壹、前言

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旧茶昂
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1 結果加重犯之共犯問題作者 : 蔡蕙芳教授大綱摘要 : 本文所要討論的問題是, 共犯成立所要求的故意正犯與故意共犯的犯罪結構, 如何適用於故意與過失組成的結果加重犯構成要件? 本文嘗試指出, 在涉及單一行為人之結果加重犯, 學說上對此種犯罪特質的說明是, 故意實施的基本犯罪與過失產生加重結果組合成一個整體在涉及複數行為人的情形, 沒有理由不能如同單一行為人的情形一樣, 將故意實施的基本犯罪之共犯與加重結果之過失正犯組合起來, 而當成故意犯罪若採納此種說法, 在結果加重犯構成要件上當可成立共犯此外, 為詳細說明如何適用結果加重犯, 本文也將針對不同類型的共同正犯教唆犯與幫助犯分析可能的適用結果壹前言結果加重犯是指, 行為人故意實施基本犯罪, 卻發生超出基本犯罪結果範圍的較重結果 ( 加重結果 ), 刑法對較重結果規定了加重處罰的犯罪型態在結果加重犯這個標題下所涉及的問題主要有, 結果加重犯之歸責要件共犯未遂等問題本文的重點在討論基本犯罪上之共犯, 是否可因加重結果之產生而在結果加重犯構成要件上成立共犯? 1 此處的共犯是我國學說上所稱之廣義共犯, 包括 : 共同正犯教唆犯幫助犯之所以產生以上問題是由於結果加重犯之特有構造我國刑法所承認的結果加重犯構成要件是故意與過失組成之犯罪類型亦即, 對加重結果僅限於過失引起, 否定故意引起的結果加重犯類型在性質上, 此種類型的結果加重犯特徵是, 故意實施基本犯罪時對加重結果的發生違反注意義務, 因此也同時具備過失的性質由此衍生的問題是, 以故意為基礎的共犯基本原則如何適用於包含過失犯罪之結果加重犯構成要件? 舉例而言, 教唆他人實施傷害罪, 但實施傷害罪時卻產生死亡結果, 在傷害罪上成立之正犯與教唆犯對死亡結果均具備過失, 此正犯與關鍵詞 : 結果加重犯共同正犯教唆犯幫助犯共犯從屬性 1 我國學者中已有針對此問題加以討論, 參余振華, 論結果加重犯之共同正犯, 收錄於刑事法學新趨勢 Lothar Philipps 教授七秩祝壽論文集, 神州,2004 年, 頁 1 就此若參閱各法學期刊上相關憲法及行 1

2 教唆犯是否應分別被論以傷害致死罪與教唆傷害致死罪? 由於傳統共犯理論是架構在故意犯罪上, 傷害致死罪原是故意傷害罪與過失致死罪之組合, 在傷害致死罪上成立正犯與教唆犯之共犯關係, 是否違背了共犯基本原則? 再者, 由於加重結果是由行為人過失所引起, 如果承認結果加重犯之共犯, 這樣見解是否與通說上所主張過失犯不成立共犯的見解互相矛盾? 貳德國刑法相關規定之介紹德國刑法上關於結果加重犯上是否能成立共犯的問題, 基本上已由立法解決本文將首先介紹德國刑法上相關規定之後, 再介紹德國學者們對此問題所進行之討論, 並與目前通說的立場相對應在此要說附帶一提, 德國刑法上之共犯 (Teilnahme)( 亦有翻譯為參與犯 ) 只限於教唆犯與幫助犯, 至於共同正犯則被放置在更上位共同犯罪人 (Beteiligte) 標題下雖然本文的討論範圍包括共同正犯, 但在介紹德國相關立法規定時所使用之共犯一詞僅限於狹義的共犯一結果加重犯構成要件上成立共犯的可能性曾有學者否定故意與過失組合型態之結果加重犯構成要件上成立共犯之可能性依據這一見解, 結果加重犯構成要件之基本犯罪是故意型態, 而加重結果也是由故意所造成的結果加重犯型態就是故意犯罪基本犯罪是故意, 而加重結果是過失所致之結果加重犯型態就是過失犯罪前一種由故意與故意組合的結果加重犯型態由於屬於故意犯罪, 才可能成立共犯, 後一種故意與過失組合的結果加重犯, 由於性質上屬於過失犯罪, 不可能成立共犯畢竟德國刑法第二六條規定故意教唆他人故意從事違法行為第二七條規定故意對於他人之故意違法行為提供幫助, 為幫助犯這些明文規定表示了共犯是以故意犯罪為前提, 在因過失所造成結果上不能成立共犯關係 2 這樣的看法已經因違反德國刑法上第十一條第二項之明文規定而失去支持德國刑法第十一條第二項規定本法所稱之故意犯罪是指故意實現犯罪構成要件, 其中包括故意實施本法規定構成要件為前提之行為而以過失引起特別之結果這項立法對結果加重犯之共犯問題具有重要意義由於傳統上共犯的基本原則是故意參與正犯故意行為, 既然德國刑法第十一條第二項已明文規定故意與 2 Gössel, Dogmatische Überlegungen zur Teilnahme am erfolgsqualifizierten Delikt nach 18 StGB, Lange-Festschrift, S. 237,

