民事诉讼与民事诉讼法

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1 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师 2017 年中律司法考试培训民事诉讼法与仲裁制度冲刺讲义 授课 : 戴鹏老师一 民事诉讼的概念 民事审判程序分为诉讼程序和非讼程序 诉讼程序包括一审 ( 包括简易程序 小额诉讼程序 第三人撤销权之诉 执行异议之诉等 ) 二审和再审程序等 非讼程序包括特别程序 ( 但选民资格案件除外 ) 督促程序 公示催告程序 关联记忆 : 与诉讼程序和非讼程序有关的考点 1 辩论原则的适用范围: 诉讼程序适用辩论原则, 其他程序不适用辩论原则 ; 2 人民陪审员参加的合议庭: 适用一审程序审理的诉讼程序 ; 3 调解的适用程序: 诉讼程序可以调解, 其他程序不适用调解 二 诉的基本理论 1 李四租赁张三的房屋一直未支付租金, 张三起诉李四要求支付房屋租金 5 千元, 诉讼中, 张三放弃租金的主张, 要求解除合同 A 本案的诉讼请求发生了变更 ; B 本案的诉讼标的发生了变更 ; C 本案诉的性质随之发生变更 ; D 本案诉的性质并未发生变更 ; 考点回顾 : 请求确认与被告间是否积极确认之诉请求确认法律关系存在或有效 ; 确认之诉存在某种民事法律关系消极确认之诉请求确认法律关系不存在或无效 ; 财物的给付 ; 要求判令被告履行一定给付之诉积极的作为 ; 的义务行为的给付消极的不作为 ; 变更之诉要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系, 也称形成之诉 ; 2 关于反诉, 下列说法正确的是 ( ) A 张三起诉李四要求归还借款 5000, 李四主张一月前给过张三一块玉石, 要求用玉石货款折抵借款, 李四的主张构成反驳而不是反诉 ; B 反诉与本诉之间须存在牵连关系, 因此必须基于相同法律关系 ; C 反诉应当在一审法庭辩论终结前提出, 在二审中提出反诉的, 二审法院可以调解, 调解不成, 告知当事人另行起诉, 但当事人同意由二审法院一并审理的除外 ; D 被告提出反诉后, 原告申请撤诉获准, 反诉应当继续进行 ; 考点回顾概念在诉讼程序进行中, 本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉 ; 主体本诉的被告向原告提出 ; 要件时间一审法庭辩论终结前 ; 1

2 考点提示 : 在二审中提出反诉的 调解, 调解不成, 告知另行起诉 ; 但当事人同意由二审法院一并审理的除外 牵连 本反诉之间应当具有牵连关系 ; 管辖 向受理本诉的法院提出, 且受诉法院有管辖权 ( 牵连管辖 ); 程序 与本诉适用同一程序 ; 三 民事诉讼的基本原则与基本制度 3 关于民事诉讼基本原则, 说法正确的是 ( ) A 平等原则要求当事人权利义务相同; B 当事人均有权委托代理人参加诉讼是平等原则体现; C 特别程序 督促程序和公示催告程序等不适用辩论原则; D 当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现; 考点回顾 平等原则 当事人享有平等的诉讼权利, 包括诉讼权利相同和相对应 ; 同等原则 外国人 无国籍人在中国法院起诉 应诉, 其权利 义务与中国当事人相同 ; 对等原则 外国法院限制我国当事人诉讼权利, 我国法院对该国当事人实行对等原则 ; 处分原则 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利 ; 整个诉讼过程中 法院审理要点提示 : 诉讼程序 ( 如一审 二审 再审程序 ) 适用适用阶段案件时当辩论, 其他程序 ( 如执行程序 特别程序 督促程序 辩论原则事人有权公示催告程序等 ) 不适用辩论 进行辩论 辩论形式 口头或书面 ; 辩论内容 实体或者程序 ; 难点 : 处分原则 VS. 约束性辩论原则 4 关于处分原则与辩论原则, 下列表述正确的是 ( ) A 人民法院调查收集证据除法定情形外, 均应当依据当事人申请进行, 体现了辩论原则 ; B 张三因借款事实起诉要求李四归还借款 100 万, 法院认定借款事实后判决李四归还借款 100 万和利息 1 万元, 违反了处分原则 ; C 原告张三因被告李四驾车撞倒自己而起诉要求李四赔偿医疗费 1 万元, 法院判决认为李四是否撞倒张三无法查清, 但介于李四车型大, 刹车声刺耳, 有可能吓倒张三, 判决李四对张三医疗费承担 50% 责任, 该判决违反了辩论原则 ; D 原告起诉被告要求解除婚姻关系, 法院判决解除婚姻关系的同时对财产分割和子女抚养问题一并做出处理, 该判决违反处分原则与辩论原则 ; 考点补充 : 约束性辩论原则 法院的审判权行使范围受当事人辩论的约束, 具体要求如下 (1) 只有当事人提出并加以主张的事实, 法院才能予以认定 (2) 对双方当事人都没有争议的事实, 法院应当予以认定, 也即法院应当受当事人自认之事实的约束 (3) 法院对证据的调查, 原则上仅限于当事人提出的证据, 而不允许法院依职权主动调查证据 1 1 [ 日 ] 兼子一 竹下守夫 : 民事诉讼法, 白绿铉译, 法律出版社 1995 年版, 第 71 页 ;[ 日 ] 谷口安平 : 程序的正义与诉讼, 王亚新 刘荣军译, 中国政法大学出版社 1996 年版, 第 107 页 2

3 5 关于诚实信用原则, 表述正确的是 ( ) A 新 民诉解释 规定法院可以要求当事人到庭陈述, 陈述之前应当责令当事人签署如实陈述保证书, 拒绝签署保证书的, 法院对其主张的事实不予采信, 体现了诚实信用原则 B 新 民诉解释 规定证人作证前, 法院应当责令其签署如实作证保证书, 证人拒绝签署的, 不得作证, 并自行承担相关费用, 体现了诚实信用原则 C 人民法院对当事人提供的证据予以任意取舍的行为, 违反了诚实信用原则 D 当事人恶意串通, 企图通过诉讼等方式侵犯他人合法权益的, 人民法院应当裁定驳回起诉, 并视情节 轻重, 予以罚款 拘留, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 考点回顾 : 诚实信用原则 民事诉讼应当遵循诚实信用原则 体现 (1) 当事人应当诚实 善意行使权利, 不得恶意诉讼等 ; (2) 证人应当如实作证, 鉴定人应当如实出具鉴定意见等 ; (3) 法院应当以事实为根据, 以法律为准绳, 善意行使自由裁量权, 不得对当事 人提出的证据予以任意取舍 对比 : 当事人如实陈述保证书与证人如实陈述保证书 当事人 法院认为有必要的, 可以要求当事人本人到庭, 就案件有关事实接受询问 在 如实陈 询问当事人之前, 可以要求其签署保证书 述 负有举证证明责任的当事人拒绝到庭 拒绝接受询问或者拒绝签署保证书, 待 证事实又欠缺其他证据证明的, 人民法院对其主张的事实不予认定 证人如 法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果, 实陈述 并责令其签署保证书, 但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外 证人拒绝签署保证书的, 不得作证, 并自行承担相关费用 6 关于检察监督原则与支持起诉原则, 下列说法正确的是 ( ) A 检察院可以对当事人恶意诉讼的行为进行监督; B 检察院可以对法院的执行行为进行监督; C 检察院可以对法官在实现担保物权中接受当事人请客送礼的行为提出检察建议; D 某化工厂排污污染河流, 当地环保组织向法院提起公益诉讼体现了支持起诉原则 ; 考点回顾 : 检察监督原则 支持起诉原则检察监督人民检察院有权对民事诉讼活动进行法律监督 原则检察监督的对象为人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为 支持起诉机关 社会团体 企业事业单位对损害国家 集体或者个人民事权益的行为, 原则可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉 7 关于独任制与和合议制, 说法正确的是 ( ) A 再审应当由审判员另行组成合议庭; B 选民资格和重大疑难的特别程序应当由审判员组成合议庭, 适用普通程序审理 ; C 中级法院审理案件应当由审判员组成合议庭; D 独任制只适用于基层法院及其派出法庭; 考点回顾 : 合议制与独任制 合议庭的 一审 审判员 人民陪审员组成或者由审判员组成 ; 组成 二审 由审判员组成合议庭 ; 再审 原来是一审的, 按照一审程序另行组成合议庭 ; 原来是二审程序的, 按照二审程序另行组成合议庭 ; 上级法院提审的, 按照二审程序另行组成合议庭 ; 3

4 特别程序 选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭 ; 独任制适 简易程序 基层法院 ( 及其派出法庭 ) 审理简单的第一审民事案件 ; 用情形 特别程序 宣告公民失踪 死亡, 认定公民无 限制民事行为能力, 认定财产 无主, 确认调解协议效力, 实现担保物权 ; 但是其中重大疑难或者 选民资格案件应由审判员组成合议庭审理 ; 督促程序 ; 公示催告 其中公示催告阶段适用独任制 ; 程序 宣告票据无效应由审判员组成合议庭 ; 评议原则 合议庭成员权利义务相同, 平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见, 实行少数服从多数原则, 不同意见如实记入评议笔录, 评议过程和评议笔录保密 8 关于回避制度, 下列说法正确的是 ( ) A 当事人申请人民陪审员回避的, 应由审判长决定 ; B 审判人员回避后, 诉讼是否需要重新进行应当由合议庭决定 ; C 参与过本案一审的法官调任上级法院后不得再次参与本案的二审工作; D 二审法院将案件发回重审, 一审法院作出重审判决后, 当事人再次上诉, 进入二审程序, 原二审合议庭成员需要回避 ; 考点回顾 : 回避制度适用对象审判人员 书记员 翻译人员 鉴定人 勘验人员 ; (1) 是本案当事人或者当事人近亲属的 ; (2) 本人或者其近亲属与本案有利害关系的 ; (3) 担任过本案的证人 鉴定人 辩护人 诉讼代理人 翻译人员的 ; (4) 是本案诉讼代理人近亲属的 ; (5) 本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的 ; 适用情形 (6) 与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系, 可能影响公正审理的 (7) 有接受当事人 诉讼代理人请客送礼, 为本案当事人推荐代理人 律师, 违反规定会见当事人 诉讼代理人等不正当行为的 ; 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员, 不得再参与该案其他程序的审判 但发回重审的案件, 在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的, 原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制 回避的方式自行回避 ; 申请回避 ; 指令回避 ; 申请后, 回避决定作出前, 被申请回避人应当暂停本案工作, 但需要采取紧急措申请的效力施的除外 ; 1 审判人员的回避由院长决定; 回避的决定 2 其他人员的回避由审判长决定; 3 院长担任审判长时回避由审判委员会决定; 对于驳回回避申请的决定不服, 可以复议一次, 救济复议期间, 被申请回避人员不停止工作 ; 9 关于公开审判制度, 请判断下列表述 ( ) A 公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度; B 涉及国家秘密的案件, 属于法定不公开审理的案件 ; C 离婚和商业秘密案件, 属于当事人申请不公开审理, 法院决定可以不公开审理的案件 ; D 当事人是未成年人的案件应当不公开审理; 考点回顾 : 公开审理 4

5 原则 法院审理民事案件, 除法律规定的情况外, 审判过程及结果应当向群众 社会公开 例外 法定不公开 国家秘密 涉及个人隐私 法律规定的其他案件 申请不公开 离婚诉讼 涉及商业秘密 注意 不论案件是否公开审理, 判决书一律要公开 ; 合议庭评议笔录一律不得公开 四 主管与管辖 10 关于级别管辖, 下列说法正确的是 ( ) A 第一审民事案件原则上由基层法院管辖; B 高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件 ; C 最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件; D 专利纠纷案件由知识产权法院 最高人民法院确定的中级人民法院和最高院确定的基层法院管辖; 考点回顾 : 级别管辖基层法院基层法院管辖一审民事案件, 本法另有规定的除外 ; 1 重大涉外案件; 2 本辖区有重大影响的案件; 3 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件: a 海事 海商案件; b 公益诉讼案件; 中级法院 c 专利纠纷案件; ( 根据新 民诉解释 : 专利纠纷案件由知识产权法院 最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖 其中知识产权法院与中院级别相当 ); d 重大涉港澳台案件; e 仲裁相关 : 确认仲裁协议效力, 撤销 执行仲裁裁决等, 涉外仲裁裁决的财产 证据保全 ; 高级法院本辖区有重大影响的案件 ; 1 全国有重大影响的案件; 最高法院 2 认为应当由本院管辖的案件; 11 关于管辖, 说法不正确的是 ( ) A 军人与非军人之间的民事诉讼, 应由军事法院管辖, 体现了专门管辖的原则 ; B 一般情形下案件由被告住所地法院管辖, 为一般地域管辖, 但特殊情形下应当由原告住所地法院管辖, 为特殊地域管辖 ; C 对下落不明或者宣告失踪的人提起的民事诉讼, 均应由原告住所地法院管辖 ; D 当事人有权协议选择与争议有实际联系地点的人民法院管辖, 属于选择管辖的规定 ; 考点回顾 : 一般地域管辖概念 : 根据法院辖区与当事人所在地之间的隶属关系确定的管辖, 包括原告就被告, 也包括特殊情形下被告就原告 原则原告就被告 ; 原则的重申 : 民诉意见 规定三种原告就被告的情形: (1) 双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的, 由被告原住所地人民法院管辖 被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的, 由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖 5

6 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师 (2) 双方当事人均被注销户籍的, 由被告居住地法院管辖 ; (3) 夫妻双方离开住所地超过一年, 一方起诉离婚的案件, 由被告经常居住地人民法院管辖 ; 没有经常居住地的, 由原告起诉时被告居住地人民法院管辖 民诉法 的规定: (1) 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼 (2) 对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼 ; 被 (3) 对正在被采取强制性教育措施的人提起的诉讼 ; 告 (4) 对正在被监禁的人提起诉讼 ; 就例外 民诉解释 的规定: 原 (1) 被告一方被注销城镇户口的, 由原告所在地法院管辖 ; 告 (2) 追索赡养费 抚养费 抚育费的几个被告住所地不在同一辖区的, 可以由原告住所地法院管辖 ; (3) 夫妻一方离开住所地超过一年, 另一方起诉离婚的, 由原告住所地法院管辖 ; 12 A 区甲公司与 B 区乙公司在丁区签订租赁合同, 约定将乙公司位于 C 区的一处办工楼租赁给甲公司, 现在因为合同的履行发生争议, 甲公司起诉乙公司, 关于本案, 下列说法正确的是 ( ) A 本案可以由 B 区或者 C 区人民法院管辖 ; B 本案甲乙公司可以书面协议原告 被告住所地等争议有实际联系地点的法院管辖; C 如果甲公司向 A 区人民法院起诉, 乙公司未提出管辖权异议, 并应诉答辩的, 视为 A 区人民法院有管辖权 D 本案应由 C 区人民法院管辖 ; 13 A 区的甲公司与 B 区的乙公司签订木材买卖合同, 约定在 C 区由乙公司交付甲公司一批木材 ; 后双方书面签订补充协议 因合同纠纷, 由合同实际履行法院管辖 后乙公司在 D 区完成木材交付, 因为木材质量问题, 甲公司欲起诉乙公司, 关于本案管辖, 说法正确的是 ( ) A 甲公司可以向 A 区法院起诉 B 甲公司可以向 B 区法院起诉 C 甲公司可以向 C 区法院起诉 ; D 甲公司可以向 D 区法院起诉 ; 14 A 区的甲公司与 B 区的乙公司签订家具加工合同, 约定在 C 区由乙公司为甲公司加工一批家具 ; 后由 于生产条件限制, 乙公司在 D 区完成了该批家具的加工, 后因家具质量问题, 甲公司起诉乙公司, 本案有 管辖权的法院是 ( ) A A 区法院 B B 区法院 C C 区法院 D D 区法院 考点回顾一 : 特殊地域管辖 概念 : 以引起民事法律关系发生 变更 消灭的法律事实所在地域法院辖区之间的关系为标准确 定的管辖 合 因合同纠纷提起诉讼, 由被告住所地或者合同履行地管辖 ; 同纠纷 关于合同履行地的管辖权需 (1) 合同没有实际履行 1 合同没有实际履行, 但当事人有一方当事人的住所地在约定的履行地, 被告住所地和合同履行地有权管辖 ; 2 合同没有实际履行, 当事人住所地又不在约定的履行地, 约定履行地无管辖权, 案件由被告住所地管辖 ; 6

