简 介 美 国 和 中 国 是 世 界 上 最 大 的 两 个 经 济 体 这 两 个 国 家 均 在 全 球 最 大 贸 易 国 之 列, 同 时 是 世 界 上 最 大 的 外 国 直 接 投 资 (FDI) 来 源 国 和 目 的 国 在 亚 太 和 世 界 其 他 地 区, 中 美 两 国

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1 彼 得 森 国 际 经 济 研 究 所 推 进 中 美 投 资 协 定 PIIE 简 报 15-1

2 简 介 美 国 和 中 国 是 世 界 上 最 大 的 两 个 经 济 体 这 两 个 国 家 均 在 全 球 最 大 贸 易 国 之 列, 同 时 是 世 界 上 最 大 的 外 国 直 接 投 资 (FDI) 来 源 国 和 目 的 国 在 亚 太 和 世 界 其 他 地 区, 中 美 两 国 参 与 了 一 系 列 的 贸 易 和 投 资 区 域 经 济 安 排 然 而 在 对 彼 此 的 直 接 投 资 方 面, 从 全 球 来 看 中 国 和 美 国 表 现 得 并 不 突 出 不 过, 这 种 情 况 可 能 会 随 着 中 美 双 边 投 资 协 定 (BIT) 谈 判 的 圆 满 结 束 而 发 生 改 变 中 美 两 国 现 已 恢 复 双 边 投 资 协 定 谈 判, 本 简 报 将 就 其 前 景 进 行 探 讨 2008 年, 该 谈 判 在 布 什 总 统 与 胡 锦 涛 主 席 在 任 期 间 启 动, 奥 巴 马 总 统 当 选 后 就 停 滞 不 前 其 经 济 团 队 在 大 萧 条 最 严 重 时 期 临 危 受 命, 当 然 有 其 他 经 济 工 作 需 优 先 考 虑 在 执 政 前 几 年, 奥 巴 马 政 府 对 自 己 接 管 的 贸 易 协 议 展 开 了 内 部 争 论 1 在 同 一 时 期, 中 美 双 边 投 资 协 定 的 谈 判 遭 到 搁 置, 美 国 对 理 想 投 资 条 约 的 条 件 进 行 了 修 订, 美 国 投 资 协 定 范 本 由 此 出 台 美 国 政 府 内 部 对 投 资 问 题 的 商 讨 直 到 2012 年 才 告 一 段 落 2013 年, 中 美 两 国 再 次 启 动 双 边 投 资 协 定, 并 在 2014 年 12 月 举 行 了 第 17 轮 谈 判 本 研 究 中 的 这 些 文 章 将 重 点 关 注 最 近 取 得 的 进 展, 以 期 为 投 资 协 议 提 供 一 种 先 例 和 设 想 同 时, 这 些 文 章 也 将 对 谈 判 所 面 临 的 挑 战 进 行 探 讨 中 美 两 国 的 经 济 十 分 强 大, 但 在 对 方 市 场 的 跨 境 投 资 规 模 却 小 得 出 奇 2012 年, 美 国 对 中 国 的 直 接 投 资 总 额 约 为 540 亿 美 元, 仅 占 中 国 的 外 国 直 接 投 资 总 额 2.2 万 亿 美 元 的 1.2% 左 右 2 而 中 国 在 美 国 的 外 国 直 接 投 资 份 额 中 占 比 更 小 3 中 美 双 边 投 资 协 定 废 除 歧 视 性 投 资 限 制 可 能 会 产 生 明 显 回 报, 因 为 该 协 定 不 只 是 鼓 励 双 向 投 资 的 一 种 手 段, 同 时 也 有 助 于 解 决 一 些 投 资 争 端 4 但 要 在 这 份 协 议 上 达 成 一 致 意 见, 则 需 要 先 解 决 在 未 来 协 议 的 范 围 和 覆 盖 面 中 存 在 的 不 一 致, 以 及 双 方 对 另 一 方 外 国 直 接 投 资 政 策 的 众 多 抱 怨 投 资 条 约 取 得 成 功 的 先 例 不 胜 枚 举 多 年 来, 美 国 和 中 国 都 已 通 过 使 用 双 边 投 资 协 定, 促 进 了 他 们 的 投 资 关 系 在 减 少 外 国 直 接 投 资 的 限 制 政 策 加 强 伙 伴 1 中 美 双 边 投 资 协 定 谈 判 对 奥 巴 马 政 策 也 是 一 种 挑 战, 因 为 它 与 政 府 打 开 中 国 市 场 的 目 标 形 成 了 对 立, 担 心 所 掀 起 的 对 外 直 接 投 资 浪 潮 会 影 响 美 国 就 业 2 数 字 来 自 美 国 经 济 分 析 局 3 关 于 中 美 两 国 在 另 一 国 市 场 的 投 资 额, 各 种 来 源 之 间 存 在 差 异 在 某 种 程 度 上 讲, 较 低 的 份 额 是 由 测 量 差 异 和 投 资 壁 垒 所 造 成 参 见 Jeffrey J. Schott 和 Cathleen Cimino 所 著 文 章 的 表 2 4 C. Fred Bergsten Gary Clyde Hufbauer 和 Sean Miner, 跨 越 太 平 洋 : 朝 向 中 美 自 由 贸 易 与 投 资 ( 华 盛 顿 : 彼 得 森 国 际 经 济 研 究 所,2014) 1

3 国 家 之 间 的 投 资 环 境 方 面, 现 有 的 协 定 都 立 下 了 汗 马 功 劳 简 单 地 说, 双 边 投 资 协 定 就 是 旨 在 鼓 励 外 国 投 资, 为 公 司 往 来 和 投 资 保 护 建 立 互 惠 规 则 全 球 双 边 投 资 协 定 的 数 量 已 经 达 到 2,850 个 5 美 国 目 前 有 效 的 双 边 投 资 协 定 为 41 个, 其 中 大 部 分 是 与 发 展 中 国 家 签 订 的 中 国 拥 有 104 个 有 效 的 双 边 投 资 协 定, 其 中 78 个 是 与 发 展 中 国 家 签 订 的, 另 外 26 个 与 加 拿 大 德 国 和 英 国 等 发 达 国 家 签 订 的 即 便 如 此, 美 国 和 中 国 的 双 边 投 资 协 定 谈 判 仍 存 在 明 显 分 歧, 其 中 包 括 所 涵 盖 的 投 资 种 类 所 适 用 的 投 资 政 策 以 及 保 护 投 资 者 权 益 的 法 律 执 行 对 美 国 而 言, 2012 年 修 订 的 美 国 投 资 协 定 范 本 成 为 了 一 种 详 细 而 广 泛 的 条 约 权 利 和 义 务 模 板, 美 国 希 望 合 作 伙 伴 在 所 有 的 双 边 投 资 协 定 中 都 能 遵 照 实 施 6 美 国 投 资 协 定 范 本 在 义 务 方 面 设 置 了 更 广 泛 和 更 高 的 标 准, 其 中 包 括 投 资 政 策 能 开 拓 新 市 场 准 入 机 会 的 投 资 者 权 利 和 保 护 以 及 一 个 强 大 的 投 资 者 与 国 家 争 端 解 决 机 制 美 国 41 个 双 边 投 资 协 定 中 只 有 两 个 是 在 过 去 十 年 间 生 效 的, 即 美 国 和 卢 旺 达 双 边 投 资 协 定 和 美 国 和 乌 拉 圭 双 边 投 资 协 定 这 种 成 绩 貌 不 惊 人, 反 映 出 伙 伴 国 在 满 足 美 国 投 资 协 定 范 本 的 条 件 方 面 仍 面 临 挑 战, 而 美 国 官 员 在 敦 促 国 会 批 准 投 资 条 约 时 也 受 到 挫 折 美 国 批 准 投 资 协 定 需 获 得 参 议 院 三 分 之 二 的 赞 成 票, 时 间 漫 长 且 充 满 了 不 确 定 性 事 实 上, 美 国 的 许 多 贸 易 伙 伴 更 愿 意 在 自 由 贸 易 协 定 的 框 架 下 展 开 全 面 投 资 谈 判 其 内 容 与 双 边 投 资 协 定 相 似, 但 批 准 和 实 施 协 议 的 流 程 却 有 所 不 同 相 比 之 下, 中 国 签 订 的 双 边 投 资 协 定 数 量 更 多, 但 缺 乏 雄 心 中 国 的 双 边 投 资 协 定 数 量 多 但 内 容 单 薄, 这 些 协 定 的 实 质 性 条 款 是 在 随 着 时 间 的 推 移 而 逐 渐 充 实 中 国 最 新 的 双 边 投 资 协 定 是 中 日 韩 投 资 协 定, 于 2014 年 5 月 生 效 中 韩 自 由 贸 易 区 谈 判 于 近 期 结 束, 并 承 诺 将 在 第 二 阶 段 谈 判 ( 可 能 在 几 年 内 举 行 ) 中 进 一 步 扩 大 准 入 前 阶 段 的 投 资 权 利 和 义 务 如 果 这 些 谈 判 取 得 成 功, 美 国 预 期 的 双 边 投 资 协 定 与 中 国 投 资 政 策 之 间 的 差 距 就 会 缩 小 中 美 双 边 谈 判 到 那 时 能 否 调 和 分 歧 解 决 彼 此 所 关 注 的 外 国 直 接 投 资 政 策 问 题 仍 未 有 定 数 对 于 阻 碍 美 国 公 司 投 资 的 中 国 政 策, 美 国 官 员 十 分 关 注 其 中 最 突 出 的 是 独 占 优 势 的 中 国 国 有 企 业, 以 及 中 国 对 反 垄 断 法 的 实 施 对 国 内 私 营 企 业 和 国 有 企 业 的 偏 好 和 补 贴, 以 及 歧 视 性 法 规 和 措 施 的 存 在 都 限 制 了 在 中 国 市 场 的 竞 争, 让 美 国 对 中 国 的 投 资 望 而 却 步 这 些 做 法 让 制 造 企 业 和 服 务 提 供 商 苦 闷 不 堪 服 务 提 供 商 受 到 的 限 制 尤 其 杂 多, 因 为 许 多 服 务 活 动 在 提 供 服 务 前 都 首 先 需 要 在 目 标 市 场 建 立 公 司 5 联 合 国 贸 易 和 发 展 会 议, 2013 年 世 界 投 资 报 告 : 全 球 价 值 链 : 促 进 发 展 的 投 资 和 贸 易,2013, 日 内 瓦 6 美 国 投 资 协 定 范 本 的 完 整 文 本 可 参 阅 2

4 中 国 的 关 注 主 要 集 中 在 美 国 外 国 投 资 委 员 会 所 发 挥 的 作 用 美 国 外 国 投 资 委 员 会 负 责 审 查 有 损 于 美 国 国 家 安 全 的 未 来 双 边 投 资 协 定, 一 旦 确 认 某 些 外 资 对 美 国 公 司 的 收 购 心 怀 不 轨, 便 会 阻 止 有 关 交 易 过 去 十 年 间, 中 国 已 有 数 个 投 资 计 划 为 躲 避 美 国 外 国 投 资 委 员 会 的 审 查 而 取 消, 还 有 的 是 在 审 查 后 被 拒 绝 没 有 一 个 国 家 会 放 弃 维 护 国 家 安 全 和 利 益 的 责 任, 而 中 国 的 谈 判 者 更 希 望 美 国 外 国 投 资 委 员 会 的 审 查 标 准 能 变 得 更 透 明, 中 国 的 公 司 能 得 到 与 其 他 外 国 投 资 者 相 同 的 待 遇 ( 即 最 惠 国 待 遇 ) 本 研 究 中 的 文 章 将 就 此 类 问 题 进 行 探 讨, 并 就 如 何 解 决 这 些 突 出 的 问 题 提 出 建 议 首 先,Jeffrey Schott 和 Cathleen Cimino 分 析 近 期 的 中 日 韩 投 资 协 定, 并 将 它 与 美 国 在 其 双 边 投 资 协 定 和 美 韩 自 由 贸 易 协 定 中 制 定 的 投 资 规 定 进 行 比 较 接 下 来,Sean Miner 和 Gary Hufbauer 将 探 讨 中 美 双 边 投 资 协 定 将 如 何 解 决 美 国 所 关 切 的 问 题 : 中 国 国 有 企 业 享 有 的 补 贴 和 其 他 不 公 平 待 遇, 以 及 竞 争 政 策 的 不 均 衡 应 用 J. Bradford Jensen 将 分 析 美 中 之 间 的 投 资 壁 垒 减 少 后, 商 业 服 务 将 从 中 获 得 更 多 的 发 展 潜 力 Gary Hufbauer Sean Miner 和 Theodore Moran 将 从 中 美 双 边 投 资 协 定 的 角 度 出 发, 分 析 美 国 外 国 投 资 委 员 会 在 美 国 的 审 查 程 序 及 相 关 问 题 C. Fred Bergsten 将 在 结 尾 进 行 总 结, 从 美 中 经 济 关 系 的 大 背 景 对 双 边 投 资 协 定 谈 判 做 出 展 望 3

