王福华 : 第三人撤销之诉适用研究典率先规定了这一制度, 1 我国台湾地区也将其引入 2003 年颁布的民事诉讼法第 507 条之中 2 我国于 2012 年 8 月修订的民事诉讼法, 从加强案外第三人利益保护的现实需要出发, 在第 56 条第三款中正式规定了第三人撤销之诉根据民事诉讼法

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1 清华法学 TsinghuaLawJournal Vol 7,No 4(2013) 第三人撤销之诉适用研究王福华目次一诉的属性与适用法理二制度目的与适用理念三各程序间的界限与适用顺序四主体要件与客体要件摘要由于 2012 年修改的民事诉讼法以遏制恶意诉讼现象为立法动因, 将第三人撤销之诉作为一种特殊类型的诉加以规定, 这一程序以诉的方式被适用便成必然作为一种特殊的事后程序救济, 该程序所具有的补充性与变更性特点, 使其与申请再审诉讼第三人及执行异议等相关制度之间保持了明确的界限, 这些程序分别有自己的适用范围与标准从立法论目的论解释论出发, 探究第三人撤销之诉的要件, 既可以保证其适用中能够实现遏制恶意诉讼的直接目的, 也可实现为案外第三人提供事后救济的间接目的关键词第三人撤销之诉第三人程序保障判决效力扩张诉讼在当事人之间展开, 受到程序保障的只有当事人, 因此判决效力也往往只及于当事人, 此为判决的相对效有鉴于此, 传统民事诉讼制度设计以程序保障为基础, 将眼光只放在当事人身上, 强调诉讼的相对性和个别性, 较少考虑诉讼的公共性和社会性然而现实中的民事诉讼虽然不将判决既判力直接及于案外第三人, 却可能在事实认定或判决结果中对第三人的实体权益作出裁判这种裁判无论在结果意义上是对是错, 都可能违反程序保障原理因此需要对该第三人给予制度上的救济, 第三人撤销之诉由此产生就现有立法例看, 法国民事诉讼法上海交通大学凯原法学院教授, 法学博士 46

2 王福华 : 第三人撤销之诉适用研究典率先规定了这一制度, 1 我国台湾地区也将其引入 2003 年颁布的民事诉讼法第 507 条之中 2 我国于 2012 年 8 月修订的民事诉讼法, 从加强案外第三人利益保护的现实需要出发, 在第 56 条第三款中正式规定了第三人撤销之诉根据民事诉讼法第 56 条第三款规定以及笔者的认识, 本文将第三人撤诉之诉定义为 : 第三人因不能归责于自己的事由未参加他人正在进行的诉讼, 但在诉讼结束后有证据证明已生效的裁判或调解书内容损害了其民事权益, 从而向作出该法律文书的法院提起的请求撤销已生效裁判或调解书的诉讼一诉的属性与适用法理在新民事诉讼法增设第三人撤销之诉之前, 对案外人能否提起再审之诉, 民事诉讼法典和最高人民法院的司法解释表明了不同的程序策略旧民事诉讼法将案外第三人排除在申请再审的主体之外, 即便他们有证据证明自己的权利因生效裁判的错误而受到侵害, 他们仍然无权申请再审, 从而无法通过再审程序纠正原裁判而获得事后的救济, 3 相应地, 申请再审的事由也不包括案外第三人的权益被侵害的情形但最高人民法院在实践中却出于实现个案正义的考虑, 承认了案外第三人再审申请权落实这一精神的司法解释便是 2008 年发布的关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释, 该解释有条件地允许案外第三人在穷尽权利救济措施之后申请再审, 其中第 5 条规定 : 案外人对原判决裁定调解书确定的执行标的物主张权利, 且无法提起新的诉讼解决争议的, 可以在判决裁定调解书发生法律效力后二年内, 或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内, 