7 要考虑 (2) 合同已 1 合同约定履行地点的, 以约定的履行地点为合同履行地 的问题 实际履行 2 没有约定或者约定不明的: (1) 给付货币的, 接收货币一方所在地为合同履行地 ; (2) 交付不动产的, 不动产所在地为合同履行地 ; (3) 交付其他标的, 履行义务一方所在地为合同履行地 (4) 财产租赁合同 融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地 (5) 以信息网络方式订立的买卖合同, 通过信息网络交付标的的, 以买受人住所地为合同履行地 ; 通过其他方式交付标的的, 收货地 为合同履行地 侵 由侵权行为地或者被告住所地法院管辖 ; 权 产品 服务侵权 产品制造地 产品销售地 服务提供地 侵权行为地 被告住所地 ; 纠信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备纷信息网络侵权所在地, 侵权结果发生地包括被侵权人住所地 公司诉讼 公司设立 确认股东资格 分配利润 解散等诉讼, 由公司住所地法院管辖 ; 保险合同纠纷被告住所地 保险标的所在地 ; 其 1 如果保险标的为运输工具或运输中的货物, 可以由运输工具登记注册地 运输目的地 他保险事故发生地 ; 特 2 因人身保险合同纠纷提起的诉讼, 可以由被保险人住所地人民法院管辖 殊票据纠纷被告住所地 票据支付地 ; 管运输合同纠纷被告住所地 运输始发地 目的地 ; 辖 运输侵权纠纷 被告住所地 事故发生地 ( 车辆船舶最先到达地 航空器最先降落地 ); 海难救助 共同海损 被告住所地无管辖权 考点回顾二 : 专属管辖 不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖 ; 注意 : 不动产纠纷 不动产纠纷指因不动产的权利确认 分割 相邻关系等引起的物权纠纷 农村土地承包经营合同纠纷 房屋租赁合同纠纷 建设工程施工合同纠纷 政策性房屋买卖合同纠纷, 按照不动产纠纷确定管辖 港口作业 港口所在地法院 ; 遗产纠纷 被继承人死亡时住所地 主要遗产所在地法院 ; 考点回顾三 : 协议管辖 合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地 合同履行地 合同签订地 原告住 所地 标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖, 但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的 规定 (1) 合同纠纷仅适用于合同或者其他财产权益纠纷的一审地域管辖 ; 包括同居 婚姻 收养关系解除后 的财产权益纠纷 (2) 管辖协议必须书面, 口头管辖协议无效 (3) 管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖, 原告可以向其中一个人民法院起 诉 (4) 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议, 未采取合理方式提请消费者注意, 消费者主张管辖协 议无效的, 人民法院应予支持 (5) 管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖, 协议签订后当事人住所地变更的, 由签订管辖协 议时的住所地人民法院管辖, 但当事人另有约定的除外 7

8 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师 (6) 合同转让的, 合同的管辖协议对合同受让人有效, 但转让时受让人不知道有管辖协议, 或者转让协 议另有约定且原合同相对人同意的除外 15 关于裁定管辖, 说法正确的是 ( ) A 某区法院受理某合同纠纷案后, 认为案件应当由中院管辖, 报经中院同意后, 将案件转移至中院管辖 ; B 基层法院认为自己管辖的案件需要由中院审理, 报经中院同意后, 由中院管辖, 这是移送管辖 ; C 移送管辖发生在同级法院之间, 管辖权转移发生在上下级法院之间 ; D 某中院受理了公益诉讼案件后, 认为案件确有由基层法院审理, 于是报请省高院批准后将案件转移至辖区内的基层法院审理 考点回顾 : 裁定管辖法院受理案件后, 当事人在答辩期间届满后未应诉答辩, 人民法院在一审开庭前, 移送管辖发现案件不属于本院管辖的, 应当裁定移送有管辖权的人民法院 要件 1 已经受理案件;2 发现自己无管辖权;3 受移送的法院对案件有管辖权; 1 移送管辖只能发生一次, 受移送法院认为自己也无管辖权, 不得再行移送, 只能注意报请 ( 自己的 ) 上级法院指定管辖 ; 2 两个以上法院均有管辖权的案件, 先立案法院不得将案件移送其他有法院 ; 指定管辖上级法院以裁定方式指定下级法院对案件行使管辖权 ; 1 受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权, 报上级法院指定管辖 ; 情形 2 有管辖权法院由于特殊原因不能行使管辖权, 由上级法院指定管辖 ; 3 通过协商不能解决管辖权争议, 报共同的上级法院指定管辖 ; 管辖权转移根据上级法院的决定或者同意, 案件在上下级法院之间转移 ; 上级法院有权管辖下级法院管辖的第一审民事案件 ; 向上 1 上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖, 下达裁定转移管辖权 ; 转移 2 下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖, 经上级法院同意后转移 ; 确有必要 将本院管辖的一审案件交下级法院审理的, 应当报请其上级法院批准 ; ( 一 ) 破产程序中有关债务人的诉讼案件 ; 向下 ( 二 ) 当事人人数众多且不方便诉讼的案件 ; 转移 ( 三 ) 最高人民法院确定的其他类型案件 要点提示 : 下级法院不得报请上级法院将其管辖的民事案件交自己审理 ; 16 关于管辖权异议制度说法正确的是( ) A 当事人只能对一审民事案件的地域管辖提出异议; B 通常情况下, 当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议 ; C 管辖权异议成立的, 法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院 ; 异议不成立的, 裁定驳回, 当事人对管辖权异议裁定不服, 可以申请复议一次, 复议不停止执行 ; D 原告起诉被告, 被告提出管辖权异议, 法院驳回, 被告就此提出上诉, 此时, 原告撤诉的, 应当由一审法院裁定准许撤回起诉, 对管辖权问题不再处理, 在准予撤回起诉裁定书中一并写明 ; 考点回顾 : 管辖权异议本案当事人, 实践中常为被告 ; 主体第三人 ( 包括有独三和无独三 ) 均无权提出管辖权异议 ; 客体一审民事案件的管辖权, 包括级别管辖和地域管辖 ; 时间提交答辩状期间 ; 8

9 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师 处理 异议成立 裁定将案件移送有管辖权的法院 ; 异议不成立 裁定驳回 ; 背诵要点 : 在管辖权异议裁定作出前, 原告申请撤回起诉, 受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的, 对管辖权异议不再审查, 并在裁定书中一并写明 ; 救济当事人对管辖权异议裁定不服, 可以在 10 日内上诉 ; 应诉管辖 当事人没有提出管辖权异议, 并应诉答辩的, 视为受诉人民法院有管辖权, 但违背级 别管辖和专属管辖的除外 ; 五 当事人 17 关于诉讼权利能力, 说法正确的是 ( ) A 具有诉讼权利能力者在实体上一定具有民事权利能力; B 具有民事权利能力者在诉讼上一定具有诉讼权利能力; C 在企业法人清算期间, 应当以清算组名义起诉 应诉 ; D 有登记字号的个体工商户, 以登记字号为当事人, 同时列名经营者基本信息, 没有登记字号的, 以营业执照上登记的经营者为当事人, 登记经营者与实际经营者不一致的, 列为共同诉讼人, 18 关于当事人适格, 说法正确的是 ( ) A 适格当事人一定具有诉讼权利能力; B 一般而言, 诉讼标的的主体即是案件适格当事人 ; C 确认之诉中对诉讼标的享有确认利益的主体和依法或者当事人授权对他人民事权利义务关系享有管理权的人虽然不是争议实体法律关系的当事人, 但依然是适格当事人 ; D 检察院就生效民事判决提起抗诉, 抗诉的检察院是适格当事人 ; 一 诉讼权利能力和诉讼行为能力诉讼权利能力成为民事诉讼当事人, 享有诉讼权利承担诉讼义务的资格 ; 公民始于出生, 终于死亡 ; 法人始于成立, 终于终止 ( 法人终止的标志是 注销 ); 其他组织符合条件的其他组织, 具有诉讼权利能力, 始于成立, 终于终止 : ( 一 ) 依法登记并领取营业执照的个人独资企业 合伙企业 中外合作经营企业 外资企业 乡镇企业 街道企业 ; ( 二 ) 依法设立并领取营业执照的法人的分支机构 ; 依法成立的社会团体的分支机构 代表机构 ; ( 三 ) 依法设立并领取营业执照的商业银行 政策性银行和非银行金融机构的分支机构 ; 诉讼行为能力通过亲自实施诉讼行为, 行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格 ; 公民有诉讼行为能力 -- 完全民事行为能力人 ; 无诉讼行为能力 -- 无民事行为能力人 限制民事行为能力人 ; 法人和其他组织诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生 同时消灭 ; 二 当事人适格概念对于具体的诉讼, 有作为本案当事人起诉或者应诉的资格 ; 原则本案所争议的民事法律关系 ( 即本案诉讼标的 ) 的主体即为本案适格当事人 ; A 失踪人的财产代管人 遗产管理人和遗嘱执行人 股东代表诉讼中的股东 著作例外权集体管理组织 为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属 ; B 确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织 9

10 三 公益诉讼 对污染环境 侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为, 法律规定的机关和有关组 织可以向人民法院提起诉讼 19 关于共同诉讼, 下列表述正确的是 ( ) A 必要共同诉讼的诉讼标的是共同的, 普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的 ; B 必要共同诉讼的诉讼请求只有一个, 普通共同诉讼的诉讼请求有若干个 ; C 共同诉讼人之间的关系是一人行为经其他共同诉讼人同意, 对其他共同诉讼人发生法律效力 ; D 必要共同诉讼属于诉的客体的合并; 考点回顾普通共同当事人一方或者双方为两人以上, 诉讼标的同种类, 法院认为可以合并审理, 当事诉讼人也同意合并审理 ; 特征诉讼标的是同种类 ; 是数个可分之诉, 只是为了实现诉讼经济而合并审理 ; 1 两个以上同种类标的; 构成要 2 由同一法院管辖并适用同一程序; 件 3 符合合并审理的目的( 诉讼经济 ); 4 法院认为可以合并审理, 当事人也同意 普通共同诉讼人内部关系各共同诉讼人间行为独立, 对其他共同诉讼人没有效力 ; 必要共同指当事人一方或者双方为两人以上, 诉讼标的同一, 法院必须合并审理并且在裁判诉讼中对诉讼标的合一确定 ; 特征一方或者双方为两人以上 ; 诉讼标的同一 ; 法院必须合并审理, 合一判决 ; 必要共同诉讼人内部关系一人行为经其他共同诉讼人同意, 对其他共同诉讼人生效 (1) 挂靠关系, 权利人主张挂靠方与被挂靠方承担责任的 ; (2) 个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的 ; (3) 个人合伙的全体合伙人 ; (4) 企业法人分立, 因分立前行为发生的纠纷, 分立后的企业法人为共同诉讼人 ; (5) 企业法人未依法清算即被注销的, 以该企业法人的股东 发起人或者出资人为当事人 ; (6) 借用业务介绍信 合同专用章 盖章的空白合同或者银行账户的, 出借单位和借用单位为共同诉讼人 ; 常考必 (7) 在追索赡养费案件中, 应当将所有赡养义务人作为共同被告 ; 要共同 (8) 遗产继承诉讼中, 部分继承人起诉的, 人民法院应当通知其他继承人作为共同诉讼的原告参加诉讼 ; 被通知的继承人不愿意参加诉讼, 又不明确表示放弃实体权利的, 类型人民法院仍应将其列为共同原告 ; (9) 无民事行为能力人 限制民事行为能力人造成他人损害的, 无民事行为能力人 限制民事行为能力人和其监护人为共同被告 (10) 在劳务派遣期间, 被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的, 以接受劳务派遣的用工单位为当事人 当事人主张劳务派遣单位承担责任的, 该劳务派遣单位为共同被告 (11) 连带保证合同 ; (12) 共同侵权 共同危险等需要承担连带责任 ; 20 关于代表人诉讼, 下列说法正确的是 ( ) A 代表人可以委托诉讼代理人参加诉讼, 无需经过被代表的当事人同意 ; B 人数确定的代表人诉讼选不出代表人的应当自己参加诉讼 ; 10

11 C 人数不确定的代表人诉讼判决仅对参加登记的权利人发生法律效力; D 人数不确定的代表人诉讼裁判生效后, 因不能归责于自己的事由没能参加登记的权利人有权通过第三 人撤销之诉维护自身合法权益 考点回顾 : 代表人诉讼 概念 当事人一方或者双方人数众多 (10 人以上 ) 的情况下, 由人数众多一方或者双方推举出代表 (2 5 人 ), 代表本方当事人进行诉讼活动 ; 权限 (1) 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力 ; (2) 代表人放弃 变更 承认诉讼请求, 进行和解必须经被代表的当事人同意 ; 起诉时人数确定 ; 人数确共同诉讼形式可以是必要共同诉讼, 也可以是普通共同诉讼 ; 定的代代表人确定方式全体推选共同代表人或部分当事人推选自己的代表人 ; 表人诉必要共同诉讼自己参加诉讼 ; 讼选不出代表人的普通共同诉讼另行诉讼 ; 起诉时人数 不确定 ; 共同诉讼形式 只能是普通共同诉讼 ; 分类 1 推选代表人; 人数不 代表人确定方式 2 法院提出人选与当事人协商; 确定的 3 法院在起诉的当事人中指定; 代表人 选不出代表人的 另行诉讼 ; 诉讼 法院作出的判决 裁定对参加登记的全体权利人发生效力 ; 未登记的 判 决 权利人在诉讼时效期间提起诉讼的, 法院裁定适用该判决 裁定 ; 效力 ( 说明代表人诉讼的判决对未参加登记而在法定时效期间以相同事实 和理由提起诉讼的其他权利人有拓展性效力 ) 20 老张有两个儿子张甲和张乙, 老张去世后留下房屋一间, 张甲瞒着张乙将房屋卖给李四, 后来因为房屋买卖合同发生纠纷, 张甲起诉李四, 张乙闻讯赶回, 申请参加诉讼, 关于本案, 说法正确的是 ( ) A 如果张乙没有起诉, 法院可以职权追加其参加诉讼 ; B 张乙参加诉讼后认为受诉法院无管辖权, 可以提出管辖权异议 ; C 张乙参加诉讼后, 本诉原告 被告达成协议而撤诉, 法院应当驳回张乙的起诉 ; D 张乙参加诉讼后, 经传票传唤, 无正当理由拒不到庭的, 应当按撤诉处理 ; 21 张三在某商场购买饮料存在质量问题, 张三以违约为由起诉商场, 饮料生产厂家参加诉讼, 关于本案 表述正确的是 ( ) A 本案厂家可以申请参加诉讼, 也可以由法院通知参加诉讼 ; B 本案中厂家可以参加调解, 达成调解协议的, 调解书需要经过厂家签收生效 ; C 本案厂家参加诉讼后不能提出管辖权异议, 不能承认 放弃 变更诉讼请求 ; D 本案作出一审判决后, 厂家不服的, 可以提起上诉 ; 考点回顾 : 第三人 有独 概念 对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权, 而参加诉讼的人 ; 立请认为原 被告的权利主张侵犯了自己的权利, 因此将其一并作为被告, 参诉理由求权提起独立的诉讼请求 ; 第三 诉讼地位 相当于原告 ( 不能提管辖权异议 ); 人 参诉方式 提起诉讼 ( 法院不得主动追加 ); 11

