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话井
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1 論構成要件選擇要素於刑事法上的問題兼論刑法上的構成要件要素理論 * ** 蔡聖偉目錄導論第一部份構成要件選擇要素的概念與本質 A. 構成要件選擇要素的概念確定及形成原因 I. 構成要件選擇要素的定義在同一個描述犯罪類型的刑法條文中針對同一刑罰效果數個同位階選言連結的實現可能性 a) 連接詞或 b) 連接詞直到和以及 c) 表面的選擇要素以及偽裝的選擇要素 d) 指示到其他法規範的要素 aa) 空白要素與立法定義 bb) 原則例示與謀殺構成要件小結以及統計數據 II. 構成要件選擇要素的形成原因立法經濟的觀點強調不法內涵的相近性為滿足法治國家法定原則的要求 a) 不法階層關係的描述 b) 個別地列舉 * ** 此為筆者之博士論文 : Zur Problematik der Tatbestandsalternativen im Strafrecht Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom strafrechtlichen Tatbestandsmerkmal,2006 年於德國 Duncker & Humblot 公司出版 ( 刑事法系列第 177 冊,ISBN: ) 德國福萊堡 (Freiburg) 大學法學博士, 東吳大學法律學系助理教授 1

2 aa) 外延式及內涵式的描述 bb) 個案列舉或概括描述的選擇可能性 cc) 例示與截堵條款的並列語言上的困難其他的原因 a) 為排除輕微案件? b) 基於歷史因素? 小結 B. 構成要件選擇要素在語意上的分類 I. 處於語意上包含關係的選擇要素同意反覆的選擇要素標示數量上之不法階層的選擇要素例示性的描述 a) 一般情形 b) 透過或其他來表明的例示選擇關係 II. 非處於語意上包含關係的選擇要素標示質量上之不法階層的選擇要素互斥的選擇要素 a) 邏輯上的結構以及實例 b) 規範上包含關係的建立 c) 附錄 : 第一百四十二條第一項第一款與第二款表明原因的選擇要素集合式的選擇要素 III. 小結 C. 集合式選擇要素的本質 I. 選擇要素與包含其之法條間的關係 : 三個基本模組 II. 法理論上的構成要件概念 III. 一個由數選擇要素所組成的構成要件要素? 選言描述的概念 Kuhlen 的反對理由 : 不利於資訊的取得? 選言概念的侷限性 IV. 何謂刑法上的構成要件要素? 問題的提出語言上的互換性?

3 a) 基於語言困難的觀點 b) 反對理由描述單位理論 a) 立法程序與法律適用程序間的相稱性 b) 法律適用面 : 個別包攝的標準 c) 相對的獨立性傳統的分類及其標準組合與聚合關係直接援用替換試驗? 探究組合關係的主要標準 a) 功能性的觀點 b) 提問試驗 c) 由移動試驗所得出的位置單位語意上的校正 : 與動詞間的決定關係 a) 動詞與修飾動詞的副詞 b) 動詞及其客體 aa) 功能性動詞結構 bb) 對結果的描述 cc) 對行為方式的描述構成要件作為條件子句小結 V. 在選擇要素上的適用準繩包含數個描述單位的選擇要素僅含有單一描述單位的選擇要素 a) 標準 : 互斥及並列試驗 b) 體現為同一描述單位的選擇要素 c) 體現為不同描述單位的選擇要素小結 : 描述單位作為第一個界限 VI. 第二個界限 : 區別誡命擬制或推定為一個構成要件要素? 推定的推翻 : 刑法體系上的觀察 a) 平等原則與立法者的自我拘束 b) 選擇要素獨立性的認定 : 從犯罪結構以及不法的角度觀察 c) 重要性的認定 : 從行為不法與結果不法的角度觀察 VII. 對其他解決建議的評析混合法理論 : 選擇混合法與累積混合法的二分完整性理論

4 a) 技術上的問題 b) 完整性公平性以及規範重要性間的關連 c) 尋找上位概念的必要性? 等價理論 a) 等價性 : 一個模糊的概念 b) 錯誤的出發點 c) 刑罰法律的形塑性 d) 等價性作為立法上的考量 VIII. 小結 : 兩階段的解決建議第二部分個別問題的處理 A. 選擇要素間的競合關係 I. 爭點的定位競合論檢驗流程概述 a) 出發點 : 行為單數與行為複數 b) 法律單數的排除 c) 純正競合的確認 d) 單一構成要件實現的排除作為中間步驟數選擇要素同時被實現的情形 II. 無爭議的類型處於語意上包含關係的選擇要素非處於語意上包含關係的選擇要素 a) 標示質量上之不法階層的選擇要素 b) 互斥的選擇要素 c) 表明原因的選擇要素 III. 集合式選擇要素間的競合關係單一解決方案的不足學說見解及評析己見 a) 體現為數個描述單位的選擇要素 b) 體現為同一個描述單位的選擇要素 aa) 基本原則 bb) 侵害方向的確定

5 c) 判決主文的撰寫 IV. 小結 B. 選擇要素間事實不明的處理 I. 事實確認以及事實不明的處理罪疑唯輕原則例外 : 選擇確認 a) 選擇確認的許可性 b) 選擇確認的類型 II. 選擇要素間的事實不明無爭議的類型 a) 處於語意上包含關係的選擇要素 aa) 標示數量上之不法階層的選擇要素 bb) 例示性的描述 b) 非處於語意上包含關係的選擇要素 aa) 標示質量上之不法階層的選擇要素 bb) 互斥的選擇要素 cc) 表明原因的選擇要素集合式選擇要素的處理 a) 學說見解 b) 評析 aa) 確切無疑的可包攝性以及選擇式的證明 bb) 同種或異種選擇確認? cc) 等價性可比較性以及不法核心同一性 c) 描述單位理論及其刑法體系上的限制 aa) 一個選言描述的構成要件要素 bb) 數個獨立的構成要件的連結 cc) 立法上的決定與可比較性的要求 III. 小結 C. 關於選擇要素的錯誤 I. 選擇錯誤的概念界定對於選擇要素事實上前提的誤認非基於擇一故意基於因果偏離或打擊錯誤的選擇錯誤 II. 學說見解與評析

6 1. 對單一處理立場的批評一律肯定錯誤重要性的立場一律否定錯誤重要性的立場區分說 a) 完整性標準 b) 等價理論 III. 己見爭點的定位 : 故意歸責 a) 阻卻故意? aa) 從故意在時間上的面向觀察 bb) 從未遂的可罰性觀察 cc) 從第十六條第一項觀察 : 對故意的最低要求 b) 欠缺全等 c) 額外之全等審查的必要性以及其體系上的定位 aa) 第一種意義的全等 bb) 額外之全等審查的必要性 cc) 第二種意義的全等 : 故意歸責處於語意上包含關係的選擇要素 a) 事實上的全等 b) 同意反覆的選擇要素及例示性的描述 c) 標示數量上之不法階層的選擇要素處於規範上包含關係的選擇要素 a) 標示質量上之不法階層的選擇要素 b) 互斥的選擇要素表明原因的選擇要素集合式選擇要素 a) 規範基礎的確認 : 法定構成要件要素 b) 描述單位理論及其刑法體系上的限制 c) 一個選言描述的構成要件要素 d) 數個獨立的構成要件要素 IV. 小結總結文獻索引關鍵字索引

