2018 年法律职业资格考试民诉主观题 -- 蔡辉老师 1. 对案件原本没有管辖权的法院, 只要当事人应诉答辩, 未提出管辖权异议, 即可取得对此案的管辖权 ; 当事人明确地 积极地进行实体答辩方可构成应诉管辖, 消极不应诉或单纯进行程序答辩均不构成应诉管辖 2. 对于被告既提出管辖权异议又应诉进行

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1 2018 年法律职业资格考试民诉主观题 -- 蔡辉老师人民法院受理申请后, 发现有上述不予受理情形的, 应当裁定驳回当事人的申请 考点 3 回避制度 1. 执行人员 检察人员也是回避的主体 2. 新增加的当事人申请回避的法定情形 3. 自行回避 申请回避和指令回避三种回避方式 考点 4 地域管辖 1. 合同纠纷仲裁协议 专属管辖 协议管辖 法定管辖 ( 被告住所地 + 合同履行地 ) 履行地的确定 : (1) 只有约定履行地, 和当事人住所地重合有管辖权 ; (2) 只有实际履行地 : 给付货币的, 接受货币方是合同履行地 : 给付不动产的, 不动产所在地是合同履行地 : 履行其他合同义务的, 义务履行方是合同履行地 ; 及时结清 : 接受货币方 ; 网络买卖合同 : 买受人住所地 ( 通过网络方式交付标的物 ) 或收货地 ( 通过其他方式交付标的物 ) (3) 约定和实际同时存在 : 约定优先 2. 网络侵权 : 计算机等信息设备所在地, 由被侵权人住所地 被告住所地法院管辖 3. 服务侵权 : 由服务提供地 被告住所地法院管辖 4. 以信息网络方式订立的买卖合同 : 通过信息网络交付标的的, 以买受人住所地为合同履行地 ; 通过其他方式交付标的的, 收货地为合同履行地 合同对履行地有约定的, 从其约定 5. 农村土地承包经营合同纠纷 房屋租赁合同纠纷 建设工程施工合同纠纷 政策性房屋买卖合同纠纷, 按照不动产纠纷确定管辖 不动产已登记的, 以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地 ; 不动产未登记的, 以不动产实际所在地为不动产所在地 6. 保全侵权 : 采取保全措施 受理起诉的法院 诉前保全后起诉 : 采取保全措施 受理起诉的法院诉前保全后未起诉 : 采取保全措施的法院诉中保全 : 受理起诉的法院考点 5 协议管辖 1. 可以约定两个以上的法院管辖, 但只能向其中一个起诉 2. 格式合同中的管辖协议需采用合理方式提请消费者注意, 否则消费者可主张其无效 ; 3. 管辖协议签订后当事人住所地变更, 由签订协议时当事人住所地法院管辖, 当事人另有约定的除外 4. 合同转让 : 协议管辖对合同受让人有效 转让时受让人不知道有管辖协议, 或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外 考点 6 移送管辖与管辖权的转移管辖权转移中的上级法院对下级法院的转移, 必须经其上级法院同意 ; 破产程序中有关债务人的诉讼案件 当事人人数众多且不方便诉讼的案件可以转移 考点 7 应诉管辖 第 11 页共 27 页

2 2018 年法律职业资格考试民诉主观题 -- 蔡辉老师 1. 对案件原本没有管辖权的法院, 只要当事人应诉答辩, 未提出管辖权异议, 即可取得对此案的管辖权 ; 当事人明确地 积极地进行实体答辩方可构成应诉管辖, 消极不应诉或单纯进行程序答辩均不构成应诉管辖 2. 对于被告既提出管辖权异议又应诉进行实体答辩的, 不能视为被告接受受诉法院管辖 3. 当事人在答辩期间届满后未应诉答辩, 人民法院在一审开庭前, 发现案件不属于本院管辖的, 不构成应诉管辖, 应当裁定移送有管辖权的人民法院 4. 人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件, 当事人提出管辖异议的, 人民法院不予审查 考点 8 当事人适格 1. 无民事行为能力人 限制民事行为能力人造成他人损害的, 无民事行为能力人 限制民事行为能力人和其监护人为共同被告 2. 对侵害死者遗体 遗骨以及姓名 肖像 名誉 荣誉 隐私等行为提起诉讼的, 死者的近亲属为当事人 3. 企业法人未经依法清算即被注销的 : 企业股东 发起人或出资人为适格的当事人 ; 依法清算并注销前, 企业法人为当事人 4. 在诉讼进行中, 争议的民事权利义务转移的 : 原则上不更换当事人, 生效的法律文书对受让人有效 ; 如参诉, 为无独立请求权的第三人 5. 在劳务派遣期间, 被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的, 以接受劳务派遣的用工单位为当事人 当事人主张劳务派遣单位承担责任的, 该劳务派遣单位为共同被告 6. 在继承遗产的诉讼中, 部分继承人起诉的, 人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼 ; 被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的, 人民法院仍应将其列为共同原告 7. 村民委员会和有独立财产的村民小组可以作为适格当事人 考点 9 证据 1. 单位作证的方式 : 单位向人民法院提出的证明材料, 应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章, 并加盖单位印章 ; 单位作证的效力 : 单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实, 或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的, 该证明材料不得作为认定案件事实的根据 2. 证人出庭应签署保证书 ; 证人原则上应当出庭, 除非符合法定不出庭的情形 ; 证人出庭的费用, 由败诉方承担, 由申请人或法院垫付 3. 书证在对方当事人控制之下的, 承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交 申请理由成立的, 人民法院应当责令对方当事人提交, 因提交书证所产生的费用, 由申请人负担 对方当事人无正当理由拒不提交的, 人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实 4. 有专门知识的人 : 代表当事人对鉴定意见进行质证, 或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见 有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见, 视为当事人的陈述 ; 出 第 12 页共 27 页

