其结果导致证券业仲裁联席会议的形成, 及 统一仲裁规则 的公布 我国证券监督管理委员会也应积极推动证券仲裁业的发展 应发挥中国证券业协会的协调作用并制定 证券仲裁示 范规则 在 1976 年前, 不同的自律组织有不同的证券争议仲裁规则,1976 年 6 月, 美国证交会邀请有关人士对创立小额争议仲裁统一制度发表评论, 在举行了公开听证会后, 美国证交会消费义务办公室发表了一份报告, 建议制定解决投资者争议的程序规则, 并创立一个对该规则进行管理的实体 几个自律组织对之作出响应, 建议组织一支证券业工作力量, 以考虑创立统一仲裁法典和建立一个更有效率的 经济的和恰当的解决投资者小额争议的机制 于是, 证券业仲裁联席会议于 1977 年 4 月成立 该协议的成员包括各个自律组织的代表 公众和证券业协会 证券业仲裁联席会议成立后, 首先制定了旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序, 随后, 着手制定综合的 统一仲裁法典 ( 既适用于小额申请, 也适用于大额申请 ) 另外, 证券业仲裁联席会议还制作了小册子, 以简明的语言和举例方式向申请人解释法典的仲裁程序 统一仲裁法典 的出台在美国证券仲裁发展史是一件大事, 它在很大程度上合并和协调了各自律组织的仲裁规则, 并可对各自律组织所使用的各种仲裁程序进行了编纂 33

35 在我国, 也应发挥中国证券业协会的协调作用, 并制定 证券仲裁示范规 则, 发挥其示范作用 ( 详见附件一 : 美国证券纠纷仲裁的现状和特征 ) 证券市场作为国民经济的晴雨表, 随着其自身不断市场化和国际化, 各种形式的纠纷逐渐增多, 证券纠纷处理不当, 将会引发市场震荡和系统风险 因此积极探索和构建证券市场低成本, 高效率解决纠纷的机制, 尤其是如何更好地做到快速结案, 提高和解率和自动履行率, 是摆在我们面前的一项课题 在不断完善通过诉讼和行政的办法来解决证券纠纷的同时, 针对证券纠纷的特点, 在总结我国证券纠纷的司法实践的同时, 学习和借鉴境外成功和成熟的经验, 采用仲裁的方式解决证券纠纷不失为一条有效的途径 34

36 附件一 : 1 美国证券纠纷仲裁的现状和特征 以仲裁方式解决证券纠纷, 可追溯到 1871 年纽约证券交易所 自此, 许多其他的自律组织陆续建立了自己的解决证券纠纷的程序 100 多年来在美国 仲裁法 和联邦最高法院判例法的支持以及美国证监会的鼓励和支持下, 美国证券仲裁制度得到了迅猛的发展 近年来以仲裁的方式解决证券纠纷成为诉讼外一种主要的方式 发展到今天, 证券仲裁已经成为解决证券业纠纷的主要方式 因为它比诉讼更能节省费用, 节约时间 1.1 仲裁协议及判例法的发展 裁协议的签署时间 客户开立保证金账户时即与经纪人达成仲裁协议, 所以客户 ( 即投资者 ) 与其经纪人间的争议一般通过仲裁解决 这种仲裁协议是很常见的, 尤其在开立保证金账户或开立期权账户时 但, 在 1988 年, 美国证监会调查了 65 家经纪行, 发现 61% 的现金账户实际上没有仲裁协议,5% 的期权账户也是如此 仲裁协义事实上主要在开立保证金账户, 期权账户和商品账户时达成, 现金账户则较少使用这种协议.( 见 Ann stansbury &ustin p klein, the arbitration of investor broker disputes a summary of deveopment, 35 Arb j 3032) 无仲裁协议时, 客户也可以要求仲裁 据自律组织规定, 某客户向会员提出仲裁要求时, 该会员应同意以仲裁方 式解决他们之间的争议 因此, 即使没有书面仲裁协议, 客户也可迫使会员以仲 裁方式解决他们之间的争议, 但会员不能迫使客户这么做 WILKO 判决和 MCMAHON 判决 35

37 根据联邦仲裁法, 争议前协议通常是有效的, 但是在 1987 年以前, 客户根据 1933 证券法所提起的损害赔偿申请例外 是依据 仲裁法 执行争端前仲裁协议还是适用 1933 年 证券法 旨在保护投资者权益规定, 联邦最高法院在该案选择了后者, 明确表示了某些对仲裁的不信任, 并指出, 通过判决争议前仲裁协议的不予实施, 更能有效地服务于国会保护投资者立法愿望 随后, 大多数联邦法院推测,WIKO 禁令也扩大适用于 1934 年 证券交易法 结果, 即使存在争议前仲裁协议, 它们也拒绝执行客户根据 1934 年 证券法 所提起的仲裁申请, 即使与一个可仲裁的非联邦证券申请混合在一起也是这样 但是, 在 1987 年, 联邦最高法院在 SHEARSON/ 美国快递有限公司诉 MCMAHON 案中判决 WILKO 豁免不适用于 1934 年 证券交易法 的申请, 在 1989 年案中, 最高法院明确推翻了 WIKD 禁令, 判决争议前仲裁协议是可以执行的, 包括依据 1933 年 证券法 提起的申请, 自 MCMAHON 判决和 RODRQUEZ 判别决后, 现在大多数证券纠纷是依据争议前仲裁协议进行仲裁的 1.2 证券业仲裁联席会议的创立及美国证监会的作用 在 1976 年前, 各个自律组织有不同的证券争议仲裁规则,1976 年 6 月, 证监会邀请有关人士对创立一小额争议仲裁统一制度发表评论, 在举行了公开听证会后, 证监会消费义务办公室发表了一份报告, 建议制定解决投资者争议的程序规则, 并创立一个对该规则进行管理的实体 几个自律组织作出响应, 建议组织一支证券业工作力量, 以考虑创立 统一仲裁法典 和建立一个更有效率的 经济的和恰当的解决投资者小额争议的机制, 证券业仲裁联席会议于 1977 年 4 月成立, 该协议的成员包括各个自律组织的代表 公众和证券业协会 证券业仲裁联席会议首先制定了旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序, 随后, 该证券业仲裁联席会议着手制定综合的 统一仲裁法典 ( 既适用于小额申请, 也适用于大额申请 ) 另外, 证券业仲裁联席会议还制作了小册子, 以简明的语言和举例方式向申请人解释法典的仲裁程序, 统一仲裁法典 在很大程度上合并和协调了各自律组织的规则, 并对各自律组织所使用的各种程序进 36

38 行了编纂 1.3 现行 统一仲裁法典 的主要内容 在 1979 年和 1980 年期间, 加入证券业仲裁协会的各自律组织正式通过了 统一仲裁法典 统一仲裁法典 自通过以来, 已进行过了多次修改, 现行 统 一仲裁法典 为 1996 年 3 月版 该法典的通过促进了证券仲裁的迅速发展, 自它首次通过至 1996 年, 参加 该协会的自律组织已受理了 6500 案件 现将该法典的主要内容介绍如下 : 仲裁范围 该法典第一节规定了自律组织的仲裁管辖范围, 即 在成员 关联成员或成员组织之间发生的任何争议, 或者由于成员 关联成员或成员组织所作业务, 或由于一个成员组织的解散而引发成员 关联成员或成员组织与其他任何人的争议, 应该应一方的请求将争议提交仲裁 但是, 即使没有协议, 该法典也准许自律组织依客户或非成员的要求接受仲裁事项, 但当申请或双方当事人间的争议是一个不恰当的仲裁标的物时, 自律组织有权拒绝使用其仲裁设施 第一节还明确禁止将集团诉讼提交仲裁, 但这项禁止并不影响仲裁申请的 合并或加入, 而且, 该条还允许申请人加入一个未决集团诉讼, 尽管存在仲裁 协议, 决定不参加或已从集团诉讼中退出的申请人可以提出仲裁申请 简易仲裁 第二条对简易仲裁程序作了规定, 简易程序能使小额申请快捷 经济地得 到解决, 该程序适用于争议额为 5000 美元至 美元的案件, 预付保证金和 其他费用为 15 美元和 200 美元之间 听审要求 放弃听审 37