3 過失型態組合下的結果加重犯等同於故意犯罪據此以論, 在故意與過失組合型態的結果加重犯型態上有成立共犯的可能 3 德國刑法以法律明文將故意與過失組合型態的結果加重犯視為故意型態的犯罪, 也順便解決了可能被質疑的下列問題 : 由於結果加重犯是由故意犯罪與過失犯罪所組成, 如果承認結果加重犯上可成立共犯, 這可能違背向來德國通說不承認過失犯之共犯立場現在, 既然刑法已明文規定故意與過失組合型態的結果加重犯是故意犯, 與過失犯是有所不同, 就不需要在體系上與理論上過失犯之共犯有一致性的解決模式二結果加重犯構成要件之共犯的罪責要件德國刑法第十八條明定結果加重犯之罪責要件依據該條規定, 本法對特別結果之加重處罰, 只有當正犯或共犯對此結果至少有過失時, 方可適用由此規定可知, 對結果加重犯之加重結果, 正犯與共犯均至少具備過失要件, 才可以讓他負責, 並非基本犯罪之正犯與共犯就當然成為結果加重犯之正犯與共犯, 仍必須討論正犯與共犯對加重結果是否有罪責要件此外, 德國刑法第二九條規定共犯各依自己的罪責受處罰, 不必考慮他人罪責既然罪責要件不採共犯從屬性原則, 而需就個人罪責分別討論, 正犯與共犯對加重結果之發生是否具備過失, 也必須分別審查 4 參考以上各條文可知, 基本犯罪之共犯是否成立結果加重犯構成要件之共犯, 應審查的要件與步驟如下 : 5 ( 一 ) 以正犯先於共犯方式審查基本犯罪上之共犯要件是否具備在適用共犯從屬性原則下, 共犯成立的前提是正犯已故意實施違法的構成要件行為 6 ( 二 ) 依據德國刑法上通說, 基本犯罪與加重結果間必須具備危險關係之直接關聯性 7 在涉及多數行為人之結果加重犯亦需具備此要件 ( 三 ) 分別判斷基本犯罪上之正犯與共犯針對加重結果之是否具備過失進而言之, 基本犯罪上正犯的行為不會影響結果加重犯構成要件上共犯之成立 3 Schroeder, in: LK, 11. Aufl.,1994, 18 Rn.36; Rengier, Erfoldsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen, 1986, S Roxin, in: LK, 11. Aufl., 1993, 28 Rn Kudlich, Die Teilnahme am erfolgsqualifizierten Delikt, JA 2000, Schroeder, a.a.o.(fn. 3), 18 Rn. 36. 關於直接關聯性或直接性概念之介紹, 參蔡蕙芳, 德國法上結果加重犯歸責理論之研究以傷害致死罪為例, 收錄於註 1 書, 頁關於此文之電子檔, 可於以下網址取得 : ~hftsai/ 8 Roxin, Strafrecht AT Ⅱ, 2003, 26, Rn. 167; Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl., 22/29; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl., 54Ⅲ2; Cramer, in: Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl., 1997, 26 Rn

4 與否亦即, 正犯本身對加重結果是否具備過失故意, 還是無罪責, 對教唆犯或幫助犯是否成立結果加重犯都不會有所影響 8 換言之, 正犯與共犯本身只就結果加重犯構成要件中之基本犯罪負責, 或者也要為加重結果負責, 並非取決於其他參與犯罪人之行為, 而是取決於自己與加重結果間之關係 9 以共同正犯之例說明, 數人對基本犯罪具有共同行為決意 ( 犯意聯絡 ) 與行為分擔, 成立基本犯罪之共同正犯, 但只有那些對加重結果具有過失之共同正犯, 才要對結果加重犯負責 10 此外, 有一則德國聯邦最高法院關於基本犯罪之教唆犯是否可被論以結果加重犯的判決值得做為參考 : 行為人教唆他人實施搶劫行為, 但搶劫時, 遇到被害人反抗, 正犯便使用棍棒毆打頭部, 造成被害人死亡, 如果被害人在搶劫過程中被打死是教唆犯能預見的情形, 則可論以教唆搶劫致死罪 11 三結果加重犯之共犯理論建構結果加重犯之構成要件除了基本犯罪與加重結果之外, 基本犯罪與加重結果間必須具備危險關係之直接關聯性亦即, 基本犯罪實施行為本身 ( 內在 ) 包含產生加重結果之危險, 而加重結果又來自此危險之實現, 基本犯罪與加重結果遂構成不可分的整體既然加重結果依附在基本犯罪, 基本犯罪與加重結果結合在一個構成要件之內, 屬於不可分的一罪關係, 因此不可以被拆解為兩部分再者, 故意與過失組合型態的結果加重犯核心是在基本犯罪, 加重結果只是附加到基本犯罪而組成意義上的整體由於重心是在故意基本犯罪上, 這代表著將正犯與共犯整體評價的可能性, 但另一方面, 這也不阻礙在不違反傳統上過失犯罪上只成立同時正犯, 並不能成立共犯的基本原則 12 舉例而言, 傷害致死罪之教唆犯是由傷害罪之教唆犯與加重結果之過失致死罪正犯所組成, 這種組成方式與一般所指的傷害致死罪是由傷害罪與過失致死罪所組成沒有兩樣 13 雖然兩者都是故意與過失之組合, 但其中之差別是, 前一種是共犯 ( 故意 ) 組合正犯 ( 過失 ), 但後一種是一直是正犯 ( 故意與過失 ) 9 Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl., 1999, 18 Anm. 4; Rudolphi, in: SKStGB, 5. Aufl., 1996, 18 Rn. 6; Otto, Grundkurs Strafrecht, AT, 4. Aufl., 1992, S Cramer, a.a.o.(fn. 8), 18 Rn. 7; Schroeder, a.a.o.(fn. 3), 18 Rn. 36; Oehler, Das erfolgsqualifizierte Delikt und Die Teilnahme an ihm, GS 1954, 37; Jakobs, a.a.o.(fn. 8), 619, 653. Roxin, a.a.o.(fn. 8), 26, Rn Vgl. BGHSt 19, 339 NJW 1964, 1809, Rudolphi, a.a.o.(fn. 9), 18 Rn. 6;Lackner/Kühl, a.a.o.(fn. 8), 18 Anm Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 122; Roxin, a.a.o.(fn. 8), 26, Rn Lackner/Kühl, a.a.o.(fn. 9), 18 Anm. 5; Rengier, a.a.o.(fn. 9), S. 250; Otto, a.a.o.(fn. 9), S 若參閱各法學 Rengier, a.a.o.(fn. 3), S 關憲法及行政法論著, 應即可知其梗概實則不僅公法, 民刑法亦係如此, 如以民法上吾人所熟知之請求權基礎之論證為例 ( 參閱王澤鑑, 法律思惟與民法實例請求權基礎理論體系, 4