3 2018 年法律职业资格考试民诉主观题 -- 蔡辉老师庭费用承担 : 由提出申请的当事人负担 ; 限制 : 不得参与专业问题之外的法庭审理活动 考点 10 举证期限 1. 当事人因客观原因逾期提供证据, 或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的, 视为未逾期 2. 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据, 人民法院不予采纳 但该证据与案件基本事实有关的, 人民法院应当采纳, 并对当事人予以训诫 罚款 当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据, 人民法院应当采纳, 并对当事人予以训诫 考点 11 证明标准 1. 对负有举证证明责任的当事人提供的证据, 人民法院经审查并结合相关事实, 确信待证事实的存在具有高度可能性的, 应当认定该事实存在 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据, 人民法院经审查并结合相关事实, 认为待证事实真伪不明的, 应当认定该事实不存在 2. 特殊情况下为排除合理怀疑的标准 : 当事人对欺诈 胁迫 恶意串通事实的证明, 以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明, 确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的, 应当认定该事实存在 考点 12 保全 1. 执行前的保全申请的时间为法律文书生效后 进入执行程序前 ; 申请的法院为执行法院 ; 可以不提供担保 ; 债权人在法律文书指定的履行期间届满后 5 日内不申请执行将导致保全措施的解除 考点 13 质证 1. 人民检察院因履行法律监督职责向当事人或者案外人调查核实的情况, 应当向法庭提交并予以说明, 由双方当事人进行质证 2. 当事人在审理前的准备阶段认可的证据, 经审判人员在庭审中说明后, 视为质证过的证据 考点 14 保障民事诉讼进行的有关措施 1. 直接送达和留置送达都可以在受送达人住所地外进行 ; 直接送达需受送达人签字, 但在法院直接送达时, 可以不签字也产生直接送达的效力 2. 拘传可适用于必须到庭的原告和被告 考点 15 普通程序 1. 重复起诉的判断标准 :(1) 后诉与前诉的当事人相同 ;(2) 后诉与前诉的诉讼标的相同 ;(3) 后诉与前诉的诉讼请求相同, 或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果 2. 一审撤诉, 当事人向法院再起诉的, 法院应当受理 二审程序和再审程序中一审原告在审理程序中撤回起诉后重复起诉的, 人民法院不予受理 ; 法院同意撤诉的, 应当一并撤销一审 原审裁判 一审原告在法庭辩论终结后撤诉, 被告不同意的, 法院可以不予准许 ; 一审原告在法庭辩论终结后撤诉的, 应当征得其他当事人同意 第 13 页共 27 页