5 中 日 韩 三 边 投 资 协 定 : 对 美 国 政 策 和 中 美 双 边 投 资 协 定 的 影 响 作 者 :JEFFREY J. SCHOTT 和 CATHLEEN CIMINO 中 国 日 本 和 韩 国 于 2012 年 5 月 签 署 了 一 份 三 边 投 资 协 定, 作 为 2013 年 3 月 启 动 的 自 由 贸 易 协 定 谈 判 的 前 奏 1 三 边 投 资 协 定 旨 在 为 提 高 监 管 透 明 度 政 策 环 境 可 预 测 性 和 自 由 化 投 资 机 制 奠 定 基 础, 以 促 进 区 域 内 外 国 直 接 投 资 ( 中 日 韩 联 合 研 究 委 员 会,2011 年 ) 该 协 定 随 后 于 2014 年 5 月 获 得 批 准 之 后 生 效 20 多 年 前, 日 本 和 韩 国 分 别 同 中 国 达 成 基 本 的 双 边 投 资 协 定, 但 新 的 三 边 投 资 协 定 寻 求 更 密 切 地 与 三 国 投 资 标 准 保 持 一 致, 其 中 包 括 业 绩 要 求 透 明 度 和 知 识 产 权 (IPR) 规 定 这 些 进 展 对 日 本 而 言 特 别 重 要,1988 年 的 中 日 双 边 投 资 协 定 缺 少 此 类 规 定, 而 1992 年 的 中 韩 双 边 投 资 协 定 经 2007 年 修 订 后 纳 入 了 这 些 方 面 的 新 义 务 2 中 日 韩 投 资 协 定 在 发 布 之 前 经 过 了 漫 长 的 酝 酿 期, 鉴 于 其 他 亚 洲 区 域 内 的 条 约 停 留 在 空 洞 的 投 资 义 务 上, 此 次 谈 判 受 到 的 关 注 很 少 大 多 数 西 方 观 察 家 认 为 该 协 定 不 过 是 一 种 表 达 良 好 意 图 的 政 治 声 明 不 过, 中 日 韩 协 定 至 少 是 一 个 小 的 飞 跃, 而 且 由 于 此 份 协 定 具 有 实 质 性 内 容, 为 了 评 估 它 是 否 可 以 作 为 亚 洲 国 家 的 潜 在 替 代 范 本 ( 尽 管 没 有 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 那 样 严 苛 ), 值 得 对 它 进 行 仔 细 研 究 此 外, 该 协 定 对 中 国 已 准 备 或 者 愿 意 接 受 增 加 自 由 化 继 而 对 中 国 后 续 谈 判 方 向 可 产 生 重 要 影 响 最 显 著 的 是 中 日 韩 与 东 南 亚 国 家 联 盟 ( 东 盟, ASEAN) 澳 大 利 亚 新 西 兰 和 印 度 的 区 域 全 面 经 济 伙 伴 关 系 及 可 能 达 成 的 中 美 双 边 投 资 协 定 本 文 评 估 了 中 日 韩 协 定 中 的 条 款 与 中 国 现 行 双 边 投 资 协 定 ( 或 自 由 贸 易 协 定 投 资 章 节 ) 中 的 最 高 标 准 和 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 之 间 的 差 异 目 的 是 总 结 双 方 JEFFREY J. SCHOTT 是 彼 得 森 国 际 经 济 研 究 所 高 级 研 究 员 CATHLEEN CIMINO 是 彼 得 森 国 际 经 济 研 究 所 副 研 究 员 他 们 感 谢 Josh Kallmer 对 本 文 初 稿 提 出 的 深 刻 见 解 1 中 华 人 民 共 和 国 政 府 日 本 国 政 府 及 大 韩 民 国 政 府 关 于 促 进 便 利 及 保 护 投 资 的 协 定,2012 年 5 月, 2 见 日 中 韩 三 边 投 资 协 定 摘 要, 日 本 经 济 产 业 省,2012 年 5 月, 通 过 修 订 韩 中 保 护 和 促 进 投 资 协 定 大 力 加 强 对 韩 国 投 资 者 的 保 护, 韩 国 外 交 通 商 部,2007 年 10 月 17 日, /read/korboardread.jsp?typeid=12&boardid=8588&seqno=

6 已 经 确 定 的 先 例, 该 结 论 可 有 助 于 促 进 ( 或 阻 碍 ) 中 美 在 中 期 阶 段 达 成 双 边 投 资 协 定 中 日 韩 投 资 协 定 在 范 围 和 深 度 上 缩 小 了 区 域 投 资 规 则 与 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 和 跨 太 平 洋 伙 伴 关 系 协 定 投 资 章 节 中 规 定 的 美 国 模 板 之 间 的 差 距, 但 总 体 而 言 还 不 够 全 面 在 这 方 面, 我 们 的 结 论 是 中 日 韩 投 资 协 定 不 可 能 作 为 中 美 双 边 投 资 协 定 的 基 石 尽 管 如 此, 东 北 亚 地 区 投 资 自 由 化 准 则 逐 步 取 得 的 进 展, 可 以 证 明 中 日 韩 经 济 关 系 朝 着 更 紧 密 发 展 的 方 面 迈 出 了 实 质 性 步 伐, 并 有 助 于 为 谋 求 与 中 国 合 作 的 国 家 提 供 新 的 投 资 机 会 我 们 希 望, 中 日 韩 和 中 韩 自 由 贸 易 协 定 投 资 章 节 的 谈 判 包 括 基 于 中 日 韩 投 资 协 定 条 款 做 出 的 有 意 义 的 承 诺, 从 而 使 上 述 这 些 协 定 进 一 步 趋 于 一 致 3 中 国 逐 步 在 提 高 标 准 方 面 取 得 的 进 展, 应 当 更 易 于 在 中 美 双 边 投 资 协 定 会 谈 中 达 成 妥 协 中 日 韩 和 美 中 投 资 模 式 表 1 中 国 的 外 国 直 接 投 资 (FDI) 存 量, 截 至 2012 年 中 国 外 商 直 接 投 资 存 量 中 国 对 外 直 接 投 资 流 入 存 量 国 家 十 亿 美 元 占 总 量 百 分 比 十 亿 美 元 占 总 量 百 分 比 日 本 韩 国 美 国 附 录 : 日 本 ( 东 道 国 ) 和 韩 国 ( 伙 伴 国 ) 韩 国 ( 东 道 国 ) 和 日 本 ( 伙 伴 国 ) 资 料 来 源 : 经 合 组 织 统 计, 伙 伴 国 的 外 国 直 接 投 资 定 位, 美 国 经 济 分 析 局 与 美 国 相 比, 日 本 和 韩 国 对 中 国 的 投 资 至 少 一 样 多, 但 在 中 国 的 外 国 直 接 投 资 存 量 分 别 占 其 海 外 投 资 总 量 的 为 9% 和 25%, 而 美 国 在 中 国 的 投 资 占 比 仅 为 总 3 习 近 平 主 席 和 朴 槿 惠 总 统 在 2014 年 11 月 宣 布, 中 韩 自 贸 协 定 完 成 实 质 性 谈 判, 即 将 付 诸 实 施, 预 计 在 2015 年 初 公 布 全 文 中 日 韩 自 由 贸 易 协 定 最 近 完 成 了 第 5 轮 会 谈, 但 没 有 接 近 终 点 2

7 量 的 1% 4 事 实 上, 尽 管 中 美 贸 易 量 巨 大, 但 无 论 以 任 何 标 准 来 衡 量, 彼 此 在 对 方 市 场 的 投 资 仍 然 相 对 较 低 2012 年, 美 国 在 中 国 的 外 国 直 接 投 资 存 量 据 称 为 540 亿 美 元, 主 要 集 中 在 制 造 业 但 相 比 之 下, 根 据 美 国 经 济 分 析 局 的 报 告, 中 国 在 美 国 的 对 外 直 接 投 资 存 量 仅 为 70 亿 美 元, 而 中 国 商 务 部 报 告 的 数 字 为 170 亿 美 元, 主 要 集 中 在 能 源 制 造 和 食 品 业 ( 见 表 2) 荣 鼎 集 团 等 私 营 研 究 机 构 力 图 更 准 确 地 估 算 两 国 之 间 的 投 资 流 量, 并 考 虑 到 通 过 第 三 国 开 展 外 国 直 接 投 资 等 其 他 重 要 因 素 (Bergsten Hufbauer 和 Miner,2014 年 ) 据 荣 鼎 集 团 估 算,2013 年 底 中 国 在 美 国 的 外 国 直 接 投 资 存 量 高 达 360 亿 美 元 ( 见 表 2) 表 2 中 国 对 美 国 的 外 国 直 接 投 资 存 量,2008 年 至 2013 年 ( 十 亿 美 元 ) 年 份 中 国 商 务 部 美 国 经 济 分 析 局 荣 鼎 集 团 a 无 数 据 a. 来 自 荣 鼎 集 团, 中 国 投 资 监 测, 资 料 来 源 :Bergsten Hufbauer 和 Miner (2014 年, 表 13.3) 是 什 么 导 致 数 额 出 现 了 重 大 差 异? 很 大 程 度 上, 官 方 数 字 并 不 能 准 确 说 明 第 三 国 ( 具 有 税 收 等 优 势 ) 进 行 的 投 资 ; 经 由 第 三 国 的 投 资 被 计 入 来 自 中 间 国 的 投 资 就 中 国 而 言, 它 有 时 通 过 香 港 卢 森 堡 和 毛 里 求 斯 对 美 国 进 行 直 接 投 资 有 可 能 解 释 两 个 主 要 经 济 体 之 间 投 资 水 平 低 的 其 他 理 由 包 括 阻 碍 外 国 直 接 投 资, 如 4 去 年 日 本 在 中 国 的 投 资 已 显 著 下 降, 原 因 是 中 国 经 济 增 长 放 缓 劳 动 力 成 本 上 升 和 外 汇 行 情 变 化, 即 日 元 贬 值 / 人 民 币 升 值 请 参 阅 外 国 对 华 直 接 投 资 下 滑, 华 尔 街 日 报,2014 年 6 月 17 日, 年 12 月 20 日 访 问 ), 对 华 投 资 暴 跌, 金 融 时 报,2014 年 9 月 16 日, 年 12 月 23 日 访 问 ) 3

8 美 国 自 主 创 新 政 策 和 知 识 产 权 保 护 ( 见 美 国 国 际 贸 易 委 员 会,2010 年 ) 5 美 国 商 界 援 引 外 国 投 资 限 制 作 为 在 华 投 资 所 面 临 的 主 要 挑 战 之 一 ( 美 中 贸 易 全 国 委 员 会,2014 年 ) 中 国 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 对 近 100 个 制 造 和 服 务 业 的 外 资 所 有 权 做 出 了 限 制, 其 中 包 括 金 融 服 务 医 疗 保 险 农 业 和 音 像 服 务 就 中 国 而 言, 美 国 交 通 无 线 电 通 讯 和 自 然 资 源 等 某 些 行 业 的 市 场 准 入 限 制 制 造 了 随 意 性 的 障 碍, 主 要 形 式 包 括 从 政 治 上 反 对 针 对 美 国 企 业 的 并 购, 或 由 美 国 外 国 投 资 委 员 会 以 国 家 安 全 为 由 提 出 的 反 对 意 见 (Bergsten Hufbauer 和 Miner,2014 年 ) 中 美 双 边 投 资 协 定 力 图 化 解 这 些 不 满 中 日 韩 投 资 协 定 试 图 解 决 日 韩 投 资 者 的 类 似 关 切, 从 而 促 进 在 中 国 市 场 的 新 机 遇 双 边 投 资 条 约 双 边 投 资 协 定 为 减 少 限 制 外 国 直 接 投 资 的 政 策 障 碍 和 加 强 两 国 投 资 环 境 提 供 了 一 个 重 要 工 具 美 国 目 前 有 41 项 有 效 的 双 边 投 资 协 定, 其 中 绝 大 部 分 是 与 发 展 中 国 家 签 订 的 ; 而 中 国 有 100 多 项 协 定, 其 中 的 四 分 之 一 是 与 加 拿 大 和 德 国 等 发 达 国 家 签 订 的 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 规 定 了 美 国 希 望 合 作 伙 伴 开 展 和 执 行 投 资 政 策 和 投 资 者 权 益 保 护 的 承 诺 6 但 美 国 过 去 十 年 仅 批 准 了 与 卢 旺 达 和 乌 拉 圭 的 两 项 双 边 投 资 协 定 一 方 面 是 因 为 拟 定 的 交 易 条 款 对 美 国 合 作 伙 伴 构 成 挑 战 ; 另 一 方 面 是 美 国 的 批 准 过 程 获 得 参 议 院 三 分 之 二 的 投 票 漫 长 且 不 确 定 7 美 国 官 员 的 主 要 意 图 不 是 谈 判 协 定 内 容, 而 是 通 过 自 由 贸 易 协 定 扩 大 对 投 资 者 的 保 护, 自 由 贸 易 协 定 不 像 双 边 投 资 协 定 那 样 仅 仅 要 求 国 会 两 院 以 多 数 票 通 过 这 项 战 略 使 美 国 与 韩 国 和 哥 伦 比 亚 等 新 的 自 由 贸 易 协 定 合 作 伙 伴 建 立 了 富 有 成 效 的 关 系, 但 却 忽 略 了 巴 西 中 国 和 印 度 等 一 些 主 要 国 家 的 主 动 性 美 国 与 中 国 和 印 度 的 双 边 投 资 协 定 谈 判 正 在 进 行 或 正 在 建 设 中, 但 鉴 于 2012 年 初 修 订 后 的 双 边 投 资 协 定 模 板 增 加 了 美 国 的 新 要 求, 谈 判 前 景 可 畏 ( 见 下 文 ) 因 此, 5 根 据 美 国 国 际 贸 易 委 员 会 (2010 年, 第 十 三 ) 做 出 的 广 泛 定 义, 自 主 创 新 政 策 指 促 进 中 国 产 品 和 技 术 的 开 发 商 业 化 以 及 购 买 的 政 策 6 关 于 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 的 完 整 文 本, 请 查 阅 7 实 际 上, 如 果 美 国 希 望 与 新 兴 市 场 尤 其 是 中 国 和 印 度 的 双 边 投 资 协 定 谈 判 取 得 成 功, 就 需 要 通 过 美 国 参 议 院 的 密 集 审 查 在 近 期 2013 年 7 月 9 日 美 国 参 众 两 院 致 奥 巴 马 政 府 的 信 函 中, 此 类 事 先 审 查 显 而 易 见, 其 中 对 中 国 监 管 过 程 不 透 明 和 歧 视 性 投 资 限 制 货 币 失 调 自 主 创 新 政 策 网 络 间 谍 活 动 以 及 其 他 问 题 提 出 一 系 列 投 诉 请 参 阅 国 会 贸 易 领 导 人 在 中 美 战 略 经 济 对 话 之 前 大 肆 宣 扬 知 识 产 权 和 农 业 问 题, 美 国 贸 易 内 幕,2013 年 7 月 11 日, 年 4 月 29 日 查 阅 ) 问 题 清 单 超 越 了 双 边 贸 易 协 定 条 款 的 范 畴, 但 可 能 延 迟 中 美 批 准 双 边 投 资 协 定 (Bergsten Hufbauer 和 Miner,2014 年 ) 4