7 1 摘要導論目次壹選擇要素的立法形成原因貳選擇要素在語意上的分類一處於語意上包含關係的選擇要素二非處於語意上包含關係的選擇要素參集合式選擇要素在法律上的本質一從法理論上的構成要件概念觀察二正確的提問三刑法上構成要件要素的認定 : 描述單位理論四刑法體系上的限制 : 平等原則與立法者的自我束縛肆選擇要素間的競合關係一處於 ( 語意或規範上之 ) 包含關係的選擇要素二表明原因的選擇要素三集合式選擇要素伍選擇要素間事實不明的處理一處於 ( 語意或規範上之 ) 包含關係的選擇要素二表明原因的選擇要素三集合式選擇要素陸對於選擇要素之前提事實發生錯誤的處理一問題的正確定位二處於 ( 語意或規範上之 ) 包含關係的選擇要素三表明原因的選擇要素四集合式選擇要素結語 1 為求得以用有限的篇幅點出所有的問題, 以下的部分章節安排偏離原書, 合先敘明 7

8 導論所謂的構成要件選擇要素 (Tatbestandsalternativen), 是指立法者在同一個法條中, 針對同一個法律效果 ( 刑罰 ) 併行地規定了數個選言式連結的實現可能性在德 2 國的現行刑法典中, 絕大多數的條文均含有選擇要素, 而這種立法技術更是在附屬刑法的領域中 ( 尤其是在經濟刑法與環境刑法中 ) 被廣泛的運用因此, 有必要針對這種立法技術所引起的法律適用問題, 作一番徹底的研究並提出解決的建議選擇要素這種立法技術, 在刑事法上主要引起了三個法律適用的問題第一個問題是 : 當行為人透過同一行為實現了數個選擇要素時, 應如何認定其間的競合關係? 究竟是只存在著單一的構成要件實現, 還是應成立其他的競合關係 ( 例如想像競合 )? 其次, 在刑事訴訟程序中, 也可能發生在選擇要素間事實不明的情形 : 法院在窮盡調查證據之能事後, 只能確定被告無論如何一定實現了某特定條文中的其中一個選擇要素, 然而卻無法進一步確認究竟是哪一個選擇要素被實現在這種情形下, 是否仍然可以對被告做出有罪判決? 最後涉及的, 則是選擇要素在錯誤理論上所發生的問題 : 行為人在客觀上實現了某一個選擇要素, 但因其對於事實有所誤認, 以致於誤以為自己實現了同條文中的另一個選擇要素於此, 行為人毫無疑問地已基於故意而著手於犯罪之實行, 並且也在客觀上造成了一個不法事實然而有問題的是, 是否因此便可論其故意既遂犯? 換句話說, 客觀上針對某個選擇要素的不法是否可以歸責到行為人主觀上 ( 針對另一個選擇要素 ) 的故意? 以上所列的這三個問題, 便是本論文的研究對象有鑑於這三個法律適用問題在一定程度上都圍繞著同一個核心問題, 亦即在法律上應如何看待選擇要素, 因此原論文區分成兩大部分 : 在第一部份, 針對選擇要素在法律上的本質加以分析, 說明其為什麼以及在何種情形下應該被當成一個單一的構成要件要素來處理在此一基本問題被釐清後, 接著便再於第二部分, 立於此一基礎上, 將前部分的研究結果適用到具體的問題點 ( 亦即前面所提到的三個法律適用問題 ) 上以下便摘要介紹主要內容 : 壹選擇要素的立法形成原因因為在文獻上常有人從選擇要素的立法形成原因推導出實體上應如何處理看待 2 在德國現行刑法典的分則中, 約百分之九十五的條文含有選擇要素精確的統計數據, 請參見本書內文第 38 至 39 頁 8

9 選擇要素的結論, 所以有必要在進入正式討論之前, 對於可能的立法原因一一加以檢討, 以確認究竟是否可以 ( 或是在怎樣的程度上 ) 從立法形成的理由推導出實體上的效果當我們第一眼看到選擇要素時, 可能會立即想到這是立法經濟的產物, 換句話說, 因為每一個選擇要素所引起的法律效果都一樣, 甚至其間絕大部分的要素也都相同, 為了避免重複規定, 所以將之合而規定在同一法條中這也正是為什麼德國少 3 數說堅持要將每一個選擇要素分別看做是一個獨立的構成要件要素的理由依照這種看法, 我們就應該把每一個選擇要素都看成是一個獨立的構成要件要素, 包含這些選 4 擇要素的條文便隨而含有數個構成要件然而要特別注意的是, 要以立法經濟當作立法者使用選擇要素的理由, 必須立於一個既定的前提上, 也就是這些選擇要素分別體現了數個不同的獨立的犯罪類型 ; 然而, 選擇要素是否體現為同一犯罪類型這個問題卻正是學說所爭執的地方因此, 因為選擇要素的形成純粹出於形式的立法經濟的考量, 所以應該將之視為數個獨立的構成要件這樣的推論, 有倒果為因之嫌相較之下, 基於法治國法定原則的要求這一個立法形成理由便顯得重要得多因為憲法上的明確性誡命, 立法者應該盡可能明確地描述每一個犯罪構成要件然而在立法時, 為了表達一個概念, 立法者不時地徘徊在不同的表達方式之間, 粗略地說, 5 有兩個最基本的描述可能性, 亦即單一的概括表述以及列舉式的表述前者便是立法者運用一個單一的字詞來描述其所要表達的概念, 然而這種可能性是以現行語言上存有著如此的一個字詞, 並且該字詞也足夠地明確, 進而能夠合乎憲法上明確性原則的要求當這個前提不存在時, 立法者就只能透過列舉式的描述, 也就是採用選擇要素在德國學界, 自古迄今只有 Binding 和 Kuhlen 兩人主張過如此的看法現今學界則多採等價理論依照等價理論, 法律適用者必須進一步分析選擇要素的實質內容 ; 倘若所涉及的選擇要素在不法內涵上等價, 它們就應該被看做是同一個構成要件要素但如此一來, 有可能在部分情形架空構成要件要素的概念 ; 詳細的檢討批評, 請參見原文第 150 頁以下在法理論的領域, 所謂的構成要件指的是 : 一組可以引起預定之法律效果的前提要件總和如果每一個選擇要素都被看成是一個單獨的構成要件要素, 那麼每一個選擇要素也就都可以分別地和剩餘的構成要件要素合成一組引起法律效果的前提要件 ( 構成要件 ) 與此相對的, 如果所有的選擇要素應該一起形成一個 ( 選言描述的 ) 構成要件要素, 那麼這個含有選擇要素的條文自然就也只含有一個單一的構成要件, 詳見下文三的分析立法者當然也可以同時使用這兩種描述方法, 也就是先找出一個上位概念, 然後再添加選擇要素作為具體的例示, 亦即所謂的例示性的描述 (Exemplifikation), 詳見原文 53 頁以下, 以及下述貳一 ( 三 ) 9

