因果關係之條件理論與客觀歸責理論

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监院步
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1 因果關係之條件理論與客觀歸責理論甲與乙共搭一部遊覽車, 甲準備藉此機會除掉乙在途中, 甲趁乙不注意在飲料內放劇毒, 乙隨即喝下, 不久後該車司機丙因熬夜打牌精神不濟, 打瞌睡致使遊覽車失控跌入山谷全車除了甲之外, 全部罹難經過屍體解剖, 乙死於內臟破裂大出血問, 對乙的死亡, 甲的下毒行為是否可被論以刑法第二七一條第一項故意殺人既遂罪? 要點本實例演習所設之案例是有關第三人行為介入案例之因果關係如何認定的問題在進入各相關問題討論前, 先參考一則高等法院判決的事實與理由 : 被告趁被害人靠近時, 猛刺被害人, 被害人腹部受傷併大量出血, 經向人求救, 被緊急送醫不治死亡被告原審辯護人主張, 被害人於送醫而進行外傷處理及修補手術時, 因醫師疏未注意將破裂之左腎予以修補之不作為, 而無法止血, 且於被害人因左腎出血不止致血壓持續下降時, 亦疏未告知家屬轉院救治, 致被害人因遭被告刀傷, 又因診治之醫師未予充分修補, 終至傷口大量出血, 引發出血性休克死亡醫療疏失是直接造成被害人死亡結果之偶然介入之獨立原因, 並足使得被告所為刺傷行為與被害人死亡結果之因果關係中斷針對被告因果關係中斷之主張, 原告方之蒞庭檢察官回應以醫師在被告殺人犯行後所為之救治行為, 係屬延遲被告殺人行為之死亡結果發生之行為, 不符合因果中斷之迅速 ( 加速 ) 要件再者, 本件醫師所為未予充分縫補腎臟之過失不作為, 無法單獨發生死亡結果, 亦與因果中斷理論之獨立要件有間, 自無所謂因果中斷之可言況依一般常情, 利刃穿腹足以致死, 是被告製造殺人致死之風險, 且該風險亦實現死亡之結果, 縱該因果歷程與行為人主觀預見容有出入, 亦屬不重要之偏離, 被告自仍應擔負殺人既遂之罪責本案法院支持原告方之主張, 醫師之業務過失致死行為並未使被告殺害行為與死亡間因果關係中斷, 並根據這一理由, 以殺人既遂罪論處被告 ( 參臺灣高等法院臺南分院九二年上更字第四九四號刑事判決 ) 分析壹第三人介入行為案例

2 刑法上所稱的第三人行為介入案例是, 在某個個案中, 在現實上已發生的構成要件結果與行為人之行為間進行因果關係或客觀歸責判斷時, 發現有第三人行為 ( 或被害人行為 ) 介入在行為人已完成的前行行為與最終結果之間此種案例所產生的問題是, 在數個因果歷程中, 時間序列上較接近最終結果之後行為因果歷程插入前行行為與最終結果間之因果歷程較早發生的前行行為與最終結果間之因果關係如何認定? 前行為人是否應對最終結果負責? 屬於這種情形案例, 還可歸納為以下二種類型第一種案例類型是第三人過失, 甚至是故意行為之介入, 並在前行行為所建立之原因力上繼續發展, 因前行行為先存在才使第三人行為介入成為可能, 例如, 行為人以殺被害人的故意開槍, 但因為槍法不準以至於只打傷被害人的手臂被害人在送醫過程因發生車禍當場死亡, 或者, 在開刀縫合過程中, 由於醫院氧氣供應不足而死亡或者, 例如, 行為人將裝有子彈的手槍放在大衣內後寄放在櫃臺, 或將子彈上膛的獵槍擱置在酒館內角落, 導致被他人使用來誤殺或槍殺被害人第二種案例類型則是, 前行行為之原因力因第三人介入行為所重新開啟新的因果歷程而停止生效相較於第一種類型, 由於可以完全去除掉前行行為之原因力, 因果發展歷程相對而言是較為清楚舉例而言, 丙先後喝了甲乙兩人分別準備的兩杯咖啡在第一杯中, 甲加進的劑量足以致命, 乙在第二杯中也放了同樣的毒藥, 但乙的毒藥較快發生作用, 丙因此死亡再例如, 丁對己下的毒藥, 毒藥藥效緩慢作用, 在毒藥發作前, 不知道丁已下毒的戊舉槍射殺己, 己遭受槍傷後立刻死亡本實例演習所設之案例即屬於此種類型下文將分別以例一與例二稱此二個案例貳條件理論之適用在故意結果犯 ( 如本案例中之故意殺人罪 ) 之客觀構成要件檢驗上, 除了檢驗是否已出現了行為 ( 作為或不作為 ) 與構成要件結果, 還必須此行為與構成要件結果有因果關係, 如此才能說該行為是構成要件行為在判斷因果關係時, 最先使用的因果關係理論是條件理論條件理論之判斷方法是, 根據行為當時情況來判斷, 把某個行為移開 ( 或刪除 ) 後, 看結果是否相同? 若結果仍相同, 該行為就不是不可想像不存在之原因 ( 結果發生不可少的原