9 总 体 上 讲, 自 由 贸 易 协 定 谈 判 尤 其 是 跨 太 平 洋 伙 伴 关 系 可 能 是 近 期 内 为 美 国 投 资 举 措 提 供 的 一 种 替 代 性 或 许 更 迅 速 的 途 径 在 投 资 章 节, 美 国 谈 判 者 试 图 将 双 边 投 资 协 定 模 板 中 的 标 准 纳 入 自 由 贸 易 协 定 的 义 务 中 概 况 地 说, 根 据 美 国 贸 易 代 表 办 公 室 (USTR), 美 国 双 边 投 资 协 定 旨 在 为 美 国 投 资 者 提 供 六 项 利 益 : 8 给 予 投 资 者 和 所 涉 投 资 国 民 待 遇 ( 享 有 东 道 国 给 予 其 投 资 者 及 其 投 资 的 同 等 优 惠 待 遇 ) 和 最 惠 国 待 遇 ( 享 有 给 予 任 何 第 三 国 投 资 者 和 投 资 的 同 等 优 惠 待 遇 ) 国 民 待 遇 和 最 惠 国 待 遇 贯 穿 投 资 全 生 命 周 期, 包 括 建 立 或 收 购 管 理 运 营 扩 建 和 处 置 ; 限 制 直 接 和 间 接 征 收, 并 且 当 征 收 发 生 时 建 立 迅 速 充 分 有 效 补 偿 的 支 付 程 序 ; 有 能 力 通 过 无 延 迟 和 使 用 市 场 汇 率 的 方 式 跨 境 转 移 投 资 资 金 ; 限 制 业 绩 要 求 的 使 用 ; 有 权 聘 请 高 级 管 理 人 员, 不 限 国 籍 ; 以 及 有 权 将 与 东 道 国 政 府 之 间 的 投 资 争 端 提 请 国 际 仲 裁, 而 不 要 求 诉 诸 于 国 内 法 院 经 过 广 泛 的 审 查, 奥 巴 马 政 府 在 2012 年 初 发 布 了 修 订 后 的 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本, 其 中 要 求 实 施 更 严 格 的 标 准 9 这 些 修 订 无 疑 会 使 美 国 和 中 国 及 其 他 新 兴 市 场 之 间 正 在 进 行 的 讨 论 变 得 复 杂 最 新 版 本 的 主 要 变 化 包 括 : 为 增 加 利 益 相 关 者 和 公 众 参 与, 对 影 响 投 资 和 承 诺 的 监 管 及 其 他 事 项 提 出 强 有 力 的 透 明 度 义 务 ; 扩 大 劳 动 和 环 境 标 准, 承 诺 不 免 除 或 损 害 国 内 劳 动 法 和 环 境 法 规 定, 以 有 效 执 行 此 类 法 律, 并 承 诺 认 可 国 际 劳 工 组 织 和 各 种 多 边 环 境 协 定 项 下 的 国 际 承 诺 ; 以 及 阐 明 国 有 企 业 的 规 范, 包 括 承 诺 不 实 行 技 术 转 让 要 求 和 鼓 励 投 资 者 参 与 标 准 和 法 规 的 制 定 8 美 国 贸 易 代 表 办 公 室, 双 边 投 资 协 定, 年 4 月 10 日 查 阅 ) 9 关 于 详 细 情 况, 请 参 见 美 国 贸 易 代 表 办 公 室 关 于 双 边 投 资 条 约 范 本 的 情 况 说 明, 以 及 Johnson(2012 年 ) 5

10 中 国 双 边 投 资 协 定 中 国 双 边 投 资 协 定 包 含 若 干 项 随 时 间 演 变 的 标 准 特 征 Stephan Schill(2007 年 ) 和 其 他 学 者 区 分 了 始 于 20 世 纪 90 年 代 末 和 21 世 纪 初 的 新 一 代 中 国 双 边 投 资 协 定, 这 种 双 边 投 资 协 定 打 破 了 过 去 双 边 投 资 协 定 包 括 许 多 限 制 性 规 定 的 做 法 他 认 为 这 种 转 变 始 于 2001 年 与 荷 兰 及 2003 年 与 德 国 签 订 的 双 边 投 资 协 定, 从 那 时 才 开 始 遵 守 大 多 数 条 约 规 定 的 标 准 性 保 证 ( 也 有 一 些 例 外 ), 包 括 国 民 待 遇 和 投 资 者 与 国 家 间 争 端 解 决 (ISDS) 10 重 要 的 是, 中 国 转 向 提 供 更 有 效 的 保 护, 防 止 因 政 府 过 度 干 预 外 国 投 资 者 的 商 业 活 动 所 产 生 的 政 治 风 险 (Schill, 2007 年, 第 2 页 ) 而 且, 中 国 双 边 投 资 协 定 保 持 一 定 的 灵 活 性, 使 政 府 能 够 通 过 例 外 规 定 和 不 符 措 施 来 维 持 投 资 限 制 使 用 最 新 的 中 加 双 边 投 资 协 定 (2013 年 批 准 ) 作 为 现 行 模 板, 中 国 新 一 代 双 边 投 资 协 定 的 标 准 特 征 包 括 : 11 广 泛 的 投 资 定 义, 包 括 知 识 产 权 ; 国 民 待 遇 和 最 惠 国 待 遇, 以 大 量 例 外 规 定 为 条 件 ; 12 保 护 免 受 直 接 和 间 接 征 收, 在 征 收 发 生 时 要 求 不 得 无 故 延 迟 补 偿 ; 资 本 转 移 规 定 受 国 际 收 支 例 外 条 款 的 制 约 ; 有 权 利 将 与 东 道 国 政 府 的 投 资 争 端 提 交 国 际 仲 裁 13 KateHadley(2013 年 ) 在 对 中 国 双 边 投 资 协 定 进 行 广 泛 的 比 较 分 析 之 后 认 为, 中 国 法 律 所 规 定 的 外 国 投 资 者 的 权 利 已 得 到 改 善, 并 且 主 要 通 过 中 国 扩 大 与 发 达 国 家 的 条 约 提 高 了 执 行 性 中 日 韩 投 资 条 约 提 升 了 标 准, 增 强 了 这 种 发 展 趋 势 ( 见 下 文 ) 中 国 逐 步 迈 向 更 高 标 准 的 历 史 记 录 也 缩 小 了 中 国 已 达 成 的 标 准 和 美 国 在 中 美 双 边 投 资 协 定 会 谈 中 希 望 达 成 的 标 准 之 间 的 差 距 10 这 些 新 的 做 法 与 中 国 加 入 世 界 贸 易 组 织 同 步, 可 能 不 是 巧 合 有 关 中 国 第 一 代 和 第 二 代 双 边 投 资 协 定 的 大 量 讨 论, 请 查 看 Hong(2009 年 ) 11 关 于 中 加 双 边 投 资 协 定 的 完 整 文 本, 请 查 看 g=eng 12 例 如, 中 加 双 边 投 资 协 定 并 没 有 规 定 准 入 前 投 资 享 有 国 民 待 遇, 但 给 予 在 扩 大 管 理 经 营 运 营 和 销 售 或 其 他 处 置 投 资 方 面 的 国 民 待 遇 ( 第 六 条, 国 民 待 遇 ) 然 而, 最 惠 国 待 遇 确 实 适 用 于 投 资 的 准 入 前 和 准 入 后 阶 段 这 种 情 况 类 似 于 中 新 自 由 贸 易 协 定 (2008 年 签 署 ) 的 投 资 章 节 但 在 这 两 个 协 定 中, 最 惠 国 待 遇 并 不 适 用 于 其 他 协 定 中 的 争 端 解 决 程 序 (Hadley,2013 年 ) 13 关 于 投 资 者 与 国 家 间 争 端, 双 边 投 资 协 定 通 常 为 投 资 者 提 供 两 种 选 择, 一 种 根 据 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 规 则 设 立 的 特 设 仲 裁 庭 进 行 国 际 仲 裁 ; 另 一 种 通 过 国 际 投 资 争 端 解 决 中 心 进 行 国 际 仲 裁 中 国 第 一 代 双 边 投 资 协 定 要 求 投 资 者 首 先 将 争 端 提 交 到 中 国 国 内 法 院 此 外, 只 考 虑 将 征 收 争 端 案 提 交 国 际 投 资 争 端 解 决 中 心 进 行 仲 裁 (Hong,2009 年 ) 但 始 于 20 世 纪 90 年 代 的 中 国 第 二 代 双 边 投 资 协 定 包 括 更 全 面 的 争 端 解 决 条 款, 允 许 将 不 涉 及 征 收 的 争 端 提 交 国 际 仲 裁 6

11 中 日 韩 投 资 协 定 及 对 中 美 双 边 投 资 协 定 的 影 响 过 去 六 年, 中 美 双 边 投 资 协 定 谈 判 不 时 取 得 进 展 最 近 的 第 17 轮 谈 论 于 2014 年 12 月 举 行 大 量 会 谈 过 后, 在 中 国 需 要 给 予 优 惠 方 面 存 在 如 下 几 点 症 结 : 给 予 美 国 公 司 的 准 入 前 (Pre-establishment rights) 权 利 ; 提 高 投 资 审 批 过 程 的 透 明 度 ; 适 用 于 国 有 企 业 的 市 场 约 束 和 补 贴 ; 改 革 强 制 性 技 术 转 让 和 知 识 产 权 保 护 政 策 ; 以 及 投 资 者 与 国 家 间 争 端 解 决 程 序 美 中 战 略 与 经 济 对 话 等 其 他 双 边 会 谈 论 坛 在 纠 正 自 主 创 新 和 知 识 产 权 保 护 政 策 等 双 边 摩 擦 来 源 问 题 上 的 进 展 缓 慢 不 过,2013 年 7 月 美 中 战 略 与 经 济 对 话 有 望 取 得 新 突 破, 美 国 称 赞 中 国 在 此 次 对 话 中 做 出 了 若 干 项 承 诺 14 中 国 同 意 使 用 负 面 清 单 而 不 是 过 去 正 面 清 单 的 做 法, 来 协 商 市 场 准 入 承 诺 负 面 清 单 将 向 外 国 投 资 开 放 所 有 未 在 清 单 上 明 确 列 出 的 部 门 和 行 业, 而 正 面 清 单 仅 向 外 国 投 资 开 放 在 清 单 上 明 确 列 出 的 那 些 行 业 基 于 最 后 一 轮 双 边 投 资 协 定 会 谈 取 得 的 实 质 性 成 果, 谈 判 代 表 计 划 在 2015 年 初 开 始 负 面 清 单 谈 判 15 在 美 中 战 略 与 经 济 对 话 会 议 之 后, 中 国 还 承 诺 考 虑 准 入 前 权 利, 这 将 确 保 在 投 资 项 目 的 初 期 享 有 国 民 待 遇 中 国 尚 未 将 这 些 规 定 载 入 任 何 以 往 的 双 边 投 资 协 定 中 中 国 做 出 的 这 些 及 其 他 承 诺 令 人 振 奋, 不 过, 当 它 们 转 化 为 中 国 投 资 条 约 中 的 硬 性 义 务 和 实 际 政 策 时 将 变 得 更 有 意 义 中 国 的 上 海 自 由 贸 易 区 (FTZ) 试 点 被 广 泛 视 为 在 实 践 中 检 验 这 些 承 诺 的 一 次 机 会 16 中 国 已 经 在 最 近 的 双 边 投 资 协 定 中 逐 步 做 出 更 全 面 的 投 资 义 务 承 诺, 而 且 正 在 进 行 的 中 美 谈 判 已 呈 现 这 种 趋 势 迹 象 事 实 上, 中 日 韩 三 边 投 资 协 定 已 达 成 一 些 实 质 性 条 款 即 便 如 此, 与 美 国 标 准 仍 有 较 大 差 距, 而 且, 与 中 国 和 加 拿 大 (2012 年 签 订 的 双 边 投 资 协 定 ) 及 新 西 兰 (2008 年 签 订 的 自 由 贸 易 协 定 ) 等 其 他 发 达 国 家 签 订 的 投 资 安 排 相 比, 中 国 尚 未 显 著 提 高 对 韩 国 和 日 本 做 出 的 承 诺 有 几 项 14 关 于 最 近 一 次 美 中 战 略 与 经 济 对 话 的 会 谈 成 果 摘 要, 请 查 阅 美 中 战 略 与 经 济 对 话 第 五 次 会 议 的 美 中 经 济 联 合 简 报, 美 国 财 政 部,2013 年 7 月 12 日, (2014 年 4 月 10 日 访 问 ) 15 全 球 纵 览, 华 盛 顿 贸 易 日 报 23 日, 第 25 号,2014 年 12 月 23 日 16 上 海 自 贸 区 被 寄 予 厚 望, 但 也 招 来 一 些 怀 疑 例 如, 上 海 有 关 部 门 在 发 布 的 负 面 清 单 中 确 定 了 投 资 受 限 行 业, 美 国 一 位 官 员 指 出, 这 份 负 面 清 单 并 没 有 大 力 推 进 市 场 准 入, 因 为 它 在 很 大 程 度 上 反 映 了 中 国 现 行 非 常 严 格 的 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录, 从 某 些 方 面 来 说 是 一 种 退 步 请 查 阅 上 海 自 贸 区 尚 未 产 出 重 大 成 果, 而 且 有 可 能 使 改 革 停 滞 不 前, 美 国 贸 易 内 幕,2013 年 11 月 14 日, 年 4 月 29 日 访 问 ) 7

12 具 体 条 款 值 得 关 注, 总 结 如 下 准 入 前 与 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 不 同 的 是, 中 日 韩 投 资 协 定 对 第 1(5) 条 投 资 的 定 义 不 包 括 投 资 的 准 入 前 阶 段 17 准 入 前 的 权 利 旨 在 减 少 官 僚 障 碍 和 任 意 规 定, 例 如, 准 入 前 的 权 利 包 括 确 保 潜 在 外 国 投 资 者 的 工 作 人 员 能 够 获 得 进 入 东 道 国 的 签 证, 出 于 考 察 目 的 建 立 一 个 临 时 办 公 室, 享 有 政 府 机 关 给 予 本 国 或 第 三 国 投 资 者 的 同 样 平 等 待 遇, 而 不 需 符 合 投 资 条 件 中 的 业 绩 要 求 (Bergsten Hufbauer 和 Miner,2014 年 ) 这 个 问 题 一 直 是 阻 碍 中 美 谈 判 的 一 个 主 要 因 素, 因 为 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 要 求 给 予 整 个 投 资 过 程 国 民 待 遇 和 最 惠 国 待 遇 ( 少 数 例 外 ) 对 日 韩 的 在 华 投 资 者 而 言, 中 日 韩 投 资 协 定 未 能 给 予 准 入 前 待 遇 显 然 削 弱 了 协 定 本 身 的 价 值 如 上 所 述, 中 国 并 没 有 在 以 往 的 双 边 投 资 协 定 中 做 出 准 入 前 权 利 方 面 的 让 步 18 在 中 加 双 边 投 资 协 定 和 中 新 自 由 贸 易 协 定 投 资 章 节 中, 仅 给 予 在 扩 大 管 理 经 营 运 营 和 销 售 或 其 他 处 置 投 资 方 面 的 国 民 待 遇 19 在 2014 年 12 月 宣 布 实 质 性 达 成 的 中 韩 自 由 贸 易 协 定 中, 并 没 有 公 布 服 务 和 投 资 方 面 的 义 务, 但 双 方 承 诺 启 动 准 入 前 国 民 待 遇 和 负 面 清 单 模 式 谈 判 20 中 国 将 在 何 种 程 度 上 设 立 一 个 有 意 义 的 准 入 前 权 利 先 例, 将 取 决 于 例 外 规 定 的 范 围, 即 不 符 措 施 业 绩 要 求 中 日 韩 协 定 中 的 业 绩 要 求 禁 止 条 款 与 世 贸 组 织 与 贸 易 有 关 的 投 资 措 施 协 定 (TRIMs) 已 载 入 的 义 务 相 比 仅 略 有 进 展, 保 持 了 中 国 以 往 双 边 投 资 协 定 中 的 做 法 ( 见 第 7 条 ) 中 日 韩 协 定 仅 仅 涵 盖 并 定 义 了 与 出 口 和 技 术 转 让 相 关 的 业 绩 要 求 ; 相 比 之 下, 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 包 括 自 主 创 新 等 更 明 晰 和 更 广 泛 的 政 策 ( 见 第 6 条 ) 知 识 产 权 17 在 中 日 韩 协 定 中, 投 资 活 动 被 定 义 为 有 关 投 资 的 管 理 经 营 运 营 维 护 使 用 雇 佣 和 销 售 或 其 他 处 置 活 动 此 外, 投 资 者 被 定 义 为 做 出 投 资 的 人, 而 不 是 试 图 进 行 投 资 的 人 18 然 而, 必 须 在 符 合 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 的 基 础 上 逐 个 准 许 外 国 投 资 者 对 某 一 产 业 或 行 业 进 行 投 资 (Bergsten Hufbauer 和 Miner,2014 年, 即 将 出 版 ) 19 然 而, 最 惠 国 待 遇 确 实 适 用 于 准 入 前 和 准 入 后 的 投 资 由 于 加 拿 大 和 新 西 兰 在 与 第 三 方 的 双 边 投 资 协 定 中 普 遍 给 予 所 有 投 资 阶 段 国 民 待 遇 ( 即 包 括 准 入 前 权 利 ), 最 惠 国 条 款 基 本 上 可 以 保 证 中 国 投 资 者 享 有 类 似 待 遇, 但 反 之 则 不 行 (Hadley,2013 年 ) 20 Chinese Commerce Ministry Holds Press Briefing on China-ROK FTA Negotiations," press release, November 20, 2014, (accessed on December 30, 2014). 中 国 商 务 部 举 行 有 关 中 韩 自 贸 协 定 谈 判 的 新 闻 发 布 会, 新 闻 稿,2014 年 11 月 20 日, 年 12 月 访 问 30 日 ) 8