10 的立法在這種情形下, 立法者並非是為了創立數個構成要件而使用了選擇要素這種立法方式, 毋寧, 其只是用選言式的方法表達了一個概念倘若法律適用者只因為在該條文中存有選擇要素, 便將該條文分裂成數個構成要件來看待, 不但違背了立法者的原意, 並且會在選擇錯誤或是事實不明的情形, 引起可罰性的漏洞最後的結果就是 : 立法者因為自己更加盡職地實現了明確性誡命, 而要受到可罰性漏洞的制裁! 由此我們可以確認 : 當選擇要素的運用是出於語言上的困難時, 就不應該只因為立法者對於某一個構成要件要素使用了選言的描述, 便將該原本單一的構成要件分裂成數個要素來看待然而要注意的是, 選擇要素這種立法技術並不是在所有情形下都是基於語言上的困難而被運用, 因為語言上的困難當然要以語言上將相關的選擇要素合一表述的可能性為前提, 如果相關的選擇要素在語言上根本不可能被合一地表達, 像是當相關的選擇要素分別涉及不同面向 ( 行為主體的資格行為模式行為結果行為時行為地等等 ) 的事實時, 那麼它們的形成理由自然就和語言上的困難不再有所關連, 也因此就不能再以此為由將之當作一個構成要件要素看待關於這一點, 我們在下文 ( 參三 ) 會進一步說明貳選擇要素在語意上的分類從對立法形成理由的分析以及選擇要素在現行法上各種不同的表現形式看來, 選擇要素這個法概念其實是一個集合概念, 換句話說, 其中包含了許多不同的類型而在當中部分的類型, 選擇要素根本不會引起任何法律適用的問題有鑑於此, 我們 6 就不應該在處理具體問題時, 不區分類型地一律等同處理, 而應該先行加以分類, 以便在討論具體爭議問題時, 可以將不會引起爭議的類型先行排除 7 依據相關的選擇要素是否處於一個語意上的包含關係這一個標準, 我們可以先將選擇要素區分成兩大類在選擇要素處於包含關係的類型, 則可以再行區分同義反覆標示數量上不法階層的選擇要素以及例示性的選擇要素三種類型 ; 與此相對地, 我們也可以將那些非處於語意上包含關係的選擇要素依其性質再行區分標示質量上不法階層的選擇要素互斥的選擇要素表示原因的選擇要素以及集合要素四類其中, 例示性的選擇要素以及集合式選擇要素分別為其 6 7 這也是文獻上常見的單一處理之立場注定無法在所有選擇要素貫徹的原因, 詳參見原書 163 及 213 頁關於分類標準的選擇, 參見原書 61 頁 10

11 所屬分類中的截堵類型, 換句話說, 它們分別包含了所有該類剩餘的情形茲分別簡述如下 : 一處於語意上包含關係的選擇要素 ( 一 ) 同義反覆首先, 選擇要素有可能具有相同的內涵與外延, 也就是體現為數個同義反覆的表述 ; 立法者之所以使用這種選擇要素, 只是為了讓其所要表達的概念更加清楚這當然是屬於極端例外的情形, 因為在解釋法律時, 法律解釋者應該以法律中無贅文為基本出發點在德國的刑事立法史上, 迄今也只有在侵占罪的舊法條文中曾經出現過這樣的例子 ( 二 ) 標示數量上不法階層的選擇要素選擇要素也可以直接是表達數量的計量用詞, 最典型的例子就是像德國法中常出 8 現的全部或一部這樣的選擇要素這類的選擇要素相互處於一個加減關係 ( 從屬的邏輯依存關係 ) 中, 每一個實現較重之選擇要素的事實, 也必然地同時實現較輕的選擇要素, 但反之則不然事實上, 這類的選擇要素的存在價值相當值得懷疑, 因為透過最低度的選擇要素, 立法者已經對於該條犯罪的既遂認定畫了一條底線 ; 立法上就算只保留最低度的選擇要素而刪除其他的選擇要素, 也不會影響該條文的適用範 9 圍倘若擔心刪除後會因為罪刑法定原則而無法處罰較重的行為態樣, 那麼也可以如同德國對於結果加重犯的立法用語一般, 在最低度的選擇要素之前加上至少的字樣 ( 像是在前面所舉的例子中, 透過至少一部這樣的表述來取代選擇要素 ) ( 三 ) 例示性的選擇要素立法者在敘述一個概念時, 也可以使用例示 (Exemplifikation) 的方法, 亦即先在選擇要素中訂出一個類似一般條款的用語, 為求更進一步地表明其所規範的對象, 再附加上一些例示的選擇要素像是槍械或其他武器信函或其他封緘文書這樣的規定, 即屬此類這些具體的例示, 除了進一步具體化概括條款外, 也提供了概括條款在解釋時的方向此外, 因為概括條款才是立法者原本欲描述的構成要件要 8 9 其他的例子, 請參見原文第 63 至 64 頁事實上這應該是多餘的顧慮, 因為法律適用者在這裡還是可以透過當然推論 ( 舉輕以明重 ) 來肯定較重之行為態樣的可罰性, 詳請參見原文 46 頁以下 11

12 素, 而其他範例的添加只是為了強化法安定性的保障進一步地闡釋此一要素, 所以這些選擇要素 ( 具體的例示以及概括條款 ) 應該一體地被當作一個單位看待二非處於語意上包含關係的選擇要素 ( 一 ) 標示質量上不法階層的選擇要素這種選擇要素, 像是毀棄或損壞, 與前面一 ( 二 ) 處所介紹的類型 ( 標示數量上不法階層的選擇要素 ) 之不同處在於, 這裡的選擇要素本身並非為記量用語 ; 與此相對的, 選擇要素間的不法階層是透過字意的解釋所得出正因為如此, 基於罪刑法定原則, 這裡的每一個選擇要素的列舉對於相關行為的可罰性而言, 均屬必要, 而無法將其中部分的選擇要素刪除然而, 因為這些選擇要素分別體現為針對同一法益的輕重不等的侵害, 所以相互間是處於一個規範的包含關係 ( 二 ) 互斥的選擇要素在互斥之選擇要素的類型, 其中一個選擇要素含有排斥另一個選擇要素的成分, 所以不可能相互處於語意上的包含關係 ; 例如本國或外國動產或不動產這類的選擇要素然而從不法的角度來看, 它們卻也還是形成了一個規範上的包含關係詳言之, 在兩個互斥的要素中, 最多只可能其中一個具有建構不法的功能, 而另一個要素則是否定了這個建構不法的成分 ; 從構成要件要素作為建構不法要素的本質來看, 建構不法的選擇要素自然在規範上包含了另一個否定它的選擇要素 ( 三 ) 標示原因的選擇要素這類的選擇要素, 像是德國刑法第一百七十九條第一項對於無抗拒能力形成原因的列舉, 或者是第三百一十五條之三對於欠缺駕駛能力形成原因的描述這類對於特定結果之形成原因的選言式描述, 雖然並非處於語意或規範上的包含關係, 但其立法上的形成原因亦為語言上的困難 : 立法者雖然認為某一個要素 ( 如上例中的無抗拒能力或是欠缺駕駛能力 ) 的外延過寬, 想要限制其形成的原因, 但在現行語言中卻又找不到一個與其想像的處罰範圍相符的單一表述, 於是只好在該要素中加入限制的選言式描述, 以限縮處罰的範圍因此, 這些表原因的選擇要素也應該與其所限制的表述合一地被當作一個單位處理大意為 : 由於精神疾病或障礙, 或是由於深度的意識錯亂, 或者在生理上無抗拒能力者大意為 : 由於施用麻醉藥品或由於精神或身體上的缺陷, 以致無安全駕駛能力者 12