3 因 ) 以上所述不可欠缺公式可簡述如下: 如果沒有此行為, 就不會發生此結果 (~p ~q) 一旦某行為並非某結果之發生不可欠缺的原因, 行為人之行為與此結果並無因果關係以不可欠缺公式作為運作核心的條件理論所採方法是將實際上已發生的事實發展過程與移開某行為後之假設性因果歷程相互比較此假設性推論在方法論上的缺陷是, 在回答是否如果沒有此行為, 就不會發生此結果時, 必須已經先認識了此行為與此結果間之因果關係, 否則, 不能回答此問題舉例而言, 槍戰現場旁魚池內的魚群在激烈槍戰後暴斃死亡如果不具備多少音波或水波能量足以導致魚群死亡之因果知識, 即無法回答是否如果沒有槍戰, 就不會發生魚群死亡結果事實上, 在不清楚事件發生之因果歷程時, 不可欠缺公式不能回答是否有因果關係問題, 唯有以科學方法進行事實調查才可反過來說, 在科學輔助下, 如果可以用後見之明來理解因果歷程的實際情況, 為何還要倚賴假設性推論? 以剛才所提魚群死亡事件為例, 唯有將已死亡的魚進行解剖, 才能知道魚究竟是死於槍戰毒物之施放或氣溫變化? 在本文之前所提出第三人行為介入的第一種案例類型中, 較早出現的前行行為與後來發生的死亡結果間之關係大多符合傳統條件理論不可欠缺公式之要求除了前文所指出條件理論方法論上之缺陷, 亦即, 被選出來從事條件理論檢驗的對象本身已經先被認定是該事件的原因, 再去從事假設性檢驗, 進而肯定, 等於是循環論證之外, 條件理論最被質疑的是適用該理論會使因果關係認定範圍過寬以前文所舉第三人行為介入的第一種案例類型之案例來說明, 假設行為人沒有射擊, 或者, 假設行為人沒有放置手槍在大衣內或將獵槍放置在酒館角落, 雖不能說被槍殺或誤殺之被害人不會死 ( 因為人生無常, 每個人隨時都可能會死 ), 但至少可以說, 被害人不會在當時在那個場合下因車禍或氧氣供應不足而死或因槍擊而死因此, 行為人射擊行為或放置槍枝行為與被害人死亡結果間具有條件理論之因果關係如果也具備其他故意殺人罪或過失致死犯罪之要件, 行為人可能就要對被害人死亡結果承擔罪責在某些案例中, 此結論顯然不合理為了在諸如前述等之極不尋常因果歷程案例中, 合理限制 1 行為人責任, 各種因果關係理論陸續被提出來 1 關於限制條件理論之各種因果關係理論, 請參張麗卿, 刑法總則理論與運用,2001 年 8 月 2 版, 頁 ; 黃常仁, 刑法總論 - 邏輯分析與體系論證,2001 年 8 月增訂 1 版, 頁 22-25; 林山田, 刑法通論 ( 上 ),2002

