根据广发奥飞基金提供的私募投资基金备案证明及本所经办律师于 2015 年 9 月 23 日在中国证券投资基金业协会 ( 网址 : 的核查结果, 广发奥飞基金已取得私募投资基金备案证明二公司存在商标侵权风险部分游戏未完成上网备案或前置审批请律师补

Size: px

Start display at page:

Download "根据广发奥飞基金提供的私募投资基金备案证明及本所经办律师于 2015 年 9 月 23 日在中国证券投资基金业协会 ( 网址 : 的核查结果, 广发奥飞基金已取得私募投资基金备案证明二公司存在商标侵权风险部分游戏未完成上网备案或前置审批请律师补"

称钮祜禄
5 years ago
Views:

1 北京市君合 ( 广州 ) 律师事务所关于桂林力港网络科技股份有限公司广东省广州市天河区珠江新城珠江东路 13 号高德置地广场 E 座 13 楼 1301 室邮编 : 电话 :(86-20) 传真 :(86-20) junhegz@junhe.com 申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的补充法律意见 ( 一 ) 致 : 桂林力港网络科技股份有限公司本所接受公司的委托, 作为公司本次挂牌的专项法律顾问, 根据公司法证券法管理办法业务规则等法律法规规章及规范性文件的有关规定, 就公司本次挂牌事宜, 于 2015 年 8 月 28 日出具了北京市君合 ( 广州 ) 律师事务所关于桂林力港网络科技股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的法律意见 ( 以下简称法律意见 ) 鉴于全国股份转让系统公司于 2015 年 9 月 21 日下发关于桂林力港网络科技股份有限公司挂牌申请文件的第一次反馈意见 ( 以下简称第一次反馈意见 ), 本所现就第一次反馈意见中要求本所经办律师核查事项所涉及的法律问题, 出具本补充法律意见本补充法律意见是对法律意见的补充, 并构成法律意见不可分割的一部分除有特别说明之外, 本所在法律意见中发表法律意见的前提声明简称释义和假设同样适用于本补充法律意见对于本补充法律意见所说明的事项, 以本补充法律意见的说明为准本补充法律意见仅供公司为本次挂牌之目的而使用, 不得用作任何其他目的本所经办律师同意将本补充法律意见作为公司本次挂牌申请材料的组成部分, 并对本补充法律意见承担责任本所经办律师同意公司在本次挂牌的公开转让说明书中引用或按照全国股份转让系统公司审查要求引用及披露本补充法律意见的内容, 但公司作上述引用或披露应当全面准确, 不得导致对本补充法律意见的理解产生错误和偏差本所经办律师根据管理办法和业务规则等的有关规定, 按照中国律师行业公认的业务标准道德规范和勤勉尽责精神, 对公司提供的文件及有关事实进行了审查和验证, 现出具本补充法律意见如下 : 一请补充披露广发奥飞的私募基金备案情况, 并在申报前取得备案北京总部电话 : (86-10) 传真 : (86-10) 深圳分所电话 : (86-755) 传真 : (86-755) 大连分所电话 : (86-411) 传真 : (86-411) 香港分所电话 : (852) 传真 : (852) 上海分所电话 : (86-21) 传真 : (86-21) 硅谷分所电话 : (1-888) 传真 : (1-888) 广州分所电话 : (86-20) 传真 : (86-20) 海口分所电话 : (86-898) 传真 : (86-898) 纽约分所电话 : (1-212) 传真 : (1-212)