5 既然結果加重犯之核心在基本犯罪, 結果加重犯的參與型態便是取決於基本犯罪上的參與型態 14 換言之, 在數人涉及結果加重犯的情形下, 行為人究竟是結果加重犯構成要件上的正犯還是共犯, 依據參與結果加重犯中基本犯罪之參與型態而論如果是基本犯罪之共同正犯教唆犯或幫助犯, 就是結果加重犯之共同正犯教唆犯或幫助犯再次強調, 結果加重犯犯罪結構是故意共犯行為加上過失正犯 ( 同時正犯 ), 這樣結構類似於正犯的故意犯罪與過失犯罪之組合 15 依據目前德國刑法上通說, 過失的概念具有不法與罪責兩種性質在故意與過失組合的結果加重犯中, 依據德國刑法第十八條明文規定, 對加重結果至少須具備過失, 但此過失是指對結果的客觀與主觀預見可能性因為依據學說上見解, 在實施基本犯罪行為之時就已經構成了客觀注意義務違反, 因此, 只需要判斷對加重結果是否具備客觀與主觀的預見可能性 16 從此可知, 故意實施基本犯罪時已具備過失的性質就結果加重犯之共同正犯而言, 過失的不法內涵在於, 實施共同犯罪計畫的行為就已經含有可能產生加重結果的危險 17 換句話說, 對共同正犯而言, 在實施基本犯罪時也已經具備過失所應有的注意義務違反性接下來只要檢驗個別共同正犯的主觀預見可能性相類似, 對結果加重犯之共犯而言, 此處之過失只是罪責要素, 只要檢驗主觀預見可能性, 因為它的不法內涵已從屬於正犯行為詳而言之, 由於基本犯罪之正犯在故意實施基本犯罪之時就已經構成了客觀注意義務違反, 此為不法內涵所在, 而基本犯罪之共犯的不法內涵在於對正犯所實施的故意違法之構成要件該當行為施以教唆或幫助行為共犯可以依據不法從屬原則而從屬於正犯行為的不法內涵換句話說, 既然對結果加重犯之共犯而言, 過失是罪責要件, 可以與正犯分開評價, 即使正犯對加重結果並無過失, 而不成立結果加重犯, 也不會影響結果加重犯之共犯是否成立此外, 如果正犯不具備過失而無法論以結果加重犯, 共犯也不會失去從屬對象由前文討論可知, 結果加重犯構成要件具有特殊的犯罪結構, 因此, 結果加重犯之共犯是可能成立的為更深入理解相關問題, 本文接下來要稍微深入一點介紹學說上有關結果加重犯之討論一般而言, 刑法上之廣義共犯分為共同正犯教唆犯與幫助犯共同正犯是兩人以上共同實施犯罪之人教唆犯是故意教唆他人實施故意犯罪之人, 幫助犯是故意幫助他人實施故意犯罪之人據此, 本文將依據此區分依序討論結果加重犯上共犯問題茲於下依序介紹之 : ( 一 ) 結果加重犯之共同正犯單就共同正犯的基本原則推導可知, 在加重結果上, 共同正犯間並沒有共同行為決意 ( 意思聯絡 ) 基礎上的行為分擔, 加重結果純粹是後來發生的事實, 並沒有犯意聯絡, 無法成立共同正犯因此, 只有基本犯罪之上才可能成立共同正犯至於加重結果, 則成立過失犯之同時正犯但是, 在此處所要探討的問題是, 在結果加重犯構成要件上是否可能成立共同正犯? 5

