2015年民诉授课提纲

Transcription

1 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 1 笔记区 民事诉讼法与仲裁制度 专题一 重点理论 ( 一 ) 重点法规 1. 民诉部分 (1) 民事诉讼法 (2013 年 1 月 1 日施行 );(2) 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释 (2015 年 2 月 4 日起施行 ) 2. 仲裁部分 (1) 仲裁法 ;(2) 关于适用 中华人民共和国仲裁法 若干问题的解释 ( 二 ) 诉的理论 1. 诉讼标的 : 民事权利义务关系 2. 诉的分类 (1) 确认之诉 : 确认法律关系 (2) 给付之诉 : 财物或行为, 不能是人身 (3) 变更之诉 : 变更现有法律关系 3. 反诉 民诉法解释 第 233 条 (1) 概念 : 独立的诉 1 人民法院准许本诉原告撤诉的, 应当对反诉继续审理 ; 被告申请撤回反诉的, 人民法院应予准许 民诉法解释 第 239 条 2 与反驳不同, 反驳是被告的单纯防御行为, 而反诉则是被告通过发动进攻进行防御 (2) 反诉的构成要件 : 1 本诉的被告对本诉的原告提出 反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围 2 反诉与本诉有牵连关系 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系 诉讼请求之间具有因果关系, 或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的, 人民法院应当合并审理 3 在本诉进行中提出 在案件受理后, 法庭辩论结束前 民诉法解释 第 232 条 4 向受理本诉的法院提出, 且受诉法院对反诉有管辖权 反诉应由其他人民法院专属管辖, 裁定不予受理, 告知另行起诉 5 反诉应与本诉适用同一诉讼程序 (3) 法院对反诉的处理 1 在一审过程中 : 可以合并审理 2 在二审过程中 : 调解不成的, 告知当事人另行起诉 专题二 基本原则 ( 一 ) 诉讼权利平等原则 ( 二 ) 同等原则与对等原则 1. 同等原则 : 外国主体与中国主体有同样的待遇 2. 对等原则 : 我国法院对该外国主体加以同样的限制

2 笔记区 2 电话 : 网址 : ( 三 ) 辩论原则 1. 可以是口头的, 也可以是书面的 ; 2. 可以是实体方面的, 可以是程序方面的, 也可以是证据方面的 ; 3. 贯穿审判程序 ( 一 二 再审 ) 的始终 但特别程序 非讼程序和执行程序无法辩论 4. 辩论权是当事人的权利, 证人没有辩论权 ( 四 ) 处分原则 : 自行处分实体权利和程序权利 1. 判决内容不能超出原告的请求范围 2. 调解协议内容超出诉讼请求的, 人民法院可以准许 ( 五 ) 法院调解自愿和合法的原则 ( 六 ) 诚实信用原则 民诉 第 13 条 ( 七 ) 检察监督原则 民诉 第 14 条 1. 行使主体 : 人民检察院 2. 行使方式 (1) 抗诉 : 生效裁判 (2) 检察建议 1 生效裁判 2 审判人员的违法行为 3 对执行活动法律监督 ( 八 ) 支持起诉原则 前提是受害人未起诉 如果已经起诉则不需要支持 支持起诉人不能参加诉讼程序 专题三 基本制度 ( 一 ) 合议制度 1. 独任制的常见考点 (1) 适用案件 :1 简易程序 ;2 特别程序, 但是选民资格案件或者重大 疑难案件应适用合议制 ;3 督促程序 ;4 公示催告阶段 (2) 组织形式 : 审判员一人 ; (3) 适用法院 : 基层法院及其派出法庭 ; (4) 适用审级 :1 一审案件 ;2 被二审人民法院发回重审, 或者依照审判监督程序决定再审时, 尽管适用一审程序, 却必须实行合议制 2. 合议制的重点问题 (1) 第一审合议庭 :1 可以由审判员组成合议庭 ;2 也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭 3 选民资格案件或特别程序中的重大 疑难的案件, 必须由审判员组成合议庭审理 (2) 第二审合议庭 : 必须由审判员组成

3 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 3 笔记区 (3) 二审发回重审或再审程序 : 原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭 (4) 审判长 :1 院长或者庭长参加审判的, 由院长或者庭长担任 ;2 由院长或者庭长指定审判员 1 人担任 (5) 合议庭评议 : 实行少数服从多数的原则 形成不了多数意见时, 提交审委会讨论 不同意见, 必须如实记入笔录 ( 二 ) 回避制度 1. 适用范围 民事诉讼法 第 44 条 (1) 对象 : 1 审判人员 ( 包括审判员和人民陪审员 ) 书记员 翻译人员 鉴定人 勘验人 民诉法解释 第 48 条 2 执行员适用审判人员回避的有关规定 民诉法解释 第 49 条 (2) 阶段 : 民事诉讼 ( 包括执行 ) 2. 法定原因 民事诉讼法 第 44 条 (1) 是本案当事人或者当事人 诉讼代理人近亲属的 ; (2) 与本案有利害关系的 ; 民诉法解释 第 43 条 1 本人或者其近亲属与本案有利害关系的 ; 2 本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的 ; 3 担任过本案的证人 鉴定人 辩护人 诉讼代理人 翻译人员的 ; (3) 与本案当事人 诉讼代理人有其他关系, 可能影响对案件公正审理的 (4) 接受当事人 诉讼代理人请客送礼, 或者违反规定会见当事人 诉讼代理人的 ( 这种情况 1 不仅要回避,2 还应追究法律责任 ) 民诉法解释 第 44 条 3. 回避方式 : (1) 审判人员自行回避 (2) 当事人申请回避 : (3) 院长或者审判委员会决定其回避的情形 : 审判人员有应当回避的情形, 没有自行回避, 当事人也没有申请其回避的, 由院长或者审判委员会决定其回避 民诉法解释 第 46 条 4. 一个案只能参与一次 民诉法解释 第 45 条 (1) 原则 : 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员, 不得再参与该案其他程序的审判 (2) 例外 : 发回重审的案件, 在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的, 原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制 5. 申请回避的效果 : 被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作 6. 回避的决定权 (1) 院长担任审判长时的回避 : 审判委员会决定 (2) 审判人员 ( 含陪审员 ) 的回避 : 院长决定 (3) 其他人员 ( 书记员 翻译人员 鉴定人 勘验人 ) 的回避 : 审判长决定 7. 回避决定的复议 (1) 回避决定可以复议一次 (2) 复议期间, 被申请回避的人员, 不停止参与本案的工作 8. 决定回避的法律后果 : 诉讼程序继续进行 ( 三 ) 两审终审 1. 含义 : 当事人的权利 2. 例外 :

4 笔记区 4 电话 : 网址 : (1) 最高人民法院作为一审法院审理的案件 (2) 人民法院按照特别程序以及督促程序 公示催告程序 破产还债程序审理的案件 (3) 民事诉讼法规定的不得上诉的裁定 (4) 调解书 (5) 小额程序案件 (6) 宣告婚姻无效案件的判决 ( 对财产分割和子女抚养问题的判决不服的, 当事人可以上诉 ) 关于适用 婚姻法 若干问题的解释( 一 ) 第 9 条 ( 四 ) 公开审判制度 1. 审理公开 : 民事诉讼法 第 134 条 (1) 通常公开审理 (2) 一律不公开审理的案件 :1 涉及国家秘密的案件 ;2 涉及个人隐私的案件 ;3 法律另有规定的案件 (3) 经过当事人申请才不公开审理的案件 :1 离婚案件 :2 涉及商业秘密的案件 2. 合议庭评议一律不公开 3. 判决一律公开 专题四 当事人 ( 一 ) 谁有资格成为民诉当事人 ( 诉讼权利能力 当事人资格 ) 1. 自然人 2. 法人 3. 可以作为民事诉讼当事人的其他组织 民诉法解释 第 52 条 (1) 依法登记领取营业执照的个人独资企业 ; 1 个人独资企业能作为当事人 2 对于个体工商户 ( 也依法登记领取营业执照 ), 则以营业执照上登记的业主为当事人 (2) 依法登记领取营业执照的合伙企业 ; 1 依法登记领取营业执照的合伙企业 : 该合伙企业是当事人 2 未依法登记领取营业执照的个人合伙 : 全体合伙人为共同诉讼人 民诉法解释 第 60 条 (3) 依法设立并领取营业执照的法人的分支机构 ; 关联知识 : 法人作为当事人, 法人的分支机构不是当事人 : 条件 :1 法人非依法设立的分支机构 ;2 虽依法设立, 但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼 民诉法解释 第 53 条 (4) 依法设立并领取营业执照的商业银行 政策性银行和非银行金融机构的分支机构 ; ( 二 ) 谁是本案的真正当事人 ( 正当当事人 ) 1. 通常所争议的民事法律关系的主体, 就是适格当事人 2. 例外 : (1) 第一类 : 根据当事人的意思或法律的规定, 依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权 1 失踪人的财产代管人 ;2 股东代表诉讼中的股东 ( 公司法 第 152 条 );3 遗产管理人 遗嘱执行人 ;4 作为公益诉讼原告的法定机关和组织 民诉 第 55 条

5 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 5 笔记区 公益诉讼 民诉 第 55 条 1. 案件类型 : 污染环境 侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为 2. 原告范围 : 法律规定的机关和有关组织 1 环境公益诉讼的原告必须同时满足三个条件 : 社会组织 ; 市级以上 ; 专门从事环境保护公益活动连续五年以上 环保 第 58 条 2 消费者公益诉讼的原告 : 省级以上消费者协会 消法 第 47 条 (2) 第二类 : 在确认之诉中, 对诉讼标的有确认利益的人 ( 三 ) 具体案件中常考的当事人 1. 行为人对自己的行为负责 (1) 个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人 民诉法解释 第 59 条 1 有字号的, 以营业执照上登记的字号为当事人, 但应同时注明该字号经营者的基本信息 2 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的, 以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人 (2) 冒名顶替进行民事活动的 : 以行为人为当事人 民诉法解释 第 62 条 1 法人或者其他组织应登记而未登记, 行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的 ; 2 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的, 但相对人有理由相信行为人有代理权的除外 ; 3 法人或者其他组织依法终止后, 行为人仍以其名义进行民事活动的 2. 行为人对他人的行为负责 (1) 老板当被告 : 1 法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的, 该法人或者其他组织为当事人 民诉法解释 第 56 条 2 提供劳务一方因劳务造成他人损害, 受害人提起诉讼的, 以接受劳务一方为被告 民诉法解释 第 57 条 3 在劳务派遣期间, 被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的, 以接受劳务派遣的用工单位为当事人 当事人主张劳务派遣单位承担责任的, 该劳务派遣单位为共同被告 民诉法解释 第 58 条 (2) 企业合并分立, 合并分立后的企业是当事人 : 民诉法解释 第 63 条 1 企业法人合并的, 因合并前的民事活动发生的纠纷, 以合并后的企业为当事人 ; 2 企业法人分立的, 因分立前的民事活动发生的纠纷, 以分立后的企业为共同诉讼人 对比 : 在第二审程序中, 作为当事人的法人或者其他组织分立的, 人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人 ; 合并的, 将合并后的法人或者其他组织列为当事人 民诉法解释 第 336 条 (3) 企业法人解散的 : 民诉法解释 第 64 条 1 依法清算并注销前, 以该企业法人为当事人 ; 2 未依法清算即被注销的, 以该企业法人的股东 发起人或者出资人为当事人 3. 因保证合同纠纷提起的诉讼 : 民诉法解释 第 66 条 (1) 债权人向保证人和被保证人一并主张权利的, 人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告 (2) 债权人仅起诉被保证人的, 可以只列被保证人为被告

6 笔记区 6 电话 : 网址 : (3) 保证合同约定为一般保证, 债权人仅起诉保证人的, 人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼 ; 4. 村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的, 村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人 民诉法解释 第 68 条 ( 四 ) 第三人 1. 第三人的特点 (1) 第三人 ( 有独三和无独三 ) 参加诉讼的时间 : 被告应诉时起, 到法庭辩论终结止 (2) 第三人不能提出管辖权异议 2. 有独立请求权第三人 (1) 有独立请求权第三人 ( 有独三 ) 参加诉讼的依据 : 对本诉的诉讼标的有独立请求权 民诉 第 56 条 1 有独三既对抗本诉的原告, 又对抗本诉的被告, 即有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议 2 常考 : 有独三基于物权或者继承权, 对原被告争议的标的物提出独立请求 (2) 有独三参加诉讼的方式 : 提起诉讼 民诉 第 56 条 民诉法解释 第 81 条 (3) 有独三的案件中有两个诉 : 本诉与第三人之诉 (4) 有独三的诉讼地位 : 有独三相当于原告

7 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 7 笔记区 3. 无独立请求权第三人 (1) 无独立请求权第三人 ( 无独三 ) 参加诉讼的依据 : 对本诉的诉讼标的没有独立请求权, 但案件处理结果同他有法律上的利害关系 (2) 无独三的判断 : 两个法律关系 ; 原告与被告之外的人 (3) 无独三参加诉讼的方式 : 自己申请参加 ; 由法院通知他参加 民诉法解释 第 81 条其中 : 法院通知参加 1 可以是基于法院职权通知无独立请求权第三人参加,2 也可以是应当事人的申请而通知无独立请求权第三人参加 (4) 判决承担民事责任的无独三有权提出上诉 1 不是完全独立的当事人, 因此不享有与当事人相等的诉讼权利 : 无权提出管辖异议, 无权放弃 变更诉讼请求或者申请撤诉 2 被判决承担民事责任的, 有权提起上诉 民诉法解释 第 82 条 ( 五 ) 第三人撤销之诉 1. 第三人撤销之诉起诉条件 : 民诉 第 56 条 民诉法解释 第 292 条 (1) 原告 : 当事人 : 民诉法解释 第 298 条 1 应当将该第三人列为原告, 2 生效判决 裁定 调解书的当事人列为被告, 3 生效判决 裁定 调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人 (2) 理由 : 1 因不能归责于本人的事由未参加诉讼 民诉法解释 第 295 条 2 发生法律效力的判决 裁定 调解书的部分或者全部内容错误 ; 3 并且损害其民事权益 (3) 证据材料 (4) 对象 : 对已经发生法律效力的判决 裁定 调解书提起撤销之诉 (5) 时间 : 应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内, (6) 管辖 : 向作出生效判决 裁定 调解书的人民法院提出 2. 不能提起第三人撤销之诉的情形 : 民诉法解释 第 297 条 (1) 适用特别程序 督促程序 公示催告程序 破产程序等非讼程序处理的案件 ; (2) 婚姻无效 撤销或者解除婚姻关系等判决 裁定 调解书中涉及身份关系的内容 ; (3) 民事诉讼法第 54 条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判 ; (4) 民事诉讼法第 55 条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判 3. 法院中止执行的条件 民诉法解释 第 299 条