13 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 界 定 的 投 资 包 括 了 知 识 产 权, 并 提 到 遵 循 世 卫 组 织 与 贸 易 有 关 的 知 识 产 权 协 定 (TRIPS) 特 别 是, 中 日 韩 协 定 专 门 制 定 了 知 识 产 权 条 款 ( 第 9 条 ) 具 体 而 言, 该 协 定 承 诺, 中 日 韩 三 方 为 保 护 知 识 产 权, 建 立 和 维 护 透 明 的 知 识 产 权 制 度, 并 根 据 现 行 磋 商 机 制 [ ] 促 进 缔 约 方 在 知 识 产 权 领 域 的 合 作 与 交 流 然 而, 例 外 条 款 可 能 会 限 制 投 资 者 与 国 家 间 争 端 解 决 义 务 的 有 效 执 行 具 体 来 说, 关 于 确 定 投 资 者 和 国 家 间 争 端 解 决 的 第 15 条 第 12(a-b) 款 规 定, 免 除 所 有 仲 裁 程 序 中 上 文 所 述 义 务 ; 相 反, 这 些 领 域 的 争 端 仅 受 争 端 缔 约 方 有 管 辖 权 的 法 院 的 管 制 透 明 度 中 日 韩 投 资 协 定 要 求 发 布 法 律 和 法 规, 并 纳 入 包 括 公 共 评 论 的 一 些 表 述, 但 没 有 具 体 规 定 与 私 人 利 益 集 团 的 合 作 ( 第 10 条 ) 的 方 式 相 比 之 下, 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 包 括 有 关 透 明 度 和 公 开 意 见 的 更 具 体 表 述, 并 为 投 资 者 参 与 磋 商 和 合 作 ( 第 10 条 和 第 11 条 ) 提 供 更 多 的 机 会 具 体 而 言, 该 条 概 述 了 相 关 的 行 政 诉 讼 和 审 查 / 上 诉 程 序, 并 承 诺 政 府 和 非 政 府 组 织 将 共 同 制 定 标 准 和 技 术 法 规 临 时 保 障 措 施 规 定 与 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 不 同, 中 日 韩 投 资 协 定 包 括 了 国 际 收 支 例 外 条 款, 从 根 本 上 允 许 国 家 酌 情 制 定 临 时 保 障 措 施 ( 第 19 条 ) 这 使 许 多 发 展 中 国 家 双 边 投 资 协 定 中 的 标 准 惯 例 延 期, 但 削 弱 了 协 定 第 13 条 设 立 的 自 由 转 移 承 诺 环 境 和 劳 动 标 准 如 上 文 所 述, 修 订 后 的 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 包 括 执 行 本 国 劳 动 法 和 环 境 法 的 新 义 务 特 别 是, 中 日 韩 协 定 包 括 环 境 标 准 方 面 的 承 诺 ( 第 23 条 ) 这 是 一 项 进 步 ; 例 如, 中 加 双 边 投 资 协 定 没 有 专 门 制 定 环 境 标 准 条 款, 不 过 包 括 了 一 般 标 准 条 款, 承 认 通 过 豁 免 放 宽 或 违 背 国 内 健 康 安 全 和 环 境 措 施 的 方 式 来 鼓 励 投 资 是 不 适 当 的 ( 第 18 条 ) 然 而, 与 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 相 比, 中 日 韩 协 定 所 规 定 的 义 务 程 度 较 弱, 语 言 主 要 是 期 望 性 的, 使 用 应 当 而 不 是 必 须 来 表 述 承 诺 此 外, 没 有 做 出 类 似 的 劳 动 标 准 承 诺 日 本 和 韩 国 并 没 有 在 这 些 方 面 向 中 国 施 压, 因 此 与 美 国 国 会 要 求 自 2007 年 5 月 在 美 国 所 有 贸 易 协 定 中 包 括 硬 性 义 务 方 面 存 在 巨 大 差 距 ( 见 Destler,2007 年 ) 21 投 资 者 和 国 家 间 争 端 解 决 21 民 主 党 领 导 和 布 什 政 府 在 2007 年 5 月 10 日 达 成 政 治 协 议, 除 其 他 事 项 外, 在 美 国 自 由 贸 易 协 定 中 增 强 了 有 关 劳 工 环 境 和 知 识 产 权 的 条 款 9

14 中 日 韩 投 资 协 定 在 就 投 资 者 和 国 家 间 争 端 解 决 程 序 诉 诸 于 国 际 仲 裁 方 面, 遵 循 近 期 中 国 双 边 投 资 协 定 的 标 准 做 法 但 投 资 者 和 国 家 间 争 端 解 决 程 序 允 许 国 家 要 求 争 端 投 资 者 通 过 本 国 行 政 复 议 程 序 ( 不 超 过 4 个 月 ) 之 后 方 可 将 诉 讼 请 求 提 交 仲 裁 投 资 者 和 国 家 间 争 端 解 决 程 序 的 例 外 情 况 是 知 识 产 权 诉 讼 请 求, 以 及 所 采 取 的 有 关 金 融 服 务 的 审 慎 措 施 这 通 常 属 于 例 外 情 况 美 国 认 为, 如 果 没 有 投 资 者 和 国 家 间 争 端 解 决 程 序, 投 资 义 务 通 常 无 法 有 效 履 行 除 了 美 国 和 澳 大 利 亚 自 由 贸 易 协 定 以 外, 美 国 所 有 协 定 的 投 资 章 节 都 包 括 了 投 资 者 和 国 家 间 争 端 解 决 程 序 美 国 可 能 会 灵 活 对 待 有 关 具 体 审 慎 措 施 的 例 外 情 况, 但 对 涉 及 知 识 产 权 问 题 的 例 外 就 没 有 那 么 灵 活 结 论 尽 管 中 日 韩 投 资 协 定 可 能 达 不 到 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 规 定 的 建 立 全 面 保 护 的 要 求, 但 该 协 定 确 实 为 准 入 后 投 资 确 立 了 非 歧 视 性 国 民 待 遇 和 最 惠 国 待 遇 ; 确 保 给 予 投 资 公 正 和 公 平 的 待 遇 及 充 分 的 保 护 和 安 全 ; 确 保 防 止 征 收 并 提 供 及 时 和 充 分 的 补 偿 ; 创 建 正 常 运 作 的 投 资 争 端 解 决 机 制 ; 特 别 是 纳 入 禁 止 业 绩 要 求 的 承 诺, 提 高 透 明 度, 并 提 供 知 识 产 权 保 护 尽 管 承 诺 是 有 限 的, 但 对 在 华 的 日 韩 投 资 者 而 言, 这 些 承 诺 在 营 造 更 透 明 的 环 境 方 面 取 得 了 进 展 事 实 上, 随 着 东 北 亚 地 区 投 资 环 境 变 得 更 加 自 由 化, 投 资 机 会 也 因 中 国 提 升 增 值 链 而 发 生 变 化, 中 日 韩 协 定 可 以 为 日 韩 企 业 提 供 新 的 外 国 直 接 投 资 机 会 22 无 论 投 资 者 是 否 能 够 利 用 中 国 市 场 的 优 势, 但 都 可 以 倚 重 于 有 关 知 识 产 权 和 技 术 转 让 规 定 的 执 行 投 资 协 定 的 签 署 也 可 以 看 作 是 中 国 日 本 和 韩 国 克 服 持 续 紧 张 的 政 治 局 势 所 取 得 的 一 项 成 果 三 国 经 济 关 系 放 下 了 一 个 世 纪 以 来 因 政 治 摩 擦 形 成 的 包 袱, 而 继 续 向 前 发 展 然 而, 阻 止 政 治 纷 争 影 响 经 贸 关 系 的 保 护 墙 已 出 现 破 裂 迹 象 继 日 本 和 韩 国 就 有 争 议 的 独 岛 / 竹 岛 发 生 外 交 纷 争 后, 日 本 暗 示 它 可 能 会 打 压 与 韩 国 的 货 币 互 换 紧 急 安 排, 停 止 购 买 韩 国 政 府 债 券 年, 中 国 在 钓 鱼 岛 / 尖 阁 诸 岛 发 生 拖 网 渔 船 碰 撞 事 件 后, 宣 布 对 日 本 禁 止 出 口 稀 土 24 这 些 事 件 提 醒 我 们, 经 济 因 素 在 新 的 中 日 韩 三 边 合 作 关 系 中 必 须 更 实 质 性 地 克 服 政 治 摩 擦, 并 以 史 为 鉴, 谨 慎 行 事 中 日 韩 是 彼 此 在 该 地 区 的 主 要 政 治 经 济 对 手, 处 理 双 边 关 系 时 必 须 更 加 谨 慎 这 些 事 件 的 发 展 可 能 会 成 为 未 来 几 个 月 的 关 键 因 素, 也 可 能 使 22 随 着 工 资 上 涨, 生 产 成 本 增 加 以 及 其 他 结 构 性 变 化, 将 劳 动 力 密 集 型 制 造 业 转 移 到 中 国 的 速 度 有 所 放 缓, 而 且 中 国 已 将 投 资 转 向 高 技 术 领 域 请 查 阅 联 合 国 贸 发 会 议 (2013 年 ) 23 有 人 认 为 日 本 提 出 的 这 些 威 胁 不 过 是 纸 上 谈 兵 请 查 阅 Tomasz Janowski, 日 本 暗 示 将 针 对 日 韩 岛 屿 纷 争 采 取 经 济 行 动, 路 透 社,2012 年 8 月 21 日, 年 4 月 10 日 访 问 ) 24 请 查 阅 金 属 和 市 场 力 量 : 中 国 是 否 放 松 对 主 要 矿 物 质 的 控 制? 经 济 学 人,2012 年 2 月 4 日, 年 4 月 10 日 访 问 ) 10

15 中 日 韩 自 由 贸 易 区 协 定 会 谈 停 滞 不 前 作 为 中 日 韩 三 方 合 作 的 第 一 份 文 件, 各 方 将 该 投 资 协 定 视 作 为 中 日 韩 自 由 贸 易 协 定 谈 判 搭 建 了 一 座 桥 梁, 希 望 贸 易 协 议 能 进 一 步 提 升 投 资 承 诺 但 是, 三 方 能 否 在 制 定 本 区 域 自 由 化 先 例 方 面 取 得 有 意 义 的 进 展, 仍 有 待 观 察 本 区 域 的 平 行 举 措, 包 括 中 韩 自 贸 区 会 谈 和 区 域 全 面 经 济 伙 伴 关 系 会 谈 ( 当 然, 这 包 括 与 日 本 或 者 也 可 能 与 韩 国 的 跨 太 平 洋 伙 伴 关 系 会 谈 ) 可 能 成 为 这 些 国 家 的 优 先 谈 判 事 项 事 实 上, 中 韩 会 谈 很 可 能 就 是 这 样 做 的, 双 方 已 于 2014 年 底 实 质 性 达 成 协 定 总 之, 我 们 评 估 后 认 为, 在 自 由 化 范 围 方 面, 中 日 韩 三 边 投 资 协 定 与 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本 和 未 来 跨 太 平 洋 伙 伴 关 系 协 定 相 比, 不 可 能 作 为 中 美 双 边 投 资 协 定 的 基 础 东 北 亚 地 区 投 资 自 由 化 逐 步 取 得 进 展, 有 助 于 提 升 本 地 区 的 经 济 一 体 化, 也 是 释 放 中 国 有 意 推 进 更 具 雄 心 的 发 展 议 程 的 重 要 信 号 参 考 文 献 Bergsten, C. Fred, Gary Clyde Hufbauer, and Sean Miner Bridging the Pacifi c: Toward Free Trade and Investment Between China and the United States. Washington: Peterson Institute for International Economics. CJK Joint Study Committee Joint Study Report for an FTA among China, Japan and Korea. December 16. Available at /03/ / pdf. Destler, I. M American Trade Politics in 2007: Building Bipartisan Compromise. PIIE Policy Brief 07-5 (May). Washington: Peterson Institute for International Economics. Hadley, Kate Do China s BITs Matter? Assessing the Effect of China s Investment Agreements on Foreign Direct Investment Flows, Investors Rights, and the Rule of Law. Georgetown Journal of International Law 45, no. 1: Hong, Guang Scope of Arbitration in Chinese BITS: Policies & Implications. University of Miami School of Law.Available at Johnson, Lise The 2012 US Model BIT and What the Changes (or Lack Thereof) Suggest About Future Investment Treaties. Political Risk Insurance Newsletter (November).Available at Model_BIT_-_Nov_2012.pdf. Schill, Stephan W Tearing Down the Great Wall The New Generation Investment Treaties of the People s Republic of China. Cardozo Journal of International and Comparative Law 15, no. 1. USCBC (US-China Business Council) USCBC 2014 China Business Environment Survey 11