6 按照 Oehler 教授的見解, 要回答前述的問題並不需要先回答過失犯間能否成立共同正犯, 因為共同正犯所最先實施的行為是故意犯罪行為, 因為這個情況, 使得它與過失犯之共同正犯 ( 例如, 兩個工人一起挖掘提防, 但過失共同造成水災 ) 有所不同假設兩人基於犯罪之共同行為決意而分擔實施故意犯罪, 並過失引起結果, 與兩人過失共同引起結果, 並不相同由於是一個構成要件上問題, 兩個過失不能被分開, 原來的共同正犯關係延伸至共同過失引起結果上, 所有的共同正犯對加重結果均應負相同責任, 而非成立過失犯之同時正犯事實上, 兩人已經實施了成立共同正犯所需的行為, 並且在兩人均有過失所引起結果上並不需要新的行為出現因此, 共同正犯關係存在於結果加重犯之構成要件上 18 值得注意的是,Oehler 教授雖認為結果加重犯構成要件上可成立共同正犯, 但卻不贊成結果加重犯構成要件上成立教唆犯與幫助犯 19 對此, 本文將於之後的討論再加以介紹在涉及共同正犯實施基本犯罪而產生加重結果的案件裡, 鑑於結果加重犯之整體性考量, 目前德國通說認為可以在結果加重犯構成要件上成立共同正犯詳而言之, 當初只有基本犯罪之共同行為決意, 而且經過檢驗後, 所有共同正犯對加重結果均符合過失之罪責要件, 則可以成立結果加重犯之共同正犯但在此同時, 也不否認關於加重結果, 個別共同正犯成立過失犯之同時正犯對於本來立場上就傾向於贊成過失共同正犯 (fahrlässige Mittäterschaft) 概念之學者, 在結果加重犯上成立共同正犯亦是可接受的結論 20 德國聯邦最高法院也曾表示過, 就個別的共同正犯而言, 只要導致死亡的行為在共同行為決意範圍內, 而且就死亡結果具備過失, 就可以成立傷害致死罪即使導致死亡的行為並非由自己實施, 亦可成立 21 ( 二 ) 結果加重犯之教唆犯關於結果加重犯構成要件上教唆犯問題, 大致上可就三種不同型態的教唆而分別討論 1. 僅教唆犯具備過失的情形 2. 僅正犯具備過失 3. 基本犯罪之正犯與教唆犯對加重結果均有過失針對第一種情形, 僅是基本犯罪之教唆犯對加重結果具備過失, 但基本犯罪之正犯對加重結果既無故意, 也無過失 Oehler 教授認為正犯不符合結果加重犯構成要件, 僅論以基本犯罪之正犯但如何論處基本犯罪之教唆犯?Oehler 教授首先指出, 教唆犯所認知的犯罪是基本犯罪, 不管正犯有無故意或過失引起加重結果, 既然加重結果並不在教唆故意所認知範圍內, 就不能以結果加重犯之教唆犯論 18 Oehler,a.a.O.(Fn.10), S Oehler, a.a.o. (Fn.10), S Vgl. Roxin, a.a.o.(fn. 8), 25, Rn. 197; Jakobs, a.a.o.(fn. 8), 21/46, 21/ Lackner/Kühl, Stree, in: Schönke-Schröder, a.a.o.(fn. 9), StGB, 18 Anm. 25. Aufl., , 226 Rn Oehler, a.a.o. (Fn.10), S.38. 就此若參閱各法學期刊上相關憲法及行政法論著, 應即可知其梗概實則不僅公法, 民刑法亦係如此, 如以民法上吾人所熟知之請求權基礎之論證為例 ( 參閱王澤鑑法律思惟與民法實例請求權基礎理 6