12 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师一审法庭辩论终结前 ; 参诉时间一审中未参加诉讼的第三人, 申请参加二审程序的, 法院可以准许 二审法院可以予以调解 ; 调解不成的, 发回重审 对原被告争议的诉讼标的没有独立请求权, 但与案件处理结果有法律上概念的利害关系而参加诉讼的人 ; 无独立请求权第三人撤销之诉第三人 参诉理由 与案件处理结果有法律上利害关系 ; 参诉方式 申请参加或者由法院依职权追加 ; 无权 管辖权异议, 放弃 变更诉讼请求或者撤诉 ; 1 判决承担责任的无独立请求权第三人有权提起上诉 诉讼权利 附条件 2 调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的, 需要经过无享有独立请求权第三人同意, 调解书应当送达无独立请求权第三人, 的权利 无独立请求权第三人签收前反悔的, 调解书不生效, 法院应当 及时判决 ; ( 有独三 无独三 ) 因不能归责于本人的事由未参加诉讼, 但有证据证 起诉条件 明发生法律效力的判决 裁定 调解书的部分或者全部内容错误, 损害 其民事权益的 ; 起诉时间 自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内 ; 管辖法院 作出该生效判决 裁定 调解书的法院 ; 审理程序 组成合议庭, 适用一审普通程序审理 审理结果 1 诉讼请求成立的, 应当改变或者撤销原判决 裁定 调解书 ; 2 诉讼请求不成立的, 驳回诉讼请求 ; 救济 上诉 攻坚克难 无独三 VS. 共同被告 ; 有独三 VS 共同原告案例一 : 老张去世后, 留下房屋一套, 有张甲 张乙 张丙三子 张甲诉张乙主张争议遗产 1 法官应当依法通知张丙参加诉讼, 张丙的诉讼地位是? 2 张丙拿出遗嘱, 主张根据遗嘱, 房屋应由自己继承, 张丙的诉讼地位是? 案例二 : 1 老张去世后, 留下房屋一套, 大儿子张甲瞒着张乙将房屋出售给李四, 李四拒不支付房款, 张甲起诉李四, 张乙闻讯赶回, 参加诉讼主张权利, 张乙的诉讼地位是? 2 张甲 张乙共有一辆汽车汽车, 张甲瞒着张乙将该汽车卖给李四, 因为买卖合同发生纠纷, 张甲起诉李四, 张乙闻讯赶回参加诉讼, 张乙的诉讼地位是? 3 张甲 张乙共有的汽车被李四损害, 张甲起诉李四主张赔偿, 张乙参加诉讼, 张乙的诉讼地位是? 案例三 : 张三在华兴商场购买一台腾达公司生产的电磁炉, 使用过程中发生故障, 导致张三受伤, 张三起诉华兴商场赔偿, 腾达公司参加诉讼 1 张三起诉华兴商场侵权, 腾达公司的诉讼地位是? 2 张三起诉华兴商场违约, 腾达公司的诉讼地位是? 六 诉讼代理人 22 关于法定代理人, 下列说法正确的是 ( ) A 法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力人; B 法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位; 12

13 C 法定代理人在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为; D 法定代理人发生的诉讼事件与当事人发生的诉讼事件的法律后果相同; 考点回顾 : 诉讼代理人 概念 无诉讼行为能力人由其监护人作为法定诉讼代理人代为诉讼 ; 被代理人 都是无诉讼行为能力人 ; 法 特征 代理权来源 法律规定, 无需当事人委托授权 ; 定 代理权限 全权代理, 按照自己意志代理被代理人实施所有诉讼行为 ; 地 1 诉讼地位不同, 法定代理人只能以当事人名义起诉 应诉 理 2 诉讼中法定代理人所为的诉讼行为与当事人所为诉讼行为效力相同; 发与当事人生在当事人身上的诉讼事件与发生在法定代理人身上的事件效力不一定相人区别同 ( 如死亡 ); 3 判决针对的对象是当事人, 而非法定代理人 特征 代理权产生的依据为当事人的授权 ; 代理权限范围由被代理人授权 ; 1 一般授权: 可以行使程序性诉讼权利, 不能代为承认 放弃 变更诉讼请求, 进行和解, 提起反诉或者上诉 ( 涉及当事人实体权利事项 ); 2 特别授权: 可以行使程序性诉讼权利, 可以代为承认 放弃 变更诉讼请求, 委代理权进行和解, 提起反诉或者上诉 ; 托限要点提示 : 代 1 委托授权书中仅有 全权代理 等表述, 无具体授权的, 视为一般授权 理 2 代理人对事实的承认视为当事人承认 但如果承认该事实将直接导致承认对方人诉讼请求的, 委托代理人需要特别授权 1 在法律规定范围内, 代理人的诉讼行为对被代理人发生法律效力 ; 法律后 2 有了代理人后本人可以不亲自出庭, 但离婚诉讼除外 离婚诉讼中, 当事人除果不能正确表达意思外, 都应出庭, 确有困难无法出庭的, 应出具书面意见 七 证据 23 关于证据的理论分类, 说法正确的是 ( ) A 无法与原件核对的复印件 复制品是间接证据; B 一个客观合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据; C 张某起诉李某开车撞倒自己, 李某提供车载行车记录仪, 记载影像资料显示李某提车位置离张某倒地 位置相距 2 米, 该行车记录仪为反证 ; D 张某起诉李某开车撞倒自己, 李某提供车载行车记录仪, 记载影像资料显示张某故意撞上李某的车, 该行车记录仪为反证 考点回顾 : 证据的理论分类 能否单独 直接 直接证据 能够单独 直接证明待证事实的证据 ; 证明待证事实 间接证据 不能直接或单独证明待证事实, 需要与其他证据相结合 ; 原始证据直接来源于案件事实的证据 ; 是否直接来源又称为派生证据, 指不直接来源于案件事实, 而是通过传于案件事实传来证据抄 转述 复制后所获得的证据 ; 与证明责任承 本证 提出该证据的当事人对该待证事实承担举证责任 ; 担的关系 反证 提出该证据的当事人对该待证事实不承担举证责任 ; 24 孙某 郑某在横穿马路过程中, 孙某被刘某开车撞倒, 交警到达现场进行勘察后, 用数码相机拍摄了 13

14 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师照片, 并且出具了交通事故责任认定书, 因赔偿问题发生纠纷, 孙某起诉刘某, 向法庭出具了如下证据 : 交警拍摄的数码照片, 交通事故责任认定书, 孙某所在村委会开具的证明孙某家庭生活情况的证明文件, 郑某出具的证言 关于本案说法正确的是 ( ) A 数码照片属于电子数据; B 交警部门出具的交通事故责任认定书所记载的内容应当推定为真实, 但有相反证据足以推翻的除外 ; C 村委会开具的证明材料应当有制作人和村委会负责人的签字, 并加盖村委会印章 ; 必要时, 法院可以通知制作人出庭作证, 经通知, 制作人拒不出庭的, 该证明材料不得作为认定案件事实的依据 ; D 孙某应当在举证期限届满前申请法院通知郑某出庭作证, 未经通知, 郑某不得出庭作证, 但双方当事人同意, 并经人民法院准许的除外 ; 考点回顾一 : 书证 物证 视听资料 电子数据以所记载的内容或表达的思想证明案件事实 ; 关于公文书证 : 1 公权力机关 组织在职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实, 但有相反证据足以推翻的除外 书证 2 单位向法院提出的证明材料, 应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章, 并加盖单位印章 法院可以就该材料向单位及制作证明材料的人员进行调查核实 必要时, 可以要求制作证明材料的人员出庭作证 单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实, 或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的, 该证明材料不得作为认定案件事实的根据 物证以物品的物理属性 ( 如颜色 大小 损害状态 存在状态等 ) 证明案件事实 ; 以录音 录像等技术手段反映的声音 图像证明案件事实的材料, 包括录音资视听资料料和影像资料 ( 如照片 录像带 录音带等 ); 通过电子邮件 电子数据交换 网上聊天记录 博客 微博客 手机短信 电子签名 域名等形成或者存储在电子介质中的信息 电子数据存储在电子介质中的录音资料和影像资料, 适用电子数据的规定 ( 如数码相机 摄像机 U 盘等中储存的照片 录像等 ) 考点回顾二 : 证人证言 证人资格 凡知道案件情况的单位和个人都有证人资格 ; 不能正确表达意思的人不能作证人 ; 申请证人出庭 由当事人在举证期限届满前申请或者该证言属于人民法院依职权调查收 集的证据的也可以由人民法院职权通知 ; 未经人民法院通知, 证人不得出庭作证, 但双方当事人同意并经人民法 院准许的除外 证人出庭作证 经法院通知, 证人应当出庭作证, 但下列情形, 经法院许可, 可以提交 书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术作证 ; A 因健康原因不能出庭的;B 路途遥远, 交通不便不能出庭的 ; C 因自然灾害等不可抗力不能出庭的;D 其他正当理由; 证人费用 补助范围 交通 住宿 就餐等必要费用以及误工损失 ; 承担 败诉方当事人承担 如实作证保证书 法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法 律后果, 并责令其签署保证书, 但无民事行为能力人和限制民事行为能 力人除外 证人拒绝签署保证书的, 不得作证, 并自行承担相关费用 25 吴某因为交通事故损害赔偿纠纷起诉邓某, 关于吴某的损害后果是由于交通事故所致还是医院的医疗 14

15 过错所致存在较大争议, 对此, 人民法院委托了某鉴定中心进行鉴定并出具了鉴定意见, 吴某对此存在异 议, 申请某医院副主任医师吕某出庭发表意见, 关于本案说法不正确的是 ( ) A 本案鉴定人应当出庭, 但有正当理由无法出庭的除外 ; 经通知, 鉴定人没有正当理由拒不出庭的, 鉴 定意见不得作为认定案件事实的依据, 支付费用的当事人有权要求返还鉴定费用 ; B 法院可以依吴某申请或者依职权通知吕某作为有专门知识的人出庭对鉴定意见提出意见或者对专门问 题发表意见 C 吕某出庭的费用由申请人承担, 同时对方当事人可以根据民事诉讼法规定申请其回避 ; D 双方当事人对本案法律适用问题存在争议, 可以申请法庭通知某高校法学院张教授作为有专门知识的 人出庭对其发表意见 考点回顾 : 鉴定意见 鉴定的启动 当事人申请或法院依职权决定 申请鉴定的时 举证期限内提出, 但申请重新鉴定的除外 ; 间 鉴定 1 鉴定人应当提出书面鉴定意见, 并签名 盖章 ; 意见 2 多名鉴定人有不同意见的, 应当在鉴定意见书中注明 ; 3 鉴定人适用回避制度; 鉴定 情形 符合 当事人对鉴定意见有异议或者 法院认为鉴定人应当出庭的之一 ; 人出 鉴定人应当出庭 庭 后果 经法院通知, 鉴定人拒不出庭, 鉴定意见不得作为认定案件事实的依据, 支付鉴 定费的当事人可以要求返还鉴定费用 ; 有专 出庭 由当事人在举证期限届满前申请 1-2 名有专门知识的人出庭 门知 1 对鉴定意见发表意见( 视为质证意见 ) 识的作用 2 对专业问题提出意见( 视为当事人陈述 ) 人出 庭作 证 1 法院可以对有专门知识的人进行询问; 2 经法庭准许, 当事人可以对出庭的有专门知识的人进行询问 ; 程序 3 当事人各自申请的具有专门知识的人可以救案件有关问题进行对执; 4 有专门知识的人不得参与专业问题之外的其他庭审活动; 八 证明 26 王某某起诉妻子马某某离婚一案, 马某某同意离婚, 并且承认跟案外人宋某有婚外情关系, 且承认婚生子王小某系自己与宋某所生 关于财产分割问题, 法院依法调解, 调解中, 马某某承认有转移财产行为, 但因为具体分配方案, 双方无法达成调解协议, 下列关于自认表述不正确的除外 () A 马某同意离婚构成自认; B 马某承认王小某是自己与宋某所生构成自认; C 马某承认转移财产行为构成自认; D 上述事实均不构成自认, 因为与身份有关的案件不适用自认制度 考点回顾一 : 免证事实以下事实不需要证据证明 1 自然规律和定理; 2 众所周知的事实: 一定范围内为人们所共同知晓的事实 ; 3 根据法律规定推定的事实; 15

16 4 根据日常生活经验法则所推定的事实; 5 已为人民法院生效裁判所确认的事实; 6 已为仲裁机构生效裁决所确认的事实; 7 已为生效公证文书所证明的事实; 以上事实除了自然规律和定理之外, 其余的可以用相反证据推翻 考点回顾二 : 自认 概念 一方当事人在法庭审理中, 或者在起诉状 答辩状 代理词等书面材料中, 对于己不利的事实明确表示承认的, 另一方当事人无需举证证明 对于涉及身份关系 国家利益 社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事 范围 实, 不适用自认的规定 注意 : 自认的事实与查明的事实不符的, 法院不予确认 ; 效果 对于自认的事实, 对方当事人无需举证 ; 法庭可以直接作为裁判的依据 明示 当事人明确表示承认 ; 一方当事人陈述的事实, 另一方当事人既未表示承认也未否认, 经审判默示人员充分说明并询问后, 其仍不明确表示肯定或者否定, 视为对该事项自认承认 ; 的方 A 委托代理人的承认视为当事人的承认; 式委托代 B 代理人对事实的承认将直接导致承认对方诉讼请求, 该代理人需要理人的特别授权 ; 但是当事人在场, 但对其代理人的承认不做否认表示的, 视承认为对该事项的承认 ; 注意 在诉讼中, 当事人为达成调解协议或者和解目的所作出的妥协所涉及到对案件事实的认可, 不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据 27 王某承包了 20 亩鱼塘, 某日发现鱼虾大量死亡, 认为是附近腾达化工厂排污所致, 于是起诉化工厂要求赔偿, 腾达化工厂称从未向鱼塘排污, 关于本案的举证责任, 说法正确的是 ( ) A 腾达化工厂应当证明其未向鱼塘排污; B 王某应当证明鱼虾死亡与腾达化工厂排污的因果关系; C 王某应当证明鱼虾死亡所造成的具体损失数额; D 腾达化工厂应当证明自己没有过错; 28 张三养的蜜蜂将李四蜇伤, 李四起诉张三要求赔偿 诉讼中, 张三主张其并无过错, 李四被蜇伤是因为其故意踢蜂箱所致, 要求驳回原告诉讼请求 关于本案的举证责任说法正确的 ( ) A 李四应对自己所遭受的损害以及损害与张三养的蜜蜂有因果关系承担证明责任 ; B 李四应当对自己被张三养的蜜蜂蜇伤的事实承担证明责任 ; C 李四应当对张三存在过错承担证明责任 ; D 张三应对李四故意踢蜂箱的事实承担证明责任 29 甲路过乙家门口, 被乙家阳台上的花盆掉下砸伤, 甲起诉要求乙赔偿 关于本案证明责任说法正确的是 :( ) A 乙家花盆掉下砸伤甲的事实, 由原告甲承担证明责任 ; B 甲受到损害的事实, 由原告甲承担证明责任 ; C 甲所受损害是由于乙家花盆掉下砸伤的事实, 由原告甲承担证明责任 ; D 乙有主观过错的事实, 由原告甲承担证明责任 考点回顾 : 证明责任的概念及分配 16