4 至於與本實例演習所設之案例有關, 已於前文所舉出之第三人行為介入的第二種案例類型, 在適用條件理論之不可欠缺公式時, 也產生不合理結果首先, 就實際發生的因果歷程來分析, 由於已經證實了例一之丙是死於乙所下的毒藥, 以及例二之己確實是死於戊的開槍行為, 適用不可欠缺公式來假設如果沒有例一之甲下毒行為與例二之丁下毒行為, 具體發生的因果歷程是否會改變, 藉以確定甲的下毒行為與丁的下毒行為與被害人丙己之死亡間是否有條件理論之因果關係, 並沒有意義由於把甲與丁二人較先發生的下毒行為移開, 實際 2 發生的因果歷程不會有所改變, 後行為確實具有超越的效力儘管從實際發生因果歷程來看, 例一之後行為人乙下毒與例二之戊射殺與被害人丙與己的死亡確實具有因果關係, 但如果採用條件理論不可欠缺公式去檢驗乙與戊之行為, 則會產生與實際結果相矛盾的結論舉例而言, 如果把例一之乙的下毒行為移開, 雖然丙死亡時間會較晚, 甲的下毒行為仍會產生丙死亡結果因此, 乙的下毒行為與丙 3 死亡結果間無條件理論之因果關係這樣的結論顯然不合理為更妥善說明因果關係的問題, 在以條件理論為前提下, 展開了因果關係中斷 ( 或超越 ) 理論參條件理論下之因果關係中斷理論因果關係中斷理論的內容是, 在某個事件發展過程中有數個因果歷程, 較後發生的介入行為完全取消了前行行為的原因力, 又產生新的結果, 較後發生因果歷程因而中斷了原有已進行中的較早發生因果歷程, 阻止了較前因果歷程與最終結果間因果關係之實現以例一 ( 本文壹 ) 之甲下毒行為而論, 事實上, 甲下毒行為也開始致死過程 ( 丙死亡之時, 體內仍有甲所放置之毒藥成分 ), 只是它進展的過程緩慢, 而乙下毒行為的致死作用較快, 立即產生了丙死亡結果, 所以, 乙下毒致死的因果歷程可以超越甲下毒致死的因果歷程此外, 由於乙下毒行為的效力消除了甲下毒行為的效力, 甲下毒行為與被害人丙死亡間原因力被否定, 不負殺人既遂罪責, 僅可能負殺人未遂罪責乙下毒行為與丙死亡結果建立起條件理論下之因果關係, 乙應負殺人既遂罪責年 12 月增訂 8 版 1 刷, 頁 Baumann/Weber, AT, 9. Aufl. 1985, 17II3. 3 Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl. 1996, 28II5.

5 雖然過去曾為德國實務所採用, 但因果關係中斷理論已遭受嚴厲批評, 批評者主要的論據在, 條件理論下因果關係是以推理方式來判斷, 是有或無的問題所謂有無的判斷, 只有兩個可能性, 中斷一詞的通常意義是指原因力曾經持續著進行, 但後來停止了中斷了這顯然是介在有與無之間的第三種可能性, 因此, 中斷因果關係的說法與條件理論是相互矛盾再者, 若就現實發展歷程來觀察, 當初顯然有二個獨立發展的因果歷程, 都可能與最後結果間建立起現實的因果關係由於較後發生的行為比較早發生的行為先建立起現實的因果關係, 前一個因果歷程便只是潛在 ( 可能 ) 因果關係, 只有後來的因果 4 關係是現實發生的因此, 後來學說改以因果關係超越來說明雖然因果關係中斷 ( 或超越 ) 的表述引起爭議, 但至少此理論所主張之前行行為與結果間沒有因果關係的結論是正確的現在德國刑法學界支持因果關係中斷 ( 或超越 ) 的學者並不多, 在客觀歸責理論興起後, 因果關係中斷 ( 或超越 ) 理論已失去存在價值目前德國通說的觀點是, 某個行為與結果間之因果關係, 並不會因為緊跟在後的第三人介入行為而不存在在涉及第三人介入行為的案例, 已經不只是涉及因果關係問題, 還是客觀歸責問題行為人的行為即使具備條件理論之因果關係, 還要評價行為人對結果應該或不應該負責跟行為人有關的事, 不一定是行為人所做的或所引起的, 因此, 行為人不一定要負責但如果是行為人做的, 不是別人做的, 就應由行為人來負責此即, 結果原因應與結果歸責區別的主張由此可知, 客觀歸責理論主要功能在排除不具客觀歸責性的條件, 限制三階犯罪理論之第一階之客觀不法構成要件該當性成立當然, 客觀歸責理論只是一種歸責過程, 要對行為人進行譴責, 還必須就行為人於行為時之認識與精神狀態等, 進行三階犯罪理論之第三階罪責判斷肆客觀歸責理論客觀歸責理論是一個泛稱, 由一些個別規則所組成, 主要核心概念是風險創造與風險實現, 亦即, 行為人製造一個法所不容許的風險 ( 或危險 ), 經過判斷此風險在具體個案中實現為結果, 此結果才可以歸責於行為人除了風險製造與風險實現外, 還有其他補充判斷規 4 有學者認為超越一詞有語病, 參黃榮堅, 基礎刑法學 ( 上 ),2003 年 5 月, 頁 212