39 除小额申请, 每一纠纷, 申请或双方当事人间的争议都要求审理, 除非当 事人放弃 合理性 第 4 条规定提交仲裁的时效为 6 年, 从引起申请的事件发生之时算起, 该 规定并不能延长所适用的诉讼时效, 也不旨在使依本规则提起的申请无效, 只是 表明超过 6 年的仲裁申请, 自律组织不予受理 一项仲裁申请是否符合提交仲裁的条件, 该条规定, 仲裁主任有权做出最终决定, 但仲裁主任所作的不适格的裁定, 即使存在争议前仲裁协议, 也不妨害当事方向法庭提出撤消该裁定的主张, 但没有一个自律组织执行第 4 条款的上述规定 仲裁的驳回 该 5 条给予仲裁员在仲裁阶段的任何时候, 主动地, 或依一方当事人的请求, 做出驳回仲裁的自由裁量, 仲裁员还可依当事人的共同请求作了撤销仲裁的命令, 但无论对与错, 大多数仲裁员极少在庭审前裁定撤销仲裁, 他们往往在庭审部分案情或全部案情后做出决定 该条款还规定, 依撤销仲裁的裁决, 仲裁员能将当事人提交到法院或当事人同意的其他任何争议解决机构解决, 或者法律提供的其他救济途径加以解决 该条款进一步规定, 如较轻的处罚不起作用, 作为对故意不遵守仲裁员命令的处罚, 仲裁员可以驳回其申请 答辩或仲裁 和解 和解应依据当事人的意愿作出 诉讼时效的中止和提交仲裁期限的中断 38

40 第 7 条对诉讼时效的中止和提交仲裁期限的中断作了规定 : (1) 当一方提交仲裁协议或多方提交仲裁协议时, 诉讼时效中止 ; (2) 提交仲裁的 6 年期限因法院保留对仲裁事项的管辖权而中断 ; 指定仲裁员的人数 第 8 条规定了仲裁小组的构成, 它给予自律组织仲裁主任选择仲裁小组及其主任的权力, 并且有权监督仲裁小组的大多数成员不是来自证券业界, 除非公共客户或非成员有其它方面的要求, 在自律组织选择仲裁员并不实行所谓的 三分选择制度, 即每方当事人选择一名仲裁员, 再由选定的两名仲裁员共同选定第三名, 自律组织的机制是由其仲裁庭选择仲裁小组, 每方当事人对此有一次绝对的申请回避权, 如果有正当理由, 绝对的申请回避权的次数可不受限制 该条款规定以下人员不是公共仲裁员 : (1) 经纪人, 注册投资顾问和证券业的退休人员 ; (2) 在过去三年中, 就业于证券界的人员 ; (3) 专业人员, 那些把自己 20% 或更多的工作即律师或会计师精力用于证 券业客户的 ; (4) 证券业人员的配偶 ; (5) 依据商品交易法注册的个人作为注册期货协会成员的个人, 作为任何 商品交易会员的个人或是与这些人有关的个人 由于目前选择仲裁员的方法受到了一些批评, 一些自律组织考虑采取类似 于美国仲裁协会采用的随机仲裁员名册的随机产生程序, 以代替目前由自律组织 本身任命仲裁员的制度 纽约证交所 2001 年版本就采用了仲裁员名册的随机产 39

41 生程序 对选择的仲裁员予以通告 第 9 条要求仲裁主任把选择的仲裁员的名字以及职业告知给当事人, 这种通告应至少首次庭审前 8 个工作日进行, 现行法典进一步规定仲裁主任必须将仲裁员过去 10 年的职业告知当事方, 而且, 还要在第一次庭审前 15 个工作日完成通告 第 9 条还规定在第一次听审前所指定的仲裁员不合格, 辞职, 死亡, 拒绝 或者有其他不能履行职务的情形, 仲裁主任有权指定一个替代仲裁员 替代仲裁 员也必须遵守披露要求, 当事人也对之享有如上所述的否定权 回避 对于仲裁小组 ( 无论是独任仲裁庭还是 3 人合议仲裁庭 ) 的成员, 当事人有一次机会要求其绝对的回避, 共同申请人, 答辩人和第 3 方答辩人也只能提出一次绝对的回避, 除非仲裁主任认为, 准许追加的回避有助于实现公正, 但基于正当理由提出回避, 是不受次数限制的 要求仲裁员所作的披露 第 11 条要求每个人仲裁员把那些可能影响作出客观 公正决定的事实情况 披露给仲裁主任 ( 如有上述事实情况, 该主任有权在第一次庭审开始前撤换该仲 裁员, 在没有撤换的情况下, 应将所披露的任何情况通知给当事方 仲裁员在仲裁程序的任何时候, 都有义务披露任何潜在的利益冲突, 这与 商业纠纷仲裁员的道德法典 准则二相符 为了便于实施, 每当给仲裁员指派一个仲裁案件时, 都发给仲裁员一本 仲裁员道德法典, 另外, 也会给仲裁员一本证券业仲裁协会编制的 仲裁员手册, 旨在告之他们的职责 40

42 仲裁员不合格或其他无行为能力 如果一名仲裁员在第一次庭审开始前无行为能力或不合格, 听审可由其他仲裁员继续进行, 除非有一方当事人反对 如果出现反对, 主任应任命一名新仲裁员填补空缺 本法所规定的披露要求和回避制度同样适用于该新任命的仲裁员 程序的启动 第 13 条对启动仲裁程序的要求作了规定, 并对申请书 仲裁协议 答辩书及索赔和交叉索赔书的送达作了规定 该条也规定了仲裁申请的加入和合并程序, 由仲裁主任裁定, 是否可行, 由仲裁小组最后决定 还允许仲裁员在一方只作概括性否定时, 禁止其在庭审时作证, 或者在没有提出有效的辩护时, 禁止其在庭审时作证, 对于不能及时提交答辩书的当事人, 仲裁员也有权作如上禁止 为了减少不断增长的费用, 第 13 条要求在提交申请后, 当事人应相互送达所有的诉讼文件 自律组织仅对送达申请书负责 当事人应向其他所有各方当事人送达诉讼文件 ( 申请书除外 ), 并将其副本提交给仲裁主任, 送达的方式包括邮件或其他任何传递方式 与 联邦民事诉讼规则 相类比, 该条对被许可的加入作了规定, 该条规定共同当事人可以提出共同的申请, 但仲裁主任有权予以分开 仲裁主任有权将不同的申请予以合并, 但仲裁员或仲裁员小组对主任所作的分开或合并裁定有最终的决定权 证券业仲裁协会也对涉及集团诉讼的复杂问题作了研究, 并得出结论 : 法 院的指令是自律组织接受对集团诉讼事项予以仲裁的先决条件 没有法庭的这种 命令, 处于类似情况的当事人仍可利用本条所提供的加入和合并救济措施 开审日期和地点的指定 41

43 首次开庭的时间和地点是由仲裁主任决定, 并应在第一次开庭日前 15 天将 时间和地点通知给各方当事人 以后, 开庭的时间和地点是仲裁员决定 律师代理 所有当事人有权委托律师代理 ( 而不是由法律顾问 ), 仲裁代理人的资格问 题由法院或其他自律机构依据所适用的法律进行裁判 在法院没有做出指令时, 仲裁程序应继续进行, 也不得以其他方式对解决上述问题予以延迟 出庭 除当事人及其律师外, 其他人的出庭由仲裁员决定 不出庭 决 经过适当的通知后, 如果一方不出庭, 庭审得照常进行, 且可做出缺席判 延期 仅因双方当事人同意就自动准许延期审理的作法, 会扭曲和损害仲裁快速 经济和公平的目标, 因此, 本条规定, 在已经指定仲裁员后, 要求延期审理并得到准许的一方得交付一笔相当于初始庭审费的费用, 除非仲裁主任放弃 对于第二次或以后要求延期的, 应交付上述工资的费用, 但不超过 1000 美元 如果双方共同要求第三次延期, 则仲裁员可驳回仲裁, 但这并不影响他们再次提出仲裁申请 对仲裁诉讼文件的承认 仲裁员应在仲裁庭上向当事人承认他们已读完了当事人提交的所有文件 42