向作出原判决裁定调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审凭借这个规定, 最高人民法院为第三人提供事后救济打开了大门案外人第三人与当事人一样有权申请再审尽管这是一种权宜之计和临时性的过渡措施, 况且也是对作为基本法的民事诉讼法的相关条款所做的扩大解释, 但同时这也说明, 在民事诉讼程序已经高度复杂化的我国当代, 为案外第三人提供相应的事后程序保障措施已经势在必行然而, 出乎意料的是, 新民事诉讼法并没有将最高人民法院尝试的第三人申请再审的方案提升到基本法律的层面, 而是另辟蹊径, 规定了第三人撤销之诉制度, 赋予第三人以提起撤销诉讼的权利, 让他们能够以诉的方式去维护受到生效裁判损害的权益至少在理论上, 由案外第三人申请再审转向第三人撤销之诉是一种非常大胆的立法探索 1 法国 1667 年的国王赦令中就有类似于第三人异议的救济制度, 旧法国民事诉讼法典对这一问题虽有规定, 但仍然不够明确和具体现行法国民事诉讼法第 582 至 592 条对该制度做了比较详细规定参见法国新民事诉讼法典 ( 附判例解释 ) ( 上册 ), 罗结珍译, 法律出版社 2008 年版, 第 633~646 页 2 我国台湾地区民事诉讼法第 507 条第一至五款规定了第三人撤销之诉制度, 其中第一款规定, 有法律上利害关系之第三人, 非因可归责于己之事由而未参加诉讼, 致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者, 得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉, 请求撤销对其不利部分之判决但应循其他法定程序请求救济者, 不在此限年民事诉讼法第 178 条规定, 当事人对已经发生法律效力的判决裁定, 认为有错误的, 可以向上一级人民法院申请再审, 但不停止判决裁定的执行 47

3 清华法学 2013 年第 4 期立法突破的意义在于其使第三人能更为便利地以诉的方式实现事后救济, 弥补程序参与的不足而且司法实践经验, 尽管是有限的实践但也证明了案外人申请再审制度的适用情况不够理想, 各法院对它的范围适用条件等关键问题存在着较大分歧, 这也是新民事诉讼法转向第三人撤销之诉在立法上重要的权衡因素但作为一项新的制度创设, 其适用的难度也是可想而知的, 它由抽象走向具体从而最终形成规范化运作, 既需要理论上的探索, 更需要通过判例的积累和总结, 即使它有程序上的比较优势, 我们也不应低估其在适用中所面临的障碍例如, 第三人撤销之诉虽然在理论上更加便利于案外第三人发动撤销之诉去寻求权利救济, 即所谓的有诉即有审, 但这一制度的操作标准只会更加高难, 在具体的适用中也必然要解决个案正义与法的安定事前保障与事后保障案外人权益与当事人权益等多种价值层面的冲突可以预计, 第三人撤销之诉的适用肯定比适用通常的诉讼程序更为复杂, 如果没有一套科学成熟的适用法理, 很有可能形成众多案外人热切利用这一程序, 而备受压力的法院却畏手畏脚不敢适用的尴尬局面顾名思义, 第三人撤销之诉是诉的一种, 并且是特殊类型的诉它既是第三人对原审中的双方当事人提出的实体权利主张, 也是第三人向法院提出的全部或部分撤销对其不利的生效裁判 ( 包括调解协议, 下同 ) 的请求这次修改的民事诉讼法将第三人撤销之诉以特殊类型的诉来对待作为程序发动者的第三人要按照法定程序和方式向法院提出裁判请求, 并向原审当事人提出自己的权利主张但与通常意义上诉的制度不同, 第三人撤销之诉还具有补充性和变更性的特点补充性意味着这种诉是一种带有补救性的例外程序, 其原告必须是生效裁判确定的当事人以外的人为生效裁判效力所及且因不可归责与自己的原因而无法参加诉讼的案外人提供事后的诉讼参与机会, 是这一程序的价值所在, 所以也可以说, 