6 5 則例如, 風險升高理論適用的對象是, 在既存風險上從事升高結果發生機率的行為在涉及非典型 ( 反常 ) 因果歷程的場合, 運用常態關聯規則規範保護範圍 ( 或構成要件效力範圍 ) 與義務違反性理論多用於過失犯至於在傳統上因果關係中斷或超越案例, 必須採用支配可能性與自我應負責性理論作為補充支配可能性理論主張, 人類只有對他所能預見控制與支配的事, 才需負責自我應負責性則是強調每個人只應當在自己應負責範圍內負責, 若屬於其他人應負責範圍, 自己無須負責依據客觀歸責理論, 雖然因果關係不能被中斷 (Abbruchs der Kausalkette), 但客觀歸責關係卻是可以被阻斷 (Unterbre-chung des Zurechnungszusammenhangs) 6 或排除 (Ausschluß der Zurechnung) 7 在客觀歸責理論下, 一個原先已由某人所成立的客觀歸責關係在以下情況下將被阻斷或排除 : 某個結果之實現並非來自於以行為人地位所製造或昇高侵害法益的風險 ( 危險 ) 之實現, 而是來自於以應負責創始者地位之他人所創造風險之實現如果是其他應完全負責人所啟動並完全支配的因果歷程, 則行為人之客觀歸責關係將被阻斷或排除, 無須就結果負責必須注意的是, 並不是每一個介在前行行為與最終結果間的第三人或被害人所創造的風險都足以阻止較前風險的實現, 必須是故意所開啟的新的風險, 而非先前風險的加速或進一步發展此外, 輕過失行為所創造風險通常也不會被認為是一個獨立新的風險承以上所述可知, 在被害人受傷後送醫案例中, 如果傷者送醫後因醫療重大過失行為 ( 如, 實習醫生的不當手術或醫生誤取藥物 ) 而死, 此醫療過失行為則會被認為是獨立新的風險不認為傷者的死亡結果應歸責於造成傷害的行為人之理由並不是在, 若非此重大醫療過失, 傷者或可救治, 而是此醫療過失獨立造成死亡結果伍案例之討論故意結果犯的檢驗步驟應先從故意作為犯之檢驗著手在本實例 5 客觀歸責理論之詳細論述, 參見林山田, 註 1 書, 頁 ; 黃榮堅, 註 4, 頁 ; 許玉秀, 客觀歸責理論的回顧與前瞻 - 記一段我國刑法理論的繼受里程, 刑事思潮之奔騰 - 韓忠謨教授紀念論文集,2000 年 6 月, 頁 Otto, Grundkurs Strafrecht, 4. Aufl., 2003, 6 III 3; Wessels/Beulke, AT, 32. Aufl. 2002, 166, Roxin, Strafrecht AT Ⅱ, 3.Aufl. 2003, 11, Rn.43ff., 105.

7 演習所設案例中, 首先應審查甲的下毒行為是否成立刑法第二七一條第一項故意殺人既遂罪故意殺人既遂罪之客觀構成要件包括 : 作為死亡結果作為與死亡結果間因果關係與客觀歸責性 ; 至於主觀構成要件則是殺人故意本例中甲的下毒是作為, 也發生了乙死亡結果, 但只有在肯定下毒行為與死亡結果具備因果關係與客觀歸責性之後, 才能說下毒行為是殺人罪構成要件所要規範的殺人行為如果以條件理論之不可欠缺公式來檢驗可知, 即使沒有甲的下毒行為, 乙無論如何都會死於車禍因此, 甲的下毒行為與乙死亡結果並無條件理論之因果關係但是, 必須一提的是, 乙在車禍前還是活著的, 而且經過屍體解剖, 乙死於內臟破裂大出血由於乙實際上是死於車禍, 而不是毒藥發作, 其實已經不必再以不可欠缺公式檢驗甲的下毒行為與丙死亡間是否具備條件理論之因果關係不過, 傳統上對此類型行為是以因果關係中斷理論來說明, 而我國實務也採用此理論, 接下來再以因果關係中斷理論來說明在車禍之前, 毒藥藥效已開始發生, 如果遊覽車沒有翻覆跌下山谷, 毒藥會順利發生作用, 下毒行為的原因力會繼續作用, 直到死亡結果發生但由於發生車禍, 毒藥藥效無法繼續作用, 反倒是車禍先產生了死亡結果, 車禍與死亡結果間之因果關係已現實發生, 阻止下毒行為與死亡結果間之因果歷程實現因此, 甲下毒行為與死亡結果間之因果關係中斷, 甲只可能負殺人未遂罪責依據客觀歸責理論, 首先應檢視甲是否已經創造了一個法所不容許的風險 ( 或危險 ) 甲對乙下毒已是一個違反刑法第二七一條第一項殺人既遂罪構成要件不能殺人禁止規範, 對乙的生命法益形成法所不容許之危險接下來還要檢驗乙死亡是來自於甲所製造的危險實現, 還是丙所製造的風險實現丙因熬夜打牌精神不濟, 打瞌睡致使遊覽車失控跌入山谷, 可能涉及重大過失丙出於自由意志, 在完全認知風險下, 對乙的生命開啟一個與下毒行為完全無關新的風險由於此新開啟因果歷程完全在丙的掌握中, 應將死亡結果歸責於丙, 排除了原先甲所成立的風險歸責關係雖然甲下毒行為與乙死亡結果間之歸責關係被丙駕車翻覆所排除, 不具備客觀歸責性, 不成立殺人既遂罪但仍要繼續檢驗甲的下毒行為是否成立刑法第二七一條第二項殺人未遂罪關於未遂犯之詳細說明在此先省略另外一提, 如果丙沒有死亡, 還要檢驗丙駕駛遊覽車翻覆是否成立刑法第二七六條第一項業務過失致死罪所謂的過失犯罪就是對結