7 罪以普通傷害罪為例, 以教唆型態參與基本犯罪之人, 如對加重結果具備過失, 則必須分別論以普通傷害罪之教唆犯與過失致死罪之正犯 22 從 Oehler 教授的意見觀察, 他似乎沒有明確主張應將對加重結果具備過失之基本犯罪之教唆犯論以結果加重犯構成要件之正犯, 他所強調的重點是, 如果將行為人論以結果加重犯構成要件之教唆犯會讓人誤以為教唆的對象是一個從頭至尾的故意犯罪事實上, 結果加重犯是由兩部分構成, 從每個個案中都要深入檢討每個行為人對加重結果之發生是否具備過失, 更可證明應該獨立的看待兩個罪名但 Cramer 與 Gössel 教授卻指出 Oehler 是採取可論以結果加重犯構成要件之正犯的見解 Gössel 教授似乎是贊成這樣的看法, 但 Cramer 對此有所批評, 他所持的理由是, 基本犯罪是結果加重犯中不可分之一部分, 行為人不是以正犯地位而是以教唆犯型態參與基本犯罪, 至於結果加重犯之另一組成部份之加重結果也不是由獨立的過失正犯造成 23 依據目前德國多數說, 基本犯罪之教唆犯與過失犯之正犯可適用德國刑法第十八條與第十一條第一項, 而成立結果加重犯構成要件之教唆犯舉例而言, 甲唆使乙毆打丙, 後丙死亡針對丙死亡結果, 甲有過失, 但乙沒有, 甲成立教唆傷害致死罪, 至於正犯乙只成立普通傷害罪 24 歸納前述之討論可知, 如果故意實施基本犯罪之正犯對加重結果沒有過失, 不成立結果加重犯, 只就基本犯罪負責而有過失之教唆犯, 論以結果加重犯構成要件之教唆犯其次, 針對第二種情形來討論當正犯對加重結果具備過失, 但教唆犯沒有過失時, 依據 Oehler 教授的見解, 教唆犯僅就所教唆之基本犯罪負責 ( 例, 傷害罪 ) 而正犯的情形屬於逾越教唆範圍, 依據一般教唆逾越處理原則論罪 25 目前德國通說的解決方法, 是贊同這樣處理原則如果正犯實施逾越了教唆犯認知範圍, 不能令教唆犯為此負責例如, 甲教唆乙毆打丙, 但乙卻開槍, 致丙死亡, 甲無法論以教唆傷害致死罪 26 最後, 就第三種情形來討論依據 Oehler 教授的見解, 即使基本犯罪之正犯與教唆犯對加重結果之發生均具備過失, 也只能在基本犯罪上成立正犯與教唆犯關係, 至於加重結果, 教唆犯並沒有教唆, 正犯與教唆犯也無共同行為決意, 不能論以共同正犯, 兩人只成立過失犯之同時正犯不過, 基本犯罪上成立的正犯與教唆犯, 以及加重結果上之過失同時正犯, 正好可相加而成立一個結果加重犯, 應論以結果加重犯之刑罰 Gössel, a.a.o.(fn. 2), S.229; Cramer, a.a.o.(fn. 8), 18 Rn. 7. Jescheck/Weigend, a.a.o.(fn. 8), 64 Ⅱ4; Rudolphi, a.a.o.(fn. 9), 18 Rn. 6; Jakobs, a.a.o.(fn. 8), 22/29; Roxin, a.a.o.(fn. 8), 26Ⅵ Rn Vgl. Oehler, a.a.o.(fn. 10), S. 38. Vgl. Roxin, a.a.o.(fn. 8), 26Ⅵ Rn Oehler, a.a.o.(fn.10), S

8 應注意的是, 雖然 Oehler 教授注意到了應對加重結果具備過失的基本犯罪教唆犯論以結果加重犯之刑罰, 但並沒有明確主張應論以結果加重犯構成要件之正犯或教唆犯試舉一例來說明可能產生的爭議 : 甲唆使乙用棍棒毆打丙, 但乙毆打過程中因過失造成丙致命之傷, 丙死亡對丙死亡結果, 甲雖沒有實際預見, 但有預見可能性, 因此, 對丙死亡之加重結果亦具備過失, 由於乙是正犯, 可由故意傷害罪 ( 正犯 ) 與過失致死罪 ( 正犯 ) 組合而成立傷害致死罪之正犯甲是教唆犯, 但是否可成立教唆傷害致死罪? 就甲而言, 甲先教唆乙故意實行傷害罪, 後對丙死亡結果之發生也具備過失, 成立過失致死罪 ( 正犯 ), 此兩者是否可組成教唆傷害致死罪? 這個問題的答案取決於結果加重犯構成要件上是否可成立教唆犯雖然不贊同結果加重犯上成立教唆犯, 但 Oehler 教授也認為將正犯與共犯行為樣態組合起來的主張是有正當性, 理由是 : 如果正犯與教唆犯對加重結果之發生均具備過失, 結果加重犯之加重處罰規定均應該適用於正犯與教唆犯 28 目前德國通說大致上同意只要教唆犯對加重結果具備過失, 可以論以結果加重犯之教唆犯 29 從剛才所介紹的理論可知,Oehler 教授先依據傳統上共犯的基本原則, 否定結果加重犯上可以成立教唆犯也因為這樣的認知, 促使他將基本犯罪與加重結果拆開, 前一部分成立共犯關係, 後一部分成立過失犯之同時正犯對於這樣的論理過程, 有學者提出以下批評 : 將基本犯罪與加重結果分開論罪的見解與結果加重犯犯罪之事理結構相矛盾同一個參與行為應被論以同一型態的參與原本教唆犯是論以傷害罪之教唆犯, 但當傷害實施後二天, 被害人死於醫院, 原來的傷害罪之教唆犯瞬間轉變成過失致死罪之正犯事實上, 教唆犯的貢獻從來就沒有改變過, 教唆犯在教唆實施後對因果歷程就不再有影響, 而是掌握在正犯手上實施毆打的人是正犯, 而且一直是正犯, 不曾改變唆使正犯實施傷害行為的人是教唆犯, 不是過失犯罪之同時正犯 30 這一說法所強調的觀點是即使發生加重結果, 行為人參與的型態始終一貫參與了基本犯罪, 也等於參與了結果加重犯這確實點出了問題的核心 ( 三 ) 結果加重犯之幫助犯延續前文的討論架構, 關於結果加重犯之幫助犯型態, 也可分成以下三種情形來討論 : 8