8 笔记区 8 电话 : 网址 : 受理第三人撤销之诉案件后, 原告提供相应担保, 请求中止执行的, 人民法院可以准许 4. 对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决 裁定 调解书内容的请求, 人民法院经审理, 按下列情形分别处理 : (1) 请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的, 改变原判决 裁定 调解书内容的错误部分 ; (2) 请求成立, 但确认其全部或部分民事权利的主张不成立, 或者未提出确认其民事权利请求的, 撤销原判决 裁定 调解书内容的错误部分 ; (3) 请求不成立的, 驳回诉讼请求 5. 原判决 裁定 调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效 ( 六 ) 共同诉讼 1. 普通共同诉讼 (1) 当事人一方或双方为 2 人以上 (2) 诉讼标的为同一种类 (1) 诉讼标的为 2 个以上 ;(2)2 个以上诉讼标的同类 (3) 同一法院管辖, 并且适用同一诉讼程序 (4) 法院认为可以合并审理 (5) 当事人 ( 通常是指起诉方当事人 ) 同意合并审理 2. 必要共同诉讼 (1) 当事人一方或者双方为 2 人以上 (2) 当事人之间的诉讼标的是共同的 : (3) 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的 : 法院应当通知其参加 民诉法解释 第 73 条 (4) 对必须共同原告的特殊规定 民诉法解释 第 74 条 1 应当追加的原告, 已明确表示放弃实体权利的, 可不予追加 ; 2 既不愿意参加诉讼, 又不放弃实体权利的, 仍应追加为共同原告, 其不参加诉讼, 不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决 追加 1. 无民事行为能力人 限制民事行为能力人造成他人损害的 : 无民事行为能力人 限制民事行为能力人和其监护人为共同被告 民诉法解释 第 67 条 2. 继承遗产类案件 民诉法解释 第 70 条 (1) 部分继承人起诉的, 人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼 ; (2) 被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的, 人民法院仍应将其列为共同原告 (3) 应当追加的原告, 已明确表示放弃实体权利的, 可不予追加为共同原告 民诉法解释 第 74 条 3. 共有财产类案件 (1) 共有人可以作为共同原告 : 共有财产权受到他人侵害, 部分共有权人起诉的, 其他共有权人为共同诉讼人 民诉法解释 第 72 条 (2) 共有人可以作为共同被告 4. 赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告 5. 因保证合同 ( 包括一般与连带 ) 纠纷提起的诉讼, 债权人向保证人和被保证人一并主张权利的, 人民法院应当将保证人和被保证人列为必要共同被告

9 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 9 笔记区 ( 七 ) 诉讼代表人 1. 代表人诉讼的特点 (1) 当事人一方人数众多的共同诉讼 : 一般指 10 人以上 民诉法解释 第 75 条 (2) 代表人为二至五人, 每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人 民诉法解释 第 78 条 2. 人数确定的代表人诉讼 (1) 起诉时当事人人数已经确定 (2) 多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的 (3) 人数确定的诉讼代表人的产生 民诉法解释 第 76 条 1 推选方式 : 全体当事人推选共同的代表人, 也可以由部分当事人推选自己的代表人 ; 2 推选不出代表人的人 : 必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼 ; 在普通的共同诉讼中可以另行起诉 3. 人数不确定的代表人诉讼 (1) 起诉时当事人人数尚未确定 (2) 多数当事人之间的诉讼标的同一种类 (3) 人数不确定的诉讼代表人的产生 民诉法解释 第 77 条 1 由当事人推选代表人 2 可以由人民法院提出人选与当事人协商 ; 3 可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人 4. 诉讼代表人的权限 (1) 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力 ; (2) 但代表人变更 放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求, 进行和解, 必须经被代表的当事人同意 ( 八 ) 当事人变更 1. 因当事人死亡 : (1) 在诉讼中, 一方当事人死亡, 需要等待继承人表明是否参加诉讼的, 裁定中止诉讼 (2) 人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼, (3) 被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效 民诉法解释 第 55 条 2. 因在诉讼中, 争议的民事权利义务转移 民诉法解释 第 249 条 (1) 原则上, 当事人恒定 : 民诉法解释 第 249 条 1 不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位 2 人民法院作出的发生法律效力的判决 裁定对受让人具有拘束力 (2) 例外时, 当事人变更 : 民诉法解释 第 249 条 1 受让人申请替代当事人承担诉讼的, 人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许 ; 不予准许的, 可以追加其为无独立请求权的第三人 2 受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的, 人民法院可予准许 (3) 变更当事人的效果 民诉法解释 第 250 条 1 人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的, 裁定变更当事人 2 变更当事人后, 诉讼程序以受让人为当事人继续进行, 原当事人应当退出诉讼 原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力 ( 九 ) 诉讼代理人 1. 法定诉讼代理人的确定 : 无民事行为能力人 限制民事行为能力人的监护人是他的法定代

10 笔记区 10 电话 : 网址 : 理人 民诉法解释 第 83 条 2. 委托诉讼代理人的确定 (1) 下列人员可以被委托为诉讼代理人 : 民诉 第 58 条 1 律师 基层法律服务工作者 ; 2 当事人的近亲属或者工作人员 ; 3 当事人所在社区 单位以及有关社会团体推荐的公民 (2) 以下人员不能作为委托代理人 民诉法解释 第 84 条 1 无民事行为能力人 2 限制民事行为能力人 3 其他依法不能作为诉讼代理人的 3. 授权方式 (1) 通常要提交授权委托书, 但简易程序中可以当场口头委托 诉讼代理人除根据民事诉讼法第 59 条规定提交授权委托书外, 还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料 : 民诉法解释 第 88 条 1 律师应当提交律师执业证 律师事务所证明材料 ; 2 当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料 ; (2) 特别授权 : 诉讼代理人代为承认 放弃 变更诉讼请求, 进行和解, 参加调解, 提起反诉或者上诉, 必须有委托人的特别授权 民诉法解释 第 条 (3) 一般授权 : 授权委托书仅写 全权代理 而无具体授权的, 不是特别授权 4. 离婚案件的特殊问题 民诉法解释 第 147 条 (1) 在离婚诉讼中, 即使有委托诉讼代理人, 本人仍然需要出庭诉讼 (2) 离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的, 应当出具书面意见 (3) 本人不能表达意志的, 不用出庭参加调解的, 也不用出具书面意见 但他的法定代理人应当到庭 民诉法解释 第 148 条 专题五 主管与管辖 ( 一 ) 主管民事诉讼与民商事仲裁 ( 具有民间性 ) 的关系 : 民诉法解释 第 215 条 1. 有仲裁协议不得向人民法院起诉的 : 当事人在书面合同中订有仲裁条款, 或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议, 一方向人民法院起诉的, 人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁, 其坚持起诉的, 裁定不予受理 ; 2. 仲裁条款或者仲裁协议不成立 无效 失效 内容不明确无法执行的 : 法院有权依法受理 3. 在人民法院首次开庭前, 被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的, 人民法院应当进行审查 仲裁协议有效的, 人民法院应当裁定驳回起诉 : 民诉法解释 第 216 条 ( 二 ) 中级法院的管辖 1. 重大的涉外案件 (1) 重大涉外案件, 包括 1 争议标的额大的案件 ;2 案情复杂的案件 ;3 一方当事人人数众多等具有重大影响的案件 民诉法解释 第 1 条 (2) 以下任何一个因素涉外 :1 当事人 ;2 经常居所地 ;3 诉讼标的物 ;4 法律事实 ; 即属于涉外 民诉法解释 第 522 条 2. 本辖区内有重大影响的案件 : 诉讼标的额大或诉讼单位为省 自治区 直辖市以上

11 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 11 笔记区 3. 最高人民法院确定由中级法院管辖的案件 (1) 海事 海商案件 : 海事法院管辖 民诉法解释 第 2 条 (2) 专利纠纷案件 : 民诉法解释 第 2 条 1 北京 上海和广东 : 由知识产权法院管辖 最高人民法院关于北京 上海 广州知识产权法院案件管辖的规定 第 1 2 条 2 其他地方 : 最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖 ( 三 ) 其他级别法院的管辖 1. 基层法院管辖 : 第一审民事案件原则上由基层法院管辖 2. 最高人民法院管辖 (1) 在全国有重大影响的案件 ; (2) 认为应当由本院审理的案件 3. 高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件 ( 四 ) 一般的地域管辖地域管辖的解题顺序 1 专属管辖优先 ;2 有约定按约定 ( 指协议管辖或者应诉管辖 );3 没有约定按法定 ( 指特殊地域管辖与一般地域管辖 );4 特殊优先于一般 1. 被告所在地法院管辖 (1) 原告 被告均被注销户籍的, 由被告居住地人民法院管辖 民诉法解释 第 6 条 (2) 双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的 : 民诉法解释 第 8 条 1 被告被监禁或者被采取强制性教育措施不到一年的, 由被告原住所地人民法院管辖 2 被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的, 由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖 (3) 夫妻双方离开住所地超过一年, 一方起诉离婚的案件 : 民诉法解释 第 12 条 1 被告有经常居住地的 : 由被告经常居住地人民法院管辖 ; 2 被告没有经常居住地的 : 由原告起诉时被告居住地人民法院管辖 2. 原告所在地法院管辖 (1) 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼 (2) 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼 (3) 对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼 (4) 对被监禁的人提起的诉讼 (5) 被告被注销户籍的 民诉法解释 第 6 条 3. 双方都能管辖 : (1) 追索赡养费 抚育费 扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的 : 可以由原告住所地人民法院管辖 ( 注 : 被告住所地也能管辖 ) 民诉法解释 第 9 条 (2) 夫妻一方 ( 即被告方 ) 离开住所地超过一年, 另一方 ( 即原告方 ) 起诉离婚的案件 : 可以由原告住所地人民法院管辖 ( 注 : 被告住所地也能管辖 ) 民诉法解释 第 12 条 ( 五 ) 专属管辖 1. 国内案件专属管辖 (1) 因不动产纠纷提起的诉讼, 由不动产所在地人民法院管辖

12 笔记区 12 电话 : 网址 : 说明两点 1. 不动产纠纷 民诉法解释 第 28 条 (1) 是指因不动产的权利确认 分割 相邻关系等引起的物权纠纷 (2) 农村土地承包经营合同纠纷 房屋租赁合同纠纷 建设工程施工合同纠纷 政策性房屋买卖合同纠纷, 按照不动产纠纷确定管辖 2. 不动产所在地 民诉法解释 第 28 条 (1) 不动产已登记的, 以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地 ; (2) 不动产未登记的, 以不动产实际所在地为不动产所在地 (2) 因继承遗产纠纷提起的诉讼, 由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖 2. 涉外案件专属管辖因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼, 由中华人民共和国人民法院管辖 这是对外国法院管辖的排斥 ( 六 ) 协议管辖 民诉 第 34 条 1. 适用案件 : 财产类 (1) 国内与涉外 (2) 合同或者其他财产权益纠纷 (3) 当事人因同居或者在解除婚姻 收养关系后发生财产争议, 约定管辖的, 可以适用 民诉法解释 第 34 条 2. 只能以书面合同形式 民诉法解释 第 29 条 ) 3. 与争议有实际联系的地点的人民法院 民诉 第 34 条 民诉法解释 第 531 条可以书面协议选择被告住所地 合同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地 侵权行为地等 4. 选择必须确定 (1) 根据管辖协议, 起诉时能够确定管辖法院的, 从其约定 ; 不能确定的, 依照民事诉讼法的相关规定确定管辖 民诉法解释 第 30 条 (2) 既协议管辖, 又协议仲裁, 仲裁无效, 但管辖会有效 5. 可以选多个法院 : 管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖, 原告可以向其中一个人民法院起诉 民诉法解释 第 30 条 6. 不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定 7. 按格式条款处理, 未提请消费者注意无效 : 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议, 未采取合理方式提请消费者注意, 消费者主张管辖协议无效的, 人民法院应予支持 民诉法解释 第 31 条 8. 管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖, 协议签订后当事人住所地变更的 : 民诉法解释 第 32 条 (1) 约定优先 (2) 由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖 9. 对合同受让人有效 : (1) 合同转让的, 合同的管辖协议对合同受让人有效, (2) 但转让时受让人不知道有管辖协议, 或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外 民诉法解释 第 33 条

13 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 13 笔记区 ( 七 ) 应诉管辖 民诉 第 127 条 1. 案件 : 无论什么案件均适用 (1) 国内与涉外 (2) 各类案件, 包括财产与人身 2. 条件 : (1) 对于原告提起的诉讼, 本院原本没有管辖权 (2) 被告未提出管辖异议, 并应诉答辩 当事人在提交答辩状期间提出管辖异议, 又针对起诉状的内容进行答辩的, 人民法院应当, 对管辖异议进行审查 民诉法解释 第 223 条 3. 例外 : 违反级别管辖和专属管辖规定的除外 ( 八 ) 合同纠纷的管辖 1. 合同纠纷通常的管辖法院被告住所地或者是合同履行地法院 2. 有约定的合同履行地时 : 合同约定履行地点的, 以约定的履行地点为合同履行地 民诉法解释 第 18 条 3. 合同对履行地点没有约定或者约定不明确 : (1) 财产租赁合同 融资租赁合同 : 民诉法解释 第 19 条 1 以租赁物使用地为合同履行地 2 合同对履行地有约定的, 从其约定 (2) 以信息网络方式订立的买卖合同 : 民诉法解释 第 20 条 1 通过信息网络交付标的的, 以买受人住所地为合同履行地 ; 2 通过其他方式交付标的的, 收货地为合同履行地 3 合同对履行地有约定的, 从其约定 (3) 根据标的物确定 : 1 争议标的为给付货币的, 接收货币一方所在地为合同履行地 ;2 交付不动产的, 不动产所在地为合同履行地 ;3 其他标的, 履行义务一方所在地为合同履行地 4 即时结清的合同, 交易行为地为合同履行地 4. 保险合同管辖 ( 注 : 被告住所地也有管辖权 ) 民诉法解释 第 21 条 (1) 因财产保险合同纠纷提起的诉讼, 如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物, 可以由运输工具登记注册地 运输目的地 保险事故发生地人民法院管辖 (2) 因人身保险合同纠纷提起的诉讼, 可以由被保险人住所地人民法院管辖 ( 九 ) 侵权纠纷的管辖 1. 侵权纠纷通常的管辖法院 (1) 通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖 (2) 侵权行为地, 包括侵权行为实施地 侵权结果发生地 民诉法解释 第 24 条 (3) 信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地, 侵权结果发生地包括被侵权人住所地 民诉法解释 第 25 条 2. 因产品 服务质量不合格造成他人财产 人身损害提起的诉讼, 产品制造地 产品销售地 服务提供地 侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权 民诉法解释 第 26 条 ( 十 ) 公司诉讼的管辖