17 概念 当事人对自己主张的事实应当提供证据予以证明的责任, 如果该事实处于真伪 不明的状态, 由承担证明责任的当事人承担不利后果, 即推定其主张的事实不 成立 要点 1 真伪不明是证明责任发生的前提; 概说 2 针对单一诉讼主张, 证明责任只能由一方当事人承担 ; 3 证明责任的负担是由法律和司法解释预先确定的, 在诉讼中不存在证明责任 转移问题, 也不存在当事人约定举证责任的问题 ; 4 不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利 ( 其提供的证据是反 证 ); 5 证明责任是一种拟制或假定, 可能与客观事实不符 ; 原则 谁主张, 谁举证 ;( 主张积极事实一方当事人承担证明责任, 而主张消极事实 一方当事人不承担证明责任 ) 合同 1 主张合同关系成立 生效方当事人应当对合同成立 生效事实承担证明责任 ; 纠纷 2 主张合同关系变更 消灭方当事人应当对合同变更 消灭事实承担证明责任 ; 3 主张合同已经履行的当事人应当对合同履行的事实承担证明责任 劳动 1 主张劳动关系成立 生效的一方当事人对合同成立 生效事实承担证明责任 ; 纠纷 2 因用人单位开除 除名 辞退 解除劳动合同 减少劳动报酬 计算工作年 限等决定而发生劳动争议的, 由用人单位负举证责任 侵权 1 原告对侵权法律关系构成要件承担证明责任 纠纷 过错责任原则中侵权构成要件包括 : 行为 结果 因果关系 过错四要件 ; 分配 无过错责任原则中侵权构成要件包括 : 行为 结果 因果关系三要件 2 被告对存在法定免责事由承担证明责任 3 但 证据规定 中存在如下规定 无过 高度危险作业 由加害方对受害人有故意举证 ; 错责 环境污染 由加害方对有免责事由或者无因果关系进行举证 ; 任原 动物致害 动物所有人 管理人对受害人有故意或重大过失举证 ; 则 产品责任 由产品生产者对法定免责事由举证 : 专利纠纷 由产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证 ; 搁置物 悬挂其他物致人损害 所有人或者管理人对自己无过错举证 ; 共同危险 由行为者对损害与危险行为无因果关系举证 ; 医疗行为 由医疗机构对损害与医疗行为无因果关系进行举证 ; 30 关于证明标准, 下列说法正确的是 ( ) A 原告主张合同关系成立并生效, 应当将合同关系成立并生效的事实证明到高度可能性的标准, 否则将承担证明责任的不利后果 ; B 被告主张合同关系不存在, 应当将合同关系不存在的事实证明到高度可能性的标准, 否则将承担证明责任的不利后果 ; C 当事人主张赠与关系成立, 应当将赠与关系成立的事实证明到高度可能性的标准, 否则将承担证明责任的不利后果 ; D 当事人主张赠与关系不成立, 应当将赠与关系不成立的事实证明到排除合理怀疑标准, 否则将承担证明责任的不利后果 ; 17

18 证明标准破题要领 : 1 证明标准以承担证明责任为前提; 2 一般标准是高度可能性; 3 欺诈 胁迫 恶意串通事实以及口头遗嘱和赠与事实成立的证明标准为排除合理怀疑 31 当事人应当对自己的主张及时提供证据, 关于举证期限以及逾期举证的后果, 下列说法正确的是 ( ) A 举证期限可以由法院在审理前的准备阶段确定, 也可以由当事人协商一致后经法院准许 ; B 当事人在举证期限内提供证据确有困难, 可以在举证期限届满后书面向法院申请延长 ; C 当事人因为客观原因逾期提供证据, 或者对方当事人对此未提出异议的, 视为未逾期 ; D 当事人因为故意或者重大过失逾期提供证据, 人民法院对该证据不予采纳, 但该证据与案件基本事实相关的, 法院应予采纳, 并对当事人予以训诫 罚款 考点回顾 : 举证期限 1 举证期限的确定方式: 法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限 也可以由当事人协商后经人民法院准许 举证期限 2 人民法院确定举证期限, 第一审普通程序案件不得少于十五日, 当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日 举证期限延当事人在举证期限内提供证据确有困难的, 可以在举证期限届满前向法院书面申长请延长 当事人逾期提供证据的, 法院应当责令说明理由 ; 拒不说明或者理由不成立的, 法院可以不采纳该证据, 或者采纳该证据, 但予以训诫 罚款 ; (1) 当事人因客观原因逾期提供证据, 或者对方当事人对逾期提供证据未提出异举证期限的议的, 视为未逾期 效力 (2) 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据, 人民法院不予采纳 但该证据与案件基本事实有关的, 人民法院应当采纳, 并对当事人予以训诫 罚款 (3) 当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据, 人民法院应当采纳, 并对当事人予以训诫 总结与归纳一 : 不同程序的举证期限举证期限均可以由法院确定, 也可以由当事人协商一致后经法院准许 : 1 一审普通程序: 法院确定的举证期限不得少于 15 天 ; 2 一审简易程序: 不得超过 15 天 ; 3 小额诉讼程序: 一般不得超过 7 天 ; 总结与归纳二 : 举证期限的其他效力举证期限不仅是当事人提供证据的期限, 同时与证据有管的其他事项也需要在举证期限内进行, 总结如下 : (1) 提供证据 ;(2) 申请延长举证期限 ;(3) 申请证人出庭作证 ;(4) 申请法院调查收集证据 ;(5) 诉讼中申请法院保全证据 ;(6) 申请鉴定 ;(7) 申请有专门知识的人出庭 ; (8) 申请法院责令书证持有人提交书证 32 人民法院在法定情形下有权调查收集证据, 下列说法正确的是 ( ) A 离婚诉讼中, 法院职权对婚姻关系是否有效被告是否隐匿财产等事实进行调查 ; B 诉讼中法院依职权对有本院对案件是否具有管辖权以及书记员是否具有回避事由的事实进行调查; C 某相邻权纠纷, 法院主动走访现场, 并据此支持原告的诉讼请求 ; D 法院调查收集的证据无需质证, 在庭审时出示, 就调查收集情况作出说明, 听取当事人意见即可 ; 考点回顾 : 法院调查收集证据 18

19 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师 依 申 情形 请 调 查取证 A 证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料; B 涉及国家秘密 商业秘密 个人隐私; C 当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料; 质证方式 视为申请方当事人提出的证据进行质证 ; 申请时间 举证期限届满前 ; 依权查证 职 调 取 救济对于法院不予准许的通知, 可以复议一次 ( 原级复议 ); ( 一 ) 涉及可能损害国家利益 社会公共利益的 ; ( 二 ) 涉及身份关系的 ; ( 三 ) 涉及公益诉讼的 ; 情形 ( 四 ) 当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的 ; ( 五 ) 涉及依职权追加当事人 中止诉讼 终结诉讼 回避等程序性事项的 除此之外, 人民法院调查收集证据, 应当依照当事人的申请进行 质证方式在庭审时出示, 听取当事人意见, 就调查收集情况说明 九 保全和先予执行 33 关于保全, 下列说法正确的是 ( ) A 当事人申请诉讼前的保全, 人民法院应当责令其提供担保, 担保数额相当于申请保全的财产 ; 人民法 院应当在 48 小时内作出裁定, 并立即执行 ; B 当事人申请诉讼中的保全, 人民法院可以责令其提供担保, 担保数额相当于申请保全财产的 30%, 法院 应当在 5 日内作出裁定, 并在 5 日内开始执行 ; 情况紧急的应当在 48 小时内作出裁定, 并立即开始执行 ; C 判决生效后执行前, 权利人可以向执行法院申请保全, 法院采取保全措施后, 申请人应当在法律文书 指定的履行期限届满后 5 日内申请执行, 否则应当裁定解除保全 D 诉前保全措施采取后, 申请人在 30 日内起诉的, 自动转为诉讼中的保全, 进入执行程序后, 自动转为 执行中的查封 扣押 冻结 考点回顾一 : 诉前保全和诉讼中保全 诉前保全 诉讼中保全 适用条件 不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害 ; 可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或造成当事人其他损害 ; 启动方式 依申请 ; 可以依申请, 可以依职权 ; 担保 应当提供担保 ( 相当于申请保全的财产 ); 经责令拒不提供的, 裁定驳回申请 ; 可以责令申请人提供担保 ( 相当于申请保全财产数额的 30%); 经责令拒不提供的, 裁定驳回申请 ; 管辖 被保全财产所在地 被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院 ; 受诉人民法院 ; 上诉案件中, 二审法院收到报送案件前, 由一审法院采取保全措施 ; 裁定 48 小时内做出裁定 ; 5 日内作出裁定, 情况紧急的, 应当在 48 小时内做出裁定 ; 考点回顾二 : 执行前的保全法律文书生效后, 进入执行程序前, 债权人因对方转移财产等紧急情况, 不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的, 可以向执行法院申请采取保全措施 债权人应在法律文书指定的履行期限届满后 5 日内申请执行, 否则法院应当解除保全 考点回顾三 : 保全的救济 解除与延续 19

20 救济 对保全裁定可以复议, 复议不停止执行 ; (1) 保全错误的 ; (2) 申请人撤回保全申请的 ; 保全的 (3) 申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的 ; 解除 (4) 诉前保全措施采取后申请人 30 日内不起诉或申请仲裁的, 应当解除保全 ; (5) 财产纠纷案件, 被申请人向人民法院提供担保的, 应当裁定解除保全 ; 延续 诉前保全措施采取后, 申请人在 30 日内起诉的, 自动转为诉讼中的保全, 进入执行程序后, 自动转为执行中的查封 扣押 冻结 考点回顾四 : 先予执行 1 追索赡养费 抚养费 抚育费 抚恤金 医疗费等案件; 2 追索劳动报酬; 范围 3 情况紧急需要先予执行: 需要立即停止侵害 排除妨碍的 ; 需要立即制止某项行为的 ; 追索恢复生产 经营急需的保险理赔费的 ; 需要立即返还社会保险金 社会救助资金的 ; 不立即返还款项, 将严重影响权利人生活和生产经营的 启动 依当事人申请 ; 程序 可以责令申请人提供担保, 经责令, 拒不提供的, 裁定驳回申请 ; 范围 限于当事人请求, 并且以当事人生产生活急需为限 ; 救济 对先予执行的裁定不服可以复议, 复议不停止执行 ; 最终 1 申请人胜诉, 先予执行正确, 法院应当在判决书中说明权利人应享有的权利在先予执 处理 行中已经得到全部或者部分实现 ; 2 申请人败诉, 先予执行错误, 法院在判决书中指出先予执行错误, 责令申请人返还因 先予执行取得的利益, 或者适用执行回转的规定 给被申请造成损失的, 应当赔偿 十 期间与送达 34 关于期间, 表述正确的是 ( ) A 法定期间是不可变期间, 指定期间是可变期间 ; B 当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内; C 当事人因为不可抗拒的事由耽误期间的, 法院可以为其顺延期间 ; D 遇有特殊情况, 法院可依职权变更原确定的指定期间 ; 考点回顾 : 期间绝对不可法律明确规定, 任何机构和人员都不得变更 法律明变期法定期间文规定相对不可经法律确定后, 一般不得改变, 但特殊事由, 分的期间变期可以依法变更 类指定期间法院根据审理案件的需要, 依职权指定当事人及其他诉讼参与人进行诉讼行为的期间, 通常情况下不应任意变更, 但遇到特殊情况, 法院可依职权变更 1 期间开始的时和日不计算在内; 计算方法 2 期间届满的最后一日是节假日的, 以节假日后第一日为期间届满日 ; 3 期间不包括在途时间, 诉讼文书在期满前交邮的, 不算过期 ; 情形 : 因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限 ; 期间的耽误与程序 : 障碍消除后的十日内, 当事人申请 ; 顺延决定 : 法院决定 ; 20

21 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师 35 关于送达, 下列说法不正确的是 ( ) A 法官向张三送达离婚判决书, 张三不在家, 由张三的妻子代为签收 ; B 法官向张三送判决书, 张三不在家, 将判决书交给甲住所地居委会转交 ; C 法院通过邮寄方式向张三送达判决书, 应当以寄回的送达回证上记载日期为送达之日 ; D 经张三同意, 法院用电子邮件方式向其送达证据保全裁定书 ; 考点回顾 : 送达直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属 ; 法人 其他组织的法定代表人 主要负责人, 或者负责收件的人 ; 诉讼代理人 ; 受送达人指定的代收直接送达人 ; 法院直接送达文书可以在当事人的住所以及住所外的其他地方, 也可通知当事人到法院领取 受送达人或者与之同住的成年家属拒绝签收 ; 1 邀请受送达人所在单位或基层组织代表在场, 将诉讼文书留在受送达人住留置送达所, 记明理由, 由送达人 见证人签名视为送达 ; 2 拍照 摄像方式记录送达过程视为送达; 注意 : 调解书不允许留置送达 ; 委托送达直接送达有困难的, 可以委托其他法院代为送达 ; 邮寄送达通过挂号信方式送达, 以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期 ; 对军人 被监禁 采取强制性教育措施的人, 可以转交军队政治部门 监狱转交送达以及强制性教育机构送达 ; 电子送达 公告送达 经受送达人同意, 人民法院可以用传真 电子邮件等能够确认其收悉的方式送达文书, 但判决书 裁定书 调解书除外 受送达人下落不明, 或其他方式无法送达的 ; 注意 : 支付令不能公告送达 十一 调解 36 关于调解, 下列表述正确的是 ( ) A 法院适用特别程序审理的案件 非讼程序和执行程序不适用调解, 与身份有关的案件也不适用调解 ; B 调解协议要经双方当事人 第三人签收后生效; C 调解过程不公开, 但当事人同意公开的除外 ; 调解协议内容不公开, 但为了保护国家 社会 公共利益, 法院认为应当公开的除外 ; D 法院可以邀请基层组织工作人员参与调解; 37 甲公司起诉乙公司要求支付货款 20 万, 法院依法组织调解, 甲乙公司达成调解协议, 约定乙公司在一个月内向甲公司支付货款本金 18 万和利息 1 万元, 案外人丙公司为该调解协议的履行提供担保 法院据此制作调解书 关于本案, 说法正确的是 A 调解协议中约定的利息超出原告诉讼请求, 法院不应当准许 ; B 本案调解书需要经过并公司签收方才发生法律效力; C 本案经双方当事人同意在调解协议上签字盖章后生效的, 可以由双方当事人 审判人员 书记员在调解协议上签字 盖章后生效 ; D 本案当事人申请法院根据调解协议制作判决书的, 法院不予支持 ; 考点回顾 : 调解 21