9 1. 正犯對於加重結果不具備過失, 但幫助犯對加重結果卻是具備過失依據 Oehler 教授的見解, 原則上, 幫助犯只有在基本犯罪部分與正犯成立共犯關係, 但關於加重結果自己成立過失犯由於過失要件必須詳細檢驗,Oehler 教授認為這種情形之幫助犯相當少 31 再者, 依據 Oehler 教授的見解, 由於結果加重犯是基本犯罪與加重結果結合成整體, 不能將結果加重犯中之基本犯罪與加重結果相分隔, 必須有一個整體的刑罰, 對幫助犯可論以結果加重犯之刑罰但由於只在基本犯罪上成立幫助犯, 因此只能在基本犯罪上減輕刑罰 32 值得注意的是, 依據 Oehler 教授的說法, 由於只有基本犯罪上才是幫助行為, 此幫助犯只能在基本犯罪上獲得減輕刑罰對此種適用結論所提出的質疑是, 結果加重犯構成要件都是較重的刑罰規定, 不能以結果加重犯構成要件為基礎來減輕, 這是比較令人在意的地方正犯與幫助犯對加重結果均有過失, 與在教唆犯情形一樣, 除了基本犯罪上成立幫助犯, 對於加重結果成立過失犯之同時正犯不過, 依據 Oehler 教授的見解, 幫助犯雖應論以結果加重犯之刑罰, 但可減輕如果正犯對加重結果具備過失, 但幫助犯並不具備過失, 由於幫助犯之幫助只在基本犯罪, 就只能依據基本犯罪來處以幫助犯之刑罰 35 正犯實施過剩部分, 不能歸責於幫助犯 36 由以上所述可知,Oehler 教授雖認為可對幫助犯論以結果加重犯之刑罰, 但由於他始終堅持應該將基本犯罪與加重結果分成兩個獨立部分論罪, 因此, 他必須解決幫助犯如何減輕的問題相較起來, 目前德國多數說關於幫助犯所採取的解決方法與教唆犯的情況相類似, 適用於教唆犯之原則亦可適用於幫助犯, 37 因此, 不必面臨如何處理幫助犯減輕處罰的問題依循教唆犯的解決模式, 目前頗為一致性看法是, 一方面, 不否定適用共犯基本原則下, 幫助犯所認知的犯罪是基本犯罪, 故在基本犯罪構成要件上成立幫助犯, 過失引起的加重結果並不在幫助故意的範圍內, 另外獨立成立過失犯罪另一方面, 仍認為幫助犯只要對加重結果具備過失, 仍可在結果加重犯構成要件上成立幫助犯換句話說, 只要幫助犯對加重結果具備過失, 結果加重犯構成要件上可成立幫助犯 28 Oehler, a.a.o.(fn. 10), S Roxin, a.a.o.(fn. 8), 26, Rn. 167; Jakobs, Strafrecht AT, 2, Aufl., 1993, S. 22/ Vgl. Seebald, Teilnahme am erfolgsqualifizierten und am fahrlässigen Delikt, GS 1964, Oehler, a.a.o.(fn. 10), S Oehler, a.a.o.(fn. 10), S Vgl. BGHSt 19, 339 NJW 1964, 1809, 此若參閱各法學期刊上相關憲法及行政法論著, 應即可知其梗概實則不僅公法, 民刑法亦係如此, 如以民法上吾人所熟知之請求權基礎之論證為例 ( 參閱王澤鑑, 法律思惟與民法實例請求權基礎理論體 9