14 笔记区 14 电话 : 网址 : 公司诉讼管辖 民诉 第 26 条 (1) 案件 :1 公司设立 确认股东资格 分配利润 解散等纠纷 2 因股东名册记载 请求变更公司登记 股东知情权 公司决议 公司合并 公司分立 公司减资 公司增资等纠纷提起的诉讼 民诉法解释 第 22 条 (2) 法院 : 公司住所地人民法院管辖 ( 十一 ) 移送管辖 1. 移送管辖的适用条件 (1) 本院已经受理了案件 ; (2) 本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案 ; (3) 受移送法院对该案有管辖权 2. 不能适用移送管辖的情形 (1) 受移送法院不能再行移送 (2) 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼, 先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院 民诉法解释 第 36 条 ( 十二 ) 指定管辖 1. 指定管辖的适用情形 : (1) 受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权 (2) 有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的 (3) 人民法院之间因管辖权发生争议, 协商解决不了 民诉法解释 第 40 条 ( 十三 ) 管辖权转移 民诉 第 38 条 1. 由下级法院向上级法院转移 : 可以报请上级人民法院审理 2. 由上级法院向下级法院转移 (1) 条件 :1 确有必要,2 报请其上级人民法院批准,3 时间 : 在开庭前交下级人民法院审理 民诉法解释 第 42 条 (2) 情形 : 民诉法解释 第 42 条 1 破产程序中有关债务人的诉讼案件 ; 2 当事人人数众多且不方便诉讼的案件 ; 3 最高人民法院确定的其他类型案件 : 环境民事公益诉讼案件 最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释 第 6 条 (3) 文书 : 裁定将案件交下级人民法院审理 3. 管辖权转移与移送管辖的区别 (1) 管辖权转移 : 同时转移管辖权和案件 ;(2) 移送管辖 : 移送的是案件, 管辖权没有转移 ( 十四 ) 管辖权异议 1. 提出异议主体 : 本案当事人 (1) 通常为被告 (2) 第三人 ( 包括有独三和无独三 ) 不能提出异议 2. 地域管辖与级别管辖均可以提异议 最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定 第 1 条 3. 提出异议的时间及其处理 (1) 异议提出的时间 : 应当在提交答辩状期间提出 民诉 第 127 条

15 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 15 笔记区 (2) 逾期后果 : 未提出管辖异议, 并应诉答辩的, 视为受诉人民法院有管辖权 (3) 对异议的处理 : 异议成立的, 裁定将案件移送有管辖权的人民法院 ; 异议不成立的, 裁 定驳回异议 专题六 证据 ( 一 ) 证明对象 1. 当事人无须举证证明的事实 : 民诉法解释 第 93 条 无须举证证明的事实 能否反驳或推翻 (1) 自然规律以及定理 定律 ; 不能反驳或推翻 (2) 众所周知的事实 ; (3) 根据法律规定推定的事实 ; 可以反驳 (4) 根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实 ; (5) 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实 ; (6) 已为仲裁机构生效裁决所确认的事实 ; 可以推翻 (7) 已为有效公证文书所证明的事实 2. 自认制度 (1) 自认的概念 : 民诉法解释 第 92 条 1 一方当事人在法庭审理中, 或者在起诉状 答辩状 代理词等书面材料中,2 对于己不利的事实明确表示承认的, 另一方当事人无需举证证明 (2) 自认的方式 : 1 明确承认 : 2 默示承认 : 对一方当事人陈述的事实, 另一方当事人既未表示承认也未否认, 经审判人员充分说明并询问后, 其仍不明确表示肯定或者否定的, 视为对该项事实的承认 3 代理人承认 : 当事人委托代理人参加诉讼的, 代理人的承认视为当事人的承认 但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外 ; 当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的, 视为当事人的承认 (3) 自认的效果 : 当事人免于举证 (4) 自认的撤回 : 1 撤回时间 : 当事人在法庭辩论终结前撤回 2 撤回经对方当事人同意, 或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符 注意 : 自认的事实允许用相反的证据加以推翻 (5) 不能够自认及不构成自认的事实 1 自认的事实与查明的事实不符的, 人民法院不予确认 民诉法解释 第 92 条 2 对于涉及身份关系 国家利益 社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实, 不适用前款自认的规定 民诉法解释 第 92 条 3 在诉讼中, 当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实, 不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据, 但法律另有规定或者当事人均同意的除外 民诉法解释 第 107 条 ( 二 ) 证明责任的分配 1. 通常的分配规则 民诉法解释 第 91 条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担, 但法律另有规定的除外 :

16 笔记区 16 电话 : 网址 : (1) 主张法律关系存在的当事人, 应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任 ; (2) 主张法律关系变更 消灭或者权利受到妨害的当事人, 应当对该法律关系变更 消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任 2. 侵权案件中证明责任的分配 (1) 通常的侵权案件 : 受害方证明侵权责任构成要件 ; 加害方证明免责事由 (2) 证据规定 第 4 条规定的侵权案件 :1 法条规定的事实由加害方证明 ;2 其余由受害方证明 3 无过错责任案件, 加害方的过错, 双方均不需要举证 证据规定 第 4 条 : 案件类型受害方加害方 通常的侵 受害方证明有侵权责任 ;1 侵权行为 ; 权案件双方的证明 只要不是以下案件, 都按照这种方式 2 损害结果 ;3 侵权行为和损害结果之间的因果关系 ;4 加害方主观上的 加害方证明有免责事由 责任 过错 ( 无过错责任案件, 不要求 ) (1) 专利纠纷 产品制造方法不同于专利方法 (2) 高度危险作业受害人有故意 民事证据规定 第 4 条的特殊规定 (3) 环境污染 (1) 有免责事由 (2) 无因果关系 (4) 搁置物 悬挂物 所有人或者管理人无过错 其余事实由受害方证明 (5) 动物致害 受害人有过错 (6) 产品责任 有免责事由 (7) 共同危险无因果关系 (8) 医疗侵权 无因果关系 无过错责任案件 :(2) 高度危险作业 ;(3) 环境污染 ;(5) 动物致害 ;(6) 产品责任 3. 合同案件中证明责任的分配 证据规定 第 5 条对代理权发生争议的, 由主张有代理权一方当事人承担举证责任 4. 善意取得案件中 : 真实权利人主张受让人不构成善意的, 应当承担举证证明责任 物权法解释 ( 一 ) 第 15 条 ( 三 ) 证据的分类 1. 证据的法定分类 民诉 第 63 条 (1) 当事人的陈述 ;(2) 书证 ;(3) 物证 ;(4) 视听资料 ;(5) 电子数据 ;(6) 证人证言 ; (7) 鉴定意见 ;(8) 勘验笔录 2. 当事人到庭签署保证书 民诉法解释 第 110 条 (1) 可以要求当事人本人到庭 : 人民法院认为有必要的, 可以要求当事人本人到庭, 就案件有关事实接受询问 (2) 当事人签署保证书 : 在询问当事人之前, 可以要求其签署保证书 (3) 保证书应当载明 : 据实陈述 如有虚假陈述愿意接受处罚 ( 即罚款 拘留 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 ) 等内容 (4) 当事人应当在保证书上签名或者捺印 (5) 负有举证证明责任的当事人拒绝到庭 拒绝接受询问或者拒绝签署保证书, 待证事实又欠缺其他证据证明的, 人民法院对其主张的事实不予认定 3. 书证

17 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 17 笔记区 (1) 文书提出命令 ( 即申请法院责令对方当事人提交书证 ) 1 条件 民诉法解释 第 112 条 a. 书证在对方当事人控制之下的 ;b. 在举证期限届满前 ;c. 承担举证证明责任的当事人可以书面申请人民法院责令对方当事人提交 2 申请理由成立的 : a. 人民法院应当责令对方当事人提交 ; b. 因提交书证所产生的费用, 由申请人负担 3 违反的结果 a. 对方当事人无正当理由拒不提交的, 人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实 b. 持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的, 毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的, 人民法院可以依照民事诉讼法第 111 条 ( 即予以罚款 拘留 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 ) 规定, 对其处以罚款 拘留 民诉法解释 第 113 条 (2) 公文书推定为真实 民诉法解释 第 114 条 1 国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织, 在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实, 2 但有相反证据足以推翻的除外 3 必要时, 人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明 4. 证人证言 (1) 证人资格 : 凡是知道案件情况的单位和个人, 都有义务出庭作证 1 未成年人可作证人 : 不能正确表达意思的人, 不能作证 民诉 第 72 条 2 证人优先 : 律师作证人时, 不能再作为诉讼代理人 (2) 证人出庭的方式 民诉法解释 第 117 条 1 当事人申请证人出庭作证的 : a. 应当在举证期限届满前提出 b. 人民法院准许证人出庭作证申请的, 应当通知申请人预缴证人出庭作证费用 民诉法解释 第 118 条 2 人民法院可以依职权通知证人出庭作证 a. 涉及可能损害国家利益 社会公共利益的 ; b. 涉及身份关系的 ; c. 涉及民事诉讼法第 55 条规定诉讼的 ( 即公益诉讼案件 ); d. 当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的 ; e. 涉及依职权追加当事人 中止诉讼 终结诉讼 回避等程序性事项的 3 未经人民法院通知, 证人不得出庭作证, 但双方当事人同意并经人民法院准许的除外 (3) 签署保证书 民诉法解释 第 119 条 1 人民法院在证人出庭作证前, 应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果, 并责令其签署保证书, 但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外 2 保证书应当载明 : 据实陈述 如有虚假陈述愿意接受处罚等内容 3 证人人应当在保证书上签名或者捺印 4 证人拒绝签署保证书的, 不得作证, 并自行承担相关费用 民诉法解释 第 120 条 5. 视听资料与电子数据

18 笔记区 18 电话 : 网址 : (1) 视听资料, 包括录音资料和影像资料 民诉法解释 第 116 条 (2) 电子数据, 是指通过电子邮件 电子数据交换 网上聊天记录 博客 微博客 手机短信 电子签名 域名等形成或者存储在电子介质中的信息 民诉法解释 第 116 条 (3) 电子数据优先 : 存储在电子介质中的录音资料和影像资料, 适用电子数据的规定 民诉法解释 第 116 条 (4) 私录证据原则上可以采纳 对以严重侵害他人合法权益 违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据, 不得作为认定案件事实的根据 民诉法解释 第 106 条 6. 鉴定意见 关联知识 : 鉴定程序 1. 鉴定的启动 民诉 第 76 条 (1) 当事人申请鉴定 民诉法解释 第 121 条 1 申请鉴定时间 : 在举证期限届满前提出 2 鉴定人的确定方式 : 法院组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人 当事人协商不成的, 由人民法院指定 (2) 法院委托鉴定 : 民诉法解释 第 121 条 1 依职权委托鉴定的条件 : 符合依职权调查收集证据条件 2 在询问当事人的意见后, 指定具备相应资格的鉴定人 2. 鉴定人的权利与义务 民诉 第 77 条 (1) 权利 : 1 了解进行鉴定所需要的案件材料 ; 2 必要时可以询问当事人 证人 (2) 义务 : 1 提出书面鉴定意见 2 在鉴定书上签名或者盖章 3 出庭义务 3. 鉴定人必须出庭 民诉 第 78 条 (1) 原因 : 1 当事人对鉴定意见有异议 2 人民法院认为鉴定人有必要出庭的 (2) 不出庭的后果 1 鉴定意见不得作为认定事实的根据 ; 2 支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用 4. 通知有专门知识的人出庭 民诉 第 79 条 民诉法解释 第 122 条 (1) 法院通知 : 依当事人申请 (2) 申请时间 : 在举证期限届满前 (3) 人数 : 一至二名具有专门知识的人 (4) 代表当事人对鉴定意见进行质证, 或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见 (5) 性质 : 具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见, 视为当事人的陈述 (6) 费用 : 由提出申请的当事人负担 (7) 询问与对质 : 民诉法解释 第 123 条, 1 人民法院和当事人, 可以对出庭的具有专门知识的人进行询问 2 当事人各自申请的具有专门知识的人, 可以就案件中的有关问题进行对质

19 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 19 笔记区 7. 勘验笔录 (1) 勘验的启动 : 可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验 民诉法解释 第 124 条 (2) 可以要求鉴定人参与勘验, 可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定 民诉法解释 第 124 条 ( 四 ) 证据的理论分类 1. 本证与反证 : 对证据所证明的事实, 提出方是否承担证明责任 2. 直接证据与间接证据 : 该证据是否能够单独证明案件主要事实 3. 始证据和传来证据 : 是否源于案件事实 ( 五 ) 法院调查收集证据 1. 法院依职权主动调查收集证据, 限于 : 民诉法解释 第 96 条 (1) 涉及可能损害国家利益 社会公共利益的 ; (2) 涉及身份关系的 ; (3) 涉及民事诉讼法第 55 条规定诉讼的 ( 即公益诉讼案件 ); (4) 当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的 ; (5) 涉及依职权追加当事人 中止诉讼 终结诉讼 回避等程序性事项的 2. 当事人申请人民法院调查收集 (1) 情形 : 民诉法解释 第 94 条 1 证据由国家有关部门保存, 当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的 ; 2 涉及国家秘密 商业秘密或者个人隐私的 ; 3 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据 (2) 在举证期限届满前申请 (3) 书面申请人民法院调查收集 ( 六 ) 证据的保全 1. 诉讼证据保全 (1) 适用条件 :1 证据可能灭失 ;2 以后难以取得 (2) 启动方式 :1 诉讼参加人 ( 即当事人 ) 申请 ;2 法院主动采取 (3) 当事人申请的时间 : 在举证期限届满前书面提出 民诉法解释 第 98 条 (4) 管辖 : 受案法院 2. 诉前证据保全 民诉 第 81 条 (1) 适用条件 :1 证据可能灭失 ;2 以后难以取得 (2) 启动方式 : 利害关系人申请 (3) 管辖 : 证据所在地 被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院 3. 诉前与诉中的担保要求 : (1) 诉前 : 申请人应当提供担保 ; (2) 诉中 : 可以责令申请人提供担保 但证据保全可能对他人造成损失的, 人民法院应当责令申请人提供相应的担保 民诉法解释 第 98 条 4. 法律效果 : 对该证据能证明的相关事实, 可以免除提供证据的责任 ( 七 ) 举证期限 民诉 第 65 条

20 笔记区 20 电话 : 网址 : 1. 确定时间方式 民诉法解释 第 99 条 (1) 人民法院应当在答辩期届满后的审理前的准备阶段确定当事人的举证期限 民诉法解释 第 224 条 (2) 举证期限可以由当事人协商, 并经人民法院准许 2. 多长时间 民诉法解释 第 99 条 (1) 人民法院确定举证期限, 第一审普通程序案件不得少于 15 日 ; (2) 当事人提供新的证据的第二审案件不得少于 10 日 3. 再次确定 民诉法解释 第 99 条举证期限届满后, 当事人对已经提供的证据, 申请提供反驳证据或者对证据来源 形式等方面的瑕疵进行补正的, 人民法院可以酌情再次确定举证期限, 该期限不受前款规定的限制 4. 延长举证期限 民诉法解释 第 100 条 (1) 当事人申请 (2) 应当在举证期限届满前 (3) 向人民法院提出书面申请 (4) 法院的处理 : 申请理由成立的, 人民法院应当准许, 适当延长举证期限, 并通知其他当事人 申请理由不成立的, 人民法院不予准许, 并通知申请人 (5) 延长的举证期限适用于其他当事人 5. 当事人逾期提供证据的 民诉法解释 第 条 (1) 人民法院应当责令其说明理由, 必要时可以要求其提供相应的证据 (2) 当事人因客观原因逾期提供证据, 或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的, 视为未逾期 (3) 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据 : 1 人民法院不予采纳 2 但该证据与案件基本事实有关的, 人民法院应当采纳, 予以训诫 罚款 (4) 当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据, 人民法院应当采纳, 并对当事人予以训诫