13 ( 四 ) 集合式的選擇要素當選擇要素不符合上面所列出的任何一種類型時, 便歸入此類一般文獻在討論選擇要素所引起的三個主要問題 ( 競合事實不明以及錯誤 ) 時, 也都只有在此一類型中會有所爭執因此我們可以說, 集合式的選擇要素是整個選擇要素的法律適用問題的主戰場在這一類的選擇要素中, 無論是在討論競合關係事實不明的處理還是選擇錯誤的效果, 焦點都一直圍繞著同一個核心問題, 亦即 : 是否應該將相關的選擇要素合而為一地看做一個構成要件要素? 因為從集合式的選擇要素結構上我們找不到任何語意或是規範上的關連, 立法者只是單純地將這些選擇要素並列在同一條文中, 所以與上面 ( 一 ) 至 ( 五 ) 的類型相較, 這一個核心問題在集合要素的類型顯得複雜許多, 而有必要從法理論甚至語言學的角度切入分析參集合式選擇要素在法律上的本質一從法理論上的構成要件概念觀察關於集合式選擇要素的定位, 有三種可想像的解釋可能性第一種可能性是, 每一個選擇要素都是一個構成要件要素, 均可各自地和其他剩餘的要素組合成一個完整的構成要件 ; 依此, 則該選言描述的條文便含有數個構成要件第二種可能性則是, 每一個選擇要素雖然都個別地體現為一個獨立的構成要件要素, 但這些選擇要素合起來與剩餘的其他要素只組成一個單一的構成要件第三種可能性則是, 把所有的選擇要素合起來看做一個選言描述的構成要件要素, 隨而該條文自然就只含有一個單一的構成要件刑法上的構成要件雖然有其刑法上的特殊任務 ( 諸如 : 盡可能明確地描述可罰的不法類型 ), 然而這並不會導致其失去原本法理論上的構成要件本質在法理論上, 構成要件意味著法律效果的相對物, 亦即法條中預定之法律效果的所有實體前提要件的總和由此觀之, 前述的第二種解釋可能性便與法理論上的構成要件概念不合蓋倘若每一個選擇要素都可以被看做是一個獨立的構成要件要素, 那麼每一個選擇要素自然就也可以各自地跟其他剩餘的構成要件要素合成一組完整的法律效果前提, 也就是各自地組成一個構成要件, 隨而該條文就不再只是一個單一的構成要件, 而是包含了數個構成要件至於第一及第三種解釋可能性雖然分別導致了相反的結果, 但其推論過程卻都合乎法理論上的構成要件理解因為依照第一種解釋可能性, 每一個選擇要素都各自體現為一個獨立的構成要件要素, 該條文自然就包含了數個構成要 13

14 件 ; 與此相對的, 依照第三種解釋可能性, 所有的選擇要素應該合一地被當作一個構成要件要素處理, 那麼該條文自然就只含有一個單一的構成要件接下來要進一步探討的則是, 什麼時候我們應該依循第一種解釋可能性來評價含有選擇要素的條文, 在什麼樣的情形下則又應該依照第三種模式來解釋二正確的提問通說在處理選擇要素的問題時, 總是圍繞著究竟應該將相關的選擇要素當作一個單一的構成要件要素看待, 還是應該當作數個構成要件要素處理這樣的問題然而如果我們能夠先行確定什麼是刑法上的構成要件要素, 那麼正確的提問就不應該再是選擇要素是否依照法律適用者的評價當作一個要素看待, 而應該是立法者究竟是選言式地描述了一個構成要件要素, 還是把數個獨立的要素選擇式的連結依照通說 ( 等價理論 ) 的看法, 在這裡的認定應該取決於相關的選擇要素是否等價, 也就是取決於法律適用者的評價然而, 在認定構成要件要素時, 所依據的應該是法條描述的態樣 ( 立法者客觀化的意志 ), 而不是法律適用者的評價如果依照條文的用字, 立法者是透過選擇要素來選言式地描述一個單一的構成要件 ( 犯罪類型 ), 那麼法律適用者便無權基於自己不同的評價而把這一個單一的犯罪類型分成數個不同的犯罪類型處理 ; 相反的, 如果立法者只是把數個獨立的要素 ( 犯罪類型 ) 選擇式地規定在同一個條文中, 法律適用者也無權基於自己的評價 ( 選擇要素間的等價性 ) 將之合成一個單一的構成要件看待由此可知, 等價理論的基本出發點本身就已經有問題, 更何況等價理論的支持者在選擇要素的脈絡下並沒有充分闡明等價性這個模 12 糊概念, 以致於到最後有流於恣意的危險, 進而有害於法安定性因此, 處理選擇要素適用問題的正確出發點應該是在於如何依照刑法上法定構成要件的文字來認定構 13 成要件要素這一個問題上對於等價理論詳細的檢討, 請見原文第 150 頁以下這個問題之所以在文獻上從來沒有被處理, 是因為在一般的情形下, 根本沒有清楚回答的必要詳言之, 如果在一個條文裡並沒有選擇要素, 那麼這個條文很清楚的就只含有一個單一的構成要件 ; 而在涉及到數個獨立之條文的情形, 也很清楚的存在著數個構成要件無論我們如何認定解釋構成要件要素, 都不會在上面兩種情形得出不同的結果唯獨在涉及到選擇要素的情形, 才會沒辦法馬上判定究竟是涉及到一個還是數個構成要件, 進而才必須仔細回答什麼是刑法上的構成要件要素這一個問題 14