2 根据广发奥飞基金提供的私募投资基金备案证明及本所经办律师于 2015 年 9 月 23 日在中国证券投资基金业协会 ( 网址 : 的核查结果, 广发奥飞基金已取得私募投资基金备案证明二公司存在商标侵权风险部分游戏未完成上网备案或前置审批请律师补充核查若侵权或处罚发生, 依照相关法律, 是否构成重大违法违规, 公司目前的规范措施及规范后的状态, 规范后是否符合合法规范经营的挂牌条件 1. 关于商标侵权风险根据公司提供的文件及说明, 希力电子和公司最早于 2009 年共同策划研发捕鱼达人游戏, 于 2009 年 9 月 27 日开发完成并发表希力捕鱼达人游戏软件 V1.0 计算机软件, 于 2009 年 12 月 1 日获得著作权登记, 最早于 2010 年 9 月 30 日提出申请外观设计专利游戏机 ( 捕鱼达人 4 人精装版 ),2010 年开始先后在街机单机版手机版客户端版网页版推出捕鱼达人之海洋之星捕鱼达人之深海狩猎等四代产品, 2010 年 6 月, 网络在线游戏捕鱼达人 ( 之深海狩猎版 ) 开始进行宣传并于 2010 年 8 月上线运营, 于 2011 年 9 月 5 日开始申请注册捕鱼达人商标而波克公司于 2011 年 3 月开始申请注册捕鱼达人商标, 之后于 2011 年 7 月方首次发表波克城市捕鱼达人 web 版软件根据公司提供的文件公司的确认及本所经办律师的核查, 波克公司已在第 41 类在计算机网络上提供在线游戏及第 9 类计算机游戏软件上注册了捕鱼达人商标, 商标注册号分别为第号根据公司的确认及本所经办律师在中国国家工商行政管理总局 ( 网址 : 的查询, 上述两个商标的专用期限均至 2022 年 4 月 6 日根据公司提供的文件及说明, 在 2012 年波克公司上述商标注册获得初步审定并公告后, 希力电子曾向商标局及商评委就波克公司上述商标注册提出异议及异议复审申请, 虽希力电子异议及异议复审申请均被驳回, 上述所异议商标被核准注册, 但在相关裁定中, 商评委认可希力电子在捕鱼达人及图作品上享有在先著作权, 在游戏机上享有在先外观设计专利权, 但认为被异议的商标仅为纯中文文字商标, 不具备法律意义上的作品及外观设计专利的构成要件, 因此认定被异议商标的申请和注册不构成对希力电子在先权利的损害 2015 年 3 月 16 日, 希力电子在上述异议及异议复审阶段所提供证据材料基础上补充新的证据材料向商评委提出宣告上述商标无效的申请, 商评委于 2015 年 5 月 20 日受理了该等申请, 目前正在评审阶段希力电子提出的争议商标无效的主要理由为 : (1) 希力电子对争议商标享有在先权利, 即著作权和外观设计专利权, 根据商标法第七条第九条第三十二条之规定 1, 应当宣告争议商标无效 ; 1 商标法第七条规定 : 申请注册和使用商标, 应当遵循诚实信用原则商标使用人应当对其使用商标的 2

3 (2) 希力电子持续高频度的使用和宣传已经使争议商标成为驰名商标, 根据商标法第十三条之规定 2, 应当宣告争议商标无效 ; (3) 即使根据商标法第三十二条, 争议商标也属于申请人的已经使用并有一定影响的商标, 因此, 也应当宣告注册无效 ; (4) 波克公司在自己的网站上介绍其捕鱼达人游戏时就已经承认, 该款游戏是根据风靡电玩城的街机游戏捕鱼达人移植而来, 所以是典型的恶意抢注行为, 应当宣告其商标无效商标法第五十九条第三款规定: 商标注册人申请商标注册前, 他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的, 注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标, 但可以要求其附加适当区别标识根据该条规定, 鉴于希力电子或公司在波克公司的注册商标申请日 2011 年 3 月前, 已经开始在网络游戏及游戏机等商品和服务上在先使用捕鱼达人商标, 并通过网络媒体等各种方式对捕鱼达人商标进行了宣传, 从而获得了一定的影响力且在希力电子提出的上述商标异议裁定中, 商评委也已经认可了希力电子就捕鱼达人及图作品享有在先著作权, 在游戏机上享有在先外观设计专利权因此, 希力电子和公司认为, 虽然波克公司已在第 9 类和第 41 类注册取得捕鱼达人文字商标, 但公司及希力电子依法有权在原使用范围内, 即游戏机及在线游戏等商品和服务上继续使用该商标此外, 根据公司的说明, 公司于 2015 年 8 月开始使用深海狩猎之捕鱼达人 3 作为原捕鱼达人游戏产品的新名称, 已不再单独使用捕鱼达人名称进行产品的宣传, 因此已经可以满足商标法第五十九条所规定的附加适当区别标识的要求理论上来讲, 存在波克公司主张公司侵犯其第号商标专用权的可能性根据希力电子就上述商标争议委托的律师 ( 以下简称商标争议律师 ) 的意见 : 公司于 2015 年 8 月已经开始使用深海狩猎之捕鱼达人作为捕鱼达人游戏产品的新名称 ; 基于公司在 2010 年 8 月便开始于在线游戏的使用范围上运营该款游戏产品, 现更改为新名称后, 其使用仍属于原使用范围内 ; 而且, 深海狩猎之捕鱼达人的命名方式附加了适当的区别标识, 不易造成公众混淆和误解因此, 已满足商标法第五商品质量负责各级工商行政管理部门应当通过商标管理, 制止欺骗消费者的行为第九条规定 : 申请注册的商标, 应当有显著特征, 便于识别, 并不得与他人在先取得的合法权利相冲突商标注册人有权标明注册商标或者注册标记第三十二条规定 : 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利, 也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标 2 商标法第十三条规定: 为相关公众所熟知的商标, 持有人认为其权利受到侵害时, 可以依照本法规定请求驰名商标保护就相同或者类似商品申请注册的商标是复制摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标, 容易导致混淆的, 不予注册并禁止使用就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标, 误导公众, 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的, 不予注册并禁止使用 3 公司已取得第 41 类的深海狩猎注册商标, 注册号为