21 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 21 笔记区 ( 八 ) 证明标准 民诉法解释 第 条 1. 高度可能性规则 : 对负有举证证明责任的当事人提供的证据, 人民法院经审查并结合相关事实, 确信待证事实的存在具有高度可能性的, 应当认定该事实存在 2. 当事人对欺诈 胁迫 恶意串通事实的证明, 以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明, 人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的, 应当认定该事实存在 专题七 诉讼保障制度 ( 一 ) 诉前保全 1. 适用条件 (1) 诉讼或者申请仲裁前 (2) 不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的 (3) 利害关系人申请 (4) 申请人应当提供担保, 不提供担保的, 裁定驳回申请 2. 诉前财产保全类案件的管辖 (1) 被保全财产所在地 被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院 (2) 申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的, 给被申请人造成损失引起诉讼的, 由采取该保全措施的人民法院管辖 1 采取保全措施后 30 日内依法提起诉讼或者申请仲裁 ; 2 否则, 人民法院应当解除保全 3. 对申请的裁定期限 : 必须在 48 小时内作出裁定 ( 二 ) 诉讼中保全 1. 适用条件 (1) 时间 : 诉讼中 (2) 判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件 (3) 启动 :1 当事人申请 ;2 法院依职权 (4) 可以责令申请人提供担保, 申请人不提供担保的, 裁定驳回申请 2. 管辖 (1) 向受案人民法院提出 (2) 上诉案件 : 在二审法院接到报送的案件前, 由一审人民法院采取 3. 对申请的裁定期限 (1) 情况紧急的, 必须在四十八小时内作出裁定 (2) 通常, 没有规定 ( 三 ) 诉讼后保全 民诉法解释 第 163 条 (1) 时间 : 法律文书生效后, 进入执行程序前 : (2) 条件 :1 债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,2 不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的, (3) 只能依申请 : 债权人可以申请采取保全措施 (4) 管辖法院 : 向执行法院申请采取保全措施 (5) 解除 : 债权人在法律文书指定的履行期间届满后 5 日内不申请执行的, 人民法院应当解

22 笔记区 22 电话 : 网址 : 除保全 ( 四 ) 财产保全的范围 担保及解除 1. 财产保全的范围 (1) 限于请求的范围, 或者与本案有关的财物 民诉 第 102 条 (2) 人民法院对抵押物 质押物 留置物可以采取财产保全措施, 但不影响抵押权人 质权人 留置权人的优先受偿权 民诉法解释 第 157 条 1 查封 扣押 冻结担保物权人占有的担保财产, 一般由担保物权人保管 ; 2 由人民法院保管的, 质权 留置权不因采取保全措施而消灭 民诉法解释 第 154 条 2. 变更保全财产 : 民诉法解释 第 167 条 (1) 条件 : 财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的 ; (2) 人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产 3. 解除保全措施 (1) 解除主体 : 民诉法解释 第 165 条 1 由作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除 ;2 在保全期限内, 任何单位不得解除保全措施 (2) 裁定解除保全的情形 : 民诉法解释 第 166 条 1 保全错误的 ; 2 申请人撤回保全申请的 ; 3 申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的 ; 4 人民法院认为应当解除保全的其他情形 ( 诉前保全未起诉 ) ( 五 ) 先予执行 1. 适用案件范围 民诉法解释 第 170 条 (1) 追索赡养费 扶养费 抚育费 抚恤金 医疗费用的 ; (2) 追索劳动报酬的 ; (3) 需要立即停止侵害 排除妨碍的 ; (4) 需要立即制止某项行为的 ; (5) 追索恢复生产 经营急需的保险理赔费的 ; (6) 需要立即返还社会保险金 社会救助资金的 ; (7) 不立即返还款项, 将严重影响权利人生活和生产经营的 2. 适用条件 (1) 当事人之间权利义务关系明确 (2) 不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的 (3) 被申请人有履行能力 (4) 先予执行必须依当事人的申请适用, 人民法院不得依职权适用 (5) 在受理案件后终审判决作出前采取 民诉法解释 第 169 条 3. 担保 : 不是必需的 ( 六 ) 对保全裁定与先予执行裁定的救济 1. 因保全受到损失提起的诉讼 民诉法解释 第 27 条 (1) 当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁, 给被申请人 利害关系人造成损失引起的诉讼, 由采取保全措施的人民法院管辖 (2) 当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁, 被申请人 利害关系人因保全

23 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 23 笔记区 受到损失提起的诉讼, 由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖 2. 复议程序 民诉法解释 第 条 (1) 复议对象 : 保全或者先予执行裁定 (2) 申请主体 : 当事人或者利害关系人 (3) 申请时间 : 自收到裁定书之日起 5 日内 (4) 申请法院 : 作出裁定的人民法院 (5) 法院处理 : 法院应当在收到复议申请后 10 日内审查 裁定正确的, 驳回当事人的申请 ; 裁定不当的, 变更或者撤销原裁定 3. 再审 : 受诉法院院长或者上级法院按照审判监督程序立即纠正 ( 七 ) 对妨害民事诉讼的强制措施 1. 违反法庭规则的行为 民诉法解释 第 176 条 (1) 情形 : 1 未经准许进行录音 录像 摄影的 ; 2 未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的 ; 3 其他扰乱法庭秩序, 妨害审判活动进行的 (2) 处理 : 1 人民法院对违反法庭规则的人, 可以予以训诫, 责令退出法庭或者予以罚款 拘留 民诉 第 110 条 2 可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音 录像 摄影 传播审判活动的器材, 并责令其删除有关内容 ; 拒不删除的, 人民法院可以采取必要手段强制删除 2. 拘传的适用条件 : (1) 原告和被告都可以适用 民诉法解释 第 174 条 1 被告, 是指负有赡养 抚育 扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告 2 对原告适用的条件 : 对必须到庭才能查清案件基本事实的原告 3 无民事行为能力的当事人的法定代理人, 经传票传唤无正当理由拒不到庭, 必要时, 人民法院可以拘传其到庭 民诉法解释 第 235 条 4 对必须接受调查询问的被执行人 被执行人的法定代表人 负责人或者实际控制人, 经依法传唤无正当理由拒不到场的, 人民法院可以拘传其到场 民诉法解释 第 484 条 (2) 经过两次传票传唤 (3) 无正当理由不到庭 (4) 拘传必须用拘传票, 并直接送达被拘传人 民诉法解释 第 175 条 3. 训诫 责令退出法庭 : 由合议庭或者独任审判员决定 训诫的内容 被责令退出法庭者的违法事实应当记入庭审笔录 民诉法解释 第 177 条 4. 拘留与罚款 (1) 拘传必须用拘传票, 并直接送达被拘传人 罚款 拘留应当用决定书 民诉法解释 第 175 条 (2) 拘传 罚款 拘留必须经院长批准 民诉 第 116 条 (3) 可以向上一级人民法院申请复议一次 复议期间不停止执行 民诉法解释 第 条 ( 八 ) 期间 1. 期间的计算 (1) 计算单位 : 以时 日 月 年计算 (2) 计算方法 :1 民事诉讼中以时起算的期间从次时起算 ; 以日 月 年计算的期间从次日

24 笔记区 24 电话 : 网址 : 起算 民诉法解释 第 125 条 2 期间届满的最后一日是节假日的, 以节假日后的第一日为期间届满的日期 ; 3 在途时间不包括在内, 诉讼文书在期满前交邮的, 不算过期 2. 期间的顺延 民诉 第 83 条 (1) 法定情形 : 因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的 ; (2) 需要当事人申请 ; (3) 申请时间 : 在障碍消除后的十日内 ; (4) 是否准许, 由人民法院决定

25 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 25 笔记区 ( 九 ) 送达 1. 直接送达与留置送达 (1) 条件 : 受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书 注意 : 按照 民诉 第 85 条, 受送达人是公民的, 本人不在交他的同住成年家属签收, 这是直接送达 (2) 留置送达 民诉 第 86 条 1 第一种方式 : 由送达人 见证人签名或者盖章, 把诉讼文书留在受送达人的住所 2 第二种方式 : 把诉讼文书留在受送达人的住所, 并采用拍照 录像等方式记录送达过程 (3) 调解书不适用留置送达 : 调解书应当直接送达当事人本人, 不适用留置送达 当事人本人因故不能签收的, 可由其指定的代收人签收 民诉法解释 第 133 条 (4) 人民法院直接送达诉讼文书的, 可以通知当事人到人民法院领取 当事人到达人民法院, 拒绝签署送达回证的, 视为送达 审判人员 书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名 民诉法解释 第 131 条 (5) 人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书 当事人拒绝签署送达回证的, 采用拍照 录像等方式记录送达过程即视为送达 审判人员 书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名 2. 委托送达 : 只能委托其他法院, 而不能委托其他机构 3. 转交送达 民诉 第 条 (1) 受送达人是军人的 : 通过其所在部队团以上单位的政治机关转交 (2) 受送达人被监禁的 : 通过其所在监所转交 (3) 受送达人被采取强制性教育措施的 : 通过其所在强制性教育机构转交 4. 公告送达 民诉法解释 第 138 条 (1) 情形 : 受送达人下落不明, 或者用其他方式无法送达的 (2) 期限 1 国内 : 自发出公告之日起, 经过 60 日, 即视为送达 2 涉外 : 自公告之日起满 3 个月, 即视为送达 民诉 第 267 条 (3) 不适用公告送达 : 适用简易程序的案件, 不适用公告送达 民诉法解释 第 140 条 (4) 公告方式 : 公告送达可以在 1 法院的公告栏和 2 受送达人住所地张贴公告, 也可以 3 在报纸 信息网络等媒体上刊登公告 (5) 发出公告日期 : 以最后张贴或者刊登的日期为准 5. 电子送达 民诉 第 87 条 (1) 方式 : 可以采用传真 电子邮件 移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介 民诉法解释 第 135 条 (2) 条件 :1 受送达人同意 2 受送达人同意采用电子方式送达的, 应当在送达地址确认书中予以确认 民诉法解释 第 136 条 (3) 判决书 裁定书 调解书, 不能电子送达 专题八 调解制度 ( 一 ) 适用范围 1. 调解原则 : 审判程序, 一般都适用调解 2. 不适用的情形 : 民诉法解释 第 143 条 (1) 执行程序不适用调解

26 笔记区 26 电话 : 网址 : (2) 适用特别程序 督促程序 公示催告程序的案件 ( 注意 : 破产程序中的劳动争议纠纷 债权债务纠纷可以调解 ) (3) 婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件 ( 二 ) 调解程序 1. 调解的原则 (1) 人民法院审理民事案件, 应当根据自愿 合法的原则进行调解 当事人一方或者双方坚持不愿调解的, 应当及时裁判 民诉法解释 第 145 条 (2) 调解不公开原则 民诉法解释 第 146 条 1 人民法院审理民事案件, 调解过程不公开, 但当事人同意公开的除外 2 调解协议内容不公开, 但为保护国家利益 社会公共利益 他人合法权益, 人民法院认为确有必要公开的除外 3 主持调解以及参与调解的人员, 对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密 商业秘密 个人隐私和其他不宜公开的信息, 应当保守秘密, 但为保护国家利益 社会公共利益 他人合法权益的除外 2. 调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的, 人民法院应当准许 (1) 当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效 (2) 案外人提供担保的, 人民法院制作调解书应当列明担保人, 并将调解书送交担保人 (3) 担保人不签收调解书的, 不影响调解书生效 (4) 调解书确定的担保条款条件成就时, 当事人申请执行的, 人民法院应当依法执行 ( 三 ) 调解结果 1. 是否制作调解书的情形 : (1) 通常来讲, 调解达成协议, 人民法院应当制作调解书 (2) 法定可以不制作调解书的情形 : 1 调解和好的离婚案件 ; 2 调解维持收养关系的案件 ; 3 能够即时履行的案件 ; 4 其他不需要制作调解书的案件 (3) 协议可以不制作调解书的情形 : 当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的, 经人民法院审查确认后, 应当记入笔录或者将调解协议附卷, 并由当事人 审判人员 书记员签名或者盖章后即具有法律效力 民诉法解释 第 151 条 1 当事人请求制作调解书的, 人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人 2 当事人拒收调解书的, 不影响调解协议的效力 2. 不得请求法院制作判决书 (1) 当事人自行和解或者调解达成协议后, 请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的, 人民法院不予准许 民诉法解释 第 148 条 (2) 例外 : 1 无民事行为能力人的离婚案件, 由其法定代理人进行诉讼 法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的, 可根据协议内容制作判决书 2 涉外民事诉讼中, 经调解双方达成协议, 应当制发调解书 当事人要求发给判决书的, 可以依协议的内容制作判决书送达当事人 民诉法解释 第 530 条 专题九 一审普通程序

27 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 27 笔记区 ( 一 ) 起诉阶段 1. 具体要求 : 法院依职权调查 (1) 原告是与本案有直接利害关系的公民 法人和其他组织 ; (2) 有明确的被告 注意 : 这里是明确的被告, 而非正确的被告 ; 民诉法解释 第 209 条 (3) 有具体的诉讼请求和事实 理由 ; (4) 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖 2. 处理方式 : 不立案受理 ; 立案受理 不予受理是案件尚未受理时的处理 ; 而驳回起诉是案件受理后的处理 3. 起诉状内容 民诉 第 121 条 (1) 双方当事人的基本情况 (2) 诉讼请求和所根据的事实与理由 ; (3) 证据和证据来源, 证人姓名和住所 4. 起诉的效果 : 诉讼时效中断 5. 登记立案 民诉法解释 第 208 条 (1) 法院接到当事人提交的民事起诉状时 : 1 符合规定, 应当登记立案 ; 2 对当场不能判定是否符合起诉条件的, 应当接收起诉材料, 并出具注明收到日期的书面凭证 3 需要补充必要相关材料的, 人民法院应当及时告知当事人 ( 即一次性书面告知 ) 在补齐相关材料后, 应当在 7 日内决定是否立案 4 不符合起诉条件的, 不予受理 (2) 立案后发现不符合起诉条件的 1 通常 : 裁定驳回起诉 2 立案后发现本院没有管辖权的, 应当将案件移送有管辖权的人民法院 民诉法解释 第 211 条 ( 二 ) 受理与不受理 1. 一事不再理问题 : 不得重复起诉 (1) 正在或者已经实体审理过的案件, 不得另行起诉 (2) 未经过实体审理的案件, 可以另行起诉 : 不属于重复起诉 1 裁定不予受理 驳回起诉的案件, 原告再次起诉, 符合起诉条件的, 人民法院应予受理 民诉法解释 第 212 条 2 原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后, 原告以同一诉讼请求再次起诉的 : 民诉法解释 第 214 条注意 : 原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件, 没有新情况 新理由,6 个月内又起诉的, 不予受理 (3) 允许重复起诉的案件, 可以再次起诉 : 1 判决不准离婚和调解和好的离婚案件, 判决 调解维持收养关系的案件, 原告有新情况 新理由, 或者 6 个月后原告又起诉的, 法院受理 2 赡养费 扶养费 抚育费案件, 裁判发生法律效力后, 因新情况 新理由, 一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的, 人民法院应作为新案受理 民诉法解释 第 218 条 3 裁判发生法律效力后, 发生新的事实, 当事人再次提起诉讼的, 人民法院应当依法受理 民诉法解释 第 248 条 2. 离婚的特殊规定 : 夫妻一方下落不明, 另一方诉至人民法院, 只要求离婚, 不申请宣告下