16 Results: Growth Continues Amidst Rising Competition, Policy Uncertainty. Washington. Available at es/uscbc%202014%20china%20business%20environment%20survey%20results.pdf. USITC (United States International Trade Commission) China: Intellectual Property Infringement, Indigenous Innovation Policies,and Frameworks for Measuring the Effects on the U.S. Economy (November). Washington. Available at UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development) World Investment Report 2013: Global Value Chains: Investment and Trade for Development. Geneva. 12

17 国 有 企 业 与 竞 争 政 策 : 美 国 视 角 作 者 :SEAN MINER 和 GARY CLYDE HUFBAUER 多 年 来, 中 美 两 国 在 实 现 双 边 投 资 协 定 (BIT) 方 面 的 工 作 始 终 停 滞 不 前, 直 到 2013 年 7 月 在 华 盛 顿 中 美 战 略 与 经 济 对 话 上 才 实 现 突 破 中 国 同 意 采 取 美 国 一 直 要 求 的 两 个 步 骤, 并 恢 复 谈 判 第 一, 中 国 原 则 上 同 意 协 商 准 入 前 国 民 待 遇 制 度, 允 许 美 国 公 司 按 照 与 国 内 企 业 相 同 的 条 款 在 中 国 投 资 第 二, 中 国 同 意 在 最 终 协 议 中 包 括 禁 止 外 国 人 投 资 的 经 济 部 门 或 行 业 的 负 面 清 单, 而 不 是 仅 列 明 允 许 外 国 人 投 资 的 行 业 清 单, 这 样 做 有 可 能 结 束 中 国 当 局 审 查 美 国 企 业 时 的 混 乱 局 面 和 任 意 处 置 自 2013 年 取 得 突 破 以 来, 美 国 和 中 国 一 直 乐 观 地 认 为 他 们 能 在 不 久 的 将 来 达 成 协 议 双 方 希 望 提 高 似 乎 人 为 造 成 的 低 水 平 投 资, 消 除 贸 易 壁 垒, 建 立 对 华 私 人 投 资 者 的 保 护, 改 善 两 国 的 投 资 环 境 双 边 投 资 协 定 始 终 受 到 欢 迎 与 美 国 和 中 国 在 世 界 其 他 地 区 的 投 资 相 比, 中 美 两 国 间 的 直 接 投 资 简 直 微 不 足 道 2012 年, 美 国 在 中 国 的 外 国 直 接 投 资 (FDI) 存 量 是 540 亿 美 元, 不 足 美 国 外 国 直 接 投 资 的 2%, 1 而 2014 年 中 国 在 美 国 的 外 国 直 接 投 资 存 量 是 475 亿 美 元, 不 足 中 国 对 外 投 资 总 存 量 的 十 分 之 一 2 更 多 的 双 边 投 资 需 求 显 然 受 到 了 抑 制, 而 中 美 双 边 投 资 协 定 可 以 促 进 这 种 需 求 然 而 面 临 重 重 障 碍 美 国 认 为, 在 评 估 大 型 并 购 以 及 涉 嫌 反 竞 争 行 为 时, 中 国 以 有 利 于 中 国 私 营 和 国 有 企 业 的 方 式 应 用 反 垄 断 法 (AML) 此 外, 他 们 认 为 中 国 的 国 有 企 业 ( 国 企,SOEs) 享 受 不 公 平 的 优 势, 包 括 廉 价 的 土 地 低 息 贷 款 补 贴 投 入 和 有 利 监 管 美 国 一 直 支 持 美 国 企 业 反 对 从 其 认 为 得 到 不 公 平 补 贴 的 中 国 企 业 进 口, 包 括 对 这 些 公 司 的 出 口 产 品 征 收 反 补 贴 关 税 中 美 双 边 投 资 协 定 必 须 解 决 所 有 美 国 关 切 的 问 题, 即 : 给 予 国 企 补 贴 和 不 公 平 的 优 势, 以 及 不 平 等 地 运 用 竞 争 政 策, 其 中 美 方 认 为 投 资 竞 争 环 境 偏 向 中 国 国 企 和 政 府 扶 持 企 业 在 经 济 中 的 重 要 性 是 否 减 弱, 一 些 专 家 对 此 各 执 己 见 但 极 SEAN MINER 是 彼 得 森 国 际 经 济 研 究 所 中 国 项 目 经 理 和 研 究 助 理 GARY CLYDE HUFBAUER 自 1992 年 起 担 任 彼 得 森 国 际 经 济 研 究 所 雷 金 纳 德 琼 斯 高 级 研 究 员 1 数 据 来 自 美 国 经 济 分 析 局 2 数 据 来 自 荣 鼎 咨 询 13

18 少 有 专 家 认 为 这 些 企 业 正 在 消 失 为 了 成 功 达 成 双 边 投 资 协 定, 中 国 必 须 解 决 美 国 关 切 的 问 题 美 国 希 望 条 约 规 定 可 以 确 保 中 国 国 企 仅 按 照 商 业 考 虑 行 事 这 包 括 将 国 企 行 为 限 制 在 私 营 企 业 正 常 商 业 行 为 的 范 围 内, 证 明 给 予 国 企 双 边 投 资 协 定 所 涵 盖 的 特 殊 权 力, 例 如, 国 企 控 制 港 口 时, 确 保 它 们 提 供 平 等 的 服 务, 其 中 包 括 进 口 许 可 证 和 费 用 另 外 一 个 优 先 事 项 是 确 保 国 有 企 业 做 出 采 购 决 定 时 对 进 口 和 国 内 生 产 的 产 品 和 服 务 一 视 同 仁, 以 及 增 加 国 企 行 为 的 透 明 度 美 国 还 希 望 确 保 中 国 的 反 垄 断 监 管 机 构 评 估 反 竞 争 行 为 时, 不 会 有 失 公 允 地 针 对 美 国 公 司 我 们 接 下 来 将 深 入 探 讨 这 些 问 题 中 国 国 有 企 业 中 国 国 有 部 门 历 史 悠 长, 但 自 邓 小 平 时 代 走 向 市 场 经 济 以 来, 国 企 的 作 用 相 对 有 所 下 降 多 种 类 型 的 国 有 企 业 并 存, 包 括 完 全 的 国 有 企 业 集 体 企 业 合 资 企 业 和 股 份 有 限 公 司 国 家 政 府 或 地 方 政 府 至 少 对 所 有 这 些 实 体 保 留 一 些 控 制 权 国 务 院 国 有 资 产 监 督 管 理 委 员 会 ( 国 资 委,SASAC) 成 立 于 2003 年, 控 制 着 中 国 规 模 最 大 的 国 企 2013 年 这 110 多 家 国 企 的 收 入 接 近 4 万 亿 美 元, 这 一 惊 人 的 数 字 表 明, 仅 仅 少 数 几 家 企 业 就 能 在 市 场 产 生 巨 大 影 响 10 万 多 家 地 方 国 企 控 制 的 资 产 超 过 13 万 亿 美 元 3 国 家 所 有 制 一 直 在 减 少, 直 到 2003 年, 政 策 发 生 变 化, 才 减 缓 了 国 企 数 量 的 减 少 近 年 来, 国 企 资 产 的 活 跃 领 域 也 发 生 了 变 化 2006 年, 国 资 委 主 任 李 荣 融 表 示 4, 国 企 应 当 集 中 在 国 防 电 力 石 油 石 化 电 力 通 信 煤 炭 民 航 和 航 运 这 7 大 重 要 行 业 他 提 到 的 其 他 行 业 包 括 设 备 制 造 汽 车 制 造 电 子 工 程 建 造 钢 铁 有 色 金 属 化 工 勘 查 测 量 和 科 研 等 行 业 但 据 保 尔 森 研 究 所 的 一 项 研 究 显 示, 仅 有 一 半 的 国 企 资 产 用 于 上 文 列 出 的 一 种 行 业 另 一 半 资 产 用 于 餐 饮 零 售 和 低 端 制 造 业 等 非 战 略 性 行 业 5 中 国 反 垄 断 法 如 何 适 用 于 国 企 是 一 件 重 要 的 事 情, 因 为 反 垄 断 法 似 乎 对 国 企 经 营 情 况 网 开 一 面 反 垄 断 法 第 七 条 要 求 国 家 对 依 法 实 行 专 营 专 卖 的 国 有 企 业 的 合 法 经 营 活 动 予 以 保 护 这 种 表 述 混 淆 了 监 管 者 的 职 责 美 国 商 会 的 报 告 甚 至 表 明, 第 七 条 使 国 资 委 管 理 的 国 企 免 受 反 垄 断 法 的 管 制 6 事 实 上, 中 国 的 反 垄 断 法 中 几 乎 没 有 针 对 国 企 才 做 出 的 决 定 这 一 事 实 助 长 了 3 Andrew Batson, 解 决 中 国 国 企 问 题, 保 尔 森 政 策 备 忘 录,2014 年 1 月 4 赵 华 新 ( 音 译 ), 中 国 指 定 绝 对 由 国 家 控 制 的 关 键 行 业, 中 国 日 报,2006 年 12 月 19 日, 5 Batson, 解 决 中 国 国 企 问 题 6 查 阅 美 国 商 会 名 为 中 国 自 主 创 新 动 力 的 报 告 14

19 这 样 的 说 辞, 即 : 与 中 国 私 营 和 国 有 竞 争 对 手 相 比, 外 国 公 司 面 临 着 来 自 中 国 反 垄 断 机 构 更 严 格 的 审 查 中 美 双 边 投 资 协 定 问 题 中 美 双 边 投 资 协 定 如 何 才 能 圆 满 地 涵 盖 国 企 和 竞 争 政 策 呢? 美 国 谈 判 代 表 希 望 找 到 一 种 方 式, 确 保 国 企 在 国 内 外 开 展 业 务 时 仅 出 于 商 业 考 虑 2012 年 美 国 国 务 院 发 布 双 边 投 资 协 定 范 本 该 文 件 代 表 了 美 国 在 与 所 有 国 家 谈 判 投 资 协 定 时 采 取 的 政 策 立 场, 因 此, 为 中 美 双 边 投 资 协 定 确 立 了 基 准 双 边 投 资 协 定 范 本 包 括 有 关 国 企 做 法 的 三 项 规 定 : 7 下 放 政 府 权 力 ( 第 2 条 : 适 用 和 覆 盖 范 围 ): 本 条 明 确 了 缔 约 方 将 政 府 权 力 下 放 给 一 家 国 企 或 其 他 实 体 的 情 况, 以 确 保 国 企 的 行 动 完 全 处 于 双 边 投 资 协 定 规 定 的 义 务 范 围 内 被 下 放 的 政 府 权 力 包 括 立 法 拨 款 政 府 命 令 指 令, 或 将 政 府 权 力 转 让 给 国 企 的 其 他 行 动 这 种 情 况 发 生 在 国 企 负 责 港 口 等 重 要 经 济 领 域 的 时 候, 而 且 负 责 签 发 进 口 许 可 证 和 征 收 费 用 国 内 技 术 要 求 ( 第 8 条 : 经 营 要 求 ): 本 文 包 含 相 关 的 行 为 准 则, 以 防 止 缔 约 方 提 出 有 利 于 自 己 的 投 资 方 投 资 或 技 术 的 国 内 技 术 要 求 ( 如 要 求 购 买 使 用 国 内 开 发 的 技 术 或 给 予 其 优 先 权 ) 发 生 这 种 情 况 时, 政 府 强 制 要 求 的 某 些 经 济 领 域 公 司, 如 信 息 技 术 公 司, 必 须 购 买 国 产 商 品, 像 国 产 服 务 器, 而 不 是 进 口 服 务 器 参 与 标 准 制 定 ( 第 11 条 : 透 明 度 ): 缔 约 方 应 允 许 另 一 方 的 投 资 者 参 与 有 关 非 歧 视 性 条 款 的 标 准 和 技 术 规 范 的 制 定 一 些 国 家 为 了 促 进 国 内 产 业 发 展, 指 定 采 用 的 标 准 不 是 国 际 认 可 的 标 准 非 政 府 性 质 的 标 准 制 定 机 构 都 须 遵 循 这 项 准 则 但 需 要 更 多 的 篇 幅 说 明 投 资 相 关 问 题 美 国 谈 判 代 表 希 望 确 保 监 管 机 构 和 国 企 公 平 对 待 在 华 的 美 国 企 业, 且 在 美 开 展 经 营 活 动 的 国 企 也 不 代 表 政 府 行 事 根 7 美 国 贸 易 代 表, 2012 年 美 国 双 边 投 资 协 定 范 本, 15

20 据 跨 越 太 平 洋 (Bridging the Pacific), 有 必 要 增 添 大 意 如 下 的 条 款 : 8 基 于 商 业 考 虑 是 指 不 受 政 府 影 响 并 符 合 相 关 业 务 或 行 业 的 私 营 企 业 的 正 常 商 业 惯 例 此 外, 还 需 要 增 添 类 似 于 美 国 - 新 加 坡 自 由 贸 易 协 定 第 12.3(1)(c)(iv) 条 有 关 滥 用 垄 断 地 位 的 表 述, 而 且 要 将 适 用 范 围 扩 大 到 寡 头 垄 断 9 增 添 有 关 给 予 两 国 企 业 国 民 待 遇 的 章 节, 确 保 国 企 给 予 进 口 的 商 品 服 务 和 国 内 生 产 的 商 品 服 务 同 等 的 待 遇 单 单 条 约 规 则 不 足 以 减 轻 美 国 政 府 和 企 业 的 关 切, 还 需 要 有 效 的 执 行 机 制 争 端 解 决 规 定 应 使 每 一 个 国 家 及 其 企 业 能 够 执 行 双 边 投 资 条 约 规 则 必 须 认 真 协 商 这 些 执 行 机 制 的 确 切 性 质 美 国 官 员 和 企 业 希 望 看 到 国 企 的 运 营 更 加 透 明, 国 企 和 私 营 企 业 开 展 公 平 竞 争 可 以 通 过 许 多 方 式 实 现 这 些 目 标 最 重 要 的 是 公 正 的 监 管 机 构 和 公 正 的 监 管 行 为 政 府 应 将 在 其 他 国 家 管 辖 范 围 内 从 事 商 业 活 动 的 国 企 交 给 后 者 管 辖 ( 换 句 话 说, 国 企 不 得 提 出 任 何 国 家 主 权 豁 免 权 的 主 张 ) 在 合 并 不 同 的 业 务 领 域 时, 所 包 括 的 国 企 不 得 允 许 超 出 任 何 私 营 竞 争 对 手 根 据 国 内 竞 争 法 将 被 允 许 的 程 度 根 据 国 际 财 务 报 告 准 则 (IFRS) 及 时 公 布 财 务 账 目 根 据 中 国 对 世 贸 组 织 (WTO) 所 作 的 承 诺 ( 中 国 加 入 工 作 组 报 告 书 第 46 条 ) 实 施 非 歧 视 性 采 购 做 法, 并 定 期 汇 总 披 露 国 内 外 供 应 商 的 采 购 情 况 披 露 高 级 管 理 人 员 和 全 体 董 事 及 其 过 去 和 现 在 与 政 府 机 构 的 关 系 披 露 来 自 政 府 官 员 的 政 策 指 示 或 建 议 公 布 国 企 免 于 任 何 措 施 法 规 或 法 律 的 豁 免, 并 根 据 请 求 提 供 给 任 何 方 或 此 类 其 他 方 的 相 关 人 员 披 露 国 有 银 行 准 许 的 贷 款 条 件 及 与 其 他 国 有 企 业 的 所 有 交 易 8 请 查 阅 C. Fred Bergsten Gary Hufbauer 和 Sean Miner, 跨 越 太 平 洋 : 朝 向 中 美 自 由 贸 易 与 投 资 ( 华 盛 顿 : 彼 得 森 国 际 经 济 研 究 所 ) 9 第 12.3(1)(c)(iv) 条 要 求 垄 断 实 体 不 得 利 用 其 垄 断 地 位, 通 过 与 其 母 公 司 子 公 司 或 其 他 共 有 所 有 权 的 企 业 交 易 等 方 式, 直 接 或 间 接 在 其 境 内 非 垄 断 市 场 从 事 对 所 涉 投 资 产 生 不 利 影 响 的 反 竞 争 行 为 16