4 2018 年法律职业资格考试民诉主观题 -- 蔡辉老师考点 16 小额诉讼程序 1. 不适用小额诉讼程序审理 : 人身关系 财产确权纠纷 ; 涉外民事纠纷 ; 知识产权纠纷 ; 需要评估 鉴定或者对诉前评估 鉴定结果有异议的纠纷 ; 其他不宜适用一审终审的纠纷 2. 小额诉讼的裁判可以再审 以裁判错误为由再审的, 再审后不得上诉 ; 以不应按小额诉讼程序为由再审的, 再审后可以上诉 3. 小额诉讼的裁判只能向原审法院申请再审 4. 对小额诉讼程序适用有异议的, 应该在开庭前提出 5. 对小额诉讼中的驳回起诉的裁定 管辖权异议的裁定, 不能上诉 考点 17 公益诉讼 1. 由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖 对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的, 由最先立案的法院管辖, 必要时由它们的共同上级法院指定管辖 第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境 破坏生态行为发生地 损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖 中级人民法院认为确有必要的, 可以在报请高级人民法院批准后, 裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理 消费民事公益诉讼案件经最高人民法院批准, 高级人民法院可以根据本辖区实际情况, 在辖区内确定部分中级人民法院受理第一审消费民事公益诉讼案件 2. 一审由人民陪审员和法官组成七人合议庭 (3 名法官加四名陪审员 ) 进行 3. 人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护 食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为, 拟提起公益诉讼的, 应当依法公告, 公告期间为三十日 公告期满, 法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的, 人民检察院可以向人民法院提起诉讼 人民检察院已履行诉前公告程序的, 人民法院立案后不再进行公告 4. 公益诉讼的和解和调解协议须经公告无异议方可制作调解书 ; 法庭辩论终结后不允许原告撤诉 5. 受理公益诉讼案件后, 依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织, 可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼 人民法院准许参加诉讼的, 列为共同原告 裁判发生法律效力后, 其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的, 人民法院裁定不予受理, 但法律 司法解释另有规定的除外 但就同一侵权行为引起新的损害起诉的, 法院应予受理 6. 环境民事公益诉讼的审理 : 被告不得反诉 负有环境保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现, 原告申请撤诉的, 人民法院应予准许 7. 消费者公益诉讼 : 被告不得反诉 ; 公益诉讼认定的不法行为, 私益诉讼中原告可以主张适用, 被告有反证推翻的除外 ; 被告主张对其有利的认定, 法院不予支持 考点 18 第三人撤销之诉 1. 第三人, 因不能归责于本人的事由未参加诉讼, 但有证据证明发生法律效力的判决 裁定 调解书的部分或者全部内容错误, 损害其民事权益的, 可以自知道或者应当知道其 第 14 页共 27 页

5 2018 年法律职业资格考试民诉主观题 -- 蔡辉老师民事权益受到损害之日起六个月内, 向作出该判决 裁定 调解书的人民法院提起诉讼 人民法院经审理, 诉讼请求成立的, 应当改变或者撤销原判决 裁定 调解书 ; 诉讼请求不成立的, 驳回诉讼请求 2. 合议庭普通程序审理 3. 与其他程序的关系 : 与普通的再审程序, 再审优先, 但原审当事人恶意串通损害第三人合法权益的除外 ; 与案外人对执行标的异议中的再审程序 : 谁在前, 谁优先 第三人诉讼请求并入再审程序审理的, 按照下列情形分别处理 : (1) 按照第一审程序审理的, 人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理, 所作的判决可以上诉 ; (2) 按照第二审程序审理的, 人民法院可以调解, 调解达不成协议的, 应当裁定撤销原判决 裁定 调解书, 发回一审法院重审, 重审时应当列明第三人 4. 第三人提起撤销之诉后, 未中止生效判决 裁定 调解书执行的, 执行法院对第三人提出的执行异议, 应予审查 第三人不服驳回执行异议裁定, 申请对原判决 裁定 调解书再审的, 人民法院不予受理 案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服, 认为原判决 裁定 调解书内容错误损害其合法权益的, 申请再审, 提起第三人撤销之诉的, 人民法院不予受理 考点 19 执行异议之诉 1. 自执行异议裁定送达之日起 15 日内提起 ; 当事人中的被执行人或者作为共同被告, 或者作为第三人 2. 目的是确定一下特定标的物能否执行, 能执行的执行, 不能执行的, 换其他标的物执行 ; 人民法院对执行标的裁定中止执行后, 申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的, 人民法院应当自起诉期限届满之日起 7 日内解除对该执行标的采取的执行措施 考点 20 二审调解二审调解中, 如果属于原审法院错误漏判 漏人的, 调解不成发回重审 应离未离的离婚案件, 调解不成发回重审, 当事人一致同意由二审法院一并裁判的, 二审法院可以一并裁判 二审中的新诉求, 调解不成, 告知当事人另行起诉, 当事人一致同意由二审法院一并裁判的, 二审法院可以一并裁判 考点 21 再审 1. 检察院抗诉的案件, 和经过检察委员会讨论决定提出检察建议的案件, 法院必须裁定再审 2. 当事人可以向法院申请再审, 也可以向检察院申请提出检察建议或抗诉 ; 向检察院申请提出检察建议或抗诉的, 必须先经过法院, 才能再向检察院提出, 并且只能向检察院申请一次 3. 当事人申请再审一般向上一级人民法院申请再审, 当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件, 也可以向原审人民法院申请再审 分别向原审人民法院和上一级人民法院申请再审且不能协商一致的, 由原审人民法院受理 第 15 页共 27 页

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