28 笔记区 28 电话 : 网址 : 落不明人失踪或者死亡的案件, 人民法院应当受理, 对下落不明人公告送达诉讼文书 民诉法解释 第 217 条 3. 诉讼时效规则 : 民诉法解释 第 219 条 (1) 当事人超过诉讼时效期间起诉的, 人民法院应予受理 (2) 受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩, 人民法院经审理认为抗辩事由成立的, 判决驳回原告的诉讼请求 注意 : 当事人未提出诉讼时效抗辩, 人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 第 3 条 4. 因不动产物权的归属, 以及作为不动产物权登记基础的买卖 赠与 抵押等产生争议, 当事人提起民事诉讼的, 应当依法受理 当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议, 且人民法院一并审理的除外 物权法解释 ( 一 ) 第 1 条 5. 受理的效果 : (1) 受诉人民法院依法取得对本案的审判权 (2) 法院对该案件的排他管辖权由此形成 (3) 案件的利害关系人取得了本案诉讼当事人的地位 ( 三 ) 撤诉 1. 撤诉的主体 (1) 撤诉的主体是原告 撤诉的原告是指 诉 中的原告 民诉法解释 第 236 条 (2) 原告的法定代理人不需要特别授权就能够撤诉, 但委托代理人撤诉必须要特别授权 民诉法解释 第 235 条 2. 申请撤诉的考点 (1) 撤诉的时间 : 案件受理后, 判决宣告前 (2) 是否准许, 由人民法院裁定 3. 视为撤诉的条件 (1) 未预交案件受理费 原告应当预交而未预交案件受理费, 人民法院应当通知其预交, 通知后仍不预交或者申请减 缓 免未获批准而仍不预交的, 裁定按撤诉处理 民诉法解释 第 213 条 (2) 经传票传唤无正当理由不到庭或未经法庭许可退庭 4. 不准许撤诉的情况 : (1) 当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件, 如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的, 人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理 民诉法解释 第 238 条 (2) 法庭辩论终结后原告申请撤诉, 被告不同意的, 人民法院可以不予准许 民诉法解释 第 238 条 5. 撤诉的效果 : (1) 其他的诉, 继续进行 1 本诉原告撤诉, 有独三之诉继续进行 民诉法解释 第 237 条 2 准许本诉原告撤诉的, 应当对反诉继续审理 民诉法解释 第 239 条 (2) 一审撤诉后 : 原告可以再次起诉 民诉法解释 第 214 条 (3) 二审或者再审中撤回起诉的 : 不得重复起诉 民诉法解释 第 条 ( 四 ) 缺席判决 1. 对原告的缺席判决 : (1) 被告提起反诉时, 原告经传票传唤, 无正当理由拒不到庭的, 或者未经法庭许可中途退庭的

29 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 29 笔记区 (2) 原告申请撤诉的, 人民法院裁定不准许撤诉的, 原告经传票传唤, 无正当理由拒不到庭的 2. 对被告的缺席判决 : (1) 被告经传票传唤, 无正当理由拒不到庭的, 或者未经法庭许可中途退庭的 (2) 无民事行为能力的当事人的法定代理人, 经传票传唤无正当理由拒不到庭, 属于被告方的, 缺席判决 必要时, 人民法院可以拘传其到庭 民诉法解释 第 235 条 3. 对无独三的缺席判决 : 无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤, 无正当理由拒不到庭, 或者未经法庭许可中途退庭的, 不影响案件的审理 民诉法解释 第 240 条 ( 五 ) 审理阻碍 1. 延期审理的情形 : (1) 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的 ; (2) 当事人临时提出回避申请的 ; (3) 需要通知新的证人到庭, 调取新的证据, 重新鉴定 勘验, 或者需要补充调查的 ; (4) 其他应当延期的情形 2. 诉讼中止的情形 : (1) 一方当事人死亡, 需要等待继承人表明是否参加诉讼的 ;(2) 一方当事人丧失诉讼行为能力, 尚未确定法定代理人的 ;(3) 作为一方当事人的法人或者其他组织终止, 尚未确定权利义务承受人的 ;(4) 一方当事人因不可抗拒的事由, 不能参加诉讼的 ;(5) 本案必须以另一案的审理结果为依据, 而另一案尚未审结的 ;(6) 其他应当中止诉讼的情形 3. 诉讼终结的情形 : (1) 原告死亡, 没有继承人, 或者继承人放弃诉讼权利的 ;(2) 被告死亡, 没有遗产, 也没有应当承担义务的人的 ;(3) 离婚案件一方当事人死亡的 ;(4) 追索赡养费 扶养费 抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的 4. 适用文书 (1) 延期审理 : 决定书 (2) 诉讼中止和诉讼终结 : 裁定书 ( 六 ) 裁判 1. 判决与裁定的效力 (1) 形式 : 1 判决 : 必须书面 2 裁定 : 通常书面, 允许口头 ( 但需要记入笔录 ) (2) 执行力 : 需要有给付内容 2. 判决的错误 : (1) 笔误 ( 即误写 误算 ) 用裁定补正 : 民诉法解释 第 245 条 (2) 判决的实质错误 : 原审人民法院发现判决有错误 民诉法解释 第 242 条 1 当事人在上诉期内提出上诉的, 原审人民法院可以提出原判决有错误的意见, 报送第二审人民法院, 由第二审人民法院按照第二审程序进行审理 ; 2 当事人不上诉的, 按照审判监督程序处理 专题十 简易程序 ( 一 ) 简易程序的适用范围

30 笔记区 30 电话 : 网址 : 1. 适用的法院和审级 (1) 基层人民法院及其派出法庭 (2) 第一审 2. 适用的案件范围 民诉 第 157 条 (1) 法定 : 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚 权利义务关系明确 争议不大的简单的民事案件 (2) 约定 : 当事人双方也可以约定适用简易程序 1 时间 : 应当在开庭前提出 已经按照普通程序审理的案件, 在开庭后不得转为简易程序审理 民诉法解释 第 条 2 方式 : 书面 口头提出的, 记入笔录, 由双方当事人签名或者捺印确认 民诉法解释 第 264 条 3. 不得适用简易程序的案件 : 当事人约定适用简易程序的, 人民法院不予准许 民诉法解释 第 条 (1) 起诉时被告下落不明的 ; (2) 发回重审的 ; (3) 当事人一方人数众多的 ; (4) 适用审判监督程序的 ; (5) 涉及国家利益 社会公共利益的 ; (6) 第三人起诉请求改变或者撤销生效判决 裁定 调解书的 ; (7) 其他不宜适用简易程序的案件 包括法律规定应当适用特别程序 督促程序 公示催告程序和企业法人破产还债程序的 ( 二 ) 简易程序的特点 1. 开庭方式灵活 民诉法解释 第 259 条 (1) 当事人双方可就开庭方式向人民法院提出申请, 由人民法院决定是否准许 (2) 经当事人双方同意, 可以采用视听传输技术等方式开庭 2. 传唤方式简便 民诉法解释 第 261 条 (1) 适用简易程序审理案件, 人民法院可以采取捎口信 电话 短信 传真 电子邮件等简便方式传唤双方当事人 通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书 (2) 以简便方式送达的开庭通知, 未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的, 人民法院不得缺席判决 3. 审判组织简便 : 由审判员独任审判, 书记员担任记录 民诉法解释 第 261 条 4. 答辩期间和举证期限灵活 民诉法解释 第 266 条 (1) 可以没有举证期限 答辩期间 : 当事人双方均表示不需要举证期限 答辩期间的, 人民法院可以立即开庭审理或者确定开庭日期 (2) 适用简易程序案件的举证期限 1 由人民法院确定,2 也可以由当事人协商一致并经人民法院准许 但不得超过 15 日 (3) 被告要求书面答辩的, 人民法院可在征得其同意的基础上, 合理确定答辩期间 民诉法解释 第 266 条 5. 审限很短 : 民诉法解释 第 258 条 (1) 适用简易程序审理的案件, 审理期限到期后, 双方当事人同意继续适用简易程序的, 由本院院长批准, 可以延长审理期限 (2) 延长后的审理期限累计不得超过六个月 ( 三 ) 简易程序与普通程序的转换 1. 简易程序转为普通程序

31 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 31 笔记区 (1) 原因 民诉法解释 第 258 条 1 法院依职权转为普通程序的原因 : 人民法院发现案情复杂, 需要转为普通程序审理的, 审理期限届满前作出裁定 2 当事人就案件适用简易程序在开庭前提出异议 民诉法解释 第 269 条 (2) 转为普通程序前, 双方当事人已确认的事实, 可以不再进行举证 质证 (3) 审限 : 案件转为普通程序审理的, 审理期限自人民法院立案之日计算 2. 普通程序转为简易程序 : (1) 只能由当事人约定, 法院不能依职权转 (2) 时间 : 应当在开庭前提出 民诉法解释 第 264 条 ( 四 ) 简易程序的裁判简化裁判文书 : 有下列情形之一的, 人民法院在制作判决书 裁定书 调解书时, 对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化 : 民诉法解释 第 270 条 (1) 当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的 ; (2) 一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的 ; (3) 涉及商业秘密 个人隐私的案件, 当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容, 人民法院认为理由正当的 ; (4) 当事人双方同意简化的 专题十一 小额诉讼程序 ( 一 ) 适用的条件 1. 适用的条件 : 同时具备三个条件 民诉 第 162 条 (1) 事实清楚 权利义务关系明确 争议不大的简单的民事案件 ; (2) 应当按照简易程序审理 ; (3) 标的额为各省 自治区 直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的 2. 适用的法院 (1) 基层人民法院和它派出的法庭, 人民法院审理小额诉讼案件, 实行一审终审 民诉 第 162 条 民诉法解释 第 271 条 (2) 海事法院可以审理海事 海商小额诉讼案件 民诉法解释 第 273 条 3. 适用小额诉讼程序审理 : 金钱给付的案件 民诉法解释 第 274 条 (1) 买卖合同 借款合同 租赁合同纠纷 ; (2) 身份关系清楚, 仅在给付的数额 时间 方式上存在争议的赡养费 抚育费 扶养费纠纷 ; (3) 责任明确, 仅在给付的数额 时间 方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷 ; (4) 供用水 电 气 热力合同纠纷 ; (5) 银行卡纠纷 ; (6) 劳动关系清楚, 仅在劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿金或者赔偿金给付数额 时间 方式上存在争议的劳动合同纠纷 ; (7) 劳务关系清楚, 仅在劳务报酬给付数额 时间 方式上存在争议的劳务合同纠纷 ; (8) 物业 电信等服务合同纠纷 ; (9) 其他金钱给付纠纷 4. 不适用小额诉讼程序审理的案件 : 民诉法解释 第 275 条 (1) 人身关系 财产确权纠纷 ;

32 笔记区 32 电话 : 网址 : (2) 涉外民事纠纷 ; (3) 知识产权纠纷 ; (4) 需要评估 鉴定或者对诉前评估 鉴定结果有异议的纠纷 ; (5) 其他不宜适用一审终审的纠纷 ( 二 ) 审理的特点 1. 实行一审终审 民诉法解释 第 271 条 (1) 当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的, 人民法院应当作出裁定 裁定一经作出即生效 民诉法解释 第 278 条 (2) 人民法院受理小额诉讼案件后, 发现起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件的, 裁定驳回起诉 裁定一经作出即生效 民诉法解释 第 279 条 2. 人民法院可立即开庭审理 : 当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的 民诉法解释 第 277 条 3. 举证期限一般不超过七日 : 小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定, 也可以由当事人协商一致并经人民法院准许, 但一般不超过七日 民诉法解释 第 277 条 4. 答辩期间最长不得超过 15 日 : 被告要求书面答辩的, 人民法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间, 但最长不得超过 15 日 民诉法解释 第 277 条 (1) 普通程序 : 被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状 民诉法 第 125 条 (2) 简易程序 : 被告要求书面答辩的, 人民法院可在征得其同意的基础上, 合理确定答辩期间 民诉法解释 第 266 条 5. 小额诉讼案件的裁判文书可以简化, 主要记载当事人基本信息 诉讼请求 裁判主文等内容 民诉法解释 第 282 条 ( 三 ) 小额程序转为简易或普通程序 1. 原因 : 民诉法解释 第 280 条 (1) 通常 : 因当事人申请增加或者变更诉讼请求 提出反诉 追加当事人等, 致使案件不符合小额诉讼案件条件的 (2) 当事人对按照小额诉讼案件审理的异议 民诉法解释 第 281 条 1 异议提出时间 : 应当在开庭前提出 2 处理 : 人民法院经审查, 异议成立的, 适用简易程序的其他规定审理 ; 异议不成立的, 告知当事人, 并记入笔录 2. 处理 : 民诉法解释 第 280 条 (1) 通常 : 应当适用简易程序的其他规定审理 (2) 例外 : 该案件应当适用普通程序审理的, 裁定转为普通程序 3. 效果 : 适用简易程序的其他规定或者普通程序审理前, 双方当事人已确认的事实, 可以不再进行举证 质证 民诉法解释 第 280 条 专题十二 公益诉讼 1. 案件类型 : 污染环境 侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为 民诉 第 55 条 2. 原告范围 : 法律规定的机关和有关组织 (1) 环境公益诉讼的原告必须同时满足三个条件 : 社会组织 ; 市级以上 ; 专门从事环境保护公益活动连续五年以上 环保 第 58 条 (2) 消费者公益诉讼的原告 : 省级以上消费者协会 消法 第 47 条