15 三刑法上構成要件要素的認定 : 描述單位理論配合前面對於選擇要素的立法形成理由的分析可知, 只有當立法者一方面因為語言的困難而無法用一個單一的字詞來清楚表達一個要素, 另一方面為了更進一步滿足明確性原則而使用選言的方法來描述一個概念時, 便應該將這整個選言的描述當作一個單位 ( 要素 ) 來看在這樣的脈絡下, 我們所要尋找的構成要件要素, 就是立法者在描述 ( 立法 ) 時, 所合一看待描述的單位依照本文所提出的描述單位理論 (These der Formulierungseinheit), 每一個構成要件都是由數個描述單位所組成, 每一個描述單位在整個語句 ( 構成要件 ) 中, 都具有相對的獨立性, 在組成這一個句子時必須獨自地被描述對此, 我們首先透過刑法構成要件的本質來說明 : 在刑法上, 每一個分則的犯罪構成要件都是在描述一個未來的外在狀態變更每一個外界的狀態變更或是外界的事件都是由無數的不同面向的資訊所組成, 我們永遠沒辦法窮盡描述所有的資訊因此, 當我們要描述具體化一個事件時, 只能從有限的局部的面向切入, 也就是從描述者主觀上認為重要的面向切入, 像是誰是行為者其從事了怎樣的行為引發了如何的結果在什麼時間或是處於哪一個地點等等在描述者挑選出其認為重要的面向之後, 他還必須再針對每一個面向分別地決定要如何去描述這一個面向的資訊在描述構成要件時, 每一個面向的資訊均獨自地構成一個描述單位, 基於權力分立以及法定原則, 唯有立法者有權決定應該如何去表達一個描述單位有鑑於選言式的描述方式在邏輯學以及現代定義理論上已經得到普遍的承認, 我們可以透過選言的方式來表達一個概念, 因此立法者當然也可以用選言描述的方式來描寫一個構成要件要素基此, 無論立法者在描述一個單位時是使用了一個字數個連言連結的字, 或者是透過數個選言連結的字詞 ( 選擇要素 ), 都不會改變其作為一個單位的性質換句話說, 這裡只是涉及到 ( 形式的 ) 表達方式的選擇只要這些字詞是在同一個描述單位之內, 原則上就應該被當成同一個要 14 素看待相反的, 如果相關的選擇要素分別涉及到了不同面向的資訊, 亦即不同的描述單位, 那麼他們在語言上就不再是用來描述同一個概念, 因此應該被當作數個獨立的構成要件要素看待接下來的問題則是, 應該如何在一個構成要件中劃定各個描述單位之間的界線首先沒有問題的是, 立法者必須將其主觀的想法透過語言來表達, 因此在立法時, 無 14 更精確地說, 是推定為一個構成要件要素這一個透過立法形式所形成的推定, 只有在下述四所提及的例外情形才會被推翻 15

16 可避免的要遵循及使用一般語言上的規則其次, 在認定刑法上的構成要件要素時, 涉及到的是如何合理有意義的切分一個語句 ( 構成要件 ) 這個問題而在語句切分 ( 語句結構分析 ) 這方面, 語言學更精確地講 : 句法學 (Syntax) 上已經發展出許多具體的規則, 所以本文在此也參考了句法學上的相關理論當然在參考援用時也考慮到了這些語言學的理論原本是在迥異於此處的脈絡中被提出這一點, 因此也在一定程度上對之加以修正在各種句法學上分析語句結構的理論中, 透過移動試驗 (Verschiebeprobe) 可以確定出一個句子中哪些字詞在描述該語句時是互不可分的在認定描述單位時, 我們便以此為基礎, 再輔以語意上的修正亦即考慮到刑法構成要件與一般語句的相異處 ( 諸如在描述結果及行為態樣時的特殊性 ) 所做的校正, 進而 15 提出了一個綜合句法學與語意學的標準簡單的說, 我們在認定描述單位時, 所要找的是在一個語句中相互間處於一個決定關係 (Bestimmungsrelation) 的字詞, 因為這些字詞相互關連, 所以在描述該語句時, 不能互相分離, 否則便會失去其原本的意義倘若相關的選擇要素分別涉及到了不同的描述單位, 那麼它們在語言上就不會有被合一表述的可能, 其立法形成原因自然也就不再會和語言上的困難或者是明確性原則有關, 這些選擇要素只是基於任何其他的原因 ( 例如立法經濟 ) 被串連在同一條文中換句話說, 立法者透過這些選擇要素並不是要描述一個構成要件要素, 而含有這些選擇要素的條文也就隨之含有數個獨立的構成要件相反的, 倘若相關的選擇要素都是在表達同一個描述單位, 那麼立法者便是意在描述一個要素然而我們在這裡還不能過急的推出這些選擇要素在任何情況下都要被當成一個單一的構成要件要素處理這樣的結論, 因為到此為止, 我們只考慮到了語言上的因素, 然而立法者的形成自由不只是要遵循一般的語言規則, 而且也必須符合憲法上的原則倘若把選擇要素當成一個構成要件要素對待會與憲法上的基本原則抵觸, 那麼法律適用者便不可以把選擇要素當成一個構成要件要素處理, 即便它們是在表達同一個語言上的描述單位易言之, 所有的選擇要素都體現為同一個描述單位這一點事實, 只能算是一個單一構成要件要素的推定, 我們還必須要再進一步審查, 是否從憲法上的原則以及體系解釋的角度來看, 這一個推定可以被維持 15 關於句法學上不同理論的介紹, 請參照原文 97 頁以下以及 100 頁以下 ; 關於語意學上的修正, 則請參閱原文 107 頁以下 16

17 四刑法體系上的限制 : 平等原則與立法者的自我束縛在所有的選擇要素都是在表達同一個描述單位的情形, 因為立法者的明文規定, 形成了一個單一構成要件要素的推定然而將數個選擇要素串連在同一個條文中這個動作, 同時也是一個等同處理這些選擇要素的主張 ; 有鑑於立法者應合乎平等原則立法, 因此這一個等同處理也必須經過平等原則的檢驗倘若貫徹單一構成要件要素的推定將會抵觸平等原則, 進而導致評價矛盾時, 這個推定就必須被推翻, 換句話說, 法律適用者就不能再把這些選擇要素當作一個構成要件要素來處理推定應該被推翻的情形, 簡單地說, 就是立法者在其他的條文已經宣示過相關的選擇要素應該被獨立地評價相異地處理的情形在這樣的情況下, 立法者自然不能再違背其已作成的決定 ( 立法者的自我束縛 ) 於此, 我們可以從犯罪論的基本架構以及不法的結構 ( 相關條文的侵害方向 ) 兩方面切入觀察 : 首先, 在犯罪論的基本架構部分, 所涉及到的是區分不法與罪責的基本決定由於立法者在其他的條文 ( 例如分別賦予阻卻違法與阻卻罪責不同法律效果的規定共犯從屬性的規定或者是關於錯誤的處理 ) 已經明白地宣示了現行刑法典遵循不法與罪責應加以區分並且相異處理的原則, 所以當他在分則的同一個條文中將涉及不法的要素與涉及罪責的要素相互選擇式地串連時, 我們也不能將之視為同一個構成要件要素, 而必須要分別獨立地看待其次, 在不法結構的部分, 當立法者把數個在其他條文已體現為不同侵害方向的對象在同一個條文中當作選擇要素串連, 並且這些選擇要素於此一新條文中同樣地體現為該條的侵害方向時, 它們就不能再被當成一個單一的要素看待關於這一點, 我們可以直接用德國刑法第三百一十五條之三第一項的規定來說明該條所要制裁的, 是無安全駕駛能力之人駕駛交通運輸工具, 並於道路交通中危及他人之生命或身體或是他人價值貴重之物的行為其中兩個選擇要素 ( 亦即對人的危險與對物的危險 ) 都是用來描述構成要件的具體危險結果, 因此屬於同一個描述單位, 進而形成了一個單一構成要件要素的推定然而, 透過殺人罪及毀損罪的規定, 立法者已經明白的宣示了人與物在刑法上應該獨立相異的評價, 而不能將之混同這一個原則因此, 只要這兩個個人法益 ( 生命身體的侵害以及所有權的侵害 ) 在認定三百一十五條之三第一項的保護法益時有發揮作用, 那麼這兩個選擇要素 ( 對人的危險以 16 及對物的危險 ) 就不能再一起被當作是同一個構成要件要素看待 16 要注意的是, 這裡的判斷當然與分則中個別構成要件保護法益的認定有密切的關連倘若我們認為德國刑法第 315 條之 3 只是單純地在保護整體法益 ( 諸如道路交通安全 ), 而與個人法益 ( 人的生命 17