44 有关庭审前程序的一般规定 当事人自愿地交换文件有助于加快仲裁进程, 但某些当事人直到庭审之日还不出示文件, 这种作法明显地不公平, 也易导致 突袭审判 因此, 应赋予仲裁员权力, 在第一次庭审前解决发现程序中的争执 第 20 条赋予仲裁员这种权力, 即要求提供文件或信息的请求得在送达仲裁申请书之后的 20 个营业日送达给对方, 如果一方当事人反对或不满足要求, 得要求召开一次审前会议以解决僵局, 为了减少既费时又没有必要的争吵, 制作必须出示的文件表册是很能够有必要的 第 20 条还授权一名仲裁员代表仲裁小组签发传票, 规定发现程序的最后限期 当事人应在首次开庭日前至少 20 天彼此交换证人的姓名和职业, 以及准备在庭上作为证据的文件 而且彼此上述交换的材料也应送交给仲裁主任, 传票也必须送交争文化教育中的所有当事人 实际上, 有些审前程序是以电话会议形式进行的 这种形式虽然较省钱 较方便, 但并不总是有效果的, 所以, 监督发现程序的仲裁员应该命令举行一次正式的, 面对面的庭审会, 避免这里程序拖延及其成本增加的最佳办法是让有经验 有知识的仲裁员不承办发现程序的义务 该条还允许被选任处理这些审前问题的单个仲裁员把遇到的任何问题提交到仲裁小组处理 统一仲裁法典 对审前发现程序当事人是否需要交纳预付款项没作规定, 但, 证券业仲裁协会仲裁员手册对在什么情形下仲裁员可命令当事人交付预付款 项进行了讨论 总的说来, 该条所规定的审前发现程序加快了仲裁过程 应该承认, 该程序可能需要支出一些额外的时间和费用, 但这避免了庭审时当事人的突然袭击, 避免了对任何一方可能出现的损害, 事实上, 在第一次审理前解决了证据交换问题, 最终会节约时间和费用, 并且为有秩序的审理做好了准备 43

45 证据 证据的重要性和可采纳性, 由仲裁员决定, 因而, 仲裁员不应受联邦证据 法和州证据法的约束 法典的解释和仲裁员裁决的执行 仲裁员对法典的最终解释权 仲裁员有权采取恰当的行动, 以使其裁决能得到执行, 包括但不限于第 5 条所规定的处罚措施 仲裁员的解释和处罚行为是终局的, 对各当事人有约束力 仲裁小组的裁定 所有裁决和决定应由仲裁员的多数做出 仲裁记录 应保存记录, 记录可以是速记员逐字逐字的记录, 或是对整个仲裁过程的 磁带录音, 相对来说, 速记记录更适宜于多次开庭 耗时较长的仲裁案件, 因为 该记录更易于使仲裁员掌握以前的庭审证据 仲裁记录并不是奢侈品, 它有利于仲裁有秩序地进行, 对各方当事人和仲 裁员也是有益的 如果仲裁程序历经一段时期, 或涉及到惩罚性赔偿, 则仲裁记 录更是不可缺少的 仲裁员和证人的宣誓 保证 在第一次开庭前, 所有仲裁员都应宣誓或作保证, 所有证人也应宣誓或作 修改 一方可以对所提交的文书进行修改 ; 在收到对方的答辩书后, 在仲裁小组 44

46 被任命之前, 可以对自己已提交的文书进行修改, 或作新的补足 重新庭审 在裁决作出前, 如法律许可, 仲裁员可决定重新庭审, 如一方当事人提出 申请, 仲裁员酌情决定是否准许重新庭审 统一法典对重新庭审的适用情形没作 规定, 但应包括诸如证人作伪证或者证人被胁迫作证之类的情形 仲裁裁决书 所有裁决应采用书面形式, 并应由多数仲裁员签署 除法律另有规定外, 所有裁决是终局的, 并不应对之审查或上诉 仲裁员应尽力在庭审结束之日起 30 个营业日内做出裁决 裁决书应予公开, 应对争执点 索赔及裁定的赔偿额, 作概括性介绍 但该条并不要求仲裁员发表书面意见 有人认为, 仲裁员应发表书面意见, 以便当事人明白作出裁决的理由 有人认为, 书面意见的要求会不利于较快地作出裁决, 因仲裁员常常在取得合意的基础上作出裁决 但要求仲裁员发表书面意见, 会增加自律组织工作人员许多额外的负担, 如把书面意见的草稿散发给每位仲裁员校对, 重新起草, 最后定稿等 支付现金的裁决如不当地拖延执行, 对小投资者的损害特别突出 因此, 第 28 条规定, 所有的金钱裁决应在收到裁决之日起 30 天内执行, 除非撤销该裁决的动议已提交有管辖权的法院 不适当地拖延执行金钱裁决的一方应向另一方支付利息 上述 30 天的支付要求比法院裁决或美国仲裁协会的裁决有明显的优势, 因后者对经纪商 / 交易商缺乏惩戒权力 依据第 28 条, 仲裁员可准许他们认为公正 公平以及对该事有管辖权的法 院可采用的补偿或救助措施, 该规定旨在授权仲裁员作出惩罚性赔偿的裁决 45

47 仲裁协议 第 29 条规定, 本法典的内容应并入到每个经适当署字的仲裁协议中, 该协 议对所有当事人都有约束力 在第六次报告以后,29 条经修改, 扩大适用本法典自动并入仲裁协议 因 而, 现行条文使得没有签署仲裁协议的当事方仍受统一仲裁法典的约束 仲裁费用 第 30 条对仲裁费用表作了规定, 还对开庭下了定义 还允许仲裁员在裁决 书中判定审理费外的附加诉讼费 费用表分为客户申请人费用表和行业申请人费用表两类, 每类对不同争议 额当事人应缴付的申请费, 出版物费, 开庭预会款项分别作了规定, 开庭预付款 项又分为独任仲裁员和 3 名仲裁员两类 与投资者使用争议前仲裁协议的要求 第 31 条旨在让客户明白签署一个含有争议前仲裁协议的后果 与客户间的争议前仲裁协议必须醒目并直接冠以某些描述仲裁及其后果的披露语言 THE SICA 规则也规定, 在签名线前应有一则声明, 本协议含有争议前仲裁条款, 该声明应予以强调, 但还没有自律组织将 SICA 单独由客户写字首的要求并入它们自己的仲裁规则, 因为从客户和经纪人的角度看, 单独字字首更能使仲裁条款被客户注意, 而且, 写字首要求可以减少客户以缺乏注意为由向法院提起诉讼 为了避免在仲裁协议里出现与该法典相矛盾的限制性条款, 第 31 条明确禁 止在仲裁协议里出现下列情况 : (1) 限制或与 SRD 的规则相矛盾 46

48 (2) 限制当事人在仲裁中提出申请 (3) 限制仲裁员作出裁定 据该法典, 那些试图以合同形式对仲裁员作出惩罚性裁定的权力予以限制 的经纪交易商或者那些试图限制客户选择 SRO 的经纪交易商,SRO 将会对之采取 纪律处罚措施 1.4 自律组织法典 统一仲裁法典 的局限性 统一仲裁法典 为公平 经济 快速地解决证券纠纷迈出了主要的一步, 它也为统一各自律组织的仲裁规则作出了努力 但它的实施也存在不少局限性 : 的变化 (1) 新规则的批准程序往往导致自律组织的规则有时不能反映 SICA 法典 一旦 SICA 通过一项新规则, 每个 SRO 代表一般得回到各自的组织请求董事会批准, 董事会批准后, 该规则得依据 1934 年 证券交易法 规则呈报证监会批准 但是, 并不是统一仲裁法典的每一具体制度都被自律组织采纳, 例如,SICA 有关争议前仲裁条款得由客户单独写字首的规定, 仲裁员可以准许他们认为公平和公正的任何救助, 就没有一个自律组织通过 更糟的是, 自律组织回避 SICA, 按照自己的意愿对规则作重大变更 SRO 有制定任意性程序的权利 在某些领域里,SRO 对其规则和实际做法作出调整是可以理解的, 而且, 应 该允许 SRO 规定某些任意性程序, 以满足其成员的需要, 如 : 大而复杂的案件, 调解大而复杂的案件 47