33 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 33 笔记区 3. 公益诉讼的提起并不以存在实际损害为前提条件 4. 公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖 5. 共同原告 : 人民法院受理公益诉讼案件后, 依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织, 可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼 人民法院准许参加诉讼的, 列为共同原告 民诉法解释 第 287 条 6. 可另行提起私益诉讼 : 人民法院受理公益诉讼案件, 不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第 119 条规定提起诉讼 民诉法解释 第 288 条 7. 和解与调解 : 民诉法解释 第 289 条 (1) 允许 : 对公益诉讼案件, 当事人可以和解, 人民法院可以调解 (2) 公告 : 当事人达成和解或者调解协议后, 人民法院应当将和解或者调解协议进行公告 公告期间不得少于 30 日 (3) 审查 : 公告期满后, 人民法院经审查, 和解或者调解协议不违反社会公共利益的,1 应当出具调解书 ;2 和解或者调解协议违反社会公共利益的, 不予出具调解书, 继续对案件进行审理并依法作出裁判 8. 不予准许撤诉 : 公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的, 人民法院不予准许 民诉法解释 第 290 条 专题十三 二审程序 ( 一 ) 上诉 1. 可以上诉的案件 (1) 判决 : 原则上都能上诉 ; 但特别程序和公示催告程序所作判决不能上诉 (2) 裁定 : 不予受理 驳回起诉 管辖权异议 驳回破产申请的裁定可以上诉 (3) 调解书不能上诉 2. 上诉人与被上诉人的范围 (1) 一审原告和被告可以上诉 (2) 有独立请求权第三人可以作为上诉人和被上诉人 (3) 无独立请求权第三人只有被判决承担责任时才有权上诉 (4) 委托代理人上诉时必须获得特别授权 3. 上诉人与被上诉人的列明 : (1) 通常的案件 : 1 提起上诉的人是上诉人, 没有提起上诉是被上诉人 2 双方当事人和第三人都提起上诉的, 均列为上诉人 民诉法解释 第 317 条 (2) 必要共同诉讼 : 上诉的是上诉人, 针对的是被上诉人, 不涉及的依原审诉讼地位列明 民诉法解释 第 319 条 1 上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见, 不涉及其他共同诉讼人利益的, 对方当事人为被上诉人, 未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明 ; 2 上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见, 不涉及对方当事人利益的, 未上诉的同一方当事人为被上诉人, 对方当事人依原审诉讼地位列明 ; 3 上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的, 未提起上诉的其他当事人均为被上诉人 4. 上诉期限 (1) 判决 :15 日 ;(2) 裁定 :10 日 5. 程序要求 : 必须提交上诉状 当事人口头表示上诉的, 但未在法定上诉期间内递交上诉状的, 视为未提起上诉 民诉法解释 第 320 条

34 笔记区 34 电话 : 网址 : 6. 第二审人民法院判决宣告前, 上诉人申请撤回上诉的 : (1) 是否准许, 由第二审人民法院裁定 民诉法 第 173 条 (2) 在第二审程序中, 当事人申请撤回上诉, 人民法院经审查认为 1 一审判决确有错误, 或者 2 当事人之间恶意串通损害国家利益 社会公共利益 他人合法权益的, 不应准许 民诉法解释 第 337 条 7. 在第二审程序中, 原审原告申请撤回起诉 : 民诉法解释 第 338 条 (1) 条件 :1 经其他当事人同意, 且 2 不损害国家利益 社会公共利益 他人合法权益的, 人民法院可以准许 (2) 处理 :1 准许撤诉的, 应当一并裁定撤销一审裁判 2 原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的, 人民法院不予受理 ( 二 ) 二审的审理 1. 二审审理范围仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查 当事人没有提出请求的, 不予审理 2. 二审审理方式 (1) 原则上, 开庭审理 (2) 例外 : 不开庭审理 民诉 第 169 条 民诉法解释 第 333 条 1 不服不予受理 管辖权异议和驳回起诉裁定的 ; 2 当事人提出的上诉请求明显不能成立的 ; 3 原判决 裁定认定事实清楚, 但适用法律错误的 ; 4 原判决严重违反法定程序, 需要发回重审的 ( 三 ) 二审的调解与和解 1. 二审中的调解 处理方式具体情形法条依据 调解不成的, 应当及时判决调解不成的, 发回重审调解不成的, 告知另行起诉 法院在审理二审案件时, 可以进行调解, 调解达成协议的, 调解书送达后, 原审人民法院的判决即视为撤销 ; 调解不成的, 应当及时判决 (1) 对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求, 原审法院未作审理 判决的, 第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解 ; 调解不成的, 发回重审 (2) 必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人, 在第一审程序中未参加诉讼, 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解 ; 调解不成的, 发回重审 (3) 一审判决不准离婚的案件, 上诉后, 第二审人民法院认为应当判决离婚的 : 1 可以根据当事人自愿的原则, 与子女抚养 财产问题一并调解 ; 调解不成的, 发回重审 2 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的, 第二审人民法院可以一并裁判 4. 在第二审程序中, 原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的 : 1 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反 民诉 第 172 条 民诉法解释 第 326 条 民诉法解释 第 327 条 民诉法解释 第 329 条 民诉法解释 第 328 条

35 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 35 笔记区 诉进行调解 ; 调解不成的, 告知当事人另行起诉 2 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的, 第二审人民法院可以一 并裁判 2. 当事人在二审中达成和解协议的 : 民诉法解释 第 339 条 (1) 人民法院可以根据当事人的请求, 对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人 ;(2) 因和解而申请撤诉, 经审查符合撤诉条件的, 人民法院应予准许 (3) 可以撤回上诉, 此时一审判决生效 ( 四 ) 二审的判决与裁定 1. 对判决的裁判 民诉 第 170 条 民诉法解释 第 条 (1) 判决驳回上诉, 维持原判决原判决认定事实清楚, 适用法律正确 1 原判决认定事实错误 (2) 依法改判 2 原判决适用法律错误 3 1 原判决认定基本事实不清的 对判决的裁判 (3) 裁定撤销原判决, 发回原审人民 法院重审 (4) 调解不成的, 裁定发回重审 2 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的 具体情形还包括 : 民诉法解释 第 325 条审判组织的组成不合法的 ; 应当回避的审判人员未回避的 ; 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的 ; 违法剥夺当事人辩论权利的 1 一审中已经提出的诉讼请求, 原审人民法院未作审理 判决的 2 必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼 3 一审判决不准离婚, 第二审认为应当判决离婚, 可与子女抚养 财产问题一并调解 (5) 直接裁定撤销原裁判, 驳回起诉该案依法不应由人民法院受理 (6) 裁定撤销原裁判并移送有管辖权 法院 第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定 2. 对裁定的裁定 民诉法解释 第 332 条 ( 五 ) 二审发回重审 1. 只能发回一次 : 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后, 当事人提起上诉的, 第二审人民法院不得再次发回重审 2. 二审裁定撤销一审判决发回重审的案件, 当事人申请变更 增加诉讼请求或者提出反诉, 第三人提出与本案有关的诉讼请求的, 可以合并审理 民诉法解释 第 251 条 专题十四 再审程序

36 笔记区 36 电话 : 网址 : ( 一 ) 可以再审的裁判文书 1. 判决 : 特别程序及公示催告程序作出的判决不适用于再审程序 2. 裁定 : 仅限于不予受理的裁定 驳回起诉的裁定和按自动撤回上诉处理的裁定 民诉法解释 第 381 条 3. 调解书 : 可以再审 民诉 第 198 条 ( 二 ) 人民法院启动的再审 民诉 第 198 条 ( 三 ) 当事人申请再审 1. 不得申请再审的内容 : (1) 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决 调解书, 不得申请再审 民诉 第 202 条 (2) 当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审, 如涉及判决中已分割的财产, 人民法院应当进行审查, 符合再审条件的, 应当裁定再审 ; 如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产, 应当告知当事人另行起诉 民诉法解释 第 382 条 (3) 适用特别程序 督促程序 公示催告程序 破产程序等非讼程序审理的案件, 当事人不得申请再审 民诉法解释 第 380 条 2. 申请再审的事由 (1) 判决 裁定 民诉 第 200 条 1 有新的证据, 足以推翻原判决 裁定的 ; 2 原判决 裁定认定的基本事实缺乏证据证明的 ; 3 原判决 裁定认定事实的主要证据是伪造的 ; 4 原判决 裁定认定事实的主要证据未经质证的 ; 5 对审理案件需要的主要证据, 当事人因客观原因不能自行收集, 书面申请人民法院调查收集, 人民法院未调查收集的 ; 6 原判决 裁定适用法律确有错误的 ; 7 审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的 ; 8 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人, 因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由, 未参加诉讼的 ; 9 违反法律规定, 剥夺当事人辩论权利的 ; 10 未经传票传唤, 缺席判决的 ; 11 原判决 裁定遗漏或者超出诉讼请求的 ; 但当事人未对一审判决 裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外 民诉法解释 第 392 条 12 据以作出原判决 裁定的法律文书被撤销或者变更的 ; 13 审判人员审理该案件时有贪污受贿, 徇私舞弊, 枉法裁判行为的 (2) 调解书 : 调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律 民诉 第 201 条 3. 时间 :6 个月内 民诉 第 205 条 4. 申请再审的法院 民诉 第 199 条 (1) 通常 : 只能向上一级人民法院申请再审 (2) 当事人一方人数众多 ( 指十人以上 ) 或者当事人双方为公民的案件 : 上一级和原审人民法院都行 民诉法解释 第 75 条 (3) 当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件, 当事人分别向原审人民法院和上一级人民法院申请再审且不能协商一致的, 由原审人民法院受理 民诉法解释 第 379 条 5. 当事人申请再审的材料 : 再审申请书

37 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 37 笔记区 6. 法院对再审申请的审查 民诉 第 204 条 (1) 三个月内审查 (2) 裁定再审 ; 裁定驳回申请 (3) 审查再审申请期间, 被申请人及原审其他当事人依法提出再审申请的, 人民法院应当将其列为再审申请人, 对其再审事由一并审查, 审查期限重新计算 民诉法解释 第 398 条 7. 再审案件的审理法院 民诉 第 204 条 (1) 通常 : 向谁申请, 谁就审 (2) 例外 : 最高人民法院 高级人民法院裁定再审的案件, 由本院再审或者交其他人民法院再审, 也可以交原审人民法院再审 ( 四 ) 人民检察院启动的再审 1. 再审事由 : 民诉 第 208 条 (1) 判决 裁定 : 1 与当事人申请再审的事由相同 2 有明显错误的再审判决 裁定 民诉法解释 第 415 条 3 损害国家利益 社会公共利益的 民诉法解释 第 413 条 (2) 调解书 : 损害国家利益 社会公共利益 2. 启动方式 民诉 第 条 (1) 抗诉方式 : 应当制作抗诉书 民诉 第 212 条 1 最高法院 : 最高检察院可直接抗诉 2 地方法院 : 同级检察院不能直接抗诉 ( 提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉 ) (2) 检察建议 : 向同级人民法院提出检察建议, 并报上级人民检察院备案 ( 最高检不得向最高法提 ) 3. 当事人申请检察建议或者抗诉 民诉 第 209 条 (1) 情形 1 人民法院驳回再审申请的 ; 2 人民法院逾期未对再审申请作出裁定的 ; 3 再审判决 裁定有明显错误的 (2) 处理 : 应当 3 个月, 作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定 (3) 只能申请 1 次 (4) 总结 : 当事人申请再审, 最多 2 次 ( 先法院, 后检察院 ) 4. 抗诉的效果 民诉 第 211 条接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定 5. 人民法院审理因人民检察院抗诉或者检察建议裁定再审的案件, 不受此前已经作出的驳回当事人再审申请裁定的影响 民诉法解释 第 420 条 6. 审理法院 (1) 通常 : 接受抗诉的法院 (2) 例外 : 有以下情形之一的, 还可以交下一级人民法院再审 : 有新的证据, 足以推翻原判决 裁定的 ; 原判决 裁定认定的基本事实缺乏证据证明的 ; 原判决 裁定认定事实的主要证据是伪造的 ; 原判决 裁定认定事实的主要证据未经质证的 ; 对审理案件需要的主要证据, 当事人因客观原因不能自行收集, 书面申请人民法院调查收集, 人民法院未调查收集的 (3) 但经该下一级人民法院再审的除外 ( 是指之前本案已经交给下一级法院再审过的, 不得再次由下一级法院再审 ) 7. 当事人 : 民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人 原审案件当事人死亡或者终止的, 其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼 检察机关不是当事人 审判监督解释 第 41

38 笔记区 38 电话 : 网址 : 条 ( 五 ) 再审审理程序 1. 裁定中止原判决 裁定 调解书的执行 民诉 第 206 条 (1) 当事人申请再审时, 不会停止原判决 裁定的执行, 法院决定再审后, 通过裁定才中止原判决 裁定的执行 应当在再审裁定中同时写明中止原判决 裁定 调解书的执行 民诉法解释 第 396 条 (2) 追索赡养费 扶养费 抚育费 抚恤金 医疗费用 劳动报酬等案件, 可以不中止执行 2. 审理方式 民诉法解释 第 403 条 (1) 开庭审理 (2) 但按照第二审程序审理, 有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见, 且书面同意不开庭审理的除外 (3) 符合缺席判决条件的, 可以缺席判决 3. 再审所适用的程序 具体情形适用程序所作判决 裁定可否上诉 生效裁判是一审法院作的一审程序可以上诉 生效裁判是二审法院作的 上级法院提审的 二审程序 不得上诉 4. 再审的审理范围 : 民诉法解释 第 405 条 (1) 人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行 当事人的再审请求超出原审诉讼请求的, 不予审理 ; 符合另案诉讼条件的, 告知当事人可以另行起诉 (2) 原告的案件再审时, 允许被告提反诉 5. 再审中申请撤回起诉 民诉法解释 第 410 条 (1) 条件 :1 一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉,2 经其他当事人同意,3 且不损害国家利益 社会公共利益 他人合法权益的, (2) 处理 : 1 人民法院可以准许 2 裁定准许撤诉的, 应当一并撤销原判决 3 一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的, 人民法院不予受理 6. 裁定终结再审程序 (1) 法定情形 : 民诉法解释 第 406 条 1 再审申请人死亡或者终止, 无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的 ; 2 在给付之诉中, 负有给付义务的被申请人死亡或者终止, 无可供执行的财产, 也没有应当承担义务的人的 ; 3 当事人达成和解协议且已履行完毕的, 但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外 ; 4 他人未经授权以当事人名义申请再审的 5 再审申请人在再审期间撤回再审请求, 人民法院准许的 ; 6 再审申请人经传票传唤, 无正当理由拒不到庭的, 或者未经法庭许可中途退庭, 按撤回再审请求处理的 ; 7 人民检察院撤回抗诉的 ; (2) 效果 : 再审程序终结后, 人民法院裁定中止执行的原生效判决自动恢复执行