18 透過以上所提出的標準 ( 描述單位理論以及其在刑法體系上的限制 ), 我們可以確認, 在怎樣的情形下相關的選擇要素應該共同地被當作一個構成要件要素看待以下, 便在這一個基礎之上進入個別法律適用問題的探討肆選擇要素間的競合關係在競合論中, 所要處理的問題有二, 一為是否所有被實現的構成要件均須在判決主文中出現?, 另一則為數構成要件被實現的這一點事實是否 ( 以及在怎樣的程度上 ) 應該在量刑時被考慮? 在回答這兩個問題時, 所要注意的便是重複評價禁止以及充分評價誡命這兩個競合理論上的基本命題這些原則當然也同樣適用在數選擇要素被實現的情形當行為人透過單一的行為同時實現了同一條文中的數個選擇要素時, 究竟應該認定何種競合關係, 在文獻上並未有統一的看法甚至在問題定位上, 學說上即有迥異的立場出現 : 有認為在這裡根本沒有競合的問題出現, 而只是一個構成要件被單純地實現了一次 ( 單一構成要件之實現 ); 另則有認為應成立法條競合或是想像競合必須要特別注意的是, 法條競合或是想像競合的認定是以數個構成要件實現為前提, 而這個前提在選擇要素應該被合一地評價成一個單一的構成要件要素時並不存在, 因為在這種情形下, 該相關的條文就只含有一個單一的構成要件, 而此一構成要件在行為人同時實現了數個選擇要素時, 也只被實現一次 ( 法律上的行為單數法律意義下的單一犯行 ) 以下, 便依照前面貳所區分的類型個別地加以分析 : 一處於 ( 語意或規範上之 ) 包含關係的選擇要素在此類型中, 競合問題可以毫無疑問地解決, 亦即 : 自始至終只存在著一個單一的構成要件實現而在量刑的層次, 法官並不能基於行為人實現數個選擇要素這一點事實加重對行為人的處罰, 否則在被包含的選擇要素的基礎事實便會被重複評價而有悖於雙重評價禁止之原則二表明原因的選擇要素因為這些表原因的選擇要素應該要和其所限制的表述合成同一個構成要件要素看身體及對特定物的所有權 ) 的保護完全無關, 那麼這兩個選擇要素就還是可以被當作一個要素來對待 ; 因為如此一來, 原本立法者在其他條文 ( 殺人罪與毀損罪 ) 中所宣示的價值差異在本條中便不再重要, 所以將兩者等同對待也不會抵觸平等原則 ; 詳參閱原文 136 頁以下 18

19 待, 當該結果是由數個選擇要素同時引起時, 仍然只存在著一個單一的構成要件實現而在量刑的層次, 處罰的輕重應該只取決於整體犯行不法內涵的輕重, 而非選擇要素被實現的多寡換句話說, 數個表原因的選擇要素同時被實現這一點事實, 並不必然地會導致整體犯行不法內涵的加重, 隨而也就不是一定可以在量刑時作為加重處罰的事由三集合式選擇要素如果相關的選擇要素應該被當作一個構成要件要素看待處理, 那麼這一個條文就只含有一個構成要件當行為人同時實現了數個選擇要素時, 這一個構成要件也還是只被實現了一次, 也就是只存在著單一的構成要件實現 ( 法律上的行為單數法律意義下的單一犯行 ), 沒有進一步的競合問題然而, 這裡與前述的幾種類型的不同處則在於, 法官可以在量刑時將數個集合式選擇要素被實現這一點事實作為加重處罰的依據相反的, 如果相關的選擇要素應該被當作數個獨立的構成要件要素處理, 那麼這一個條文也就隨而含有數個構成要件當行為人透過同一行為實現了數個選擇要素時, 那麼他也就是實現了數個構成要件, 接下來, 便應該依照一般競合理論的規則處理 : 如果在這些構成要件的不法內涵可以透過其中一個構成要件完整的被宣示評價, 17 那麼就存在著法條競合的關係, 否則便應論以想像競合必須要注意的是, 如果最後得出的結果是想像競合, 那麼這也是一個異種想像競合 ( 而非如通說所主張的同種想像競合 ), 因為這裡涉及到數個不同的構成要件, 而非同一個構成要件被數次實現伍選擇要素間事實不明的處理有鑑於人類認知能力的有限, 事實不明在刑事訴訟程序中經常出現, 因此需要事先訂出一個裁判規則, 讓法官在程序中遇到事實不明的情形時, 仍然能夠做出一個實體判決在現代的法治國家中, 只容許唯一的裁判規則 : 罪疑唯輕原則然而如果我們毫無例外地適用罪疑唯輕原則, 則可能在某些特殊情形產生嚴重背離一般大眾法感的結果, 因此德國學界與實務也承認了一個例外的機制, 也就是選擇確認在這 17 在這裡只可能存在吸收關係或與罰之前後行為, 因為在集合式選擇要素的情形, 選擇要素之間並不存有語意或規範上的包含關係, 而法條競合中的特別關係與補充關係的成立, 則是以所涉的構成要件之間處於語意或規範上的包含關係為前提 19