4 十九条的规定内容, 因此, 商标争议律师认为, 法院或工商行政管理部门认定公司侵权的可能性较小根据商标法的相关规定, 认定是否存在侵权行为的主体为工商行政管理部门或法院如工商行政管理部门认定侵权行为成立, 可以责令停止侵权行为, 没收销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品伪造注册商标标识的工具, 并可以处以罚款 ; 如工商行政主管部门认定存在严重情节的, 应当从重处罚如当事人向法院起诉的, 法院需按照权利人的实际损失确定赔偿数额 ; 如情节严重的, 法院可依据商标法的规定确定赔偿数额公司及商标争议律师认为, 公司目前就捕鱼达人商标的使用情况符合商标法第五十九条的规定截至本补充法律意见出具日, 公司未因商标侵权而成为被告根据桂林市工商局于 2015 年 7 月 20 日出具的证明, 公司自设立至今, 无工商行政管理违法违规记录公司实际控制人承诺如公司因知识产权存在的争议而遭受相关主管部门的行政处罚或被相关方追诉而产生相应的损失或因任何其他原因产生损失的, 实际控制人将足额补偿公司或公司下属分支机构因此发生的支出或所受损失, 且毋需公司或公司下属分支机构支付任何对价假设工商行政管理部门或法院认定公司存在侵犯捕鱼达人商标专用权的情形下, 是否构成重大违法违规行为应由法院或工商行政管理部门认定, 商标争议律师认为, 因使用捕鱼达人商标事宜, 公司被认定为重大违法违规行为的风险很小, 一方面, 目前公司对于捕鱼达人商标的使用符合商标法的规定 ; 另一方面, 公司已采取向商评委提出争议商标捕鱼达人无效宣告改变游戏产品名称等积极措施故, 其风险不至于对公司持续经营构成严重不利的影响据此, 公司符合关于合法合规经营的挂牌条件 2. 关于游戏备案或前置审批事宜根据公司提供的资料及公司的确认, 就已上网运营的老 K 新斗地主 Ⅱ 捕鱼养鱼池德州扑克手机版武林盟主老 K 新斗地主移动版, 广西壮族自治区新闻出版广电局已向国家新闻出版广电总局上报请示, 认为该等游戏符合电子出版物管理规定互联网出版管理暂行规定的有关规定, 拟同意出版, 请国家新闻出版广电总局审查批示根据公司的说明, 截至本补充法律意见出具日, 国家新闻出版广电总局尚未就上述请示作出批示根据公司提供的资料及公司的确认, 公司已就上网运营的德州扑克手机版向文化部提请备案, 截至本补充法律意见出具日, 就该游戏尚未取得备案网络游戏上网运营前未取得备案或前置审批的相关法律责任如下 : 根据网络游戏管理暂行办法第十三条第一款规定 : 国产网络游戏在上网运营之日起 30 日内应当按规定向国务院文化行政部门履行备案手续 ; 第三十四条规定 : 违反 4