39 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 39 笔记区 ( 六 ) 再审的调解与裁判 1 调解 : 当事人在再审审理中经调解达成协议的, 人民法院应当制作调解书 调解书经各方 当事人签收后, 即具有法律效力, 原判决 裁定视为被撤销 审判监督解释 第 36 条 2. 对原裁判的再审裁判 : 民诉法解释 第 407 条 情形 处理 (1) 原判决 裁定认定事实清楚 适用法律正确的应予维持 (2) 原判决 裁定认定事实 适用法律虽有瑕疵, 但裁判结果正确的 再审判决 裁定中纠正瑕疵后予以 维持 (3) 原判决 裁定认定事实 适用法律错误, 导致裁判结果错误的应当依法改判 撤销或者变更 (4) 按照第二审程序再审的案件, 人民法院经审理认为不符合民事诉 讼法规定的起诉条件或者符合民事诉讼法第 124 条规定不予受理 情形的 应当裁定撤销一 二审判决, 驳回 起诉 专题十五 特别程序 ( 一 ) 特别程序的特点 1. 实行一审终审 即不能上诉 2. 不适用再审程序, 但可以作出新判决 撤销原判决 3. 独任审理, 例外 :(1) 选民资格案件 ;(2) 重大 疑难的案件 民诉 第 178 条 4. 管辖 : 基层法院管辖 选区所在地, 下落不明人住所地, 认定公民无民事行为能力 限制民事行为能力案件的被认 定人住所地, 财产所在地, 调解组织所在地, 担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院 ( 二 ) 选民资格案件 ( 三 ) 宣告失踪 宣告死亡案件 ( 四 ) 认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件 1. 管辖 : 该公民住所地基层人民法院 2. 其他诉讼中当事人的民事行为能力的认定 : 由受诉人民法院按照特别程序立案审理, 原诉讼中止 民诉法解释 第 349 条 ( 五 ) 认定财产无主案件 1. 管辖 : 财产所在地基层人民法院 2. 条件 : 公告满 1 年无人认领 ( 六 ) 确认调解协议案件 民诉 第 条 1. 启动 :(1) 双方当事人申请 : 申请司法确认调解协议的, 双方当事人应当本人或者由符合 民事诉讼法第 58 条规定的代理人向调解组织所在地基层人民法院或者人民法庭提出申请 民诉

40 笔记区 40 电话 : 网址 : 法解释 第 353 条 (2) 不履行人民调解协议的诉讼 民诉法解释 第 61 条当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后, 一方当事人不履行调解协议, 另一方当事人向人民法院提起诉讼的, 应以对方当事人为被告 2. 管辖 : 调解组织所在地基层人民法院 民诉法解释 第 354 条 3. 申请的方式 : 可以采用书面形式或者口头形式 民诉法解释 第 355 条 4. 时间 : 自调解协议生效之日起 30 日内 5. 当事人申请司法确认调解协议, 人民法院裁定不予受理的情形 : 民诉法解释 第 357 条 (1) 不属于人民法院受理范围的 ; (2) 不属于收到申请的人民法院管辖的 ; (3) 申请确认婚姻关系 亲子关系 收养关系等身份关系无效 有效或者解除的 ; (4) 涉及适用其他特别程序 公示催告程序 破产程序审理的 ; (5) 调解协议内容涉及物权 知识产权确权的 6. 处理 : (1) 符合法律规定的 1 裁定调解协议有效 2 一方当事人拒绝履行或者未全部履行的, 对方当事人可以向人民法院申请执行 (2) 不符合法律规定的 1 裁定驳回申请 2 当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议, 也可以向人民法院提起诉讼 ( 七 ) 实现担保物权案件 民诉 第 条 1. 申请人 : 担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人 2. 管辖 : 担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院 (1) 实现票据 仓单 提单等有权利凭证的权利质权案件 : 民诉法解释 第 362 条 1 可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖 ;2 无权利凭证的权利质权, 由出质登记地人民法院管辖 (2) 同一债权的担保物有多个且所在地不同, 申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的, 人民法院应当依法受理 民诉法解释 第 364 条 3. 独任与合议 : 民诉法解释 第 369 条 (1) 实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查 (2) 担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的, 应当组成合议庭进行审查 4. 处理 : (1) 符合法律规定 1 裁定拍卖 变卖担保财产 2 可以向人民法院申请执行该裁定 (2) 不符合法律规定 1 裁定驳回申请 2 当事人可以向人民法院提起诉讼 ( 八 ) 异议 民诉法解释 第 374 条 1. 救济方式 : 适用特别程序作出的判决 裁定, 当事人 利害关系人认为有错误的, 可以向作出该判决 裁定的人民法院提出异议 2. 处理方式 : 人民法院经审查, 异议成立或者部分成立的, 作出新的判决 裁定撤销或者改

41 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 41 笔记区 变原判决 裁定 ; 异议不成立的, 裁定驳回 3. 对人民法院作出的确认调解协议 准许实现担保物权的裁定 : (1) 当事人有异议的 : 应当自收到裁定之日起 15 日内提出 ; (2) 利害关系人有异议的 : 自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出 专题十六 非讼程序 ( 一 ) 督促程序 1. 适用条件 民诉法解释 第 429 条 (1) 债权人请求债务人给付金钱 有价证券 ; (2) 已到期且数额确定 ; (3) 债权人与债务人没有其他债务纠纷的 ( 即债权人没有对待给付义务 ); (4) 债务人在我国境内且未下落不明 ; (5) 支付令能够送达债务人的 ; 1 债务人不在我国境内的, 或者虽在我国境内但下落不明的, 不适用督促程序 2 向债务人本人送达支付令, 债务人拒绝接收的, 人民法院可以留置送达 民诉法解释 第 431 条 (6) 向有管辖权的法院申请 : 债务人住所地基层人民法院 民诉法解释 第 条 (7) 债权人未向人民法院申请诉前保全 2. 债务人异议 (1) 提出异议的方式 : 书面形式 1 债务人的口头异议无效 民诉法解释 第 438 条 2 向其他人民法院起诉 : 债务人在收到支付令后, 未在法定期间提出书面异议, 而向其他人民法院起诉的, 不影响支付令的效力 民诉法解释 第 433 条 3 债务人在法定期间内向本院就该借款关系起诉的, 支付令失效 (2) 异议的时间 : 收到支付令之日起 15 日 (3) 异议的内容 : 必须是实体上的拒绝 1 对设有担保的债务的主债务人发出的支付令, 对担保人没有拘束力 2 债权人就担保关系单独提起诉讼的, 支付令自人民法院受理案件之日起失效 民诉法解释 第 436 条 (4) 对债务人异议的审查 : 形式审查 民诉法解释 第 437 条 (5) 审理后的处理 民诉 第 217 条 1 经审查, 异议成立的 : 应当裁定终结督促程序, 支付令自行失效 2 支付令失效的 : 转入诉讼程序 3 但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外 3. 不同意提起诉讼的判断 :7 日内未提出, 即视为同意 (1) 支付令失效后, 申请支付令的一方当事人自收到终结督促程序裁定之日起七日内未向受理申请的人民法院表明不同意提起诉讼的, 视为向受理申请的人民法院起诉 民诉法解释 第 441 条 (2) 起诉时间 : 债权人提出支付令申请的时间, 即为向人民法院起诉的时间 民诉法解释 第 441 条 ( 二 ) 公示催告程序 1. 适用范围

42 笔记区 42 电话 : 网址 : (1) 按照规定可以背书转让的票据 ; (2) 依照法律规定可以申请公示催告的其他事项 记名股票 提单 公司法 第 144 条 海诉 第 100 条 2. 申请方式 (1) 申请原因 : 票据被盗 遗失或者灭失 (2) 申请人 : 票据持有人 (3) 管辖 : 票据支付地的基层人民法院管辖 3. 停止支付与公告 (1) 法院认为符合受理条件的, 通知予以受理, 并同时通知支付人停止支付 ; 民诉法 第 220 条 1 支付人收到人民法院停止支付的通知, 应当停止支付, 至公示催告程序终结 2 公示催告期间, 转让票据权利的行为无效 (2) 并在 3 日内发出公告, 催促利害关系人申报权利 (3) 公告期间不得少于 60 日, 且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后 15 日 民诉法解释 第 449 条 4. 利害关系人申报权利 民诉法 第 221 条 民诉法解释 第 450 条 (1) 时间 : 除权判决作出前都可以申报权利 (2) 形式审理 : 仅审查申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据是否一致 民诉法解释 第 451 条 5. 除权判决 (1) 除权判决的作出 : 公示催告申请人申请 ; 合议庭 民诉法解释 第 454 条 (2) 同时具备的条件 :1 在申报权利的期间无人申报权利, 或者申报被驳回的 ; 2 申请人应当自公示催告期间届满之日起 1 个月内申请 (3) 除权判决的效力 : 宣告票据无效 民诉法解释 第 453 条 6. 对利害关系人的救济 : 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的, 自知道或者应当知道判决公告之日起 1 年内, 可以向作出判决的人民法院起诉 民诉法 第 223 条

43 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 43 笔记区 专题十七 执行程序 ( 一 ) 执行管辖 1. 发生法律效力的民事判决 裁定, 以及刑事判决 裁定中的财产部分, 由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行 民诉 第 224 条 民诉法解释 第 462 条 (1) 发生法律效力的实现担保物权裁定 确认调解协议裁定 支付令, 由作出裁定 支付令的人民法院或者与其同级的被执行财产所在地的人民法院执行 (2) 认定财产无主的判决, 由作出判决的人民法院将无主财产收归国家或者集体所有 2. 法律规定由人民法院执行的其他法律文书, 由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行 ( 二 ) 执行启动 1. 申请执行 (1) 申请或移送执行的法律文书已经生效 ; (2) 申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人 权利承受人 ; (3) 申请执行人在法定期限内提出申请 ; (4) 申请执行的生效法律文书应当具备下列条件 : 民诉法解释 第 463 条 1 权利义务主体明确 ; 2 给付内容明确 3 法律文书确定继续履行合同的, 应当明确继续履行的具体内容 (5) 义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务 ; (6) 属于受申请执行的人民法院管辖 2. 过期可申请 民诉法解释 第 483 条 (1) 申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的, 人民法院应予受理 被执行人对申请执行时效期间提出异议, 人民法院经审查异议成立的, 裁定不予执行 (2) 不得反悔 : 被执行人履行全部或者部分义务后, 又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的, 人民法院不予支持 3. 移送执行 (1) 发生法律效力的具有给付赡养费 扶养费 抚育费内容的法律文书 ; (2) 民事制裁决定书 ; (3) 刑事附带民事判决 裁定 调解书 ; (4) 审判人员认为确应移送执行的其他法律文书 发生法律效力的环境民事公益诉讼案件的裁判 最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释 第 32 条 ( 三 ) 执行回转 1. 适用情形 (1) 据以执行的判决 裁定和调解书确有错误, 被人民法院撤销的 (2) 其他法律文书执行完毕后, 被有关机关或者组织依法撤销的 民诉法解释 第 476 条 2. 适用条件 (1) 已经执行完毕的执行根据被撤销 ; (2) 根据新的生效法律文书 注意 : 一定要有新的执行根据, 仅仅是执行根据被撤销不会导致执行回转

44 笔记区 44 电话 : 网址 : 3. 程序要求 (1) 法院依当事人申请或依职权, 按照新的生效法律文书, 作出执行回转的裁定, 责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息 注意 : 执行回转有两种启动方式 (2) 拒不返还的, 强制执行 ( 四 ) 不予执行 1. 时间与管辖法院 : 当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的, 应当在执行终结前向执行法院提出 民诉法解释 第 481 条 2. 公证债权文书 : 确有错误的, 人民法院裁定不予执行 (1) 情形 : 公证债权文书确有错误 民诉法解释 第 480 条 1 公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的 ; 2 被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的 ; 3 公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的 ; 4 公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的 5 人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的, 裁定不予执行 (2) 救济 : 公证债权文书被裁定不予执行后, 当事人 公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼 3. 国内仲裁裁决 : 不予执行的法定情形有以下几种 : 民诉 第 237 条 (1) 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的 ; (2) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的 ; (3) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的 ; (4) 裁决所根据的证据是伪造的 ; (5) 对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 ; (6) 仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿, 徇私舞弊, 枉法裁决行为的 (7) 人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的, 裁定不予执行 4. 部分不予执行 : 仲裁机构裁决的事项, 部分有民事诉讼法规定的仲裁裁决不予执行情形的 : 民诉法解释 第 477 条 1 人民法院应当裁定对该部分不予执行 2 应当不予执行部分与其他部分不可分的, 人民法院应当裁定不予执行仲裁裁决 5. 不得复议 : 依照民事诉讼法第 237 条第 2 款 第 3 款规定, 人民法院裁定不予执行仲裁裁决后, 当事人对该裁定提出执行异议或者复议的, 人民法院不予受理 当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁, 也可以向人民法院起诉 民诉法解释 第 478 条 ( 五 ) 对执行标的的异议 1. 执行异议的条件 民诉 第 227 条 执行程序解释 第 15 条 (1) 执行过程中 : 在该执行标的执行程序终结前提出 民诉法解释 第 464 条 (2) 提出异议的主体必须是案外人 ; (3) 针对执行标的 : 案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的 2. 程序问题 民诉 第 227 条 ; 执行 第 条 (1) 应当以书面方式提出异议 (2) 审查期限 : 法院应当自收到书面异议之日起 15 内审查 ; 1 执行法院应当进行实质性审查, 以确认异议人是否真的对执行标的享有权利 2 审查期间可以对财产采取查封 扣押 冻结等保全措施, 但不得进行处分 (3) 理由成立的, 裁定中止对该标的的执行 ; 理由不成立的, 裁定驳回 1 审查认为异议成立的, 由执行员报请院长批准中止执行

45 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 45 笔记区 2 中止执行应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围 对被执行人的其他财产, 不应中止执行 3. 对裁定不服的救济 : (1) 案外人 当事人对裁定不服, 认为原判决 裁定错误的, 依照审判监督程序办理 ; 1 人民法院裁定再审后, 案外人属于必要的共同诉讼当事人的, 按照第一审程序再审的, 应当追加其为当事人, 作出新的判决 裁定 ; 按照第二审程序再审, 经调解不能达成协议的, 应当撤销原判决 裁定, 发回重审, 重审时应追加其为当事人 民诉法解释 第 424 条 2 案外人不是必要的共同诉讼当事人的, 人民法院仅审理原判决 裁定 调解书对其民事权益造成损害的内容 经审理, 再审请求成立的, 撤销或者改变原判决 裁定 调解书 ; 再审请求不成立的, 维持原判决 裁定 调解书 民诉法解释 第 424 条 (2) 提起执行异议之诉 : 与原判决 裁定无关的, 可以自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起诉讼 ( 六 ) 执行异议之诉 1. 原告与被告的确定 (1) 案外人提起执行异议之诉的, 以申请执行人为被告 被执行人反对案外人异议的, 被执行人为共同被告 ; 被执行人不反对案外人异议的, 可以列被执行人为第三人 民诉法解释 第 307 条 (2) 申请执行人提起执行异议之诉的, 以案外人为被告 被执行人反对申请执行人主张的, 以案外人和被执行人为共同被告 ; 被执行人不反对申请执行人主张的, 可以列被执行人为第三人 民诉法解释 第 308 条原告被告共同被告第三人 案外人 申请执行人 被执行人反对 被执行人不反对 申请执行人 案外人 被执行人反对 被执行人不反对 2. 案外人的证明责任 : 案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的, 案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任 民诉法解释 第 311 条 3. 审理程序 : 人民法院审理执行异议之诉案件, 适用普通程序 民诉法解释 第 310 条 4. 第三人撤销之诉与再审的关系 : 第三人撤销之诉与再审的关系 : 由于在效果上都是纠正生效裁判的错误, 只能两选一 ; 由于再审能纠正全案错误, 第三人撤销之诉只纠正部分错误, 尽量用再审吧 (1) 通常要并入再审 : 第三人撤销之诉案件审理期间, 人民法院对生效判决 裁定 调解书裁定再审的, 受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序 民诉法解释 第 条 1 按照第一审程序审理的, 人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理, 所作的判决可以上诉 ; 2 按照第二审程序审理的, 人民法院可以调解, 调解达不成协议的, 应当裁定撤销原判决 裁定 调解书, 发回一审法院重审, 重审时应当列明第三人 (2) 例外时中止再审 : 有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的, 人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件, 裁定中止再审诉讼 民诉法解释 第 301 条 5. 第三人撤销之诉与执行异议的关系 : 民诉法解释 第 303 条 (1) 可以先提三撤, 后提执行异议 : 1 第三人提起撤销之诉后, 未中止生效判决 裁定 调解书执行的,