49 统一仲裁法典 没有对大而复杂的案件作出特别规定, 但 SICA 修改了它的程序小册子, 对一些附加服务作了规定, 如要求对事实和法律作出认定, 快速听审, 任命特别仲裁员, 庭审日期的安排等, 但寻求这些特别或附加服务的当事人应尽可能最早地通知该自律组织 调解 调解是一种自愿的 非对抗的简易程序, 该程序能最低限度地节省当事人 的费用和时间 当事人往往将他们的争议提交一位中立的第 3 人, 即调解人, 以 便达成双方都能接受的解决方案 调解过程的任何时候, 当事人都可以撤出 调解与仲裁不同, 它没有约束力, 而且, 调解员也不能强迫当事人解决其 争议, 如果当事人不能通过调解解决争议, 他们可以提起仲裁或者提起诉讼, 调 解通常没有仲裁程序正式, 费用也较仲裁少 NASD 已经着手在证券仲裁中使用调解程序, 当事人一旦同意调解, 他们得签署一份调解协议, 同意遵守 NASD 的调解规则,NASD 会尽全力安排双方当事人都能接受的调解员, 也会和双方当事人一起安排调解庭审的时间和地点 在 NASD 一个被调解员采用的重要而有效的方法是所谓的私人预备会议程序, 调解员分别和一方当事人交谈该争执, 谈知的内容是完全保密的, 除非得到当事人的允许, 否则, 在私人预备会议中的谈话内容不得公开 这些规定, 旨在鼓励当事人坦诚, 直率地与调解员交谈案件 纽约证交所仲裁规则第 638 条也规定了调解程序 规则 638 的调解分为未 决仲裁的调解和仲裁前的调解, 未决仲裁的调解适用的规则 (1) 在申请金额在 250,000 美元以上的所有仲裁案件中, 可举行最高 4 小时的一次性调解会议 48

50 (2) 证交所将为当事方提供调解员 参加一次性调解会议的仲裁员费用为 500 美元, 由证交所支付 如果当事方从表外人员中选择调解员, 当事方将负责补足调解员费用的差额 如果当事方愿意, 可自付费用, 延长第一次会议外的调解时间 (3) 除非当事方都同意一名调解人, 否则, 仲裁主任将向当事人推荐 5 名调解员, 并寄送符合规则 608 条要求的调解员个人资料 双方有 10 日时间从中选择调解员或自行选择 如果没有达成协议, 仲裁主任将从表册中选择一名调解员 除非双方拒绝表上所有人员, 如果这样, 则仲裁主任可从表外人员中任命一名调解人 (4) 除非当事方另行达成协议, 调解将不得对仲裁构成延迟 (5) 调解应秘密进行, 调解过程不作记录 在同一案件中, 不允许调解员 担任仲裁员, 也不能要求调解员在任何与调解有关的程序中作证 (6) 经当事方同意并自付费用, 调解也为所有提交仲裁的其他事项使用 仲裁前的调解所适用的规则 (1) 如果当事方同意, 依据交易所章程和规则适于调解的任何事项, 都可 在交易所进行调解 根据本规则进行调解, 当事方必须向交易所提交调解协议 (2) 在向仲裁委员提交调解协议时, 除非仲裁组主任放弃收费, 一方当事 人应向交易所支付提交仲裁的费用, 该费用不予退还, 其数额相当于 629 条规则 下争端的费用 当事人双方负责支付调解人费用 (3) 如果经调解案件未能解决, 且当事人一方选择开始仲裁, 不予退还的 提交费用作为仲裁的不予退还提交费使用 尽管 SICA 的大多数成员偏爱调解,SICA 还是没有在 统一仲裁法典 中对 调解作出规定, 但 AAA 建议把调解作为仲裁的替代手段 49

51 1.5 美国仲裁协会的作用 MCMAHON 判决后, 证券仲裁得到了迅速发展, 投资者与其经纪人间的大部分纠纷是以仲裁方式解决的 如, 在 1993 年, 加入 SICA 的自律组织收到了 6500 多个仲裁案件 AAA 在证券仲裁中也发挥了很大作用 AAA 是一个不以盈利为目的的组织, 它在全美国提供范围广泛的解决争议服务, 它与 SRO 仲裁机构不同, 它不受证监会的监管, 在仲裁协议中增加 AAA 为仲裁机构是 1987 年 9 月 10 日证监会给 SICA 的建议之一, 而且, 在 SEC 和美国证券业仲裁协会的要求下,SICA 要求其成员综合证券公司考虑在与客户的协议中也包括美国仲裁机构, 将 AAA 作为一个替代的仲裁机构 AAA 在 1993 年收到 600 多个, 在 1994 年 AAA 受理的案件下降到 274 件,1995 年又上升到 332 件 从证监会看来, 美国仲裁协会的进入会给自律组织带来积极的竞争, 并且, 如果自律组织仲裁机构案件积压,AAA 可起安全阀的作用 从记券业协会看,AAA 的参与有助于提高证券仲裁公正的形象, 从公众投资者的观点看, 选择 AAA 是其权利 尽管对 AAA 作为替代仲裁机构有相当大的兴趣, 证券业界还是继续抵制它 (P526) 然而, 通过所谓的 美国证券交易所窗口 (AMEXWINDOW), 即使仲裁条款未对 AAA 作出规定, 案件还是可能在 AAA 得以仲裁, 如, 美国证券交易所规章规定 除非客户明确地书面同意仅提交到交易所仲裁, 否则, 客户与成员组织的纠纷可以由 AAA 仲裁, 这就是所谓 AMEXWINDOW 通过该程序, 美国证券交易所规定了一个潜在的窗口, 使得投资者可以在 AAA 仲裁, 其前提条作是投资者没有以书面形式明确同意争议仅提交到交易所仲裁 事实上, 很少的仲裁协议作如此限制, 因而, 投资者有权选择在 AAA 仲裁 (P526) 从 AAA 发展证券仲裁业务的角度看,AAA 进行证券仲裁的命运取决于很多因素 如,AAA 没有 SICA 的六年规则,AAA 的仲裁费用一般比 SRO 高, 证券业的一些人士对 AAA 仲裁心存疑问, 等等 但最终的决定因素是公共投资者的感知 因此,AAA 能否占有证券仲裁较大的份额, 取决于时间 1.6 NASDA 证券仲裁改革方案 50

52 随着 SRO 仲裁案子的急剧增多以及问题变得更复杂具诉讼化 有人认为, 证 券仲裁变得不够经济和快捷, 更象法院 为了解决这些问题, 有关机构和人士作了 不少探讨 NASD 改革方案就是在这背景下出台的. 在 1994 年秋天,NASD 宣布成立一支仲裁工作力量 (ARBITRATION TASK FORCE) 广泛地探讨 NASD 仲裁程序改革 该队由证监会前主席, RUDER 教授带率领, 该队的任务是对影响仲裁程序的各种因素作研究, 以便提高仲裁的效率 降低仲裁费用 在 1996 年 1 月, 该队发表了长达 150 多页包括各种建议的 RUDER 的报告 该报告最重要的内容为 : (1) 对惩罚性赔偿额规定上限, 即为补偿性赔偿额的两倍, 最多不超过 美元 ; (2) 改变目前由仲裁机构选择仲裁小组成员的方法, 变为由当事人自己从 提供的名册中选择仲裁员 ; (3) 对可发现的证据制作强制性名录 ; (4) 取消目前所谓的 6 年规则 ; (5) 增加各种资源, 探讨所有的 SRO 仲裁在 NASD 的支持下组成一个仲裁 庭的可能性 现将其主要内容评述如下 : (1) 惩罚性赔偿的上限仲裁作为一种完全的争议解决替代手段, 仲裁员应有权象法官一样作惩罚赔偿 但法院一般没有将惩罚性赔偿限定为补偿性赔偿的多少倍, 目前法院作为惩罚性判决的主要限制是不能违背常理, 在 TXO 产品公司诉讼联合资源公司案例中, 并不认为补偿性赔偿 526 倍的惩罚性判决是违犯常理的, 因此, 申请人一般都反对将惩罚性赔偿限定于补偿性的 2 倍 因此, 仲裁作为一种完全的争议解决替代机构, 仲裁员应有权象法官一样作惩罚性赔偿, 只 51

53 要该裁定不违反常理就行 (2) 选择仲裁员 目前, 由 SRO 选择仲裁员, 双方当事人对此有一次绝对的否定权, 如有正当理由, 否定权不受次数限制 RUDER 报告建议来用 AAA 体制, 即由仲裁机构向当事人提供名册, 由当事人把自己不能接受的名单从名册中划掉, 从而选出自己能接受的仲裁员 改变目前由仲裁机构选择仲裁小组成员的方法, 变为由当事人自己从提供的名册中选择仲裁员 (3) 发现中的争议正在削弱 SRO 仲裁程序的活动, 因为有些争议是没有必 要的, 建立对可发现的证据制作强制性名录制度, 可消除没有必要的延迟, 减少 没有必要的开支 (4) 取消六年规则 这个规则实施多年了, 没有必要取消 不大 (5) 增加一切必需的资源, 在现存的 SRO 内设立单一仲裁庭 这种可能性 1.7 SICA 将继续发挥作用 统一和公平是, 并且仍然是统一仲裁法成功的关键, 各 SRO 规则的不统一, 易导致混乱和采购仲裁庭, 且经常成为不小心者的陷阱, 如何解决这些问题, SICA 没有走设立单一的独立的仲裁庭的路子, 而是决定继续探讨提高 SRO 仲裁管理和形象的替代方法 有关 SICA 作用, 联邦最高法院的态度值得注意, 在 WILKO 案例中, 最高法院明确地表示对证券仲裁的不信任, 但在 MCMAHON 案件中, 最高法院改变 了不信任态度 促使改变的唯一最重要事件是 1977 年创立了 SICA SICA 成立后, 52