21 披 露 纳 税 情 况 和 优 先 权, 并 且 披 露 从 中 央 州 或 省 级 政 府 收 到 的 任 何 奖 励 或 补 贴 10 缔 约 方 应 商 定 哪 些 国 企 属 于 公 共 机 构 的 国 企, 确 定 它 们 给 予 其 他 企 业 的 付 款 或 减 免 是 否 构 成 世 贸 组 织 补 贴 与 反 补 贴 措 施 协 定 (ASCM) 规 定 的 补 贴 国 企 应 完 全 遵 守 反 行 贿 法 反 腐 败 法 和 知 识 产 权 保 护 法, 并 按 照 国 际 标 准 行 事 美 国 谈 判 代 表 是 否 尝 试 在 双 边 投 资 协 定 中 增 加 这 些 条 款, 还 尚 未 可 知, 但 其 中 一 些 条 款 有 可 能 载 入 跨 太 平 洋 伙 伴 关 系 协 议 (TPP) 中 国 企 对 美 投 资 有 些 观 点 认 为, 中 国 国 企 对 美 投 资 力 度 不 大, 或 者 说 来 自 中 国 国 企 的 投 资 不 受 欢 迎 然 而 证 据 并 不 支 持 这 些 看 法 在 中 国 对 美 的 896 个 投 资 案 例 中, 国 企 投 资 案 例 有 249 个, 约 占 总 数 的 27% 国 企 交 易 额 一 般 比 私 营 投 资 者 的 交 易 额 大, 占 中 国 总 投 资 的 42%, 超 过 180 亿 在 国 企 249 个 投 资 案 例 中,177 个 是 绿 地 投 资, 投 资 新 的 设 施 和 工 厂, 而 不 是 购 买 现 有 的 公 司, 金 额 达 25 亿 美 元, 而 其 他 72 个 是 收 购 案 例, 达 155 亿 美 元 11 能 源 行 业 收 购 占 国 企 投 资 的 一 半 以 上 但 是 国 企 投 资 涵 盖 各 行 各 业, 包 括 航 空 信 息 技 术 医 疗 和 生 物 技 术 基 础 材 料 和 房 地 产 荣 鼎 咨 询 对 国 有 权 进 行 了 广 泛 的 定 义, 包 括 国 有 权 超 过 20% 的 所 有 公 司 即 便 如 此, 中 国 有 许 多 著 名 国 企 都 已 在 美 国 成 功 投 资 国 企 中 国 海 洋 石 油 总 公 司 ( 中 海 油,CNOOC) 就 是 一 个 显 著 的 例 子 由 于 遭 到 美 国 国 会 议 员 的 政 治 反 对,2005 年 中 海 油 收 购 优 尼 科 失 败, 但 如 今 中 海 油 在 美 国 的 投 资 总 额 达 到 了 30 亿 美 元 中 海 油 改 变 了 策 略, 开 始 投 资 少 数 股 权, 与 美 国 公 司 成 立 合 资 企 业 在 另 外 一 个 案 例 中, 国 有 企 业 天 津 钢 管 公 司 下 属 的 天 津 钢 管 美 国 分 公 司 在 德 克 萨 斯 进 行 了 一 项 10 亿 美 元 的 投 资 项 目 天 津 钢 管 公 司 正 在 大 规 模 建 设 轧 制 钢 管 厂 房, 建 设 期 间 能 够 创 造 1000 个 就 业 岗 位 中 国 航 空 工 业 集 团 公 司 子 公 司 汽 车 工 业 控 股 公 司 是 美 国 Nexteer 公 司 的 大 股 东, 帮 助 其 成 为 了 美 国 汽 车 制 造 商 的 大 供 应 商 已 有 数 十 家 中 国 国 企 在 美 国 投 资, 并 且 每 家 企 业 都 根 据 经 验 制 定 了 灵 活 的 战 略 10 加 拿 大 - 欧 盟 自 由 贸 易 协 定 (CETA) 制 定 了 限 制 给 予 国 企 优 惠 融 资 的 条 款 草 案 中 美 贸 易 投 资 协 定 也 可 提 出 类 似 的 条 款 在 任 何 情 况 下, 经 过 适 当 披 露, 失 去 销 售 额 的 外 国 竞 争 企 业 都 更 有 可 能 提 出 贸 易 救 济 案 ( 反 倾 销 和 反 补 贴 税 ) 11 数 据 来 自 荣 鼎 咨 询 中 国 投 资 监 测, 年 12 月 22 日 访 问 ) 17

22 国 企 海 外 经 营 面 临 的 投 资 问 题 国 企 海 外 投 资 引 发 忧 虑 的 主 要 原 因 是 其 意 图 不 透 明 正 因 为 不 透 明, 美 国 许 多 观 察 家 朝 着 最 糟 糕 的 情 况 猜 测, 例 如, 国 企 可 能 为 执 行 其 政 府 的 外 交 政 策 目 标 而 行 事 如 果 国 企 海 外 投 资 有 可 能 危 害 投 资 所 在 国 的 国 家 安 全, 那 么 这 种 投 资 行 为 是 任 何 国 家 都 不 能 接 受 的 此 外, 国 企 有 可 能 在 国 际 商 业 交 易 中 串 通 舞 弊, 海 外 收 购 时 不 相 互 竞 价 2011 年, 中 国 商 务 部 (MOFCOM) 和 国 资 委 (SASAC) 签 署 合 作 备 忘 录, 以 协 调 海 外 收 购 案, 防 止 恶 性 竞 争 12 观 察 家 还 推 测, 在 国 内 商 业 背 景 下, 由 于 采 购 决 策 支 持 国 有 企 业, 不 支 持 外 国 企 业, 因 此, 国 企 涉 嫌 不 公 平 的 商 业 行 为 国 资 委 的 海 外 市 场 支 配 力 引 发 了 其 他 问 题 欧 盟 委 员 会 决 定 将 国 资 委 管 理 的 所 有 国 企 视 为 一 家 公 司 企 业, 因 为 共 产 党 是 所 有 国 企 的 控 股 股 东 从 国 资 委 的 潜 在 市 场 支 配 力 来 看, 这 项 决 定 是 有 道 理 的 : 如 果 国 资 委 管 理 的 某 个 实 体 在 国 外 从 事 商 业 活 动, 国 资 委 管 理 的 另 一 家 同 行 业 实 体 似 乎 就 不 可 能 进 入 同 一 个 市 场, 试 图 与 其 兄 弟 单 位 一 争 高 下 此 外, 国 资 委 管 理 的 企 业 可 以 联 合 形 成 显 著 的 市 场 支 配 力, 例 如, 拒 绝 从 某 些 公 司 采 购, 或 者 彼 此 只 从 对 方 企 业 采 购 国 企 商 业 交 易 中 的 透 明 度 是 一 个 根 本 性 的 问 题 美 国 政 府 不 仅 希 望 确 保 国 企 在 海 外 商 业 交 易 时 仅 基 于 商 业 考 虑, 还 希 望 防 范 串 通 舞 弊 和 不 公 平 的 做 法 如 果 国 企 的 经 营 活 动 被 神 秘 所 包 裹, 这 些 目 标 就 很 难 实 现 不 过, 国 企 应 向 美 国 外 国 投 资 委 员 会 (CFIUS) 通 告 所 有 涉 及 美 国 资 产 的 并 购 交 易 这 项 要 求 确 保 国 企 在 美 的 经 营 活 动 具 有 很 高 的 透 明 度, 但 不 能 保 证 国 企 在 中 国 国 内 市 场 的 商 业 行 为 透 明 竞 争 政 策 竞 争 性 商 业 环 境 有 助 于 为 消 费 者 提 供 更 低 的 价 格, 营 造 一 个 有 利 于 创 新 企 业 的 氛 围 关 贸 总 协 定 (GATT) 和 世 贸 组 织 (WTO) 规 则 帮 助 创 建 了 一 个 世 界 贸 易 竞 争 框 架, 但 精 心 编 制 和 严 格 执 行 的 竞 争 政 策 还 有 很 长 一 段 路 要 走, 才 能 为 竞 争 框 架 奠 定 坚 实 的 基 础 过 去 十 几 年 来, 全 球 竞 争 法 发 展 方 向 已 趋 于 一 致, 事 实 上, 中 国 2007 年 颁 布 的 反 垄 断 法 (AML) 已 经 在 向 西 方 国 家 反 垄 断 法 看 齐, 这 是 中 国 迈 出 的 重 要 一 步, 让 投 资 者 和 跨 国 公 司 在 中 国 开 展 业 务 时 感 到 更 踏 实 放 心, 但 反 垄 断 法 在 实 施 过 程 中 出 现 不 一 致 问 题, 值 得 进 一 步 的 分 析 中 国 有 三 个 机 构 负 责 竞 争 政 策 的 实 施 国 家 发 展 改 革 委 员 会 ( 发 改 委,NDRC) 12 请 查 阅 商 务 部 和 国 资 委 签 署 的 关 于 规 范 国 企 走 出 去 的 合 作 备 忘 录, 新 华 社,2011 年 8 月 23 日, /23/c_ htm(2014 年 12 月 17 日 访 问 ) 18

23 负 责 与 价 格 有 关 的 反 竞 争 行 为 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 ( 工 商 总 局,SAIC) 负 责 裁 定 企 业 是 否 滥 用 其 市 场 支 配 地 位, 例 如 企 业 利 用 垄 断 权 力 来 遏 制 竞 争 中 商 务 部 负 责 监 管 并 购 行 为 美 国 商 界 的 一 项 主 要 关 切 是, 商 务 部 在 评 估 外 国 公 司 合 并 行 为 时 采 用 不 同 于 评 估 国 企 合 并 的 做 法 有 两 起 申 诉 指 责 中 国 商 务 部 批 准 合 并 的 速 度 非 常 慢, 而 且 即 使 是 涉 及 外 国 公 司 的 大 多 数 合 并 交 易 获 得 了 批 准, 也 会 给 交 易 附 加 不 寻 常 的 条 件 ( 见 表 1) 2014 年 4 月 1 日, 华 尔 街 日 报 刊 登 的 一 篇 文 章 强 调 了 这 些 看 法 并 指 出, 合 并 事 务 顾 问 建 议 在 可 能 的 情 况 下 绕 过 或 减 少 商 务 部 的 审 查 13 中 国 的 审 查 程 序 看 似 远 远 超 出 其 他 竞 争 管 理 机 构 普 遍 关 注 的 国 家 经 济 利 益 的 范 畴 例 如, 文 章 指 出, 对 于 能 源 技 术 和 食 品 领 域 的 交 易, 商 务 部 与 政 府 其 他 部 委 进 行 磋 商, 收 集 并 指 出 可 能 与 反 垄 断 问 题 并 不 直 接 相 关 的 情 况 嘉 能 可 在 和 斯 特 拉 塔 合 并 时 被 迫 签 订 了 一 项 以 特 定 价 格 向 中 国 消 费 者 提 供 铜 的 长 期 合 同, 对 于 一 个 竞 争 管 理 机 构 而 言, 这 是 一 项 异 乎 寻 常 的 要 求 另 一 份 报 告 指 出, 成 为 商 务 部 合 并 审 查 目 标 的 外 国 公 司 远 远 超 过 中 国 公 司 14 另 外, 发 改 委 积 极 寻 求 降 低 价 格, 也 使 在 中 国 开 展 业 务 的 跨 国 公 司 感 到 紧 张 2013 年 发 改 委 针 对 外 国 跨 国 公 司 开 出 一 系 列 反 垄 断 罚 单, 涉 及 数 亿 美 元 的 罚 金, 报 纸 电 视 还 曝 光 了 价 格 过 高 的 外 国 产 品 ( 咖 啡 和 汽 车 ), 这 些 做 法 促 使 一 些 外 国 观 察 家 对 发 改 委 的 动 机 提 出 质 疑 此 外, 路 透 社 2013 年 8 月 的 一 份 报 道 指 出, 发 改 委 在 上 一 个 月 召 集 大 约 30 家 公 司 开 会, 表 示 如 果 发 改 委 对 其 中 一 家 公 司 启 动 调 查, 各 公 司 不 得 聘 请 外 部 律 师 来 与 监 管 机 构 进 行 辩 驳 发 改 委 处 长 徐 新 宇 ( 音 ) 还 对 被 调 查 的 企 业 施 压, 要 求 他 们 坦 白 15 这 些 手 段 非 常 值 得 怀 疑, 而 且 不 符 合 国 际 规 范 对 发 改 委 这 样 的 机 构 而 言, 主 要 工 作 是 揭 露 价 格 垄 断, 而 不 是 收 费 价 格 高 的 企 业, 他 们 的 产 品 质 量 更 高 或 更 便 捷, 高 价 格 收 费 也 是 公 平 的 中 美 双 边 投 资 协 定 可 以 根 据 美 韩 自 由 贸 易 协 定 (KORUS) 的 投 资 规 定 解 决 这 些 与 竞 争 政 策 相 关 的 问 题 自 由 贸 易 协 定 中 的 规 定 确 保 在 适 用 竞 争 法 规 时 程 序 公 正, 允 许 美 国 公 司 反 对 针 对 他 们 的 竞 争 指 控 美 韩 自 由 贸 易 协 定 为 竞 争 相 关 事 项 的 双 边 协 商 和 合 作 提 供 了 体 制 渠 道, 其 争 端 解 决 条 款 允 许 针 对 某 些 竞 争 政 策 相 关 事 项 进 行 协 商 并 做 出 决 定, 例 如, 专 营 垄 断 国 有 企 业 价 格 差 异 和 透 明 度 13 Tom Fairless Brent Kendall 和 Cynthia Koons 中 国 紧 急 叫 停 全 球 并 购 案, 华 尔 街 日 报,2014 年 4 月 1 日, 年 5 月 6 日 访 问 ) 14 Mario Mariniello 巨 龙 苏 醒 : 中 国 竞 争 政 策 才 是 关 注 的 原 因 吗? Bruegel 政 策 研 究 报 告,2013 年 10 月 22 日 15 Martina Michael 独 家 报 道 : 中 国 强 势 的 定 价 监 管 机 构 要 求 外 国 企 业 坦 白 路 透 社,2013 年 8 月 21 日, 年 5 月 6 日 访 问 ) 19