10 參我國刑法相關規定之討論以上關於德國刑法理論的介紹可能提供了我們一些可資借鑑的觀點依據德國刑法學說與實務的觀點, 結果加重犯上成立共同正犯教唆犯或幫助犯是有實證法的基礎, 因為德國刑法已明文規定將故意與過失組合類型的結果加重犯當成故意犯罪再者, 基本犯罪之正犯與加重結果的關係不會影響基本犯罪之共犯是否成立結果加重犯之共犯只要基本犯罪的共犯具備德國刑法第十八條所要求之至少過失罪責要件, 就可以成立結果加重犯之共犯根據我國歷來實務見解, 結果加重犯上是可以成立共同正犯, 但早期實務見解似乎未曾考慮結果加重犯上成立共犯所面臨可能被質疑破壞共犯基本原則的問題德國刑法上所建構的理論基礎在於, 基本犯罪與加重結果合成不可分之整體, 而且重心在基本犯罪, 應將結果加重犯視為故意犯罪我國刑法分則上之結果加重犯均屬於德國刑法學說上所稱的非本質上故意與過失組合的犯罪此種故意與過失組合意義是, 故意所從事之基本犯罪已具備可罰性, 過失所產生之結果只是加重刑罰之事由 38 依此而論, 引進德國理論似乎有其適當性我國刑法第十七條也針對結果加重犯明定罪責要件, 依其規定因犯罪致發生一定之結果, 而有加重其刑之規定者, 如行為人不能預見其發生時, 不適用之值得討論的問題是, 此項規定如何適用於複數行為人之情形? 換句話說, 此處之行為人是否同時指正犯與共犯? 如果對照前文所介紹的德國刑法第十八條規定可知, 答案應是肯定不僅正犯, 連共犯都必須能預見加重結果, 具備過失之罪責要件, 才可以論以結果加重犯之罪共犯中任何人實施基本犯罪行為並引起加重結果, 如果不個別檢驗對加重結果是否有過失, 而令所有共犯對所發生的加重結果負責, 明顯違反刑法第十七條所提示的罪責基本原則在涉及共同正犯之結果加重犯問題上, 數人基於共同的行為決意 ( 犯意聯絡 ) 實施基本犯罪, 但在實施基本犯罪過程中發生加重結果, 我國實務上向來承認結果加重犯之共同正犯但早期實務似乎沒有特別指出共同正犯要成立結果加重犯所應具備罪責要件的問題例如, 二十年上字第一七六三號判例表示, 查甲乙同時向丙丁二人毆打, 既不能證明為各別起意, 則被害人受傷後之結果, 縱有致死與否之分, 自應令加害者同負傷害人致死之罪責, 方為允洽本則判例於二二年七月二十三日經最高法院九十一年度第十次刑事庭會議決議不再援 34 Oehler, a.a.o.(fn. 10), S Oehler, a.a.o.(fn. 10), S Oehler, a.a.o.(fn. 10), S Roxin, a.a.o.(fn. 8), 26, Rn Vgl. Schroeder, a.a.o.(fn. 3), 18 Rn. 5; Jescheck/Weigend, a.a.o.(fn. 8), 26Ⅱ, S

11 用理由是, 加重結果犯以行為人於行為時在客觀上能預見該結果之發生為要件, 39 本則判例與最高法院四十七年台上字第九二號判例之見解, 不盡相符四十八年台上字第八六號判例是與傷害致死罪之共同正犯有關的判例, 其內容為 : 被害人顳部破瓶毆傷, 割斷動脈, 流血過多, 乃至逃入山間, 因休克跌落崖下溪中身死, 不得謂非與上訴人等之行毆, 有因果關係, 其結果亦非不能預見之事, 至被害人所受致命之傷雖僅一處, 為上訴人以外之其他共犯所為, 然其傷害既在犯罪共同意思範圍, 自應同負正犯責任本判例似乎在說明由共同正犯中何人下手與傷害致死罪的關係本判例指出, 多數人下手傷害, 死於何人所加之傷, 對傷害致死罪之成立並不影響換言之, 加重結果是由何部分傷害行為所導致不重要確實, 如果本案只發生傷害結果, 本判例所言之傷害既在犯罪共同意思範圍, 數人就傷害結果同負傷害罪, 無須區別究竟由誰所造成傷害, 此便只涉及一部行為, 全部負責原則之適用然而, 與本案相關值得注意的另一個問題是如何適用刑法第十七條的問題本判例雖表示其結果亦非不能預見之事, 似乎沒有提到是否應就每個人共同正犯來分別檢驗加重結果之罪責要件依據我國刑法第十七條之規定, 對加重結果必須能預見, 亦即, 必須具備過失 40, 才需就加重結果負責因此法院應在個案的判決中明確指出在適用刑法第十七條下, 共同正犯成立傷害致死罪前提是, 行為人 ( 所有共同正犯 ) 對死亡結果具備刑法第十七條之能預見如果全體共同正犯都是能預見, 均應共同負擔結果加重犯之刑事責任 41 如果只是廣泛論及共同正犯之任何一人引起加重結果, 全體共同正犯均應為加重結果負責, 已違反刑法第十七條規定 42 對本文所提出的這個問題, 最高法院七十二年度台上字第四二五號判決已表示過, 按刑法第二七七條第二項傷害致人於死之罪, 為加重結果犯, 即因犯罪致發生一定結果而有加重其刑之規定, 依照刑法第十七條規定, 應以行為人能預見其結果發生時, 始得適用 ; 又共同正犯在其合同意思範圍內, 固應就全部之結果共同負責, 但其關於結果加重犯之規定, 仍應受前開原則之限制, 又此項能否預見之事實, 既為行為之評價要素, 自仍應依證據予以認定此外, 最高法院九十一年度台上字第五號判決九十一年度台上字第二三六三號判決均表達以下相類似看法 : 共同正犯就彼此犯意聯絡範圍內之行為, 固應 39 最高法院 47 年台上字第 920 號判例 : 加重結果犯, 以行為人能預見其結果之發生為要件, 所謂能預見乃指客觀情形而言, 與主觀上有無預見之情形不同, 若主觀上有預見, 而結果之發生又不違背其本意時, 則屬故意範圍此若參閱各法學期刊上相關憲法及行政法論著, 應即可知其梗概實則不僅公法, 民 40 將刑法第 17 條之能預見概念與過失概念之關係, 參蔡蕙芳, 傷害致死罪之適用最高法院判例與判決之評釋, 台灣本土法學,61 期,2004 年 8 月,52-55 頁以民法上吾人所熟知之請求權基礎之 41 參林山田, 刑法通論下冊, 增訂 8 版,2002 年,108 頁 40 以民法上吾人所熟知之請求權基礎之論證為例 ( 參閱王澤鑑法律思惟與民法實例請求權基礎理論體 11