20 一個章節中, 我們所要處裡的問題是以下的情形 : 在刑事訴訟程序中, 法官雖然能夠確認被告無論如何實現了某條文中的其中一個選擇要素, 但卻因為部分事實無法證明, 以致於沒辦法進一步清楚確認被告所實現的究竟是哪一個選擇要素在這種情形下, 究竟是否仍可作出有罪判決 ( 因為法官無論如何都已確信被告實現了該法條 )? 由於這一個問題在部分類型的選擇要素可以毫無爭議地解決, 所以我們還是在前述貳的分類基礎上, 分別針對不同的類型加以分析 : 一處於 ( 語意或規範上之 ) 包含關係的選擇要素在處於語意上包含關係的選擇要素類型中, 倘若我們已經可以確認被告無論如何實現了其中一個選擇要素, 那麼充其量就只可能形成單方面的事實不明, 因為被告實現了被包含的選擇要素這一點事實無論如何都已經被確切地證明在這裡我們可以援用學說上對於數構成要件所發展出來的概念邏輯之階層關係原則, 依此, 法官便應該適用罪疑唯輕原則, 根據被包含的選擇要素對被告下有罪判決與此相對, 在選擇要素處於規範上包含關係的類型, 則可以援用規範之階層關係原則, 根據較輕的選擇要素做出有罪判決於此唯一要特別注意的, 只是是否所有可能的事實版本均屬起訴書所列起訴事實範圍所及這一個問題二表明原因的選擇要素在這一個類型中, 雖然選擇要素並非處於任何的包含關係, 但因為原因 ( 選擇要素 ) 與結果應該當作同一單位 ( 同一個構成要件要素 ) 來處理, 所以只是涉及到選擇式證明同一要素的情形, 亦即學說上向來允許的同種選擇確認又, 因為在這裡事實不明只是發生在同一個構成要件要素的證明上, 所以自然也不需要去審查這些選擇要素的不法核心是否同一三集合式選擇要素在這裡我們首先要看相關的集合要素可否合而為一地被當作同一個 ( 選言描述的 ) 構成要件要素看待如果依照前面提出的標準 ( 描述單位理論以及其刑法體系上的限制 ), 確認了相關的選擇要素應該合成一個構成要件要素時, 那麼就應該成立同種選擇確認 ; 立法者只是用選言的方式來描述一個構成要件要素, 因此沒有審查規範上可比較性的餘地相反的, 如果相關的選擇要素應該被當成數個構成要件要素看待, 那麼這裡就只可能成立異種選擇確認於此, 關鍵點便在於 : 這些選擇要素是否在規範上係屬等價 ( 亦即規範上的可比較性或不法核心同一性 ) 比較特殊的是, 因為這些相關的構成要件是被規定在同一個條文中, 所以在認定可比較性時形成 20

21 了一個論證負擔的轉換換句話說, 立法者將這些獨立的構成要件串連在同一條文中, 也同時表達了這些構成要件在不法內涵上的相近性, 因此原則上應該肯定這些構成要件的不法核心係屬同一, 可依異種選擇確認對被告做出有罪判決只有當法律適用者在具體個案中, 成功地論證推翻這一個不法核心同一性的推定時, 才應依罪疑唯輕原則宣告無罪陸對於選擇要素之前提事實發生錯誤的處理所謂對於選擇要素的錯誤, 是指行為人因為對於事實有所誤認, 以致於誤以為自己的行為實現了一個客觀上未被實現的選擇要素, 相反的, 其主觀上對於客觀上其所實現的選擇要素則毫無認知教科書上常舉的例子, 像是行為人在夜間侵入他人的 18 住宅, 但因為光線昏暗, 以致於行為人誤以為自己所侵入的是一間辦公處所這個問題在德國刑法文獻中被稱為選擇錯誤, 並且向來被當作德國刑法第十六條所規定的 ( 關係到是否阻卻故意的 ) 構成要件錯誤來處理然而光是這個問題定位本身的正確性, 就已經顯得不無疑問, 因此以下我們便先行針對問題定位的正確性這一點進行討論一問題的正確定位因為類似的爭點定位問題在一般文獻上關於選擇錯誤的討論中並沒有被提出, 而只有在因果流程偏離的問題上有類似的討論, 所以在論文當中也附帶地處理到因果流程偏離的爭點定位問題傳統的學說一方面把因果流程偏離當作一個是否阻卻故意的問題處理, 但是另一方面又主張, 當因果偏離係屬重大時, 行為人還是要負未遂的責任然而, 倘若重要的因果偏離真的會導致阻卻故意的效果, 那麼最後會連未遂責任也都不存在其次, 從故意存在的時點來看, 通說也無法合理說明為什麼在行為實行結束後才發生的外界變動可以回溯地阻卻在行為當時已經存在的故意再者, 一般也並不否認行為人的同一行為在一定情形下可以被評價成過失與未遂的同種想像競合的可能性, 由此我們可得出故意既遂犯並非等於客觀不法與主觀不法兩者單純機械式的相加的結論凡此種種均說明了在客觀不法與主觀不法兩者間, 還必須存有一定的關連, 才能夠合成一個故意既遂犯的不法, 否則在過失與未遂的同種想 18 德國刑法第 123 條第 1 項規定違法侵入住宅辦公處所他人的不動產或是用於公務或公共交通的封閉處所者 21

22 像競合的情形, 便無法解釋為什麼在同一構成要件的客觀與主觀構成要件均該當的情形下, 還不能肯定故意既遂犯在德國文獻上, 過去的二十年間, 越來越多人在故意既遂犯的構成要件該當性判斷中, 於客觀主觀構成要件該當性之外, 再加入一個額外的審查階層 : 客觀不法與主觀不法間的全等審查 ( 故意歸責 ), 並且將因果流程置於此一層次來處理就問題的定位這一點來說, 選擇錯誤與因果流程錯誤是類似的 ; 這兩者同樣都是涉及到客觀不法究竟可否歸責到故意這一個問題 ; 當這個問題的答案是否定時, 便阻卻了故意既遂犯的成立於此必須特別注意的是, 這一個特別的全等審查在體系上不能和故意的審查相混, 而應該是獨立於故意的審查之外, 所討論的是客觀構成要件與故意之間的特殊規範關連性換句話說, 在審查故意時, 涉及的是一個心理的自然的觀察, 與此相對, 故意歸責的審查則是涉及到規範的面向, 亦即 : 行為人的故意在規範上可以涵蓋哪些流程這種體系上的區分, 也可以避免一些用語上的誤解首先, 在偏 19 離的案例中, 因為所涉及到的不是故意阻不阻卻的問題 ( 而是究竟是否應該認定故意既遂犯的問題 ), 所以在欠缺全等的情形, 故意無論如何還是存在, 因此不會產生為什麼未遂在故意已經阻卻的情形下還能夠成立的問題其次, 在肯定故意歸責的情形, 也沒有擬制故意可言, 因為我們並不是主張行為人對於客觀實現的選擇要素也有所認知, 而是主張客觀的不法也可以歸責到行為人的故意, 而合成一個故意既 20 遂犯在將問題正確地定位後, 我們接下來再依照前述的分類, 一一說明選擇錯誤在各類型中的處理二處於 ( 語意或規範上之 ) 包含關係的選擇要素在處於語意上之包含關係的選擇要素類型, 就被包含的選擇要素而言, 於行為人主觀想像的事實與客觀的事實之間已存在著一個事實上的全等, 對於故意既遂犯的成立而言, 已屬足夠與此相對的, 在處於規範上包含關係的選擇要素類型, 雖然並不存在著事實上的全等關係, 然而立法者透過不法內涵較輕的選擇要素已經對於該條的亦即限於以下的情形 : 行為人主觀上想要以一種可歸責的方式導致結果發生, 而在客觀上也的確出現了構成要件該當的結果, 然而這個結果卻是透過另一個行為人所沒有認知到但亦屬客觀可歸責的方式所引起與此相對, 倘若結果的發生是透過其他客觀不可歸責的方式所導致, 則故意既遂犯成立的可能性便已在客觀構成要件該當性的層次即遭否定, 自然也就無須探究主客觀不法是否充分地全等類似的問題, 也會出現在打擊錯誤或者是因果歷程偏離的情形, 詳參見論文第 229 頁以下 22