22 原则 调解以自愿和合法为原则 1 对于有可能通过调解解决的民事案件, 应当调解 ; 2 对于离婚案件, 应当先行调解 ; 积极 3 对于简易程序审理的下列案件应当先行调解 : 婚姻家庭纠纷和继承纠纷, 劳务 合同纠纷, 交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷, 范围 宅基地和相邻权纠纷, 合伙协议纠纷, 诉讼标的额较小的纠纷 ; 1 适用特别程序 督促程序 公示催告程序 破产还债程序审理的案件, 不适用 消极 调解 ; 2 婚姻 身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件, 不适用调 解 ; 阶段 一审 二审 再审程序可以调解, 执行程序不能调解 ; 调 解 人民法院审理民事案件, 调解过程不公开, 但当事人同意公开的除外 不 公 调解协议内容不公开, 但为保护国家利益 社会公共利益 他人合法权益, 人民法院认 开 为确有必要公开的除外 1 调解协议超出诉讼请求的, 可以准许 ; 2 双方可以就不履行调解协议约定民事责任; 调解协议 3 调解协议具有下列情形之一的, 不予确认 : (1) 侵害国家 社会公共利益 ;(2) 侵害案外人利益 ; (3) 违背当事人真实意思 ; (4) 违反法律 行政法规禁止性规定的 ; 4 调解协议约定一方不履行协议, 另一方可以请求法院作出裁判的条款, 不予准许 ; 达成调解协议后, 原则上应当制作调解书, 经当事人签收后生效, 当事人拒不签收调解 书的, 调解书不生效, 法院应当及时判决 ; 可以不制 情形 (1) 调解和好的离婚案件 ; (2) 调解维持收养关系的案件 ; 作调解书 (3) 能够及时履行的案件 ; (4) 其他不需要制作的情形 调解结案方式将协议内容记入笔录, 当事人 审判人员, 书记员签名或盖书的章后生效 ; 制作根据情形 (4), 当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章与生后即发生法律效力的, 经人民法院审查确认后, 应当记入笔录或效者将调解协议附卷, 并由当事人 审判人员 书记员签名或者盖 章后即具有法律效力 ; 当事人请求制作调解书的, 人民法院审查 确认后可以制作调解书送交当事人 当事人拒收调解书的, 不影 响调解协议的效力 1 当事人达成和解协议或经调解达成调解协议后请求法院据此制作判决书的, 不予支持 但如下两种情形例外 : (1) 无民事行为能力人的离婚案件, 法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的, 可 根据协议内容制作判决书 (2) 涉外民事诉讼中, 经调解双方达成协议, 应当制发调解书 当事人要求发给判决书 的, 可以依协议的内容制作判决书送达当事人 注意 2 关于担保: 协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的, 应当准许 ; 调解书应 当列明担保人, 担保人拒不签收调解书不影响调解书生效 ; 担保的效力在符合担保法规 定的条件时生效 ; 3 关于无独立请求权第三人: (1) 需要确定无独立请求权第三人承担义务的, 应当经无独立请求权第三人同意, 调解 书应送达无独立请求权第三人, 其拒不签收调解书的, 调解书不生效, 法院及时判决 ; (2) 承担义务的无独立请求权第三人不签收调解书的不影响调解书生效 ; 22

23 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师在诉讼中当事人可以自行达成和解协议, 达成和解协议后, 可以通过如下方式结案 : 和解 1 请求依据和解协议制作调解书 对方当事人不履行, 可以强制执行 ; 2 申请撤诉 撤诉后视为从未起诉, 当事人可以再次起诉 ; 总结与归纳 : 1 调解书的制作: 在一审中达成调解协议后原则上应当制作调解书, 符合法定情形也可以通过调解协议 调解笔录结案 ; 但在二审 再审中达成调解协议的, 法院应当制作调解书, 调解书送达后, 原判决视为撤销 2 撤诉后能否再次起诉: 在一审中撤回起诉后可以再次起诉 ( 离婚诉讼除外 ); 在二审 再审中撤回起诉后不得再次起诉 十二 普通程序 38 关于起诉与受理, 下列说法正确的是 ( ) A 起诉时, 当事人不适格的, 法院裁定不予受理 ; B 在诉讼中当事人达成和解协议而撤诉的, 对方不履行和解协议, 当事人以同诉讼请求再次起诉的, 法院应当受理 ; C 追索赡养费案件的判决生效后, 有新情况 新理由, 当事人起诉要求增加赡养费的, 法院应予受理 ; D 判决不准离婚的案件, 当事人在六个月内没有新事实和新理由再次起诉的, 法院不予受理 考点回顾一 : 起诉与受理 (1) 原告是与本案有直接利害关系的公民 法人和其他组织 ;( 原告适格 ); 起诉 (2) 有明确的被告 ;( 明确, 不要求被告适格 ); 条件 (3) 有具体的诉讼请求和事实 理由 ;( 具体, 不要求得到法院实体支持 ); (4) 属于人民法院受理的范围和受诉人民法院管辖 ;( 主管和管辖 ); 形式书面为原则, 但允许口头起诉 ; 1 当事人的有关情况; 起诉 2 原告的诉讼请求, 以及诉讼请求所依据的事实和理由 ; 状内容 3 证据和证据来源 证人的姓名 住所等; 4 受诉法院的名称 起诉的时间 起诉人签名或盖章; 注意 案由 不是起诉状的法定内容 ; 法院 1 符合起诉条件:7 日内立案并通知当事人 ; 的处 2 不符合起诉条件:7 日内裁定不予受理 ( 该裁定可上诉 ); 理 3 受理后发现不符合起诉条件: 裁定驳回起诉 ( 该裁定可上诉 ); 考点回顾二 : 一事不再理原则概念一个案件经过人民法院实体处理后, 重复起诉 的, 法院不予受理 例外 (1) 对于裁定不予受理 驳回起诉的案件, 原告再次起诉的, 如果符合起诉条件, 应予受理 ; 当事人撤诉或法院按撤诉处理后, 当事人以同一诉讼请求再次起诉的, 法院应予受理 ; (2) 赡养费 抚养费 抚育费案件, 裁判生效后, 因新情况 新理由, 一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的, 法院应作为新案件受理 ; (3) 判决不准离婚和调解和好的离婚案件, 判决 调解维持收养关系的案件, 没有新情况 新理由, 原告在 6 个月内起诉的, 不予受理 ; (4) 当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件, 没有新情况 新理由, 原告 6 个月内起诉的, 不予受理 ; 23

24 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师注意 重复起诉 的判断标准 : 同时满足以下条件 (1) 后诉与前诉当事人相同 ; (2) 后诉与前诉诉讼标的相同 ; (3) 后诉与前诉诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求在实质上否定前诉裁判结果 ; 39 关于判决与裁定, 下列说法正确是 ( ) A 判决应当公开宣告, 在宣告解除婚姻关系的判决时应当告知当事人判决生效前不得另行结婚 ; B 一审判决都允许上诉, 一审裁定有的允许上诉, 有的不能上诉 ; C 财产案件的生效判决都可以强制执行, 大多数裁定都不能强制执行 ; D 判决下达后, 发现判决存在错误, 应当作出裁定予以补正 总结与归纳一 : 一审终审 (1) 最高人民法院审理的案件, 一审终审 ; (2) 特别程序 督促程序 公示催告程序一审终审 ; (3) 调解书一审终审, 不得上诉 ; (4) 一般的裁定书一审终审, 不得上诉 ( 在民诉中有三个裁定可以上诉, 即裁定不予受理 裁定驳回起诉 管辖权异议裁定 ); (5) 小额诉讼程序 ( 包括小额诉讼程序中的不予受理 驳回起诉 管辖权异议裁定 ); (6) 根据 婚姻法解释一 第九条规定, 有关婚姻效力的判决, 一经作出, 即发生法律效力, 即一审终审 总结与归纳二 : 文书的救济上诉不予受理 驳回起诉 管辖权异议 ; 同级复议回避 调查取证 保全 先予执行 ; 复议上级复议罚款 拘留 执行管辖异议 执行行为异议 ; 40 关于庭审中发生诉讼障碍, 法院处理正确的是 ( ) A 甲乙人身损害赔偿一案, 甲在前往法院的路上, 胃病发作住院治疗, 法院决定延期审理 ; B 杨某与赵某合同纠纷一案, 赵某在去往法院开庭路上, 遇车祸, 送至医院急救, 不省人事, 法院裁定 诉讼中止 ; C 张三死后, 三个儿子张甲 张乙 张丙因为遗产继承纠纷起诉到法院, 诉讼过程中, 张丙因为涉嫌杀 害邻居李四, 被公安机关刑事拘留, 法院裁定诉讼中止 ; D 甲向法院起诉要求与乙离婚, 一审法院判决准予离婚, 乙不服提起上诉 在二审中, 乙遇车祸死亡, 法院裁定诉讼中止 考点回顾 : 诉讼障碍 文书 决定 ; 临时障碍, 导致庭审无法如期进行, 但诉讼仍然需要继续, 推迟庭审 延期审理 情形 1 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭; 2 当事人临时提出回避申请; 3 需要通知新的证人到庭, 调取新的证据 重新鉴定 勘验或需要补充调查的 ; 4 其他; 诉讼 文书 裁定 ; 24

25 中止 较大障碍, 导致诉讼是否需要继续进行 由谁继续诉讼 诉讼如何继续进行等存 在不确定因素 1 一方当事人死亡, 需要等待继承人表明是否参加诉讼的 ; 情形 2 一方当事人丧失诉讼行为能力, 尚未确定法定代理人的 ; 3 作为一方当事人的法人或者其他组织终止, 尚未确定权利义务承受人的 ; 4 一方当事人因不可抗拒的事由, 不能参加诉讼的 ; 5 本案必须以另一案的审理结果为依据, 而另一案尚未审结的 ; 6 其他应当中止诉讼的情形; 文书 裁定 ; 永久性障碍, 导致诉讼无法继续进行 诉讼 1 原告死亡, 没有继承人或者继承人放弃诉讼权利 ; 终结 情形 2 被告死亡, 没有遗产也没有义务继承人 ; 3 离婚案件一方当事人死亡; 4 追索赡养费 扶养费 抚育费以及解除收养关系案件一方当事人死亡; 十三 简易程序 41 下列案件可以适用简易程序审理的是( ) A 起诉时被告下落不明的案件; B 公益诉讼案件和第三人撤销之诉案件; C 共同诉讼案件 D 当事人协议不适用简易程序审理的案件; 42 下列关于简易程序说法不正确的是( ) A 简易程序可以用简便方式送达开庭通知, 当事人无正当理由拒不到庭的, 可以缺席判决, 但不能用简便方式送达判决书 ; B 简易程序可以用简便方式审理案件, 并可以适当简化庭审笔录和裁判文书 ; C 适用简易程序审理案件, 通常应当一次开庭审结, 当庭宣判 ; 当事人对案件事实无争议的, 法院可不开庭审理 ; D 当事人就案件适用简易程序提出异议, 人民法院审查认为异议成立的决定转为普通程序审理, 普通程序审限自立案之日起计算 考点回顾 : 简易程序适用前提基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件 ; 以下案件不能适用简易程序 : (1) 起诉时被告下落不明 ; (2) 当事人一方人数众多 ; 消极条件 (3) 发回重审或者适用审判监督程序再审 ; (4) 涉及国家利益 社会公共利益的 ; (5) 第三人撤销权之诉 ; 职权基层法院及其派出法庭审理的事实清楚 权利义务关系明确 争议不大的简程序启动适用单民事案件, 适用简易程序 ; 25

26 协议 基层法院及其派出法庭审理的前款规定以外的民事案件, 当事人双方可以约 适用 定适用简易程序 ; 当事人约定适用简易程序审理的, 应当在开庭前提出, 且不得违反关于适用 简易程序的禁止性规定 程序简化 1 程序简化: 可以用简便方式传唤当事人和证人 送达文书 审理案件 进行审理 前的准备等, 但应保障当事人陈述意见的权利 ; 2 开庭方式灵活: 当事人双方可就开庭方式向人民法院提出申请, 由人民法院决定 是否准许 经当事人双方同意, 可以采用视听传输技术等方式开庭 3 举证期限和答辩期灵活: 适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定, 也可以 由当事人协商一致并经人民法院准许, 但不得超过十五日 被告要求书面答辩的, 人 民法院可在征得其同意的基础上, 合理确定答辩期间 当事人双方均表示不需要举证期限 答辩期间的, 人民法院可以立即开庭审理或者 确定开庭日期 独任制 由审判员一人独任审理 ; 审限 三个月, 到期后, 双方当事人同意继续适用简易程序的, 由本院院长批准, 可以延长 审理期限 延长后的审理期限累计不得超过六个月 注重调解 适用简易程序审理的六类案件应当先行调解 : 婚姻家庭和继承纠纷, 劳务合同纠纷, 交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为 明确的损害赔偿纠纷, 宅基地和相邻权纠纷, 合伙协议纠纷, 诉讼标的额较小的纠纷 ; 普转简简转普程序的转化背诵要点 已经按照普通程序审理的案件, 在开庭后不得转为简易程序审理 1 当事人就案件适用简易程序提出异议, 人民法院经审查, 异议成立的, 裁定转为普通程序 ; 2 转为普通程序前, 双方当事人已确认的事实, 可以不再进行举证 质证 3 简易程序转为普通程序的, 普通程序的审限自立案之日起计算 1 文书: 裁定书 ; 2 审限的计算: 自立案之日起计算 ; 十四 小额诉讼程序 43 下列案件不得适用小额诉讼程序审理的有 A 海事法院审理的案件 ; B 所有与身份有关的案件; C 财产确权案件; D 知识产权纠纷案件; 44 关于小额诉讼程序, 说法正确的是 ( ) A 小额诉讼程序应当开庭审理, 但经当事人书面同意后, 可以不开庭审理 ; B 当事人增加 变更诉讼请求, 致使案件不符合小额诉讼条件的, 应当适用简易程序的其他规定审理, 如果应当适用普通程序审理的, 应当裁定转为普通程序 ; C 小额诉讼程序所作出的实体判决 驳回起诉 管辖权异议裁定均一审终审; D 小额诉讼程序一审终审, 但可以适用再审制度, 当事人对小额诉讼程序申请再审, 法院裁定再审后, 应当组成合议庭审理, 所做判决不能上诉 考点回顾 : 小额诉讼程序适用基层法院及其派出法庭审理的事实清楚, 权利义务关系明确 争议不大的民事案件, 条件标的额为各省上年度就业人员年均工资 30% 以下的 ; 26

27 海事法院审理海事 海商案件, 符合条件也可以适用小额诉讼程序 不得 ( 一 ) 人身关系 财产确权纠纷 ;( 但身份关系清楚, 仅在给付的数额 时间 方 适用 式上存在争议的赡养费 抚育费 扶养费纠纷可以适用小额诉讼程序审理 ) 小额 ( 二 ) 涉外民事纠纷 ; 诉讼 ( 三 ) 知识产权纠纷 ; 程序 ( 四 ) 需要评估 鉴定或者对诉前评估 鉴定结果有异议的纠纷 ; 审理 ( 五 ) 其他不宜适用一审终审的纠纷 程序 (1) 举证期限 : 小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定, 也可以由当事人协商一 规定 致并经人民法院准许, 但一般不超过七日 当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的, 人民法院可立即开庭审理 (2) 适用小额诉讼程序审理的案件一审终审 ( 包括实体判决 驳回起诉和管辖权异 议裁定 ) 再审 小额诉讼程序一审终审, 判决作出生效, 不能上诉 但生效判决的错误, 可以启动 再审 (1) 当事人对小额诉讼案件的判决 裁定, 向原审法院申请再审的, 法院审查认为 事由成立的, 应当裁定再审, 组成合议庭进行审理 作出的再审判决 裁定, 当事 人不得上诉 (2) 当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的, 人民法院 认为理由成立的, 应当裁定再审, 组成合议庭审理 作出的再审判决 裁定, 当事 人可以上诉 十五 公益诉讼程序 45 某企业向河流排污, 致使河流沿岸受到严重污染, 根据 环保法 规定, 当地有 A B 两组织有权提 起公益诉讼,A 组织依法向当地中级人民法院提起公益诉讼, 关于本案, 说法正确的是 ( ) A 本案应当由被告住所地或者侵权行为地中级人民法院管辖, 中院认为确有必要的, 可以报经高院批准 后将案件转移至辖区内的基层法院管辖 ; B 法院受理案件后应当在十日内书面告知当地环保行政部门 ; C B 组织可以在判决生效后另行提起公益诉讼 ; D 本案判决生效后, 河沿岸养殖户可以自己权益受到损害为由向法院提起第三人撤销之诉 考点回顾 : 公益诉讼程序 起诉条件 (1) 有明确的被告 ; (2) 有具体的诉讼请求 ; (3) 有社会公共利益受到损害的初步证据 ; (4) 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖 提示 : 相较于普通民事案件的起诉条件而言, 增加了初步证据的要求 管辖 1 侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖 ; 2 对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的, 由最先立案的人 告知程序 其他机关 组 织参诉 和解 调解 民法院管辖, 必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖 法院受理公益诉讼案件后, 应当在十日内书面告知相关行政主管部门 法院受理公益诉讼案件后, 其他依法可以提起公益诉讼的机关和组织, 可 以在开庭前向人民法院申请参加诉讼 法院准许的, 列为共同原告 1 公益诉讼案件, 当事人可以和解, 人民法院可以调解 2 和解 调解协议应当公告不少于 30 日 公告期满经审查 : A 不违反社会公共利益的, 应当出具调解书 ; B 违反社会公共利益的, 不予出具调解书, 依法审理并作出裁判 27