第三人撤销之诉是以例外且特殊的纠错程序的面目来体现其价值的因此, 即便第三人撤销之诉进入了民事诉讼法典之中, 也注定不会被太频繁地使用, 毕竟它与再审程序相似属于事后的纠错程序, 而非通常的程序至于第三人撤销之诉的变更性特点, 则主要表现它的效果上 4 第三人撤销之诉追求的是撤销或变更生效判决对第三人所产生的不利益效果撤销之诉的提起目的是为了更改和颠覆这个已经被赋予公权力的生效裁判, 通过这种诉讼强行地将生效判决进行部分或全部的变动第三人撤销之诉, 在本质上属于事后纠错程序, 但在本次立法中却被置于当事人制度之中, 这样便难免要适用普通程序的规定这样做的好处是, 在程序的启动上以及诉讼进行中要遵从诉的规律第三人提出撤销并更改原裁判的请求, 是这一程序开始的前提条件而第三人权益受到生效裁判的损害则是其诉权行使的要件之一, 这种诉讼上的利益有多种表现形式 : 可以是原判决为诈害判决, 导致第三人合法权益受到损害 ; 也可以是第三人因遭强制执行而受损害 ; 还可以是原判决的效力向第三人的扩张 ( 包含既判力, 形成力执行力或判决理由中判断之拘束力等 ) 而导致的权益受损害但不管以何种诉讼主张提出自己的撤销请求, 第三人必须具有法律上根据才会满足撤销之诉的成立要件, 从而导致程序的启动这种根据就是第三人所享有的实体法或程序法上的撤销诉权 4 变更之诉是原告请求法院变更或消灭某种民事实体法律关系的诉讼, 可分为实体法上的变更之诉和程序法上的变更之诉前者指以实体法上的形成权为根据提起的变更之诉, 后者指以变更诉讼仲裁上的效果为目的的变更之诉 48

4 王福华 : 第三人撤销之诉适用研究在实体撤销权方面, 第三人撤销之诉只有在实体法规定某权利义务关系主体是复数的情况下方有可能以这种撤销诉讼解决, 因而, 第三人撤销之诉是以多数人诉讼这样的复杂诉讼形态表现的这其中, 作为诉讼程序启动者的第三人在撤销之诉中居于原告地位 ( 尽管可以被称为第三人 ), 原审的双方当事人则居于共同被告的诉讼地位, 从而形成必要共同诉讼 5 在当事人的结构上, 撤销之诉往往需要将原审案件的权利义务关系一并解决并作出裁判, 那么这显然是针对原审原被告作出划一型判决, 因此原审原被告必然是共同诉讼人第三人依据实体法上的撤销权提起的撤销之诉多发于下列情况 : 一是, 基于生效判决的对世效所产生的实体义务而提起的撤销之诉换言之, 具有对世效力的生效民事判决都可以成为撤销之诉的客体或对象, 包括以生命权健康权姓名权名誉权荣誉权肖像权隐私权婚姻自主权监护权所有权用益物权担保物权著作权专利权商标专用权发现权股权继承权等人身财产权益为诉讼标的所做的裁判, 因裁判的效果往往广泛地及于不特定的任何人, 所以这种裁判存在着损害不特定人利益的可能性, 其中必定有必要通过第三人撤销之诉一方面给予第三人事后救济的机会, 另一方面也能够使权利的对世效力得以正当化二是, 基于生效判决侵害了共有财产权提起的撤销之诉按照司法解释的规定, 共有的财产权受到侵害的, 应当依照必要共同诉讼来处理 6 因此, 针对在法院没有通知共同诉讼人参加诉讼的情况下做出的判决, 未参加诉讼的共同诉讼人可以提起第三人撤销之诉例如, 当事人提起有关共有物返还请求的诉讼时, 共有人之一甲对无权占有人丁起诉请求将共有物返还甲及其他共有人乙丙, 案件审理中乙丙并没有被列为诉讼当事人, 依诉讼法理法院作出的判决在效力上及于乙丙 ( 实质当事人 ) 这样, 乙与丙没有被告知要进行诉讼, 因为不可归责于自己的原因没有参加诉讼, 生效的判决又损害了自己的权利, 这种情形下受到判决效力所及的乙和丙就应当有提起撤销判决诉讼的机会三是, 基于确认无效婚姻的判决效力扩张而提起的撤销之诉以身份关系为标的的诉讼 ( 人事诉讼 ) 通常为具有对世效力的确认之诉, 这种判决在效力上往往可以突破一般民事判决效力的相对性原则典型者如确认婚姻无效的诉讼, 