54 在证券业界代表和公众代表的帮助下, 创立了统一仲裁法典, 该法典对协调各 SRO 的仲裁程序起到了积极作用, 它迈出了建立证券纠纷仲裁统一制度的第一步, 该法典现行的检验和平衡制度自通过以来, 被证明是有效的 据现行体制,SICA 是一个独立实体, 对规则改变提出建议, 经自律机构董 事会批准后, 呈送证监会, 证监会最后决定是否予以通过, 现行证券仲裁规则改 变的模式应予以维持 ( 八 )SICA 的影响, 加之 SEC 的监管是继续使投资者对 SRO 的仲裁体制充 满信心的保证 一般地, 法庭可采用的所有救助, 在仲裁庭也应采用, 将成千的案件推入日程表排得很满的法庭肯定不是一个解决方法, 如果如此, 证券业将承受过多的诉讼费用, 这些费用将直接或间接地最终由公众承担 因为今天的证券市场不只是国内的, 也是全球的 为了确保公众投资, 我们必须维持公众的信心, 对证券市场本身的信心, 以及纠纷能得到公正解决的信心, 这些信心只能通过维持事实上和法律上的公正形象才得以获得, 换句话说, 程序必需是公正的, 仲裁庭的管理必须是客观和独立的 2 美国证券纠纷仲裁制度对我国的启示 美国是证券市场最发达的国家, 它的很多制度, 包括美国证券纠纷仲裁制度 值得我们借鉴 通过研究美国的证券纠纷仲裁制度, 我们有以下几点体会 : 2.1 我国证券纠纷仲裁受理的范围 我国证券纠纷仲裁受理的证券种类应包括我国 证券法 所规 定的所有证券 依据美国纽约证券交易所 1817 年公司章程, 可交付仲裁的证券仅为股票, 53

55 但后来的判例法, 使得证券仲裁受理的范围适用于证券法上规定的各种证券 据 1933 年 证券法 第二 ( 一 ) 条, 证券法上规定的证券, 包括任何票据 股票 库存股票 债券 公司信用债券 债券凭证 盈利分享协议下的权益证书或参与证书 以证券出质的信托证书 公司组建前的认股证书 可转让股票 投资契约 投票委托书 证券提存证书, 石油, 天燃气或其他小额利息滚存权等 我国证券纠纷仲裁受理的证券种类应包括我国 证券法 所规定的所有证 券, 具体有股票 公司债券和基金 我国证券仲裁受理的争议应以列举和概括两种方式加以明确 规定 美国证券仲裁纠纷的种类主要有下列几种 : (1) 投资人与经纪交易商之间的委托合同纠纷, 包括投资人指责证券商利 用投资人的现金账户进行过度频繁买卖, 以赚取佣金, 证券商未经投资人授权而 进行交易等情况 投资人与经纪交易商之间, 因买卖证券的佣金所发生的争议 (2) 投资人与证券投资顾问公司间因投资顾问行为所发生的争议 证券 商对投资作出不当的投资劝诱 证券商作出的劝诱含有不实陈述或重大遗漏 ; 证 券商处理客户委托时未尽一般合理的注意义务等情况 (3) 投资人与证券金融企业之间, 因融资 融券行为所发生的争议 (4) 经纪交易商相互之间的纠纷 包括不同证券商在证券承销 证券配 售中所发生的事实上或法律上的争议 (5) 证券发行人与承销商之间, 因承销合同所发生的争议 (6) 经纪交易商与证券交易所之间的纠纷, 包括证券商与证券交易所之 间, 因使用有价证券集中交易市场契约所发生的争议, 如证券结算 托管 证券 54

56 商租用交易大堂席位等方面的合同争议 我国证券仲裁受理的争议种类应借鉴美国的作法, 以列举和概括两种方式 加以明确规定 如何规定? 我们将在后文方案设计部分中加以详细说明 2.2 由中国证券业协会制定标准仲裁合同条款, 提供给其会员和 投资者选择使用 证券仲裁协议的形式有仲裁条款和仲裁协议两种形式, 前者是在纠纷发生 前, 由证券经纪商与客户签订的, 包括在委托合同中, 后者是在纠纷发生后, 由 双方当事人签订的独立仲裁协议 由于仲裁条款包含在委托合同之中, 而且, 大多数委托合同为证券经纪公司所制定的标准格式合同的内容, 因此, 在美国, 投资者担心仲裁受证券业者的操纵和控制, 导致不公正的裁判, 曾多次引起人们对仲裁条款的约束力及其可执行性提出质疑 然而, 这种观点目前已不再有市场了 首先, 美国的立法与判例都强烈支持仲裁, 其次, 政府也公开表示证券业自律组织所主持的证券仲裁机构是公正无私的, 第三, 许多法院判例认为证券仲裁协议在法律上并非不合理, 证券交易中的标准格式合同内的仲裁条款, 不再被法院认为是违反公共政策的 目前, 凡在诉讼中主张此种仲裁协议无效的人, 应负举证责任 可见, 美国法院已承认实质上的强制仲裁, 认为它可以保护公众投资人 因此, 在美国的证券仲裁实践中, 期权客户委托合同 保证金客户委托合同和现金客户委托合同一般规定有标准仲裁条款, 而这些期权客户委托合同 保证金客户委托合同和现金客户委托合同一般是证券公司自己制作的标准格式委托合同 美国证券交易委员会在 1987 年曾对这些合同使用标准仲裁条款的情况进行过调查 调查显示, 在接受调查的 65 家证券公司之中,89% 的保证金客户委托合同附有仲裁条款,83% 的期权客户委托合同附有仲裁条款, 但在现金客户委托合同中附有仲裁条款的只有 40%, 由于在客户委托证券商进行有价证券交易的过程中, 保证金及期权账户的资金风险较大, 因此, 证券业界较倾向于使用证券仲裁 55

57 美国的这些做法值得我们借鉴 我国证券监管部门 中国证券业协会和上 海 深圳证券交易所可借鉴美国的做法, 推荐 引导证券公司 上市公司和投资 者使用标准仲裁合同条款, 供当事人选择使用 2.3 为了避免垄断, 我国证券仲裁机构可进行多元化设计 为了打破自律组织垄断证券仲裁业务, 为了提高证券仲裁公正的形象, 证券业仲裁联席会议接纳美国仲裁协会 (AAA) 参与证券仲裁业务 美国仲裁协会 (AAA) 是一个不以盈利为目的的组织, 它在全美国提供范围广泛的解决争议服务 美国仲裁协会 (AAA) 与自律组织仲裁机构不同, 它不受美国证监会的监管 在仲裁协议中增加美国仲裁协会为仲裁机构是 1987 年 9 月 10 日美国证监会向证券业仲裁协会提出的建议之一 应美国证监会 (SEC) 和美国证券业仲裁协会的要求, 证券业协会 (SICA) 要求其成员 综合证券公司在其与客户的争端前仲裁协议中将美国仲裁协会 (AAA) 作为一个替代的仲裁机构, 并且, 证券业协会制定的标准客户合同也包括美国仲裁协会 美国仲裁协会开展证券仲裁业务, 会给自律组织带来积极的竞争 在自律组织仲裁机构案件积压过多的情形下, 美国仲裁协会还可起到安全阀的作用 而且, 美国仲裁协会参与证券仲裁, 有助于提高证券仲裁公正的形象 从公众投资者的观点看, 选择美国仲裁协会仲裁其纠纷也是其一项不可剥夺的权利 因而, 美国证券仲裁机构的设置趋于多元化 : 既有美国仲裁协会, 也有各种证券业自律组织资助的证券仲裁机构, 包括全美证券交易商协会 纽约证券交易所 美国证券交易所 地方证券规则制订会 太平洋证券交易所 中西部证券交易所 波士顿证券交易所 芝加哥期权交易所 辛辛纳提证券交易所, 及费城证券交易所 我国在机构的设置方面可借鉴美国的做法, 我国证券仲裁机构可进行多元 化设计, 以便各机构开展公平竞争, 避免某家机构垄断证券仲裁业务, 提高证券 仲裁公正的形象 56