24 如 果 出 现 问 题, 在 提 交 协 商 请 求 60 天 后, 可 召 集 三 人 专 家 组, 听 取 双 方 辩 论 专 家 组 在 具 体 时 限 过 后 发 布 决 定 如 果 过 错 方 未 履 行 决 定, 可 给 予 申 诉 方 货 币 补 偿 该 进 程 可 适 用 于 发 改 委 或 商 务 部 针 对 美 国 公 司 做 出 的 决 定 在 特 殊 情 况 下, 专 家 组 进 程 呼 吁 重 新 考 虑 决 定 当 然, 该 进 程 必 须 适 用 于 司 法 部 或 联 邦 贸 易 委 员 会 做 出 的 决 定, 可 能 还 会 涵 盖 与 私 人 行 动 权 有 关 的 案 件, 在 美 国 大 部 分 都 是 这 样 的 案 件 虽 然 这 一 切 看 似 不 大 可 能 发 生, 但 它 代 表 两 国 采 取 的 进 步 立 场, 致 力 于 基 于 市 场 的 竞 争 国 家 安 全 决 策 将 不 列 入 这 些 专 家 组 的 审 查 范 围 面 对 诉 讼 案 件, 在 召 集 专 家 组 前, 竞 争 政 策 机 构 必 须 参 与 广 泛 协 商 如 果 诉 讼 案 件 涉 及 一 家 国 有 企 业 和 一 家 私 营 企 业, 争 端 解 决 小 组 可 作 为 上 诉 机 构, 有 权 做 出 案 件 发 回 相 关 全 国 性 法 院 重 审 的 决 定 我 们 将 此 视 为 最 后 的 解 决 办 法, 它 的 存 在 可 确 保 竞 争 政 策 相 关 决 定 的 透 明 度 表 1: 商 务 部 反 垄 断 法 禁 止 或 有 条 件 地 批 准 涉 及 外 国 企 业 的 合 并 案,2008 年 至 2013 年 日 期 收 购 方 目 标 企 业 条 件 2013 年 4 丸 红 株 式 会 社 高 鸿 控 股 有 限 责 任 农 业 : 商 务 部 要 求 丸 红 株 式 会 社 和 高 鸿 控 股 有 限 责 任 公 月 23 日 公 司 司 在 向 中 国 出 口 和 出 售 大 豆 时 设 立 两 家 独 立 的 法 人 实 体 2013 年 4 月 16 日 嘉 能 可 国 际 公 司 斯 特 拉 塔 公 司 矿 业 : 商 务 部 要 求 嘉 能 可 剥 离 其 在 拉 斯 邦 巴 斯 铜 矿 中 的 全 部 权 益, 向 中 国 客 户 提 供 铜 锌 和 铅 精 矿 产 品 的 具 体 2013 年 12 月 16 日 安 谋 公 司 捷 德 公 司 和 金 雅 拓 公 司 合 同 报 价 为 连 接 设 备 提 供 安 全 服 务 : 商 务 部 要 求 安 谋 公 司 本 着 无 歧 视 性 原 则, 发 布 研 发 TEE( 可 信 的 执 行 环 境 ) 技 术 所 必 需 的 安 全 监 控 代 码 及 其 他 信 息 2012 年 8 月 14 日 2012 年 6 沃 尔 玛 公 司 斯 特 拉 塔 在 线 零 售 : 商 务 部 要 求 收 购 仅 限 于 1 号 店 网 上 直 销 业 务, 并 对 网 络 平 台 和 结 构 利 用 进 行 限 制 联 合 技 术 公 司 古 德 里 奇 公 司 航 天 : 商 务 部 要 求 古 德 里 奇 剥 离 电 源 系 统 业 务 月 15 日 2012 年 5 月 19 日 谷 歌 公 司 摩 托 罗 拉 移 动 公 司 电 信 : 商 务 部 要 求 谷 歌 在 免 费 和 开 放 的 基 础 上 许 可 安 卓 平 台, 以 非 歧 视 的 方 式 对 待 所 有 原 始 设 备 制 造 商, 继 续 按 照 公 平 合 理 和 非 歧 视 的 方 式 遵 守 专 利 和 专 利 许 可 义 20

25 务 2012 年 3 西 部 数 据 公 司 Viviti 公 司 ( 日 立 公 硬 盘 驱 动 器 : 商 务 部 要 求 西 部 数 据 公 司 剥 离 Viviti 公 司 月 2 日 司 全 资 子 公 司 ) 3.5 英 寸 硬 盘 驱 动 器 业 务, 保 持 Viviti 公 司 独 立 竞 争 者 的 身 份 2012 年 2 汉 高 香 港 控 股 有 天 德 化 工 控 股 有 限 化 工 : 商 务 部 要 求 天 德 化 工 应 基 于 公 允 合 理 和 不 歧 视 月 10 日 限 公 司 公 司 的 原 则, 向 下 游 所 有 客 户 供 应 产 品 2011 年 12 月 12 希 捷 科 技 公 司 三 星 电 子 有 限 公 司 硬 盘 驱 动 器 : 商 务 部 要 求 三 星 硬 盘 作 为 一 个 独 立 竞 争 者 而 存 在 日 2011 年 通 用 电 气 ( 中 国 ) 中 国 神 华 煤 制 油 化 煤 变 油 : 商 务 部 禁 止 设 立 的 合 资 企 业 不 得 利 用 限 制 供 原 11 月 10 有 限 公 司 工 有 限 公 司 料 煤 的 供 应, 迫 使 技 术 需 求 方 使 用 该 合 资 企 业 的 技 术, 日 或 者 提 高 使 用 其 他 技 术 的 成 本 2011 年 佩 内 洛 普 的 全 资 萨 维 奥 纺 织 机 械 股 纺 织 机 械 : 商 务 部 要 求 Alpha V 剥 离 其 在 乌 斯 特 持 有 的 10 月 31 控 股 股 东 Alpha 份 有 限 公 司 股 份 日 V 2011 年 6 乌 拉 尔 开 放 型 股 谢 尔 维 尼 特 开 放 型 氯 化 钾 : 商 务 部 要 求 合 并 后 的 公 司 向 中 国 客 户 提 供 氯 化 月 2 日 份 公 司 股 份 公 司 钾 时 保 持 目 前 的 销 售 做 法 和 业 务 2010 年 8 月 13 日 诺 华 股 份 公 司 爱 尔 康 公 司 制 药 : 商 务 部 要 求 诺 华 全 面 停 止 向 中 国 销 售 易 妥 芬 产 品, 终 止 上 海 视 康 与 海 昌 隐 形 眼 镜 公 司 之 间 的 销 售 和 分 销 协 议 2009 年 10 月 30 日 松 下 株 式 会 社 三 洋 电 机 株 式 会 社 电 子 : 商 务 部 要 求 三 洋 公 司 剥 离 其 在 日 本 的 全 部 硬 币 型 锂 可 充 电 电 池 业 务 和 镍 氢 电 池 业 务, 以 及 松 下 公 司 剥 离 其 镍 氢 电 池 业 务, 以 及 松 下 减 少 对 离 岸 合 资 公 司 PEVE 的 出 资 比 例 2009 年 9 月 29 日 辉 瑞 公 司 惠 氏 公 司 制 药 : 商 务 部 要 求 辉 瑞 公 司 剥 离 在 中 国 的 瑞 倍 适 及 瑞 倍 适 - 旺 的 猪 支 原 体 肺 炎 疫 苗 业 务 21

26 2009 年 9 通 用 汽 车 有 限 公 德 尔 福 公 司 汽 车 : 商 务 部 要 求 通 用 公 司 不 得 寻 求 获 得 德 尔 福 掌 握 的 月 28 日 司 国 内 其 他 汽 车 厂 商 的 商 业 情 报, 继 续 对 国 内 汽 车 厂 商 无 歧 视 性 地 供 货, 采 购 继 续 遵 循 多 渠 道 供 应 和 非 歧 视 原 则 2009 年 4 日 本 三 菱 丽 阳 公 璐 彩 特 国 际 公 司 化 工 : 商 务 部 要 求 璐 彩 特 国 际 ( 中 国 ) 化 工 有 限 公 司 将 其 甲 月 24 日 司 基 丙 烯 酸 甲 酯 年 产 能 中 的 50% 剥 离 出 来 2009 年 3 可 口 可 乐 公 司 汇 源 果 汁 集 团 有 限 饮 料 : 商 务 部 禁 止 收 购 计 划, 提 出 的 理 由 是 此 次 收 购 将 月 18 日 公 司 对 中 国 果 汁 饮 料 行 业 产 生 不 利 影 响 2008 年 11 月 18 日 英 博 集 团 公 司 AB 公 司 (Anheuser-Busch) 酿 造 业 : 商 务 部 要 求 AB 公 司 不 得 增 加 其 在 青 岛 啤 酒 股 份 有 限 公 司 现 有 27% 的 持 股 比 例, 英 博 公 司 不 得 增 加 其 在 珠 江 啤 酒 股 份 有 限 公 司 现 有 28.56% 的 持 股 比 例, 合 并 后 的 公 司 不 得 寻 求 持 有 华 润 雪 花 啤 酒 ( 中 国 ) 有 限 公 司 和 北 京 燕 京 啤 酒 有 限 公 司 的 股 份 资 料 来 源 : 商 务 部, 截 至 2013 年 6 月 26 日, 结 论 美 国 官 员 热 切 希 望, 确 保 在 实 践 中 落 实 双 边 投 资 协 定 中 所 承 诺 的 外 国 企 业 进 入 中 国 市 场 及 有 关 国 企 行 为 的 条 款 美 国 官 员 和 企 业 希 望 得 到 下 述 问 题 的 答 复 : 国 企 并 购 交 易 是 否 不 受 商 务 部 的 严 格 审 查? 需 要 进 一 步 清 晰 地 理 解 反 垄 断 法 第 七 条 外 国 企 业 是 否 因 其 定 价 做 法 不 公 平 地 被 锁 定 为 调 查 目 标? 国 企 的 融 资 渠 道 来 自 哪 里? 贷 款 利 率 是 多 少? 国 企 是 否 按 照 相 同 的 价 格 向 国 内 企 业 和 外 国 企 业 销 售 产 品? 谁 在 真 正 控 制 每 个 国 企, 谁 在 颁 布 指 令, 如 何 分 割 所 有 权? 彼 得 森 国 际 经 济 研 究 所 所 长 Adam Posen 在 2014 年 3 月 中 国 发 展 高 层 论 坛 2014 经 济 峰 会 发 言 时 表 示, 国 有 企 业 必 须 充 分 感 受 来 自 竞 争 性 私 营 公 司 的 压 力, 开 展 创 新, 适 应 现 代 商 业 环 境 反 垄 断 机 构 不 仅 着 眼 于 从 价 格 方 面 保 护 消 费 者 权 益, 还 必 须 在 反 垄 断 和 寡 头 垄 断 方 面 发 挥 更 广 泛 的 作 用 国 企 可 能 适 合 从 事 公 用 事 业 等 某 些 行 业, 但 它 们 可 能 对 金 融 传 媒 信 息 技 术 和 交 通 业 的 投 资 和 竞 争 造 成 不 必 要 的 阻 碍 Posen 推 测, 国 企 在 服 务 行 业 的 主 导 地 位, 可 能 会 限 制 规 模 较 小 的 企 业 抓 住 商 业 发 展 机 会, 从 而 削 弱 整 体 经 济 活 力 开 放 银 行 业, 允 许 出 22

27 现 替 代 性 的 融 资 方 式, 符 合 中 共 十 八 届 三 中 全 会 鼓 励 为 中 小 企 业 贷 款 的 目 标 Posen 还 建 议 完 善 国 企 和 大 型 企 业 的 公 司 治 理, 包 括 改 革 公 司 税 法 股 东 权 利 审 计 和 外 部 董 事 三 中 全 会 还 为 一 些 国 企 私 有 制 大 开 绿 灯 这 些 措 施 将 有 利 于 外 国 企 业 和 中 国 政 府 之 间 建 立 良 好 关 系 健 全 的 中 美 双 边 投 资 协 定 可 以 改 善 信 任, 促 进 投 资 繁 荣 23