28 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师要点提示 : 1 公益诉讼案件的裁判生效后, 其他具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为再次提起公益诉讼的, 人民法院裁定不予受理, 但法律 司法解释另有规定的除外 2 人民法院受理公益诉讼案件, 不影响同一侵权行为的受害人依法向人民法院提起诉讼 3 在没有法律规定有权提起公益诉讼的机关 组织或者法律规定的机关 组织没有提起公益诉讼的, 人民检察院有权提起公益诉讼 ; 如果法律规定的机关 组织提起公益诉讼的, 人民检察院可以支持起诉 十六 第三人撤销之诉 46 老张去世后留有一只古画, 两个儿子张甲 张乙因为该古画的继承问题诉至县人民法院, 县法院一审判决后, 张甲提出上诉, 在二审中, 张甲 张乙达成调解协议, 约定该古画为张甲所有, 张甲向张乙支付人民币 30 万元, 法院制作调解书结案 调解书送达后, 老张生前好友老李向法院主张该古画为自己所有, 只是借给老张鉴赏, 并且自己由于外出访学, 不知道老张死讯, 也不知道张甲 张乙二人遗产继承诉讼, 关于本案, 说法正确的是 :( ) A 老李可以向高院或者中级法院提出第三人撤销之诉; B 本案原生效裁判是二审作出, 受理第三人撤销之诉的法院应当适用二审程序对案件进行审理, 所做判决为终审判决 ; C 法院受理第三人撤销之诉后, 应当裁定中止原判决 裁定 调解书的执行 ; D 法院在第三人撤销之诉审理期间, 对原调解书裁定再审的, 应当将老李的诉讼请求并入再审, 但有证据证明张甲 张乙恶意串通损害老李合法权益的, 法院应当中止再审程序, 先行审理第三人撤销之诉 47 关于第三人撤销之诉, 说法不正确的是 ( ) A 第三人撤销之诉是确认原生效裁判错误的确认之诉; B 对离婚诉讼的生效裁判, 第三人不能提起第三人撤销之诉 ; C 第三人撤销之诉以原审原告 被告和有独三为共同被告, 以原审无独三为第三人 ; D 将第三人的诉讼请求并入再审程序审理的, 人民法院应当对第三人诉讼请求一并审理 考点回顾 : 第三人撤销权之诉 ( 有独三 无独三 ) 因不能归责于本人的事由未参加诉讼, 但有证据证明发生法律效力的判决 裁定 调解书的部分或者全部内容错误, 损害其民事权益的, 可概念以自知道或者应当知道其权益受到损害之日起六个月内向作出该生效判决 裁定 调解书的法院起诉, 要求撤销 改变原生效判决 裁定 调解书 要点提示 : 第三人撤销之诉是形成之诉 ( 变更之诉 ) 受理 1 符合起诉条件, 收到起诉状之日起三十日内立案 ; 2 不符合起诉条件, 收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理 ; 3 受理后发现不符合起诉条件, 裁定驳回起诉 ; 不 予 对下列情形提起第三人撤销之诉的, 人民法院不予受理 : 起诉与 受理 受的形 理 情 (1) 适用特别程序 督促程序 公示催告程序 破产程序等非讼程序处理的案件 ; (2) 婚姻无效 撤销或者解除婚姻关系等判决 裁定 调解书中涉及身 份关系的内容 ; (3) 人数不确定的代表人诉讼中, 未参加登记的权利人对代表人诉讼案 件的生效裁判 ; (4) 公益诉讼裁判生效后, 同侵权行为的受害人对公益诉讼案件的生效 裁判 28

29 开 庭 第三人撤销之诉, 法院应当适用一审普通程序, 组成合议庭, 开庭审理 审理 背诵要点 : 第三人撤销之诉不允许适用简易程序 当 事 1 提起撤销权之诉的第三人为原告; 人 诉 2 原审的原告 被告 有独三和承担责任的无独三都是第三人撤销之诉 审理 讼 地 的被告 方式 位 3 原审不承担责任的无独三应当作为撤销之诉的第三人 中 止 (1) 执行受理第三人撤销之诉案件后, 原告提供相应担保, 请求中止执 执行 行的, 人民法院可以准许 (2) 第三人提起撤销之诉后, 该第三人以案外人身份向执行法院提出案 外人对执行标的的异议成立的, 裁定中止执行 对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决 裁定 调解书内容的请求, 人民法院经审理, 按下列情形分别处理 : ( 一 ) 请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的, 改变原判决 裁 判决 定 调解书内容的错误部分 ; 结果 ( 二 ) 请求成立, 但确认其全部或部分民事权利的主张不成立, 或者未提出确 认其民事权利请求的, 撤销原判决 裁定 调解书内容的错误部分 ; ( 三 ) 请求不成立的, 驳回诉讼请求 原判决 裁定 调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效 救济 对撤销之诉的判决不服的, 当事人可以上诉 与再审 的关系 第三人撤销之诉审理期间, 法院对生效判决 裁定 调解书裁定再审的, 受诉法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序 但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的, 法院应当先行审理第三人撤销之诉案件, 裁定中止再审诉讼 第三人诉讼请求并入再审程序审理的, 按照下列情形分别处理 : ( 一 ) 按照第一审程序审理的, 人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理, 所作的判决可以上诉 ; ( 二 ) 按照第二审程序审理的, 人民法院可以调解, 调解达不成协议的, 应当裁定撤销原判决 裁定 调解书, 发回一审法院重审, 重审时应当列明第三人 十七 二审程序 48 关于二审程序, 下列说法正确的是 ( ) A 上诉原则上应当书面方式进行, 确有困难的, 可以口头上诉, 法官应当将上诉内容记入笔录, 由上诉人签名盖章 ; B 二审法院经过审理后认为原判决认定事实清楚, 适用法律正确的, 应当裁定驳回上诉维持原判决 ; C 二审法院认为一审法院认定基本事实不清的, 可以撤销原判, 发回重审, 对于重审判决当事人再次提起上诉, 二审法院不能再次发回重审 ; D 在二审中, 原审原告可以申请撤回起诉, 二审法院裁定准许撤诉, 应当在准予撤回起诉裁定书中一并写明撤销原判, 当事人不能再次起诉 49 张三起诉妻子李四离婚, 并要求对财产分割和子女抚养问题作出处理, 法院审理后认为夫妻感情尚未 破裂, 判决不准许离婚, 张三提出上诉, 关于本案二审说法正确的是 ( ) A 二审法院认为本案一审判决认定事实错误, 应当依法改判离婚 ; 29

30 B 二审中, 张三李四达成调解协议, 维持婚姻关系, 法院可以不做调解书, 由双方当事人在调解笔录上 签字盖章后生效 ; C 二审中, 张三李四达成调解协议的, 法院应当制作调解书, 调解书中应当写明 撤销原判, 以明确 原一审判决的效力 D 二审中, 张三可以申请撤回上诉, 自法院裁定准予撤回上诉之日, 一审判决生效 考点回顾一 : 二审程序 本案当事人 原告 被告 有独立请求权第三人 判决承担义务的无独立请求权 上诉主体 第三人 ; 注 :(1) 承担义务的无独三有权上诉, 不承担义务的无独三不能上诉 ; (2) 委托代理人需要特别授权才能代为提起上诉 ; 上诉期 判决 15 天, 裁定 10 天 ; 自送达之日起计算 ; 形式 书面上诉状 ; 审判组织 由审判员组成合议庭审理 ; 审理范围 第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理 1 原则: 开庭审理 ; 审理形式 2 例外: 经过阅卷和调查, 询问当事人, 对没有提出新的事实 证据或者理由, 合 议庭认为不需要开庭的, 可以不开庭审理 ; 考点回顾二 : 二审的结案方式 ( 裁判 调解 撤回起诉 撤回上诉 ) 原判决 裁定认定事实清楚, 适用法律正确 用判决 裁定方式驳回上诉, 维持原判决 裁 定 ; 原判决 裁定认定事实或者适用法律错误用判决 裁定方式改判 撤销 变更 ; 裁原判决认定基本事实不清可以裁定撤销原判发回重审, 判也可以查清事实后依法改判 ; 原判决严重违反法定程序 撤销原判, 发回重审 ; ( 遗漏当事人或者违法缺席判决等 ) 注意 :1 发回重审, 原审法院适用一审程序审理, 判决为一审判决, 当事人可以上诉 ; 2 原审法院对发回重审案件作出判决后, 当事人上诉的, 二审法院不得再次发回重审 ; 调解 二审中可以调解, 调解达成协议, 应当制作调解书, 调解书送达后, 原判决视为撤销 ; 在第二审程序中, 原审原告申请撤回起诉, 经其他当事人同意, 且不损害国家利益 撤回起诉 社会公共利益 他人合法权益的, 人民法院可以准许 准许撤诉的, 应当一并裁定撤销一审裁判 背诵要点 : 原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的, 人民法院不予受理 1 二审判决宣告前, 当事人可以申请撤回上诉, 是否准许由二审法院裁定 ; 2 自二审法院作出准许撤回上诉裁定起, 一审判决生效 ; 撤回上诉 背诵要点 : 撤回上诉后, 一审判决生效, 故 1 当事人可以申请执行生效的一审判决; 2 当事人不得再次起诉( 一事不再理 ); 3 当事人不得申请恢复二审程序( 对于生效判决不能进行二审 ) 考点归纳 : 二审的调解 ( 两审终审制度的贯彻 ) 当事人在一审中已提出的诉讼请 调解不成, 发回重审 求, 原审人民法院未作审理 判决 必须参加诉讼的当事人或者有独 调解不成, 发回重审 三在一审中没有参加诉讼 30

31 一审判决不准离婚, 二审法院认为 调解不成, 发回重审 此两种情形中, 如果当事人同意 应当判决离婚的, 对财产分割和子 二审法院一并审理的, 可以由二 女抚养问题 审法院一并审理 原告新增独立的诉讼请求或者被 调解不成, 告知另诉 告提出反诉的 十八 审判监督程序 50 周某 白某因为合同纠纷, 经某基层法院一审判决后, 当事人未上诉, 判决生效后, 关于本案再审, 说法正确的是 ( ) A 本案中周某 白某可以选择向中院申请再审, 也可以选择向该基层法院申请再审 ; B 本案中周某向基层法院申请再审, 白某向中院申请再审, 无法达成一致意见的, 应当由中院受理 ; C 当事人向中院申请再审, 法院认为理由成立的, 应当裁定再审, 本案应当由中院重新审理, 所做判决为终审判决 ; D 当事人向基层法院申请再审, 法院认为理由成立的, 应当裁定再审, 本案应当适用一审程序审理, 所做判决为一审判决 51 甲乙公司经某区人民法院一审判决, 市中院二审维持原判后, 甲公司向高院申请再审, 关于本案再审程序, 说法正确的是 ( ) A 本案中甲公司向高院申请再审的同时, 乙公司可以向检察院申请检察建议或者抗诉 ; B 甲公司认为本案再审新判决存在明显错误, 可以选择再次申请再审或者申请检察院提出检察建议或者抗诉 ; C 本案在法院审查再审申请过程中, 省人民检察院提出抗诉, 法院应当直接裁定再审, 对甲公司的再审申请一并处理 ; D 乙公司向检察院申请抗诉被驳回后, 可以向法院申请再审 52 甲公司诉乙公司合同纠纷案经中院两审终审后, 当事人向高院申请再审, 关于本案, 下列说法正确的是 ( ) A 高院受理当事人再审申请后, 应当裁定中止原判的执行 ; B 高院裁定再审后, 应当裁定撤销原判 ; C 本案再审中, 乙公司提出反诉的, 再审法院可以调解, 调解不成告知当事人另行起诉 ; D 本案再审中达成和解协议, 甲公司可以申请撤诉, 法院准许撤诉的, 应当一并裁定撤销原判, 且不得再次起诉 考点回顾 : 审判监督程序表一 : 法院 检察院启动再审 1 各级法院院长认为本院已生效的判决书 裁定书和调解书确有错误, 需要再审的, 法院启提交审判委员会讨论决定 ; 动再审 2 最高法院对各级法院, 上级法院对下级法院已经生效的判决 裁定 调解书认为确有错误, 有权提审 ; 方式抗诉和检察建议 ; 1 最高检对各级法院, 上级检察院对下级法院已经的生效判决 裁定, 检察院发现有法定情形或者调解书损害国家和社会公共利益的应当提出抗诉 ; 启动再启动程序 2 地方各级检察院发现同级法院生效判决 裁定有法定情形之一, 或审者调解书违背社会公共利益的可以者向同级法院提出检察建议, 并报上级检察院备案, 或者提请上级检察院向同级法院提起抗诉 ; 31

32 (1) 有新证据, 足以推翻原判决 裁定 ; 证据和事实 (2) 原判决 裁定认定基本事实缺乏证据支持 ; 问题 (3) 原判决 裁定认定事实主要证据是伪造的 ; (4) 原判决 裁定认定事实的主要证据未经质证 ; (5) 对审理案件需要的证据, 当事人因客观原因不能收 集, 书面申请人民法院调查收集, 人民法院未调查收集的 ; 法律错误 (6) 原判决 裁定适用法律错误 ; 程序违法 (7) 审判组织组成不合法或者应当回避的审判人员没有 回避的 ; 法定情形 (8) 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理 人的事由未参加诉讼的 ; (9) 违反法律规定, 剥夺当事人辩论权利的 ; (10) 未经传票传唤, 缺席判决的 ; (11) 原判决 裁定遗漏或者超出诉讼请求的 ; (12) 据以作出原判决的判决 裁定的法律文书被撤销或 者变更的 ; 审判人员徇 (13) 审判人员审理该案有贪污受贿, 徇私舞弊, 枉法裁 私舞弊 判行为的 ; 考点提示 : 管辖权错误不再是再审的理由 接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起 30 日内作出再审裁定 ; 抗诉的效果 要点提示 : 对于检察院的抗诉, 接受抗诉的法院应当在 30 日内直接作 出再审裁定, 而不能对检察院的抗诉进行审查 表二 : 当事申请启动再审 法定情形 同检察院抗诉的法定情形 ; 或者调解书违背自愿或合法原则的 ; A 判决 裁定生效后 6 个月内 ;( 不适用中止 中断 延长的规定 ) B 起算: 原则上从判决裁定生效之日起算 ; 但有以下情形 (1) 有新证据, 足以推翻原判决 裁定 ; 申请再审的 (2) 原判决 裁定认定事实主要证据是伪造的 ; 法定期间当事人 (3) 据以作出原判决的判决 裁定的法律文书被撤销或者变更的 ; 申请再 (4) 审判人员审理该案有贪污受贿, 徇私舞弊, 枉法裁判行为的 ; 审 从知道或者应当知道之日起算 C 注意: 此处 6 个月为不变期间 ;( 不适用中止 中断 延长的规定 ); 1 原则上可以向上一级法院申请再审; 2 两种情形( 当事人一方人数众多或 双方都是公民的案件 ) 当事人 申请程序 可以向上一级法院申请再审, 也可以向原审法院申请再审 ; 注意 : 一方当事人向上一级法院申请再审, 另一方当事人向原审法 院申请再审, 无法协商一致的, 由原审法院受理 32