58 2.4 证券纠纷仲裁规则的设计应反映证券业的特殊性 我国证券纠纷仲裁庭应由公共仲裁员和证券业内仲裁员 组成, 但公共仲裁员应为多数, 并对公共仲裁员和证券业内仲裁员作 出界定 证券仲裁员须具备证券业的专门知识, 从而取得证券交易纠纷当事人双方的信赖 证券交易既包括了特殊的交易习惯, 又有特殊的契约术语, 当事人对证券交易公平合理期待如何, 并非一般普通市民可知, 因此, 证券仲裁非该行业专家不能胜任, 在许多国家和地区已成为实践的通例 以全美证券交易商协会为例, 该会的证券仲裁员分为公众仲裁员与非公众仲裁员, 后者即是证券业内人士 在美国证券仲裁中, 虽然强调证券业专家的作用, 但制度上对其依赖有所约束, 以上述的全美证券交易商协会为例, 该会使用了非公众仲裁员, 但在选任证券仲裁员的办法上, 该会采取了一种名为 名单选择法 依照此法, 仲裁机构为仲裁申请人及被申请人双方同时提供两份仲裁员名册, 一份为公众仲裁员名册, 另一份为非公众仲裁员名册, 仲裁机构要求当事人双方在选择合议仲裁庭的成员时, 应注意公众仲裁员的人数需占多数, 换言之, 在 3 人的合议仲裁庭中, 其中 2 名仲裁员应是公众仲裁员,1 名为非公众仲裁员, 由此而产生稀释专家仲裁员影响的作用 如果实行独任仲裁员仲裁, 该仲裁员一般为公共仲裁员, 除非当事人有不同 的要求 至于什么是证券业内仲裁员, 全美证券交易商协会则规定, 凡具有下列任 何一种身份的仲裁员, 都会被视为是证券业内仲裁员 : (1) 与证券业自律组织的会员 经纪交易商 政府发行的证券经纪或交 易商 地方的证券交易商或注册投资顾问存有任何关联的人士 ; (2) 在过去 5 年内与前述种类人士存有任何关联者 ; 57

59 (3) 在业界退休人士 ; (4) 律师 会计师或其他专业人士, 曾于 2 年内耗用其 20% 以上的工作时 间, 为其证券业客户提供服务者 统一仲裁法典 第 8 条也做了如下规定 : (1) 经纪人 注册投资顾问和证券业的退休人员 ; (2) 在过去三年中就业于证券界的人员 ; (3) 专业人员, 即那些把自己 20% 或更多的工作精力用于证券业客户的律 师或会计师 ; (4) 证券业人员的配偶 ; (5) 依据商品交易法注册的个人, 作为注册期货协会成员的个人, 作为 任何商品交易会员的个人或是与这些人有关联的个人 上述人士之外的仲裁员被认为是公共仲裁员 要求仲裁员进行严格披露 统一仲裁法典 第 11 条要求仲裁员将那些可能阻碍其作出客观 公正裁决的事实情况披露给仲裁主任 如有上述事实情况, 该主任有权在第一次庭审开始前撤换该仲裁员, 如没有将其撤换, 仲裁主任应将其所披露的任何情况通知当事人 统一仲裁法典 第 11 条还规定, 仲裁员在仲裁程序的任何阶段, 都有义务披露任何潜在的利益冲突 该规定与 商业纠纷仲裁员的道德法典 准则二相符 为了便于实施, 每当仲裁员被指派一个仲裁案件时, 都会给仲裁员一本 仲裁员道德法典, 另外, 也会给仲裁员一本证券业仲裁协会编制的仲裁员手册, 58

60 旨在告之他们的职责和责任 我国也应严格要求仲裁员进行披露, 以保证仲裁的公正性和独立性 仲裁员不一定完全遵从证据法定规则 在实践中, 证券仲裁的证据可以超出民事诉讼法承认的证据种类范围, 例如美国仲裁协会和全美证券交易商协会的证券仲裁规则, 就规定了仲裁庭可对提供的证据的关联性和实质性作出判定, 不一定完全遵从证据法定规则, 仲裁庭甚至可以接纳传闻证据 凡此种种, 可资我们借鉴 证券仲裁可依双方当事人合意进行调解, 调解员和证券仲 裁员不得相互兼任 英美法上的证券仲裁, 根据全美证券交易商协会于 1995 年 8 月修订的仲裁规则, 亦得在证券仲裁过程中, 依双方合意进行调解, 但仲裁程序不会因而停止或延后, 除非当事人双方就仲裁程序的延后达成合意, 易言之, 美国证券仲裁不因调解程序的开展而中止, 由此, 调解员也就不能由证券仲裁员兼任, 当事人必须另行在调解员名册中选任, 由此可解释为证券仲裁员不能享有调解权 如果调解不成, 在其后恢复进行的证券仲裁程序中, 调解员也不能代表仲裁当事人任何一方, 此为英美法上的证券仲裁权与调解权重合否定说 我国仲裁实践中有仲裁和调解相结合的传统, 可以进一步保持 仲裁员在证券仲裁中可作出惩罚性损害赔偿的裁决 证券仲裁中惩罚性损害赔偿的裁决, 美国在判例中, 法院认为仲裁条款约定依照全美证券交易商协会的规则进行仲裁, 由于美国联邦及州仲裁法均未就仲裁员可给予的救济或补救作出明确的否定, 证券业自律组织的仲裁规则也未明示 59

61 禁止仲裁员作出惩罚性损害赔偿裁决, 因此, 法院认为证券仲裁员根据全美证券 交易商协会的仲裁规则, 在该仲裁申请的裁决中给予惩罚性损害赔偿, 是可以允 许的 美国证券及交易所委员会已同意修改证券仲裁机构的仲裁规则, 允许仲裁员作出惩罚性损害赔偿裁决 该条新仲裁规则对惩罚性损害赔偿定出最高限额, 为补偿性损害赔偿的两倍, 或者 75 万美元, 以金额较低者为准, 这条仲裁规则在 1996 年 11 月, 由全美证券交易商协会规则会议向理事会推荐并获得通过, 随即向美国证券交易委员会申请审核及批准 实践中部分证券仲裁员开始根据其经委任取得的证券仲裁权, 对当事人一 方给予高额的惩罚性损害赔偿裁决 在一项由美国 Deloitte Haskins& Sell 公 司进行的调查显示, 证券投资客户使用仲裁可以比使用诉讼获得更多赔偿 我国在仲裁申请的裁决中给予惩罚性损害赔偿, 也应是可以允许的 应提高我国证券仲裁的程序效率 因为证券交易纠纷的存续, 将使涉及纠纷的资金处于停滞状态, 旷日持久, 争议双方当事人均要为此支付额外的机会成本 争议早日解决, 资金则可早日流向回报率最大化的投资渠道 另外, 亦考虑到证券交易的电脑纪录灭失比较容易, 当事人要收集有关证据, 必须从速, 故此也有提高仲裁效率的必要 美国 Deloitte Haskins& Sell 公司的调查显示, 美国证券仲裁达致裁决的平均天数为 168 天 我国也应借鉴美国的经验, 提高我国证券仲裁的程序效率 证券商不履行仲裁裁决, 应受到处分 凡证券商拒不履行仲裁裁决, 除会受到对方当事人向法院要求强制执行之外, 还会受到证券业自律组织的处分 如, 纽约证券交易所仲裁规则明确规定, 不履行证券仲裁裁决的交易所会员, 将要出席纽约证券交易所的纪律聆讯, 最严 60