28 双 边 投 资 协 定 在 增 加 中 美 服 务 贸 易 中 的 作 用 作 者 :J. BRADFORD JENSEN 46 中 美 双 边 投 资 协 定 的 订 立, 将 为 中 美 增 加 商 业 服 务 贸 易 提 供 重 要 机 遇 美 国 需 要 增 加 出 口, 以 克 服 与 中 国 长 期 存 在 的 巨 大 的 贸 易 逆 差 而 中 国 受 到 规 模 小 效 率 低 下 的 商 业 服 务 的 阻 碍, 因 此 引 进 工 程 设 计 开 发 测 试 营 销 广 告 物 流 和 配 送 行 业 中 最 有 效 和 最 先 进 的 服 务 便 能 够 从 中 获 益, 以 制 造 更 加 成 熟 的 产 品 增 加 商 业 服 务 贸 易 将 会 造 福 于 中 美 两 国 与 流 行 的 看 法 相 反, 商 业 服 务 是 可 交 易 的, 美 国 在 这 方 面 具 有 比 较 优 势 (Jensen,2011 年 ) 然 而, 尽 管 美 国 商 业 服 务 业 规 模 大, 具 有 全 球 竞 争 力, 但 其 商 业 服 务 输 出 小 于 制 造 业 输 出 中 国, 就 其 本 身 而 言, 需 要 进 口 更 多 的 服 务, 使 经 济 更 多 地 受 国 内 消 费 而 不 是 出 口 的 驱 动 可 是, 中 国 的 服 务 贸 易 壁 垒 比 较 高 中 美 两 国 能 够 在 双 边 投 资 协 定 谈 判 中 解 决 这 些 阻 碍 因 素 外 国 直 接 投 资 可 以 刺 激 中 国 服 务 业 进 口 为 了 解 双 边 投 资 协 定 如 何 推 动 中 国 服 务 进 口, 可 考 虑 服 务 贸 易 总 协 定 (GATS)(1995 年 乌 拉 圭 回 合 的 部 分 谈 判 成 果 ) 定 义 的 四 种 服 务 贸 易 模 式 显 然, 境 外 消 费 例 如, 一 个 度 假 者 前 往 另 一 个 国 家 的 旅 游 胜 地, 购 买 当 地 的 酒 店 住 宿 餐 饮 及 其 他 服 务 这 种 出 口 服 务 模 式 不 受 双 边 投 资 协 定 的 影 响 但 其 他 三 种 类 型 的 服 务 贸 易 将 受 到 影 响 例 如, 跨 境 销 售 服 务 在 一 国 生 产 的 软 件 通 过 互 联 网 输 送 到 另 一 国 可 以 通 过 在 中 国 的 外 资 公 司 提 供 便 利 此 外, 扩 大 外 国 直 接 投 资 可 以 允 许 投 资 者 在 本 国 以 外 的 地 区 开 办 连 锁 餐 馆 或 零 售 网 点 减 少 限 制 外 国 直 接 投 资 的 因 素, 还 可 以 扩 大 自 然 人 的 临 时 性 跨 境 流 动, 例 如, 商 业 顾 问 拜 访 一 名 国 外 客 户 限 制 外 国 公 司 进 入 中 国 的 政 策 是 阻 碍 建 立 商 业 存 在 的 明 显 因 素 但 限 制 外 国 投 资 也 可 能 阻 碍 其 他 模 式 的 服 务 贸 易, 因 为 在 外 国 市 场 确 立 商 业 存 在 即 便 仅 是 一 个 销 售 或 技 术 支 持 办 事 处 也 可 以 促 进 所 有 类 型 的 贸 易 例 如, 如 果 阻 止 外 国 建 筑 公 司 在 中 国 建 立 办 事 处, 就 很 难 向 中 国 出 口 建 筑 服 务 即 使 大 部 分 的 J. BRADFORD JENSEN 是 彼 得 森 国 际 经 济 研 究 所 高 级 研 究 员, 是 乔 治 敦 大 学 麦 克 多 诺 商 学 院 经 济 学 和 国 际 贸 易 专 业 的 教 授 24

29 设 计 工 作 都 将 在 美 国 完 成, 并 以 电 子 方 式 传 输 到 中 国 ( 第 1 种 贸 易 模 式 ), 由 高 级 建 筑 师 定 期 到 中 国 出 差 来 提 供 支 持 ( 第 4 种 贸 易 模 式 ) 可 以 通 过 各 种 方 式 进 行 服 务 交 易, 但 有 能 力 在 一 个 大 市 场 建 立 实 体 存 在 对 众 多 服 务 活 动 出 口 而 言 很 重 要 ( 即 使 主 要 是 数 字 化 服 务 ) 通 过 中 美 双 边 投 资 协 定 增 加 外 国 公 司 进 入 中 国 的 渠 道, 是 增 加 服 务 贸 易 的 一 个 重 要 先 决 条 件 正 如 本 政 策 简 报 其 他 文 章 所 讨 论 的 那 样, 在 中 国 的 外 国 直 接 投 资 受 各 行 业 大 量 特 定 规 则 的 管 辖, 一 些 行 业 受 鼓 励, 一 些 行 业 受 限 制, 还 有 一 些 行 业 被 禁 止 经 济 合 作 与 发 展 组 织 (OECD) 的 服 务 贸 易 限 制 指 数 表 明, 许 多 服 务 行 业 面 临 外 国 直 接 投 资 限 制 中 美 双 边 投 资 协 定 需 要 为 大 范 围 的 减 少 行 业 限 制 双 边 投 资 协 定 应 采 取 负 面 清 单 的 做 法, 仅 列 明 外 国 投 资 可 能 受 到 限 制 的 行 业 中 国 已 同 意 在 双 边 投 资 协 定 中 采 取 负 面 清 单 的 做 法 而 美 国 必 须 坚 持 这 是 一 个 简 短 的 清 单 与 农 业 和 制 造 业 相 比, 服 务 业 缺 少 相 关 数 据, 阻 碍 对 中 国 及 其 他 国 家 的 服 务 业 开 展 实 证 分 析 另 外, 对 各 行 业 之 间 的 联 系 也 缺 少 深 入 认 识 然 而, 确 实 有 证 据 显 示, 中 国 和 美 国 都 将 受 益 于 服 务 贸 易 增 加 中 国 享 有 的 利 益 体 现 在 从 具 有 比 较 优 势 的 国 家 进 口 更 优 质 更 廉 价 的 中 间 服 务, 提 高 制 造 业 和 服 务 业 的 生 产 力 美 国 享 有 的 利 益 体 现 在 拥 有 在 中 国 这 个 快 速 增 长 的 市 场 从 事 出 口 活 动 的 机 遇 服 务 业 与 经 济 发 展 服 务 业 的 类 型 多 种 多 样, 如 包 括 酒 店 差 旅 旅 游 教 育 美 发 卫 生 保 健 金 融 计 算 机 系 统 设 计 建 筑 工 程 会 计 和 法 律, 并 在 许 多 国 家 的 就 业 市 场 占 有 较 大 份 额 不 同 国 家 的 服 务 业 规 模 差 异 巨 大 在 英 国 和 美 国 等 更 先 进 的 经 济 体, 服 务 业 就 业 份 额 超 过 70% 新 加 坡 和 韩 国 的 服 务 业 也 占 有 很 高 的 就 业 份 额 然 而 在 人 均 收 入 较 低 的 国 家, 如 中 国 和 印 度, 服 务 业 仅 约 占 就 业 份 额 的 三 分 之 一 (Jensen,2013 年 ) 经 济 研 究 表 明, 一 国 的 服 务 业 规 模 越 大, 生 活 水 平 就 越 高, 但 这 种 关 系 不 适 用 于 所 有 的 服 务 业 (Eichengreen 和 Gupta,2009 年 ) 例 如, 传 统 服 务 业 ( 零 售 和 批 发 贸 易 运 输 和 仓 储 以 及 公 共 管 理 和 国 防 ) 实 际 上 与 人 均 收 入 呈 负 相 关, 但 与 为 家 庭 提 供 消 费 服 务 的 传 统 和 现 代 混 合 型 服 务 业 ( 教 育 卫 生 保 健 和 社 会 服 务 住 宿 和 餐 饮 以 及 其 他 个 人 服 务 ) 和 商 业 服 务 业 ( 包 括 金 融 中 介 计 算 机 服 务 通 信 服 务 以 及 法 律 和 技 术 服 务 ) 呈 正 相 关 许 多 具 有 较 高 发 展 水 平 的 服 务 需 要 在 出 口 国 建 立 某 种 类 型 的 商 业 存 在 即 使 日 益 增 多 的 出 口 服 务 涉 及 数 字 化 服 务 例 如, 软 件 是 电 信 业 的 主 要 增 值 部 分, 如 果 美 国 电 信 公 司 要 在 中 国 提 供 高 端 电 信 通 讯 服 务, 就 需 要 在 中 国 设 立 一 个 实 体 存 在 金 融 服 务 计 算 机 服 务 以 及 法 律 25

30 和 其 他 科 技 服 务 的 情 况 也 是 如 此 即 使 大 部 分 工 作 将 在 美 国 完 成, 并 且 通 过 数 字 化 方 式 运 送 到 中 国, 这 些 服 务 的 有 效 销 售 和 交 付 通 常 是 由 美 国 公 司 在 中 国 设 立 的 一 些 类 型 的 办 事 处 来 提 供 便 利 商 业 服 务 为 一 系 列 其 他 行 业 提 供 关 键 性 的 中 间 投 入, 包 括 制 造 业 银 行 业 法 律 服 务 营 销 研 发 设 计 工 程 项 目 管 理 软 件 和 电 信 对 整 个 经 济 的 其 他 活 动 而 言 至 关 重 要, 并 有 能 力 提 高 企 业 的 质 量 效 率 和 竞 争 力 此 外, 这 些 服 务 是 全 球 经 济 的 关 键 环 节, 因 此, 也 是 推 动 出 口 增 长 ( 甚 至 制 造 业 产 品 ) 的 关 键 力 量 多 种 多 样 的 商 业 服 务 商 业 服 务 除 了 为 许 多 其 他 行 业 提 供 关 键 性 的 中 间 投 入, 还 与 个 人 服 务 ( 北 美 产 业 分 类 体 系,60 年 代 70 年 代 和 80 年 代 ) 和 批 发 零 售 业 ( 北 美 产 业 分 类 体 系, 40 年 代 ) 存 在 质 的 不 同 商 业 服 务 不 同 于 其 他 服 务 类 型 ( 甚 至 是 制 造 业 ) 的 重 要 一 点 是 具 有 大 学 及 以 上 学 历 从 业 者 所 占 的 份 额 及 其 平 均 工 资 Jensen(2011 年 ) 报 告 了 美 国 各 行 业 具 有 大 学 及 以 上 学 历 从 业 者 所 占 的 比 例, 指 出 从 事 商 业 服 务 的 高 学 历 者 相 对 集 中 在 商 业 服 务 行 业, 约 40% 的 从 业 者 具 有 大 学 学 历, 而 在 制 造 业 仅 25% 的 从 业 者 具 有 大 学 学 历 高 等 学 历 从 业 者 在 商 业 服 务 业 从 业 人 员 中 的 比 例 是 高 等 学 历 从 业 者 在 制 造 业 从 业 人 员 中 的 比 例 的 两 倍 商 业 服 务 对 教 育 和 技 能 的 要 求 更 高, 这 一 事 实 将 是 本 文 的 重 要 主 题 中 美 两 国 的 商 业 服 务 合 适 的 做 法 是 比 较 中 美 两 国 商 业 服 务 业 的 规 模 就 整 个 中 国 经 济 而 言, 令 人 遗 憾 的 是 缺 少 这 种 汇 总 数 据 图 1 说 明 了 中 国 劳 动 力 构 成 情 况, 按 行 业 和 城 市 / 非 城 市 地 区 分 列 的 总 就 业 份 额 第 三 ( 服 务 ) 产 业 约 占 中 国 劳 动 力 的 36% 图 2 更 详 细 地 说 明 了 中 国 城 市 劳 动 力 的 就 业 情 况 商 业 服 务 仅 占 11% 这 个 份 额 不 足 美 国 的 一 半 假 设 非 城 市 地 区 的 第 三 产 业 不 是 商 业 服 务, 中 国 商 业 服 务 业 的 整 体 就 业 份 额 就 会 更 低 中 国 城 市 地 区 的 构 成 情 况 不 同 于 全 国 其 他 地 区 : 全 国 第 一 产 业 占 就 业 的 34%; 城 市 地 区 第 一 产 业 仅 占 就 业 的 8% 中 国 商 业 服 务 业 的 规 模 比 美 国 小,2012 年 美 国 大 约 有 20% 的 人 从 事 商 业 服 务 26

31 中 国 服 务 业 的 生 产 力 相 对 较 低 如 图 3 所 示,Noland Park 和 Estrada(2012 年 ) 报 告 了 亚 洲 各 发 展 中 国 家 的 劳 动 生 产 力 和 经 合 组 织 各 国 的 平 均 值 他 们 发 现, 中 国 服 务 业 的 劳 动 生 产 力 ( 和 亚 洲 其 他 一 些 新 兴 国 家 ) 整 体 上 远 远 低 于 经 合 组 织 国 家 的 平 均 值 中 国 服 务 业 的 劳 动 生 产 力 不 足 经 合 组 织 国 家 的 五 分 之 一 鉴 于 服 务 业 为 许 多 其 他 行 业 提 供 中 间 投 入 的 重 要 性, 生 产 力 水 平 低 下 可 能 会 阻 碍 中 国 的 持 续 增 长 和 发 展 27

32 商 业 服 务 业 不 发 达 的 根 源 为 什 么 中 国 商 业 服 务 业 的 规 模 小 于 美 国? 为 什 么 中 国 和 其 他 发 展 中 国 家 服 务 业 的 劳 动 生 产 力 相 对 较 低? 商 业 服 务 属 于 技 能 密 集 型 行 业, 要 了 解 商 业 服 务 业 的 相 对 大 小, 我 们 需 要 研 究 中 美 两 国 的 受 教 育 程 度 图 4 显 示 了 2010 年 选 定 国 家 60 至 64 岁 人 群 的 平 均 受 教 育 水 平 ( 气 泡 的 大 小 代 表 劳 动 力 的 规 模 大 小 ) 最 显 著 的 特 点 是, 美 国 人 群 队 列 在 其 职 业 生 涯 高 峰 期 的 受 教 育 程 度 可 谓 是 鹤 立 鸡 群 美 国 历 来 拥 有 大 量 技 术 经 验 丰 富 的 工 人 虽 然 这 点 很 难 得 到 明 确 证 实, 但 至 少 过 去 40 年 形 成 的 技 术 禀 赋 模 式 看 起 来 有 可 能 在 塑 造 各 国 商 业 服 务 业 的 规 模 和 生 产 力 方 面 发 挥 了 重 要 作 用 商 业 服 务 属 于 技 能 密 集 型, 因 此, 拥 有 熟 练 劳 动 力 的 国 家 很 可 能 形 成 规 模 更 大 生 产 力 水 平 更 高 的 行 业 ( 劳 动 力 所 占 的 份 额 也 是 如 此 ) 中 国 劳 动 力 的 受 教 育 水 平 历 来 就 很 低, 这 无 疑 是 导 致 商 业 服 务 发 展 水 平 低 的 主 要 因 素 但 历 史 是 不 是 一 成 不 变 的 图 4 还 说 明 了 同 一 组 国 家 25 至 29 岁 人 群 的 平 均 受 教 育 程 度 最 引 人 注 目 的 是 一 系 列 新 兴 市 场 的 平 均 受 教 育 程 度 出 现 大 幅 上 升 中 国 劳 动 力 的 受 教 育 程 度 正 在 向 美 国 靠 近, 两 国 商 业 服 务 的 规 模 和 生 产 力 也 很 有 可 能 相 交 因 此, 从 长 远 来 看, 提 高 受 教 育 程 度 将 有 可 能 使 服 务 业 提 高 生 产 力, 改 进 这 些 重 要 中 间 投 入 的 获 取 渠 道, 然 而 再 提 高 整 体 经 济 的 生 产 力 28