5 该办法第十三条第一款的由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正, 并可根据情节轻重处 20,000 元以下罚款根据互联网出版管理暂行规定第六条规定 : 从事互联网出版活动, 必须经过批准 ; 第二十四条规定 : 未经批准, 擅自从事互联网出版活动的, 由省自治区直辖市新闻出版行政部门或者新闻出版总署予以取缔, 没收从事非法出版活动的主要设备专用工具及违法所得, 违法经营额 1 万元以上的, 并处违法经营额 5 倍以上 10 倍以下罚款 ; 违法经营额不足 1 万元的, 并处 1 万元以上 5 万元以下罚款根据中央机构编制委员会办公室关于印发 < 中央编办对文化部广电总局新闻出版总署 < 三定规定 > 中有关动漫网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的解释 > 的通知第二条规定, 国家新闻出版总署游戏出版物的网上出版发行进行的前置审批是指在经工业和信息化部门许可通过互联网向上网用户提供服务之前由新闻出版总署对网络游戏出版物进行审批, 网络游戏出版物未经新闻出版总署前置审批擅自上网的, 由文化部负责指导文化市场执法队伍进行查处根据上述规定, 若网络游戏已上线运营但未经国家新闻出版广电总局审批的, 由文化部负责指导文化市场执法队伍进行查处, 但公司该等未经国家新闻出版广电总局审批的游戏, 除德州扑克手机版外, 其他均已取得文化部备案就德州扑克手机版游戏 ( 广西壮族自治区新闻出版广电局向国家新闻出版广电总局的请示中已包括该款游戏 ), 公司尚未取得文化部备案, 存在被文化主管部门责令改正, 并处罚款的风险根据公司的承诺, 公司将依据上述主管部门的审批结果运营该些游戏, 如主管部门不予核准或备案, 公司将不运营该等游戏综上, 公司若因网络游戏上网运营前未取得备案或前置审批被政府部门处罚, 是否构成重大违法违规行为应由执法部门认定, 但公司承诺将依据上述主管部门的审批结果运营该些游戏, 如主管部门不予核准或备案, 公司将不运营该等游戏 ; 且公司目前已将相关游戏报备案或审批, 新闻出版通信管理文化等主管部门已出具公司最近 24 个月内不存在重大违法行为的证明因此, 上述被处罚风险不会对公司持续经营构成重大不利影响, 公司符合关于合法合规经营的挂牌条件本补充法律意见正本一式三份, 自本所经办律师签字并加盖本所公章之日起生效 ( 以下无正文 ) 5

6 6

同时, 该知识产权处理协议约定了捕鱼达人知识产权的相关维权事宜, 主要内容如下 : 在希力电子将捕鱼达人相关知识产权无偿转让给力港网络前, 所有关于捕鱼达人知识产权的维权事宜, 由力港网络主导, 希力电子配合力港网络要求以希力电子名义就捕鱼达人知识产权向任何第三方提出权利主张或进行

同时, 该知识产权处理协议约定了捕鱼达人知识产权的相关维权事宜, 主要内容如下 : 在希力电子将捕鱼达人相关知识产权无偿转让给力港网络前, 所有关于捕鱼达人知识产权的维权事宜, 由力港网络主导, 希力电子配合力港网络要求以希力电子名义就捕鱼达人知识产权向任何第三方提出权利主张或进行公告编号 :2016-001 证券代码 :834385 证券简称 : 力港网络主办券商 : 广发证券桂林力港网络科技股份有限公司关于捕鱼达人商标的维权进展情况的公告本公司及董事会全体成员保证公告内容真实准确和完整, 没有虚假记载误导性陈述或者重大遗漏, 并对其内容的真实准确和完整承担个别及连带法律责任一捕鱼达人商标的基本情况 2010 年 10 月 8 日, 桂林力港网络科技股份有限公司