62 重的后果为撤销会员资格 此属于行业内部处分, 基本上仍属私法领域 我国证券交易所章程也该明确规定, 对不履行证券仲裁裁决的交易所会员, 将要出席证券交易所的纪律聆讯, 最严重的后果为撤销会员资格 当事人有请求对拒不履行裁决的证券商作出处罚的权利 当事人一方在对方不履行证券仲裁裁决时, 可请求证券主管部门作出行政处分, 或者请求证券市场作出行业处罚 美国的证券仲裁实践中, 如果证券商拒不履行仲裁裁决时, 证券业自律组织可给予证券商行业处分 美国的此项处罚请求权往往与申请强制执行权存在竞合 美国一般公众客户可以无需向法院请求确认裁决, 直接在超过法定的履行时效, 一般为裁决作出 30 天之后, 请求对拒不履行的证券商作出处罚 值得强调的是, 处罚请求权只是由公众投资人单独享有, 相反, 如果拒不 履行仲裁裁决的是公众投资人一方, 则证券商不能依据证券仲裁请求权, 要求行 政当局给予处罚, 而只有请求法院强制执行 由此可见, 处罚请求权实质上体现了证券法上保障小投资者利益的立法精 神, 是证券仲裁请求权由当事人双方享有的例外 此种权利, 至今没有被我国立 法承认, 应有借鉴的必要 应设计特殊的证券仲裁规则, 使得证券仲裁的程序交易成 本远比诉讼成本低 在节省使用法律程序的成本方面, 美国 Deloitte Haskins& Sell 公司对于纽约证券交易所的调查显示, 在 1987 年 10 月 1 日至 1988 年 6 月 30 日之间, 使用证券仲裁的平均法律成本比诉讼要低 美元 在节省费用中, 主要在于免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项开支 以一家证券商为例, 参与证券仲裁的平均开支为 8000 美元, 使用诉讼则需花费 美元 另一项优点为通过使 61

63 用证券仲裁而节省的直接成本, 是当事人获得裁决或判决的时间 同一项调查显示,1988 年证券诉讼案件在法院审理的时间平均为 599 天, 而在各个证券仲裁机构的仲裁时间, 平均仅为 168 天 诉讼时间较长, 主要是用于发现证据, 当事人双方要按一定的程序提起主张或其他动议, 以及需协调法官出庭的时间, 证券仲裁较少注重程序的限制, 因而可以节省不少时间 证券仲裁也可以降低当事人可能支付的间接成本 上述调查发现, 公众投资人自仲裁所获得的赔偿额, 为他们所主张的 20%, 远远优于通过诉讼而获得的赔偿, 只占其所主张的 2.6% 另一方面, 一项研究结果显示,1990 年在各个证券业自律组织的仲裁机构所作成的裁决共有 2279 项, 其中 58%, 即 1325 项含有向公众投资人赔偿的内容 仲裁申请索赔金额在 10 万美元以下的仲裁申请, 赔偿率为 58.8%, 在美国仲裁协会处理的仲裁申请中, 有 57.6% 达成赔偿的裁决 鉴 证券仲裁的程序交易成本远远低于诉讼, 值得我国证券仲裁程序设计时借 展 我国证券监督管理委员会也应积极推动证券仲裁业的发 美国证券交易委员会对证券仲裁持鼓励态度, 并积极采取措施, 推动证券仲裁业的发展 首先, 该委员会在 1935 年建议, 交易所应当鼓励其会员向客户提供一份格式化的证券仲裁协议 但在另一方面, 证交会又要求证券业自律组织的章程规定, 公众投资人即使没有签订仲裁协议, 也可依照规则要求证券业自律组织的会员机构进行仲裁 在证交会的监督之下, 各个证券业自律组织已着手修正其仲裁规则, 例如 1979 年, 美国证交会建议发展一项统一制度, 以解决争议金额较少的证券纠纷 其结果导致证券业仲裁联席会议的形成, 及 统一仲裁规则 的公布 我国证券监督管理委员会也应积极推动证券仲裁业的发展 62

64 应发挥中国证券业协会的协调作用并制定 证券仲裁示 范规则 在 1976 年前, 不同的自律组织有不同的证券争议仲裁规则,1976 年 6 月, 美国证交会邀请有关人士对创立小额争议仲裁统一制度发表评论, 在举行了公开听证会后, 美国证交会消费义务办公室发表了一份报告, 建议制定解决投资者争议的程序规则, 并创立一个对该规则进行管理的实体 几个自律组织对之作出响应, 建议组织一支证券业工作力量, 以考虑创立统一仲裁法典和建立一个更有效率的 经济的和恰当的解决投资者小额争议的机制 于是, 证券业仲裁联席会议于 1977 年 4 月成立 该协议的成员包括各个自律组织的代表 公众和证券业协会 证券业仲裁联席会议成立后, 首先制定了旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序, 随后, 着手制定综合的 统一仲裁法典 ( 既适用于小额申请, 也适用于大额申请 ) 另外, 证券业仲裁联席会议还制作了小册子, 以简明的语言和举例方式向申请人解释法典的仲裁程序 统一仲裁法典 的出台在美国证券仲裁发展史是一件大事, 它在很大程度上合并和协调了各自律组织的仲裁规则, 并可对各自律组织所使用的各种仲裁程序进行了编纂 在我国, 也应发挥中国证券业协会的协调作用, 并制定 证券仲裁示范规 则, 发挥其示范作用 63

65 附件二 : 中国证券业协会 证券争议仲裁示范规则 ( 草案 ) 第一章 总则 第一条中国证券业协会为了促进证券仲裁制度的发展, 规范证券仲裁活动, 根据 中华人民共和国仲裁法, 特制订本规则 第二条 本规则由证券仲裁当事人在仲裁协议中选择适用 本规则所称仲裁 委员会是指按照 仲裁法 设立的仲裁委员会 这个仲裁委员会经 证券纠纷当事人选定审理案件, 并经当事人选定本规则而适用本规 则 第三条 仲裁委员会根据当事人间达成的将证券争议提交仲裁委员会的仲裁 协议和一方当事人的书面申请, 受理案件, 以仲裁的方式, 独立 公正地加以审理, 解决争议 第四条 本规则所称证券争议, 是指证券经营代理机构之间 证券经营代理 机构与证券交易所之间 证券发行人与证券经营机构和证券交易所之间, 和它们与证券投资者之间以及其他相关主体之间基于股票 债券 基金等证券产品的发行 交易等环节而发生的争议 具体的证券争议范围包括 ( 共 15 条 ): 第五条 仲裁委员会专门聘任若干名证券专家从事证券仲裁的审理工作 当 64

66 事人可以从仲裁委员会证券仲裁员名册中选定仲裁员, 也可以从仲裁委员会其他仲裁员名册 ( 包括不分专业的仲裁员名册 ) 中选定仲裁员 除非当事人另有约定, 凡由仲裁委员会主任指定仲裁员的 ( 包括首席仲裁员 ), 仲裁委员会主任仅在仲裁委员会金融专业仲裁员名册中指定 第六条 当事人间约定了仲裁规则, 除非与法律和相关惯例相抵触, 应按当 事人的约定执行 第七条 证券争议的仲裁地点, 按仲裁委员会仲裁规则的相关规定执行 第二章 仲裁程序 第八条 第九条 仲裁程序自仲裁委员会收到当事人提出的仲裁申请之日起开始 申请人提出仲裁申请时, 除提交仲裁申请书 证券仲裁协议和其他 相关证明文件外, 还应按本规则的仲裁费用的规定预交仲裁费 第十条仲裁委员会秘书局收到仲裁申请书后, 经审查认为符合受理条件的, 方在 5 个工作日内予以受理并书面通知申请人和被申请人 ; 认为不符合受理条件的, 应书面通知申请人不予受理, 并说明理由 第十一条仲裁委员会秘书局向申请人和被申请人发出受理案件的仲裁通知, 应附随本规则 仲裁委员会仲裁规则 仲裁委员会证券专业仲裁员名册以及其他仲裁员名册 对被申请人发出的仲裁通知, 还应附随申请人的仲裁申请书及其附件 第十二条仲裁委员会秘书局安排专门工作人员若干名负责证券争议仲裁案件的受理和审理中的程序管理工作 第十三条当事人可以约定仲裁庭由一名仲裁员或三名仲裁员组成 当事人无 65