法院对无效婚姻的判决效力无论在财产权还是在人身权方面, 都有可能扩张到案外第三人那里以财产权益为例, 法院宣告无效婚姻判决中对财产的处理可能侵害到了合法婚姻当事人的财产权益 ; 以人身权为例, 甲男对乙女提起确认婚姻无效之诉, 法院判决宣告了婚姻无效, 此种确认便具有了溯及既往的效力, 即从他们结婚那一天起婚姻就是无效的但两人共同生育的子女并非私生子, 对丙而言甲乙仍为其父母而有婚姻关系存在, 父母与子女间的关系与合法婚姻中的父母与子女的关系相同因此, 对甲乙两人无效婚姻的宣告可能影响丙的权益, 他如果没有参加诉讼则也可针对无效婚姻的宣告判决提起撤销诉讼 5 依据日本民事诉讼学理, 让判决进行只在判决有利于第三人的判决时, 才对其产生对世效力, 而在不利于第三人时, 判决则不产生对世效单面性的扩张, 也有助于实现对第三人的保护, 从实体法的层面来看, 在公司合并无效撤销公司股东大会决议等公司法诉讼中经常能见到这种形式的保护参见日本商法第 109 条第 247 条第二款 6 参见最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 56 条第 57 条规定, 共有财产权受到他人侵害, 部分共有权人起诉的, 其他共有权人应当列为共同诉讼人 ; 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的, 人民法院应当通知其参加 ; 当事人也可以向人民法院申请追加人民法院对当事人提出的申请, 应当进行审查, 申请无理的, 裁定驳回 ; 申请有理的, 书面通知被追加的当事人参加诉讼 49

5 清华法学 2013 年第 4 期在程序法层面, 第三人提起撤销之诉的根据主要包括以下情形 : 一是, 因诉讼欺诈而请求撤销原裁判新修改的民事诉讼法对诉讼欺诈行为规定了不同的处理方法对诉讼中发现的诉讼欺诈行为, 通过诉讼调解等方式逃避债务侵占他人财产的, 法院应当驳回其请求, 并可罚款拘留但如果法院判决已经发生法律效力则必须通过第三人撤销之诉解决例如, 债务人 ( 抵押人 ) 未通知债权人 ( 抵押权人 ) 而擅自变卖抵押物 ( 不动产, 已登记 ) 并与买受人 ( 明知该不动产已经被抵押 ) 产生纠纷, 在诉讼后法院判令买受人支付价款同时将抵押物办理过户登记, 但债务人得到价款后并未提存或者清偿债务, 此时债权人得就该前述判决提起第三人撤销之诉二是, 因滥用代位权诉讼请求撤销原裁判在代位权诉讼中, 因债务人怠于行使其债权, 对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权 ( 专属于债务人自身的除外 ) 这种诉讼虽有助于简便迅捷地实现债权人的债权, 但如债务人因不可归责于自身的原因不参加诉讼, 他的权利也易为法院生效裁判所损害因此, 对于代位权诉讼, 法院一方面要在诉讼进行中对债权人与次债务人的诉讼权利作适当限制, 尤其是对当事人的权利转让抛弃免除限制等处分行为进行严格的职权监督, 避免给债务人的权利造成损害 ; 另一方面, 一旦生效裁判损害了未得到程序保障的债务人的权利, 也要允许债务人提起第三人撤销之诉来寻求事后的救济三是, 其他未得到程序保障却受判决拘束的情形在程序层面上, 第三人的撤销权源自自己在前诉中未得到程序保障却又承受了生效裁判的不利影响的状态但是民事纠纷类型的特点不尽一致, 程序保障的需求程度也存在着多样性出于诉讼效率和诉讼成本的考虑, 有些诉讼中法院不宜依据职权通知案外人参加诉讼, 而适合于通过事后程序保障的方式来加以保护, 这便是第三人没有参加诉讼的情况在这里, 第三人没有参加诉讼有多种表现形式, 可以是受到诉讼欺诈, 不知情 ; 可以是法院也未能依职权查明相关第三人存在, 