12 同負其責然加重結果犯, 係以行為人能預見該加重結果之發生為要件, 而所謂能預見則係指客觀情形而言, 與主觀上有無預見之情形不同, 若主觀上有預見, 而結果之發生又不違背其本意時, 則屬間接故意範圍 ; 是以, 加重結果犯對於加重結果之發生, 主觀上並無犯意, 祇是於客觀情形下, 能預見該加重結果發生時, 依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑從而共犯中之一人所引起之加重結果, 其他之人應否同負加重結果之全部刑責, 亦應視其就此加重結果之發生, 於客觀情形能否預見為斷 ; 而非以各共犯之間, 主觀上對於加重結果之發生, 有無犯意聯絡為準以上判決也說明了在適用結果加重犯時應注意的問題, 亦即, 對加重結果的發生是否有預見如果是共同犯罪計畫中隱含的危險, 共同正犯大多可被認為成立過失不過, 如果只是一個共同正犯自己使用致命性工具, 其他共同正犯的過失通常都會被認為不成立 43 為說明如何適用前述最高法院關於成立結果加重犯之共同正犯之見解, 在此提出一則下級法院來作為範例台灣高等法院台中分院九十一年度上訴字第三九九號刑事判決依據最高法院七十二年度台上字第四二五號判決所提示之原則, 而分別判斷個別共同正犯結果加重犯是否具備過失有清楚的交代本案法院表示 : 被告甲乙與丙三人於上開時地基於共同傷害之故意, 由甲持木棍之毆打 ; 乙丙以拳腳毆打之方式, 共同毆打勢單力薄之被害人丁頭部及身體各部位, 致被害人丁當場昏迷吐血, 已如前述, 則甲乙與丙三人對遭受攻擊之被害人丁可能因此發生死亡之結果, 衡情應有所預見, 自應同負加重結果之全部責任最後法院認為甲乙丙三人均違犯刑法第二七七條第二項前段之傷害致人於死罪肆結論本文首先介紹德國刑法上結果加重犯之共犯問題的討論, 接著檢視我國實務見解從前文我國實務見解的介紹可知, 我國實務已經清楚表示結果加重犯上可成立共同正犯, 並且每個共同正犯對加重結果都必須符合刑法第十七條能預見之要求比較遺憾的是, 實務上相關案例大多集中在共同正犯, 似乎沒有見到教唆犯或幫助犯的問題對這個問題, 其實德國 Oehler 教授已說過這兩種情形之結果加重犯較少見, 畢竟教唆犯或幫助犯對加重結果之發生要能符合過失要件有些困難除了強調每個共同正犯正犯與教唆犯或幫助犯均具備罪責要件才能令之承擔結果加重犯罪責外, 本文另一重點在說明, 由於加重結果並不在共同正犯之共 42 參最高法院民刑事裁判選輯,4 卷 3 期,534 頁此若參閱各法學期刊上相關憲法及行政法論著, 應即可 43 Vgl. Roxin, a.a.o.(fn. 8), 26, Rn 以民法上吾人所熟知之請求權基礎之 12

13 同行為決意, 或教唆犯幫助犯之教唆故意幫助故意範圍內, 將共犯基本原則適用到故意與過失組成之結果加重犯時, 可能遭遇到理論上難題, 以及如何在不違反既有原則下, 建構理論來解決這個難題如果依循傳統上共犯成立以故意犯罪為前提之原則, 自然會推導出只能在故意的基本犯罪上成立共犯, 加重結果上各自成立過失犯 ( 過失正犯 ) 的見解在這樣前提下, 必然將迴避掉結果加重犯構成要件之適用, 而產生無法論以加重刑罰之結果為避免這樣的適用結果, 德國刑法學界建構出的理論是將故意基本犯罪與加重結果視為相連的整體, 儘管加重結果是由於過失所造成, 結果加重犯在性質上仍是故意犯罪, 當故意基本犯罪之共犯對加重結果之發生也具備過失, 即可成立結果加重犯之共犯這樣一來, 共犯理論依然維持著以故意犯罪為核心的架構, 也順利解決了結果加重犯之共犯問題我國實務界似乎未曾注意到本文所提出的結果加重犯與共犯理論間理論上問題, 更深入的討論仍有賴學說與實務補充 13

結果加重犯之未遂問題

結果加重犯之未遂問題 Attempt Liability for the Additional-Result Aggravated Offense" 蔡蕙芳目次壹前言貳結果加重犯之未遂問題一結果加重犯成立未遂犯之可能性二直接性與結果加重犯之未遂三結果加重犯成立未遂犯之前提四結果加重犯之未遂犯著手時點參德國法上各種結果加重犯之未遂犯一傷害致死罪二強制性行為與性交致死罪三強劫致死罪四