46 笔记区 46 电话 : 网址 : 2 执行法院对第三人提出的执行异议, 应予审查 3 第三人不服驳回执行异议裁定, 申请对原判决 裁定 调解书再审的, 人民法院不予受理 (2) 不能先提执行异议, 后提三撤 : 1 案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服, 认为原判决 裁定 调解书内容错误损害其合法权益的, 2 应当根据民事诉讼法第 227 条规定申请再审, 3 提起第三人撤销之诉的, 人民法院不予受理 ( 七 ) 执行和解 1. 执行和解协议的要求 (1) 时间 : 执行中 (2) 主体 : 双方当事人 注意 : 执行中法院不得进行调解 (3) 方式 : 自行达成 (4) 一般应当采用书面形式 : 无书面协议的, 执行人员应将和解协议的内容记入笔录, 并由 双方当事人签名或盖章 2. 效力 (1) 执行和解协议不具有强制执行力 ; (2) 执行和解协议不具有撤销原执行文书的效力 ; (3) 执行和解具有中止或终结执行的效力 民诉法解释 第 466 条 3. 恢复执行 (1) 依对方当事人的申请 (2) 恢复执行的原因 民诉 第 230 条 1 申请执行人因受欺诈 胁迫与被执行人达成和解协议 2 当事人不履行和解协议的 (3) 恢复执行的对象 : 原生效法律文书 注意 : 不是执行和解协议 (4) 和解协议已履行的部分应当扣除 和解协议已经履行完毕的, 人民法院不予恢复执行 民诉法解释 第 467 条 (5) 申请恢复时间 : 民诉法解释 第 468 条 1 适用 民事诉讼法 第 239 条申请执行期限的规定 :2 年 2 申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断, 其期间自和解协议约定履行期限的最后一 日起重新计算 ( 八 ) 执行担保 1. 适用条件 (1) 被执行人或第三人向人民法院提供担保 民诉法解释 第 470 条 (2) 申请执行人同意 (3) 人民法院准许 2. 暂缓执行的期限 民诉法解释 第 469 条法院对暂缓执行的期限有决定权, 但会受到两点限制 : (1) 如果担保是有期限的, 暂缓执行的期限应与担保期限一致 ; (2) 最长不得超过一年 3. 对被执行人不履行义务的措施 (1) 提前恢复 : 被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移 隐藏 变卖 毁损等行为的, 人民法院可以恢复强制执行 民诉法解释 第 469 条

47 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 47 笔记区 (2) 到期恢复 : 被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的, 人民法院 可以直接执行担保财产, 或者裁定执行担保人的财产, 但执行担保人的财产以担保人应当履行义 务部分的财产为限 民诉法解释 第 471 条 ( 九 ) 参与分配 申请参与分配的条件 执行 第 90 条 (1) 被执行人为公民或者其他组织 民诉法解释 第 508 条

48 笔记区 48 电话 : 网址 : (2) 时间, 应当在执行程序开始后, 被执行人的财产执行终结前提出 民诉法解释 第 509 条 (3) 原因 : 发现被执行人的财产不能清偿所有债权 民诉法解释 第 508 条 (4) 参与人 : 民诉法解释 第 508 条 1 被执行人的其他已经取得执行依据的债权人, 可以向人民法院申请参与分配 2 对人民法院查封 扣押 冻结的财产有优先权 担保物权的债权人, 可以直接申请参与分配, 主张优先受偿权 (5) 参与分配的债权只限于金钱债权 专题十八 仲裁制度 ( 一 ) 仲裁范围 1. 平等主体的公民 法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷 仲裁法 第 2 条 2. 以下三类事项不得仲裁 : 仲裁法 第 3 条 (1) 婚姻 收养 监护 扶养 继承纠纷 ; (2) 依法应当由行政机关处理的行政争议 (3) 劳动争议和农业承包合同纠纷 仲裁法 第 77 条 ( 二 ) 仲裁当事人 1. 以自己名义订立仲裁协议的人 : 仲裁申请人与被申请人 仲裁法 第 4 27 条 2. 仲裁中没有第三人 ( 三 ) 仲裁协议的形式与内容 1. 仲裁协议的形式 仲裁法 第 16 条 (1) 书面形式 ; 包括以合同书 信件和数据电文 仲裁法解释 第 1 条 (2) 仲裁条款 ; 也可以仲裁协议 2. 仲裁协议应当具有下列内容 仲裁法 第 16 条 (1) 请求仲裁的双方共同意思表示 ; (2) 仲裁事项 ; (3) 选定的仲裁委员会 : 3. 仲裁协议的内容欠缺对于仲裁协议效力的影响 仲裁 第 18 条可以补充协议 ; 达不成补充协议的, 仲裁协议无效 ( 四 ) 仲裁协议的效力 1. 仲裁协议独立存在 仲裁 第 19 条合同未成立 合同成立后未生效或者被撤销的, 不影响仲裁协议的效力 仲裁法解释 第 10 条 2. 仲裁协议效力的异议 仲裁 第 20 条 (1) 确认机关 : 1 人民法院和仲裁委员会都有确认权 ; 2 人民法院的确认权优先

49 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 49 笔记区 (2) 提出时间 : 仲裁庭首次开庭前提出 当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议, 而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的, 人民法院不予受理 仲裁法解释 第 13 条 (3) 法院确认仲裁协议效力的程序 1 请求法院确认仲裁协议效力的条件 : 仲裁庭首次开庭前 ; 仲裁机构对仲裁协议的效力尚未作出决定 仲裁法解释 第 13 条 2 应当组成合议庭 仲裁法解释 第 15 条 3. 仲裁协议的无效情形 (1) 法定的无效情形 : 仲裁 第 条 1 以口头方式订立的仲裁协议无效 必须采用书面形式 2 约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的 3 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议 4 一方采取胁迫手段, 迫使对方订立仲裁协议的 5 仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确, 或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确, 当事人对此又达不成补充协议的, 仲裁协议无效 (2) 其他的无效情形 1 选择的仲裁机构不存在的, 仲裁协议无效 2 仲裁终局性不确定的仲裁协议 3 可选择诉讼或者仲裁的协议 A. 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的, 仲裁协议无效 B. 但一方向仲裁机构申请仲裁, 另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外 仲裁法解释 第 7 条 4. 仲裁协议无效的法律后果可以向人民法院起诉 ; 可以达成仲裁协议申请仲裁 ( 五 ) 仲裁庭的组成 1. 当事人可以约定由 1 名仲裁员独任仲裁, 也可约定由 3 名仲裁员组成仲裁庭 (1) 当事人约定由 3 名仲裁员组成仲裁庭的 ; 1 应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定 1 名仲裁员 ; 2 第 3 名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定 ; (2) 当事人约定由 1 名仲裁员成立仲裁庭的, 应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员 2. 当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的, 由仲裁委员会主任指定 ( 六 ) 回避制度 1. 回避的适用范围 (1) 是本案当事人或者当事人 代理人的近亲属 ; (2) 与本案有利害关系 ; (3) 与本案当事人 代理人有其他关系, 可能影响公正仲裁的 ; (4) 私自会见当事人 代理人, 或者接受当事人 代理人的请客送礼的 2. 仲裁回避的决定 仲裁 第 36 条 (1) 仲裁员是否回避, 由仲裁委员会主任决定 ;(2) 仲裁委员会主任, 由仲裁委员会集体决定 3. 仲裁员回避的法律后果

50 笔记区 50 电话 : 网址 : (1) 当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行 ;(2) 仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁 程序是否重新进行 ;(3) 按照上述规则重新选定或者指定仲裁员 ( 七 ) 仲裁案件中的证据保全 1. 申请 : 当事人在仲裁程序中提出申请, 由仲裁委员会将当事人的申请提交人民法院 2. 管辖因国内仲裁和涉外仲裁而不同 : (1) 国内仲裁, 证据所在地的基层人民法院 (2) 涉外仲裁, 证据所在地的中级人民法院 ( 八 ) 仲裁程序中的财产保全 1. 申请 : 当事人在仲裁程序中提出申请, 由仲裁委员会将当事人的申请提交人民法院 2. 管辖 (1) 国内仲裁 : 被申请人住所地或财产所在地基层人民法院 (2) 涉外仲裁 : 被申请人住所地或财产所在地中级人民法院 ( 九 ) 仲裁程序 1. 仲裁程序的公开 : (1) 仲裁不公开进行 (2) 当事人协议公开的, 可以公开进行 (3) 但涉及国家秘密的除外 2. 开庭 (1) 仲裁应当开庭进行 (2) 当事人协议不开庭的, 仲裁庭可以根据仲裁申请书 答辩书以及其他材料作出裁决 3. 仲裁庭可依职权实施的行为 (1) 仲裁庭可以自行收集证据 (2) 仲裁庭可以指定鉴定部门鉴定 (3) 依职权适用简易程序 ( 十 ) 简易程序的特点 (1) 独任仲裁员组成仲裁庭 (2) 仲裁庭可依职权决定仲裁方式 : 可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理, 也可以决定开庭审理 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 第 58 条 ( 十一 ) 仲裁中的调解 1. 调解的适用 : 可以先行调解 ; 如果当事人自愿调解, 仲裁庭应当调解 2. 调解的结果 (1) 调解不成的, 及时裁决 (2) 调解达成协议的, 仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书 (3) 调解书由仲裁员签名, 加盖仲裁委员会印章, 送达双方当事人 3. 调解书的生效 (1) 调解书经双方当事人签收后, 即发生法律效力 (2) 在调解书签收前当事人可以反悔, 仲裁庭应当及时作出裁决 4. 仲裁调解与和解不同 (1) 当事人申请仲裁后, 可以自行和解 ; 无需在仲裁庭主持下 (2) 达成和解协议的, 当事人可以选择 :

51 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 51 笔记区 1 请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书 2 可以撤回仲裁申请 (3) 当事人达成和解协议, 撤回仲裁申请后反悔的, 可以根据仲裁协议再申请仲裁 ( 十二 ) 仲裁裁决 1. 评议方式 (1) 实行少数服从多数的原则 (2) 不能形成多数意见时, 裁决应当按照首席仲裁员的意见作出 2. 仲裁裁决书 (1) 裁决书的内容 : 仲裁请求 争议事实 裁决理由 裁决结果 仲裁费用的负担和裁决日期 (2) 裁决书的签名 : 裁决书由仲裁员签名, 加盖仲裁委员会印章 (3) 裁决书的生效 : 裁决书自作出之日起发生法律效力 3. 仲裁裁决的补正 (1) 情形 : 1 文字错误 ;2 计算错误 ;3 仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项 (2) 救济 : 1 仲裁庭应当补正 ;2 当事人可以请求仲裁庭补正 ( 十三 ) 撤销仲裁裁决 1. 依当事人申请 ; 仲裁 第 58 条 2. 管辖 : 仲裁委员会所在地的中级人民法院 ( 合议庭审理 ); 3. 法定情形 :(1) 没有仲裁协议的 ;(2) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的 ;(3) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的 ;(4) 裁决所根据的证据是伪造的 ;(5) 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 ;(6) 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿, 徇私舞弊, 枉法裁决行为的 4. 前置程序 : 当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议 仲裁法解释 第 27 条 (1) 当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议, 在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的, 人民法院不予支持 (2) 当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议, 在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩, 经审查符合仲裁法第 58 条或者民事诉讼法第 217 条 第 260 条规定的, 人民法院应予支持 5. 申请期间 : 自收到裁决书之日起 6 个月内提出 ; 仲裁 第 59 条 6. 人民法院对申请的处理 : 仲裁 第 条 (1) 通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁, 并裁定中止撤销程序 1 情形 :A. 仲裁裁决所根据的证据是伪造的 ;B. 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 2 法院应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由 仲裁法解释 第 21 条 (2) 法院应当在受理撤销裁决申请之日起 2 个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定 ( 普通程序的审限为 6 个月 ) 7. 重新仲裁的影响 仲裁法解释 第 22 条 (1) 仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的, 人民法院应当裁定终结撤销程序 ; (2) 未开始重新仲裁的, 人民法院应当裁定恢复撤销程序 (3) 当事人对重新仲裁裁决不服的, 可以在重新仲裁裁决书送达之日起 6 个月内向人民法院申请撤销 仲裁法解释 第 23 条 8. 部分超裁的处理 仲裁法解释 第 19 条 (1) 当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决, 经审查属实的, 人民

52 笔记区 52 电话 : 网址 : 法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分 (2) 但超裁部分与其他裁决事项不可分的, 人民法院应当撤销仲裁裁决 9. 当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后, 又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的, 人民法院不予支持 仲裁法解释 第 26 条 ( 十四 ) 执行与不执行仲裁裁决 1. 仲裁裁决适用强制执行当事人申请执行仲裁裁决案件, 由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖 仲裁法解释 第 29 条 民事诉讼法 第 224 条 2. 人民法院可以不予执行 民事诉讼法 第 237 条第 2 款 ; 第 274 条 3. 不得请求不予执行的情形 (1) 当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的, 人民法院不予支持 仲裁法解释 第 28 条

53 厚大课堂讲义 周末系统强化阶段 [ 民事诉讼法与仲裁制度 ] 53 笔记区 根据调解协议 根据和解协议 制作的仲裁调解书制作的仲裁裁决书只能制作裁决书 能否撤销不能撤销能够撤销能够撤销 能否不予执行不得请求不予执行可不予执行不得请求不予执行 (2) 当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议, 在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的, 人民法院不予支持 仲裁法解释 第 27 条 (3) 当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后, 又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的, 人民法院不予支持 仲裁法解释 第 26 条 4. 一方当事人申请执行裁决, 另一方当事人申请撤销裁决的, 人民法院应当裁定中止执行 法院裁定撤销裁决的, 应当裁定终结执行 撤销裁决的申请被裁定驳回的, 法院应当裁定恢复执行 5. 裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的, 当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁, 也可以向人民法院起诉

54 笔记区 54 电话 : 网址 : 目 录 专题一 重点理论 1 专题二 基本原则 1 专题三 基本制度 2 专题四 当事人 4 专题五 主管与管辖 9 专题六 证据 13 专题七 诉讼保障制度 19 专题八 调解制度 22 专题九 一审普通程序 23 专题十 简易程序 26 专题十一 小额诉讼程序 28 专题十二 公益诉讼 29 专题十三 二审程序 30 专题十四 再审程序 32 专题十五 特别程序 35 专题十六 非讼程序 37 专题十七 执行程序 39 专题十八 仲裁制度 43