67 此约定的, 仲裁庭由三名仲裁员组成 仲裁庭由三名仲裁员组成的, 申请人和被申请人应自在收到受理案件的仲裁通知之日起 7 个工作日内选定或者委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员, 在一方当事人最晚收到仲裁通知之日起 7 个工作日内, 协商共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第三名首席仲裁员, 并且在此期间内向仲裁委员会秘书局书面报告选定或委托指定仲裁员的情况 如果当事人未在此期间内选定或委托指定仲裁员及其第三名首席仲裁员, 仲裁委员会主任会代其指定仲裁员或第三名首席仲裁员 仲裁庭由一名仲裁员组成的, 申请人和被申请人应在一方当事人最晚收到仲裁通知之日起 7 个工作日内协商共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定该名仲裁员 如果当事人未在此期间内选定或委托指定该名仲裁员, 仲裁委员会主任会代当事人指定该名仲裁员 第十四条被申请人应在收到仲裁通知之日起 15 个工作日内向仲裁委员会秘书局提交仲裁答辩书和有关附件材料 ; 被申请人如果提出反请求, 也应在此期限内书面提出, 并提交反请求书和相关附件材料 第十五条被申请人提出反请求, 应当按照本规则的规定预缴仲裁费 第十六条申请人应在收到仲裁委员会秘书局提交的被申请人的反请求书及附件之日起 10 个工作日内向仲裁委员会秘书局提交书面答辩和附件 第十七条除非当事人另有约定, 仲裁庭可以根据案情决定案件是否开庭审理 开庭审理的案件应在开庭日前 10 个工作日将开庭通知书面通知双方当事人 当事人如有正当理由可以要求延期, 但必须在开庭前 5 日内以书面形式向秘书局提出, 并同时向秘书局发出传真通知 ; 是否延期, 由仲裁庭决定 第十八条仲裁庭应在仲裁庭组成之日起 45 个工作日内作出仲裁裁决 根据仲裁庭的要求, 仲裁委员会秘书长如认为确有必要和确有正当 66

68 理由的, 可以数次延长该期限, 每次延期最多不得超过 15 个工作日, 数次延长的期限总共不能超过 45 天 第三章 附则 第十九条有关仲裁的一切文书 通知 材料等, 仲裁委员会秘书局均可以采取派人或以挂号信或特快专递 传真 电传 电报 电子邮件或仲裁委员会认为适当的其他方式送达给当事人或其代理人 第二十条本规则未尽事宜, 适用仲裁委员会仲裁规则, 如果这两套规则的规定发生冲突, 以本规则的规定为准 第二十一条本规则由中国证券业协会负责解释 67

69 附件三 目 录 纽约证券交易所章程条款 XI 第一节 第二节 第三节 仲裁的争议范围 仲裁规则 拒绝使用仲裁的权力 规则 第 600 条仲裁第 601 条简易仲裁第 602 条案件开庭审理要求 --- 放弃开庭审理第 603 条提起仲裁的时效第 604 条驳回起诉第 605 条争议的解决第 606 条提起法律程序时效的中止和提交仲裁时效的延长第 607 条仲裁员人数的确定第 608 条选定仲裁员的通知第 609 条绝对 ( 法定 ) 申请回避权第 610 条仲裁员披露要求第 611 条仲裁员丧失资格和其他无能力情况第 612 条程序的启动 (a) 权利主张书 (b) 向仲裁主任的送达与备案 (c) 答辩 辩护 反诉和 / 或交叉权利主张 68

70 (d) 加入和合并 --- 多方当事人第 613 条案件开庭审理的时间和地点的指定第 614 条律师的陈述第 615 条出席开庭审理第 616 条缺席第 617 条休庭第 618 条答辩书收到通知第 619 条关于传票 文件出示等的一般性条款 (a) (b) (c) (d) (e) (f) (g) 文件和消息的要求文件出示和材料的交换预审交换预审会议选定仲裁员的决定传票直接出庭权力和文件出示 第 620 条证据第 621 条 法典 条款的解释和仲裁员裁决的执行第 622 条仲裁员决定第 623 条记录程序第 624 条仲裁员和证人宣誓第 625 条修改第 626 条重新开庭审理第 627 条裁决第 628 条协议仲裁第 629 条仲裁费用表第 630 条统一仲裁法典第 631 条成员间争议收费表第 632 条成员间争议 第 633 条仲裁委员会 69

71 第 634 条仲裁员小组第 635 条仲裁主任第 636 条与客户适用纠纷前仲裁协议的要求第 637 条未执行仲裁裁决第 638 条调解第 639 条行政会议选择仲裁员的自愿补充程序仲裁员分类指南 纽约证券交易所章程条款 XI 仲裁 70

72 仲裁争议范围 第一节 仲裁的争议范围在成员 关联成员或成员组织之间发生的任何 争议, 或者由于成员 关联成员或成员组织所作业务, 或由于一个成员组织的解 散而引发成员 关联成员或成员组织与其他任何人的争议, 应该应一方的请求将 争议提交仲裁, 仲裁应按本章程和仲裁委员会当时适用的规则进行 仲裁规则 第二节仲裁规则所有仲裁程序应在选定仲裁员之前按仲裁委员会适 时采用的规则进行 拒绝适用仲裁的权力 第三节 : 拒绝适用仲裁权力仲裁委员会可以在任何案件中拒绝允许适 用证券交易所的仲裁并可以委托他人此权力 纽约证券交易仲裁规则 第 600 条 仲裁 客户或非成员和成员 关联成员 成员组织和 / 或相关人员由于此成员 关联成员 成员组织的业务和 / 或与其活动有关的相关人员引起的任何纠纷 请求和争议应提交仲裁, 仲裁应依照已签署可执行书面协议的规定, 按照纽约证券交易所股份有限公司章程和规则进行, 或者按照客户或非成员的要求进行 71

73 在本法典下, 当考虑到纽约证券交易所有限公司的目的和本法典的意图, 纠纷 请求或争议不是适当的仲裁事项时, 纽约证券交易所有限公司应有权力在 任何纠纷 请求和争议中拒绝使用其仲裁. 由在一个可确定的市场中交易行为所引起的请求, 在请求人的同意时, 可 以由纽约证券交易所股份有限公司提交该市场的仲裁论坛 (d) 集团诉讼请求 (i) 作为集团诉讼提起的请求, 不合格在纽约证券交易所股份有限公司规 则下进行仲裁 (ii) 由推定或核实的集团诉讼的一个成员或多个成员提起的任何权利主张, 不合格在纽约证券交易所股份有限公司规则下进行仲裁, 如果该请求为提到联邦或州法院的推定或核实的集团诉讼所包括, 或由法院裁定在非自律组织论坛进行整个集团诉讼 然而, 这种请求应根据第 600 条 (a) 或根据当事人双方的协议来仲裁, 如果请求人能够证明他已选择不参加推定的或核实的集团诉讼, 或者符合由法院规定的从集团诉讼中撤出的各种条件 关于一个特定的权利主张是否为一个推定的或核实的集团诉讼所包括的纠纷, 应根据适用的第 601 条和 607 条的规定由仲裁主任提交仲裁员小组 任何一方当事人都可以选择请求对推定集团诉讼或核实的集团诉讼有管辖权的法院来解决这种纠纷 任何这种向法院的请求, 都必须在收到仲裁主任将争议提交仲裁小组的通知后 10 个工作日内做出 (iii) 任何成员 关联成员 成员组织和 / 或相关人员都不能寻求对客户 成员 关联成员 成员组织或联系人执行仲裁协议, 如上述人员已在法院提起推定集团诉讼, 或他们自己是为集团诉讼所包括的有关任何权利主张的推定 核实集团的成员, 除非和直到 : 集团证明被否决 ; 72

74 集团未被证明 ; 客户 成员 关联成员 成员组织和 / 或相关人员被法院排除在集团外 ; 或 者 客户 成员 关联成员 成员组织和 / 或相关人员已做出选择不参加推定 核实的集团诉讼, 或者如果适用的话, 符合由法院规定的从集团诉讼中退出的各 种条件 (iv) 除本段规定的情形外, 任何成员 关联成员 成员组织和 / 或相关人 员都不能视为已放弃这些规则项下或任何仲裁协议项下的任何权利 股东派生之诉 股东的派生之诉不能根据纽约证券交易所股份有限公司规则进行仲裁 (f) 任何声称违反制定法的雇佣歧视诉主张, 包括性骚扰的主张, 只有在纠 纷发生后双方同意提交仲裁的情况下, 才可依据本规则提交仲裁 第 601 条 简易仲裁 任何发生在公共客户和关联人或成员之间的纠纷 请求或争议, 并须根据 本法典提交仲裁者, 如果争议涉及的金额除去其他费用和利息 10,000 美元以上, 则应根据以下规定提交仲裁 请求权人应向仲裁主任提交已签字的提交协议 争端权利主张书 所需的预交费用 以及支持主张的其他文件 足够数量的提交协议 诉讼状和支持文件的应提供给各方当事人的仲裁主任和仲裁员 权利主张书应当说明有关的事实 请求的救济和是否要求开庭审理 请求人应在提交提交仲裁协议时按第 629 条的规定缴纳仲裁费和汇付开庭 审理的押金 金额的最后处置由仲裁员决定 73