8 果發生有因果關係之違反注意義務, 並具備客觀歸責性之行為假設丙沒有死亡, 由於丙的輕率駕駛行為中斷甲下毒與乙死亡間之因果關係或排除甲的歸責關係, 本身已具備客觀歸責性, 若同時違反必要注意義務, 則丙將被論以業務過失致死罪關於過失犯罪構成要件之更完整討論在此先略過結論本實例演習所設案例中之甲的下毒行為不成立刑法第二七一條第一項故意殺人既遂罪至於是否成立刑法第二七一條第二項故意殺人未遂罪仍須進行未遂犯構成要件之檢驗, 才能確定最後, 回到本文最開始所舉出的高等法院判決我國實務雖主要採用相當因果關係理論, 但也不排除適用因果關係中斷理論在本案法院依據檢察官所提理由所做成的判決中, 清楚看到因果關係中斷理論之表述 : 本件醫師所為未予充分縫補腎臟之過失不作為, 無法單獨發生死亡結果, 亦與因果中斷理論之獨立要件有間 ; 自無所謂因果中斷之可言此外, 也可見到類似客觀歸責理論的說法 : 況依一般常情, 利刃穿腹足以致死, 是被告製造殺人致死之風險, 且該風險亦實現死亡之結果縱該因果歷程與行為人主觀預見容有出入, 亦屬不重要之偏離以上的判決理由大致上是值得贊同關於客觀歸責理論, 還可以補充以下幾點首先, 被告以利刃穿透被害人腹部, 已經對被害人造成法所不容許的死亡危險雖然不是立即死亡, 還有救治可能性, 而且醫治被害人的醫生也有醫療過失, 但並非本屬可治癒與存活的風險, 只因醫生重大過失而導致死亡由於醫生醫療過失行為之作用不夠顯著, 並沒有開啟新的死亡風險, 應可被認為是建立在利刃穿腹所創造死亡危險上的延續其次, 在經驗上, 嚴重傷害與送醫不及救治死亡經常相連結, 屬於典型因果歷程, 具有客觀預見可能性, 死亡應可歸責於被告基於以上所述, 被告與死亡結果間之客觀歸責關係不會因醫生的醫療過失行為而被排除, 如果具備其他故意犯之犯罪要件, 被告仍須負故意殺人既遂罪之罪責因此, 本案法院對被告論以殺人既遂罪是正確的結論至於醫生是否成立業務過失致死罪, 屬於另一問題

故意犯罪

故意犯罪要點刑法上錯誤問題的重要性在於行為人所犯的錯誤會影響她或他應負故意罪責或過失罪責故意既遂罪責或未遂罪責之認定在處理涉及客體錯誤與打擊錯誤案例時, 仍應與通常案例一樣, 就具體個案情形, 依據三階犯罪理論來論證成立何罪在進行構成要件該當性檢驗時, 應先檢驗故意犯構成要件, 而後才是過失犯構成要件 ; 先檢驗故意既遂犯構成要件, 而後才是未遂犯構成要件分析壹錯誤問題與犯罪階層理論傳統刑法上關於錯誤之分類是事實錯誤與法律錯誤,