33 当事人申请再审, 有下列情形之一的, 人民法院不予受理 : (1) 再审申请被驳回后再次提出申请的 ; (2) 对再审判决 裁定提出申请的 ; 不予受理 (3) 在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗 诉决定后又提出申请的 情形 (1) (2) 告知当事人向检察院申请检察建议或者抗诉 ; 情形 (3) 是基于检察院不予提出检察建议或者抗诉决定的终局性 申请的效力 当事人申请再审不停止原判决 裁定执行 ; 法院在收到再审申请书之日起三个月内审查, 特殊情况, 院长批准延长 ; 再审申请的 (1) 符合法定情形 裁定再审 ; 审查与处理 (2) 不符合法定情形 裁定驳回申请 ; 情形 1 法院驳回当事人再审申请的; 2 法院逾期未对再审申请作出裁定的; 申请检 3 再审判决 裁定有明显错误的; 察建议 审查与 检察院 3 个月内审查, 作出提出或者不予提出检察建议或抗诉的决定 ; 或抗诉 处理 当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉 背诵要点 : 向检察院申请检察建议或者抗诉程序具有两大特点 : (1) 断后性 ;(2) 终局性 表三 : 再审的重新审理程序 法院决定再 本院启动 本院再审 审的案件 上级法院启动 本院提审 A 由接受抗诉的法院审理( 提审 ); 检察院抗诉 B 有法定情形(1) (5)( 即证据问题 ) 可以交下级法院审理, 但是的案件经该下级法院再审的除外 ; 当 A 因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理; 但当事人依法选择向 事 基层法院申请再审的除外 ; 人 B 最高院 高院裁定再审的案件, 由本院再审或者交由其他法院再审, 也可以 申交由原审法院再审 审理法请原审法院向谁申请再审重新审理院的中级法院该中院 ( 提审 ) 基层法院再 * 该基层法院该基层法院 审高级法院该高院 该中院 ( 原审法院 ) 或者其他中院中级法院 * 该中级法院该中级法院 高级法院 最高法院最高院 该高院 ( 原审法院 ) 或者其他高院 * 该高院该高院 注 :* 是指符合法定条件向原审法院申请再审的情形, 即当事人一方人数众多或 双方都是公民的情形 再审程 序 中止法院决定再审后, 应当裁定中止原判决 裁定 调解书的执行 ; 但是追索赡养执行费 抚养费 抚育费 抚恤金 医疗费用 劳动报酬等案件, 可以不中止执行 ; 重组合议庭再审法院审理再审案件, 应当另行组成合议庭 ; (1) 原生效裁判是一审法院作出的, 按一审程序审理, 所作的裁判可以上诉 ; 审理 (2) 原生效裁判是二审法院作出的, 按二审程序审理, 所作裁判是生效裁判 ; 程序 (3) 上级法院按提审的, 按二审程序审理, 所作裁判是生效裁判 ; 33

34 当事人超出原审范围增加 变更诉讼请求, 不属于再审范围 ( 再审范围有限原则 ); 适用二审程序再审中撤销原判发回重审的案件, 依然围绕当事人院诉讼请求进行审 理, 但在下列情形下允许当事人申请变更 增加诉讼请求或者提出反诉 : 再审的 (1) 原审未合法传唤即缺席判决, 影响当事人行使诉讼权利的 ; 范围 (2) 追加新的诉讼当事人的 ; (3) 诉讼标的物灭失或者发生变化致使院诉讼请求无法实现的 ; (4) 当事人申请增加 变更的诉讼请求或者提出的反诉无法通过另诉解决的 ; 裁判 按照审判监督程序决定再审或者提审的案件, 由再审或者提审的法院在作出新 的判决 裁定中确定是否撤销 改变或者维持原判决 裁定 ; 再审的结案 调解 达成调解协议的, 应当制作调解书, 调解书送达后, 原判决 裁定视为撤销 ; 一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉, 经其他当事人同意, 且不损害国 撤回 家利益 社会公共利益 他人合法权益的, 人民法院可以准许 裁定准许撤诉 起诉 的, 应当一并撤销原判决 要点提示 : 在再审中撤回起诉后重复起诉的, 人民法院不予受理 一张图读懂再审程序 O A: 裁定再审 B: 作出新判决 启动阶段 重新审理阶段 十九 特别程序 53 下列关于特别程序说法正确的是( ) A 特别程序审理的案件都是非讼案件; B 特别程序一律由基层法院管辖, 一律一审终审, 且不适用审判监督程序 ; C 特别程序中除选民资格或者其他重大疑难案件应当由审判员组成合议庭适用普通程序审理外, 其余案件应当适用简易程序审理 ; D 特别程序不适用辩论原则 调解制度, 不涉及民事权利义务纠纷的解决 考点回顾 : 特别程序概说选民资格, 宣告失踪 死亡, 认定公民无 限制民事行为能力, 认定财产无主, 确认适用范围调解协议效力, 实现担保物权 ; 1 均由基层人民法院管辖; 2 一审终审, 且不适用审判监督程序, 如发现认定事实或适用法律确有错误, 由原审法院按特别程序规定撤销原判决, 作出新判决 ; 当事人 利害关系人也可以向法院主要特点提出异议 ; 3 审判组织: 选民资格案件或者其他重大疑难案件, 由审判员组成合议庭 ; 其他案件由审判员一人独任审理 ; 54 关于确认调解协议效力, 下列说法正确的是 ( ) A 张三 李四离婚纠纷, 经人民调解委员会调解达成协议, 解除婚姻关系, 张三 李四申请人民法院确认调解协议效力, 人民法院应当不予受理, 受理后发现的, 应当裁定驳回申请 ; 34

35 B 张三李四房屋所有权纠纷, 经人民调解委员会调解达成协议, 房屋归张三所有, 张三李四申请人民法 院确认调解协议效力, 人民法院应当不予受理, 受理后发现的, 应当裁定驳回申请 ; C 人民法院裁定确定调解协议效力, 当事人有异议的, 应当在收到裁定之日起 15 日内提出异议, 利害关 系人有异议的, 应当在知道或者应当知道权益受损之日起 6 个月内提出 ; D 人民法院认为调解协议内容不明确的, 可以组织双方的当事人调解, 调解不成的裁定驳回确认申请的, 当事人可以通过另行起诉等方式解决纠纷 ; 考点回顾 : 确认调解协议效力 申请 双方当事人, 自调解协议生效之日起 30 日内共同申请 ; 管辖 调解组织所在地基层人民法院 ; 不予 当事人申请司法确认调解协议, 有下列情形之一的, 法院裁定不予受理 : 受理 (1) 不属于人民法院受理范围的 ; (2) 不属于收到申请的人民法院管辖的 ; (3) 申请确认婚姻关系 亲子关系 收养关系等身份关系无效 有效或者解除的 ; (4) 涉及适用其他特别程序 公示催告程序 破产程序审理的 ; (5) 调解协议内容涉及物权 知识产权确权的 人民法院受理申请后, 发现有上述不予受理情形的, 应当裁定驳回当事人的申请 审查符 处理 裁定调解协议有效, 一方不履行, 对方当事人可以申请强制执行 ; 合规定 救济 1 当事人有异议的, 应当自收到裁定之日起十五日内提出 ; 的 2 利害关系人有异议的, 自知道或者应当知道其民事权益受到侵 害之日起六个月内提出 审查不 情形 (1) 违反法律强制性规定的 ; 处理 符合规 (2) 损害国家利益 社会公共利益 他人合法权益的 ; 结果 定的 (3) 违背公序良俗的 ; (4) 违反自愿原则的 ; (5) 内容不明确的 ; (6) 其他不能进行司法确认的情形 处理 裁定驳回申请 ; 救济 当事人可以变更或重新达成调解协议, 或法院起诉 ; 55 甲公司将厂房作为抵押, 向某银行贷款, 还款期限届满, 张三无力归还, 银行向法院申请实现担保物权, 关于本案, 说法正确的是 ( ) A 实现担保物权应当向基层法院申请, 但担保财产标的额超过基层法院级别管辖标准的, 应当由中院管辖 ; B 实现担保物权案件可以由审判员一人独任审理, 但担保财产标的额超过级别管辖标准的, 应当组成合议庭审查 ; C 如果法院经过审查, 作出拍卖裁定, 可直接移交执行庭进行拍卖 ; D 如果法院经过审查, 驳回银行申请, 银行可就该抵押权利义务纠纷向法院起诉 ; 考点回顾 : 实现担保物权申请担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请担保财产所在地或担保物权登记地基层法院管辖实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的, 由专门人民法院管辖 实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查 审查担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的, 应当组成合议庭进行审查 处理审查符合规定处理裁定拍卖 变卖担保财产, 当事人可以依据该裁定申请执行 ; 35

36 救济 1 当事人有异议的, 应当自收到裁定之日起十五日内提出 ; 2 利害关系人有异议的, 自知道或者应当知道其民事权益受到 侵害之日起六个月内提出 不符合规定 处理 裁定驳回申请 救济 当事人可以起诉 二十 督促程序 56 乙公司拖欠甲公司货款近半年, 甲公司申请法院向乙公司发出支付令, 乙公司在收到支付令后立即提出书面异议, 称货物质量存在瑕疵, 不同意付款, 关于本案表述不正确的是 ( ) A 支付令不适用留置送达和公告送达两种送达方式; B 支付令在送达后 15 天内债务人不履行债务也不提出书面异议则发生法律效力 ; C 法院收到乙公司的异议后经形式审查认为异议成立的, 应当裁定终结督促程序, 支付令失效, 转入诉讼程序审理, 但甲公司在 7 日内表达不同意转为诉讼程序的除外 ; 督促程序转入诉讼程序的时间视为起诉时间 ; D 如果乙公司在收到至支付令后不提出异议而向法院起诉的, 不影响支付令效力 ; 考点回顾 : 督促程序 1 给付标的为金钱或者有价证券; 2 请求给付的金钱和有价证券已到期, 且数额确定 ; 要件 3 债权人和债务人之间无其他债务纠纷; 4 支付令能送达债务人( 支付令可以留置送达, 但不能公告送达 ); 管辖债务人住所地基层法院 ; 1 支付令自作出之日起生效; 支付令 2 债务人应当在收到支付令之日起 15 日内清偿债务, 或者向法院提出书面异议 ; 的效力 3 债务人在 15 日内既不提出异议, 又不履行义务, 债权人可以向法院申请执行 ; 法院收到债务人提出的书面异议后, 经形式审查, 异议成立的, 裁定终结督促程序, 支付令失效 ; 异议支付令失效的, 转入诉讼程序, 但申请方当事人不同意起诉的除外 ; 效力如申请方当事人不同意起诉, 应当自收到终结督促程序裁定之日起七日内向提出, 否则视为同意转入诉讼程序 债务人督促程序转为诉讼程序的, 起诉时间以申请支付令的时间计算 的异议 1 债务人对债务本身没有异议, 只是提出缺乏清偿能力 延缓债务清偿期限 变更债务清偿方式等异议的, 不构成异议, 不影响支付令效力 ; 几点 2 口头异议无效; 说明 3 债务人收到支付令后, 不在法定期间提出书面异议, 而向其他法院起诉的, 不影响支付令效力 ; 二十一 公示催告程序 57 甲公司遗失支票, 向票据支付地法院申请公示催告程序, 法院受理后即向银行发出止付通知, 并发出公告, 关于本案, 说法正确的是 ( ) A 在公告期满无人申报权利, 法院应当组成合议庭作出除权判决, 宣告票据无效 B 乙公司可以在除权判决作出前申报权利, 法院应当组成合议庭审查, 认为申报成立的, 应当裁定终结公示催告程序, 甲乙公司可以通过诉讼程序解决票据权利义务纠纷 36

37 C 公示催告程序中没有答辩程序和开庭审理程序, 不适用辩论 调解制度 ; D 法院作出除权判决后, 甲公司可以持除权判决请求银行付款, 银行拒绝付款的, 可以以银行为被告提 起诉讼 考点回顾 : 公示催告程序 1 情形: 一是按规定可以背书转让的票据被盗 遗失 或者灭失 ; 适用条件 二是依法可以申请公示催告的其他事项 ; 2 启动: 票据持有人申请 ; 3 管辖: 票据支付地基层法院 ; 止付通知 法院决定受理申请, 应当同时通知支付人停止支付, 并在三日内公告, 催促利害关系人申报权利, 公示催告的期间由法院决定, 但不得少于 60 日 ; 通知的效力 支付人收到通知后应停止支付 ; 公示催告期间转让票据行为无效 ; 后果 利害关系 1 利害关系人应当在公示催告期间向法院申报权利;( 司法解释规 人的申报 定, 公示催告期限届满, 除权判决作出前, 利害关系人都可以申报 ); ( 有纠纷 ) 2 法院收到申报后, 应裁定终结公示催告程序 ; 3 申请人和申报人可以通过起诉方式解决争议; 除权判决 在公示催告期间无人申报, 或者申报被驳回, 法院根据申请人申请, ( 无纠纷 ) 判决宣告票据无效 ; 判决应当公告, 自判决公告之日起, 申请人有权 向支付人请求支付 ; 审理组织 公示催告阶段由审判员一人独任审理 ; 判决宣告票据无效的, 应组成合议庭审 ; 对利害关系 利害关系人因正当理由不能在判决前向法院申报的, 自知道或者应当知道判决公 人的救济 告之日起一年内, 可以向作出判决的法院起诉 ; 二十二 执行程序 58 关于执行, 下列说法正确的是 ( ) A 两个以上法院对案件有管辖权的, 当事人可以选择向其中一个法院申请执行, 当事人向两个以上法院 申请执行的, 由最先立案的法院管辖, 后立案的法院应当裁定移送管辖 ; B 法院认为当事人提出的执行管辖异议成立的, 应当裁定撤销案件 ; C 当事人对执行管辖异议裁定不服的, 可以上诉 ; D 当事超过执行时效申请执行, 法院应当不予受理 考点回顾一 : 执行管辖 1 生效的民事判决 裁定, 以及刑事判决 裁定的财产部分, 由第一审法院或者与之同管辖级的被执行财产所在地法院执行 ; 的确 2 两个以上法院都有管辖权的, 当事人可以向其中一个法院申请执行, 当事人向两个以定上法院申请的, 由最先立案的法院管辖, 法院在立案前发现其他有管辖权的法院已经立 案的, 不得重复立案 ; 立案后发现其他有管辖权的法院已经立案的, 应当撤销案件 异议提出 收到执行通知书之日起 10 日内 ; 管辖权异 异议处理 异议成立 撤销执行案件, 告知当事人向有管辖权的法院申请执行 ; 异议不成立 裁定驳回 ; 议 救济 当事人对执行管辖权异议的裁定不服, 可以向上一级法院申请复议 ; 异议不停止执行 管辖权异议以及复议期间不停止执行 ; 变更 情形 有执行管辖的法院收到执行申请之日起超过 6 个月未执行 ; 管辖 程序 申请人可以向上一级法院申请执行 ; 37