23 故意既遂清楚地畫出了一條下限, 因此在被包含的選擇要素的不法內涵範圍內, 也可以毫無困難的建立一個規範上的全等關係, 進而肯定故意既遂犯的成立否則, 行為人就只是因為客觀上實現了較其原本主觀預計更多的不法, 或者是相反地, 只是因為主觀上針對了比客觀不法事實更強烈的侵害, 而脫免故意既遂犯的歸責, 顯有悖於一般事理尤其是在法典中對於過失及未遂均未設處罰規定時, 將更凸顯其不合理處三表明原因的選擇要素在這類的選擇要素中, 選擇錯誤多半是以因果偏離的型態出現然而與一般因果偏離的情形不同處在於, 立法者於此已將其認定為等價的原因悉數列舉了出來, 所以這些選言連結的原因已可形成故意歸責的規範基礎換句話說, 對於立法者而言, 歸責的重點側重於結果的發生, 至於此一結果發生的途徑原因, 僅具次要的 ( 限制可罰性範圍的 ) 意義因此, 當行為人對於原因有所誤認時, 只要其主觀上所想像的原因以及客觀上的原因均屬選擇要素所列舉者, 該選擇錯誤便無礙故意歸責的肯定此外, 在這類選擇要素中, 也有可能發生與一般的因果偏離無關的情形, 也就是在實現原因的基礎事實已於行為時存在, 而行為人對於此等事實發生誤認的情形例如在德國刑法第一百七十九條第一項第一款的乘機為性交行為罪, 行為人以為被害人無抗拒能力是因為其患有精神上的疾病, 而趁機對其從事性交行為, 事實上被害人是因為生理因素而陷於無抵抗能力於此, 前述的原則更加有其適用之餘地四集合式選擇要素在這一類型中, 首先可以確定的是, 主觀不法與客觀不法間的全等關係無法從自然事實的觀點建立, 而只能從規範的角度來切入於此涉及到了構成要件的本質 : 透過構成要件, 立法者確定了一個犯罪必須具備哪些前提要件, 而在描述一個犯罪時, 立法者必須自行建構其所欲規範的事實換句話說, 他必須捨棄那些其認為無關緊要的資訊關於這些不重要的資訊, 即便行為人主觀所想像的事實與客觀存在的事實有再大的歧異, 也不會對於犯罪的成立有任何的影響相反的, 如果這個歧異是涉及到了構成要件所定的重要資訊, 便會影響犯罪成立的認定依此, 每一個構成要件便同時也是在判斷故意歸責的全等要求時的標準行為人主觀所想像的事實只需要在構成要件要素所描述的範圍內一致, 便可肯定故意歸責 : 如果相關的選擇要素應該被當作一個構成要件要素看待處理, 那麼關於這些選擇要素的錯誤便不再重要, 因為就立法者所提出的要求來看, 行為人主觀所想像的事實與客觀事實之間已經足夠地相符相反的, 如果相關的選擇要素應該被當作數個獨立的構成要件要素處理, 那麼在這些 23

24 選擇要素之間所發生的錯誤便一律會阻卻故意歸責的肯定換句話說, 構成要件是故意既遂犯全等要求的最大界限, 一個故意既遂犯是絕對不可能分別由一個構成要件的客觀面和另一個構成要件的主觀面組成 ; 一旦選擇錯誤涉及到了數個獨立的構成要件, 那麼故意既遂犯的成立可能性便自始被排除, 即便這些相關的構成要件是在保護相同的法益, 亦然結語由上面的概述可知, 這些選擇要素在刑事法上所引起的法律適用問題, 一直都在什麼是刑法上的構成要件要素這個基本問題上打轉最後要強調的只是, 在面對相同的選擇要素時, 我們針對不同的法律適用問題所提出的具體結果在這一個基本核心問題點上不能相互衝突選擇要素間的競合關係與另外兩個爭議問題相較雖然顯得比較不具實務上的重要性, 因為一方面行為人無論如何還是會受到有罪判決, 而在另一方面, 也就是在量刑的層次, 實現數個集合式選擇要素這一點事實無論最後是成立單一的構成要件實現法條競合 ( 吸收關係 ) 或者是想像競合也都還是可以被當作加重量刑的因素來考量然而要特別注意的是, 這裡認定的結果對於另外兩個爭議問題有著相當程度的影響詳言之, 針對相同的選擇要素, 我們不能一方面在其競合時認定 ( 異種 ) 想像競合的成立, 而在另一方面, 於其間事實不明或者是選擇錯誤的情形, 又認定為同種選擇確認或者是認為錯誤不影響故意既遂犯的歸責換句話說, 針對相同的選擇要素, 就這些選擇要素是否應各自獨立評價成一個單一的構成要件要素這一點, 無論是在處理哪一個法律適用問題, 都應該採取一致的認定倘若在某一個條文中, 所有相關的選擇要素應該整體的合成一個單一的構成要件要素, 那麼在這三個主要的爭議問題上, 就應該分別認定單一的構成要件實現同種選擇確認以及故意既遂犯相反的, 如果相關的選擇要素依照我們所提出的標準應該被當作數個獨立的構成要件要素看待, 那麼個別的法律適用問題的處理結果之間就不再存有必然的關連性, 而是要回歸到各個問題領域的固有規則換句話說, 在行為人透過一行為同時實現了這些選擇要素時, 究竟應該成立法條競合還是想像競合, 只取決於是否援用其中一個構成要件即可將整體犯行的不法內涵完全宣示這一點, 而與這些選擇要素在事實不明或是錯誤問題中的處理結果無關 24

0 0 = 1 0 = 0 1 = = 1 1 = 0 0 = 1

0 0 = 1 0 = 0 1 = = 1 1 = 0 0 = 1 0 0 = 1 0 = 0 1 = 0 1 1 = 1 1 = 0 0 = 1 : = {0, 1} : 3 (,, ) = + (,, ) = + + (, ) = + (,,, ) = ( + )( + ) + ( + )( + ) + = + = = + + = + = ( + ) + = + ( + ) () = () ( + ) = + + = ( + )( + ) + = = + 0