38 法院 结果 上一级法院经审查, 可以发出督促执行令, 责令原法院在一定期限内执行, 也可以作出裁定由本院执行或者指令其他法院执行 ; 对比与总结 : 执行管辖与诉讼管辖 诉讼管辖 执行管辖 一个案件两个以上法院都管辖权的, 原告 ( 或申请人 ) 可以选择向其 共同管辖与选择管辖 中一个法院起诉 ( 或申请执行 ), 原告 ( 或申请人 ) 先后向两个法院 起诉 ( 或申请执行 ) 的, 由最先立案的法院管辖 后立案的法院如何处理 在诉讼中, 后立案的法院应当在执行中, 后立案的法院应当裁定撤裁定移送管辖 ; 销案件 ; 提出管辖权异议的时间 提交答辩状期间 ; 收到执行通知书 10 日内 ; 异议成立后的处理 裁定移送管辖 ; 裁定撤销案件 ; 管辖权异议的救济 上诉 ; 上级复议 ; 考点回顾二 : 执行启动 生效的法律文书执行, 一般应由当事人申请, 但 1 生效的具有给付赡养费 扶养费 抚移送育费内容的法律文书,2 民事制裁决定书, 以及 3 刑事附带民事判决 裁定 调解书, 执行由审判庭移送执行机构执行 ; 1 法律文书已经生效; 2 申请人是生效法律文书确定的权利人或其继承人 权利承受人; 3 当事人在法定期限(2 年 ) 内提出申请 ; 此处的两年为诉讼时效 : 申请 1 该两年适用中止 中断 延长的规定; 执行 2 申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的, 人民法院应予注受理 被执行人对申请执行时效期间提出异议, 人民法院经审查异议成立的, 裁定意不予执行 被执行人履行全部或者部分义务后, 又以不知道申请执行时效期间届满为由请 求执行回转的, 人民法院不予支持 执行 执行员接到申请执行书或者移交执行书后应当在 10 日内向被执行人发出执行通知, 并可 通知 以立即采取强制措施 ; 考点回顾三 : 执行担保 适用条件 执行中, 被执行人向法院提供担保 ( 财产担保 第三人担保 ), 经申请执行人同意, 法院可以决定暂缓执行与暂缓执行的期限 ; 1 在暂缓执行期间, 被执行人或者担保人转移 隐藏 变卖 毁损担保财产, 义务人拒可以恢复强制执行 ; 不履行义 2 暂缓执行期限届满后仍不履行, 可以直接执行担保财产或者裁定执行担保务的后果人财产 ( 无需起诉, 也无需考虑先诉抗辩权 ); 59 生效判决书判决刘某向吴某赔礼道歉, 在执行中, 刘某和吴某达成和解协议, 约定刘某向吴某支付一万元后免除赔礼道歉义务, 关于本案, 下列说法正确的是 ( ) A 法院可以根据双方当事人的和解协议制作调解书; B 当事人达成和解协议后请求人民法院中止执行的, 法院裁定中止执行 ; C 当事人达成和解协议后, 向法院撤回申请的, 法院裁定终结执行 ; 后吴某可以在执行时效期间内再次申请执行 D 达成和解协议后, 刘某拒不履行的, 法院可以恢复对原生效法律文书的执行, 将判决书内容公告, 费用由刘某承担 考点回顾 : 执行和解 38

39 和解 执行过程中, 当事人可自行达成和解协议 ; 效果 (1) 当事人达成和解协议后请求法院中止执行的, 法院裁定中止执行 ; (2) 当事人达成和解协议后向法院申请撤回执行申请的, 法院裁定执行终结 ; (3) 当事人之间的和解协议合法有效并已经履行完毕, 法院应作执行结案处 理 ( 即裁定执行终结 ); 恢复执行 申请人因受欺诈 胁迫与被执行人达成和解协议或当事人一方不履行和解协 议, 法院可以根据对方当事人申请, 恢复对原生效法律文书的执行, 但和解 协议中已经履行的部分应当扣除 ; 和解协议已经履行完毕的, 不予恢复执行 ; 考点回顾 : 代位申请执行 条件 1 被执行人不能清偿债务, 但对第三人享有到期债权 ; 2 经申请执行人或者被执行人申请; 1 应当收到通知后 15 日内向申请执行人履行债务, 并不得向被执行人清偿 ; 对第三人 2 如果对债权债务关系有异议, 在收到通知后 15 日内提出异议 ; 的效力 3 既不履行债务, 又不提出异议, 法院可以裁定强制执行 ; 1 异议原则上要求书面, 但允许口头 ; 关于异议 2 第三人在 15 日内提出异议的, 不能对第三人强制执行, 法院对异议不审查 ; 3 第三人提出自己没有履行能力或者自己与申请执行人无直接法律关系的, 不 属于异议 ; 1 强制执行: 第三人收到履行通知后不提出异议, 也不履行的 ; 对第三人 2 第三人收到法院要求其向申请执行人履行到期债务通知后, 擅自向被执行人 的措施 履行, 造成已向被执行人履行的财产不能追回, 第三人应在已履行的财产范围 内与被执行人承担连带责任, 并可以追究其妨碍执行的责任 不得再代 对该第三人作出强制执行的裁定后, 第三人确无可供执行的财产, 不得就第三 位执行 人对他人享有的到期债权强制执行 ; 考点回顾 : 参与分配 1 被申请人是公民或者其他组织( 对法人不能参与分配 ); 2 有多个申请人对该被申请人享有债权; 3 被执行人的财产不足以清偿所有债权; 4 申请人已经取得执行依据; 考点回顾 : 对执行行为的异议 异议主体 当事人 利害关系人 ; 理由和方式 认为执行行为违反法律规定, 向负责执行的法院提出书面异议 ; 15 日内审查 法院的处理 异议成立 裁定撤销或改正 ; 异议不成立 裁定驳回 ; 救济 对法院裁定不服的, 可在 10 日内向上一法院申请复议 ; 异议不停止执行 异议审查和复议期间, 不停止执行 60 法院判决李某归还张某借款一万元, 进入执行程序后, 法院将李某家中的一副字画列为执行标的, 在执行过程中, 案外人王某主张对该字画的权利, 关于本案说法正确的是 A 案外人王某可以提出第三人撤销之诉维护自身合法权益 ; B 案外人王某可以提出案外人对执行标的的异议, 法院裁定中止或者驳回后, 可以依法申请对原判决书再审 ; C 案外人王某可以提出案外人对执行标的的异议, 法院裁定中止或者驳回后, 应当通过执行异议之诉的方式解决纠纷 ; 39

40 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师 D 案外人王某可以提出案外人对执行标的的异议, 法院裁定中止或者驳回后, 可以通过复议的方式予以 救济 61 法院判决李某归还张某借款一万元, 进入执行程序后, 法院将李某家中的一副字画列为执行标的, 在执行过程中, 案外人王某主张对该字画的权利, 提出案外人对执行标的的异议, 法院审查后作出相应裁定, 关于本案说法正确的是 A 法院裁定中止的, 张某有权以王某为被告提起许可执行之诉, 若李某反对的列其为共同被告, 若李某不反对的, 列其为无独三 ; 诉讼请求成立的, 判决准许执行, 诉讼请求不成立的, 判决驳回 ; B 法院裁定驳回的, 王某有权以张某为被告, 提起案外人异议之诉, 若李某反对的列其为共同被告, 若李某不反对, 列其为无独三 ; 诉讼请求成立的, 判决不准许执行, 诉讼请求不成立的, 判决驳回 ; C 许可执行之诉和案外人异议之诉统称为执行异议之诉, 法院应当适用一审普通程序审理, 所作判决为一审判决, 当事人不服的, 可以提起上诉 ; D 在许可执行之诉和案外人异议之诉中, 均由案外人王某对其对该字画享有足以阻碍执行的权利承担证明责任 62 张某和李某因为某字画的所有权问题发生纠纷, 诉至法院, 法院终审判决字画归张某所有, 判决生效后张某即申请执行, 执行中案外人王某对该字画主张权利, 认为原生效判决侵犯其合法权益, 故向作出该生效判决的法院提出第三人撤销之诉 A 在第三人撤销之诉审理过程中, 王某可以向法院提供担保请求中止执行 ; B 在第三人撤销之诉审理过程中, 王某可以提出案外人对执行标的的异议, 法院认为异议成立的, 裁定中止执行 ; C 在第三人撤销之诉审理中, 王某提出案外人对执行标的的异议, 法院裁定驳回后, 王某可以申请再审 ; D 在第三人撤销之诉审理中, 王某提出案外人对执行标的的异议, 法院裁定驳回后, 王某不能申请再审 ; 63 张某和李某因为某字画的所有权问题发生纠纷, 诉至法院, 法院终审判决字画归张某所有, 判决生效 后, 张某即申请执行, 执行中案外人王某对该字画主张权利, 提出安外人对执行标的的异议, 关于本案说 法正确的是 A 法院驳回王某异议后, 王某可以提出执行异议之诉主张对该字画的权利 ; B 法院驳回王某异议后, 王某可以申请再审纠正原生效判决 ; C 法院驳回王某异议后, 王某可以提出第三人撤销之诉纠正原生效判决 ; D 法院驳回王某异议后, 王某可以向上级法院申请复议一次 考点回顾 : 案外人对执行标的的异议 案外人在执行中对执行标的主张权利, 可以向执行法院提出书面异议, 法院审查后认为 异议成立的, 裁定中止对该标的的执行, 认为异议不成立的, 裁定驳回申请 分情形予以处理 : 情形一 与原判决 裁定无关 执行异议之诉 案外人 当事人对执行异议裁定不服, 认为与原生效判决 裁定无关的, 可以自裁定 送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉 执行异 裁定 许可执行之诉 胜诉 判决准许对该执行标的执行 ; 议之诉 中止 申请人起诉案外人, 被执行人 败诉 判决驳回诉讼请求 ; 执行 反对的列为共同被告, 不反对的列为无独三 裁定 案外人异议之诉 胜诉 判决不准许对该标的执行 ; 驳回异议 案外人起诉申请人, 被执行人反对的列为共同被告, 不反对 败诉 判决驳回诉讼请求 ; 40

41 2017 年中律司法考试冲刺民事诉讼法与仲裁制度 戴鹏老师 的列为无独三 审理人民法院审理执行异议之诉案件, 适用一审普通程序 诉讼中, 由案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任 救济对执行异议之诉的判决不服, 可以上诉 情形二 认为原判决裁定确有错误 审判监督程序案外人对执行异议裁定不服, 认为原生效判决 裁定确有错误的, 可以自执行异议裁定送达之日起六个月内, 向作出原判决 裁定 调解书的人民法院申请再审 考点提示 : 此处申请再审与第三人撤销权之诉的关系 ( 新 民诉解释 303 条 ) 1 第三人提起第三人撤销之诉后, 未中止生效裁判执行的, 第三人可以向执行法院提出对执行标的的异议, 法院认为异议成立的, 裁定中止执行, 认为异议不成立的, 裁定驳回 对此裁定不服而申请再审的, 法院不予受理 2 执行中, 案外人向执行法院提出对执行标的的异议, 法院做出裁定后, 对此裁判不服, 认为原生效裁判确有错误的, 应当依法申请再审, 而不能提出第三人撤销之诉 解题技巧 第三人撤销权之诉 案外人对执行标的的异议 再审的关系 首先判断是属于与原生效裁判无关, 还是属于原生效裁判确有错误 情形一 : 与原生效裁判无关的情形提出案外人对执行标的异议, 法院裁定中止 驳回后, 提起执行异议之诉 情形二 : 原生效裁判确有错误的情形按照下图 掐头 去尾 即可 第三人撤销之诉案外人对执行标的异议再审 二十三 涉外民事诉讼程序 64 中国人张某与美国来华留学生约翰结婚后居住在中国某区, 后因感情不和起诉离婚, 关于本案说法正确的是 ( ) A 本案法院对张某和约翰可以采用相同方式送达诉讼文书; B 当事人对本案一审判决不服, 张某的上诉期为 15 天, 约翰的上诉期为 30 天 ; C 本案的审理不受一审 二审审限限制; D 本案当事人可以协议与争议有实际联系地点的中国法院或者与争议有实际联系地点的外国法院管辖; 考点回顾 : 涉外民事诉讼程序涉外民事诉讼指法院审理具有涉外因素的民事案件所涉及到的程序 程序当事人涉外 ; 产生 变更 消灭法律关系的事实在国外发生 ; 标的物在国外 ; 委托中国律师外国当事人在我国参加诉讼, 需要委托律师代理诉讼的, 只能委托中国律师代代理诉讼原则理诉讼, 外国律师不能以律师身份参加诉讼 ; 41

42 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷, 对在中国领域内没有住所的被告提起诉讼, 如果合同在中国签订或者履行, 或者诉讼标的物在中国, 或者被告在中国有可 牵连管辖 供扣押的财产, 或者被告在中国设有代表机构的, 可以由合同签订地 合同履 行地 诉讼标的物所在地, 可供扣押的财产所在地, 侵权行为地或者代表机构 管 住所地法院管辖 ; 辖 涉外合同或者其他财产权益纠纷案件, 除依照 民事诉讼法 第 34 条规定 协议管辖 约定与争议有实际联系地点的人民法院管辖管辖外, 也可以约定与争议有实际 联系地点的外国法院管辖, 但依法由中国法院专属管辖的案件除外 专属管辖 因在中国履行的中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼, 由中国法院管辖 ; 被告在中国没有住所的, 答辩期为收到副本后 30 日, 被告申请延期的, 是否准答辩期间许由法院决定 ; 期在中国没有住所的当事人对判决 裁定上诉期为 30 日, 被上诉人答辩期为收到间上诉期间副本后 30 天 ; 当事人可以申请延长上诉期 答辩期, 是否准许由法院决定 ; 审限 法院审理涉外民事案件不受一审 二审审限的限制 ; 对在中国领域内没有住所的当事人送达文书, 可以采用下列方式 : 1 依照条约规定方式送达; 2 外交途径; 3 我国驻外使 领馆代为送达: 我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使 领馆向该 送 国中国籍当事人送达法律文书 ; 达 4 向受送达人委托的人送达; 5 向受送达人设在我国的代表机构送达; 6 邮寄送达: 需要受送达人所在国法律允许 ; 邮寄之日起满 3 个月, 送达回证没有退回的, 根据各种情况足以认定已经送达的, 期间届满日即视为送达 ; 7 电子送达: 采用传真 电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达 ; 8 公告送达: 上述方式均不能送达时, 可公告送达, 公告之日起满 3 个月视为送达 ; 1 外国驻中国使领馆可以向其本国公民送达文书 调查取证, 但不得违反一般司法协中国法律, 并不得采取强制措施 ; 助 ( 代为送 2 我国法院应外国法院的请求提供司法协助, 依照中国法律规定的程序进达文书 调司行 ; 外国法院请求采取特殊方式的, 也可以按照其请求的特殊方式进行, 但查取证 ) 法不得违反中国法律 ; 协 1 直接由当事人向我国有管辖权的中级法院申请执行; 对外国法院裁判助特殊 2 由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国的承认与执行司法法院申请 ; 协助对外国仲裁裁决的承认与执行 由当事人直接向被执行人住所地或财产所在的中级法院申请 ; 二十四 仲裁程序 65 甲公司与乙之间签订融资租赁合同, 后甲公司与乙达成补充协议约定发生纠纷由某仲裁委员会仲裁, 出现下列哪些情况后, 法院可以受理当事人起诉 ( ) A 甲乙公司协议解除合同, 但是因为赔偿问题产生纠纷 ; B 甲乙公司根据仲裁协议在某仲裁委员仲裁中达成和解协议后甲公司撤回申请后乙公司拒不履行, 甲公司向乙公司住所地法院起诉 ; 42