或因为疏忽而没有向第三人进行诉讼告知 ; 还可以是第三人因其他未能归结于自身原因的事由未参加诉讼, 例如没有见到法院的公告送达的内容而错过前诉的审理等至于这些欠缺程序保障的情形是否严重到一定要通过第三人撤销之诉的途径解决, 则需要法院自由裁量二制度目的与适用理念与法国和我国台湾地区的立法相比, 我国本次修改的民事诉讼法在第 56 条第三款中增设的第三人撤销之诉, 呈现以下几个较为鲜明的特点 : 第一, 请求撤销生效判决的第三人要以起诉的方式发动诉讼, 而不是通过申请再审的途径去解决, 这与域外立法例通过非常上诉或者再审之诉的做法截然不同 ; 第二, 第三人撤销之诉制度被规定于第三人制度之中新民事诉讼法在第 56 条第一至三款中分别规定了有独立请求权的第三人无独立请求权的第三人以及可提起撤销之诉的第三人, 这在立法层面将面向第三人提供的事前救济与事后救济相结合起来, 使第三人制度体系化而形成对第三人的诉讼中与诉讼后的全面保护 ; 第三, 就撤销的对象范围看, 我国第三人撤销之诉的范围非常广泛, 既包括生效判决裁定还包括调解书这与域外立法例仅将范围限定于确定判决的做法在范围上有大幅扩展, 当然也增加了适用的难度 ; 第四, 第三人撤销之诉的制度目的具有特殊性本次修法更多地考虑了根治恶意诉讼的现实需要, 在制度上为那些受到骗取判决欺诈性调解及和解及其他不能归责于自己原因 50

6 王福华 : 第三人撤销之诉适用研究未参与诉讼的第三人提供程序上的救济渠道, 这个特点虽然隐藏于条文背后, 但却是该程序进入法典的最直接动因通观各立法例, 即便同样规定第三人撤销之诉的立法也有着多种价值考量, 因此也有不同的路径选择法国和我国台湾地区的诉讼目的就各有侧重 : 前者更注重第三人撤销之诉中的私法秩序维持功能, 7 强调对原审判决既判力的尊重, 即便在第三人在撤销之诉中胜诉, 原判决将被撤销或改判, 但判决的更改仅针对涉及第三人不利益部分以恢复到第三人未受判决影响之前的权利状态, 判决其他部分仍对原审诉讼当事人具有拘束力不涉及第三人利益部分如若需要申请强制执行则仍然依法予以允许后者则以程序保障为核心, 我国台湾地区视程序保障为制度核心, 赋予那些受生效判决不利影响, 但却在判决形成过程没有获得程序参与的案外人以事后程序保障的机会我国第三人撤销之诉制度的目的则更鲜明地强调对借诉讼诈害第三人的情况, 强调对第三人实体民事权利的保护我们可从直接与间接两个层面来解读这一制度的目的 ( 一 ) 直接目的我国立法机关在规定第三人撤销之诉时, 显然更多地考虑了如何消解我国当代民事诉讼的负面效应, 通过让第三人提起撤销诉讼来遏制和防止诉讼欺诈在客观效果方面, 鉴于实践中非诚信诉讼现象的泛滥及其对司法所产生的严重危害性, 我们相信第三人撤销之诉肯定会促进民事诉讼的诚信机制建设因为按照立法设计, 任何因恶意诉讼恶意调解等而受到损害的案外人可以提起撤销之诉, 8 这会在一定程度上根治诉讼不诚信状况进一步地, 这种制度效能还体现在它被寄希望于消解两个制度的负面效应上 : 一是消除处分权主义的负面效应通过二十余年的民事司法改革, 我国法院在民事诉讼中开始居于被动消极的地位, 纠纷的处理方式审判对象的形成等都由当事人决定, 民事诉讼中损害案外第三人利益的情况在所难免, 故需要事后矫正的手段和办法 ; 二是, 消解调解优先带来的负面效应近十年来, 我国法院对调解做了无以复加的强调与运用, 由于这是一种程序保障水平很低的纠纷解决方式, 乱象也由此滋生以诉讼欺诈为目的的恶意诉讼乘虚而入, 通过调解损害第三人合法权益的现象日益突出 9 双方当事人之间通过恶意串通虚假自认等方式骗取判决以及达成虚假调解协议的现象屡有发生例如, 案件中夫妻双方通过离婚协议转移财产, 逃避债务债权人作为第三人认为离婚协议书中财产分割部分的约定损害了其债权, 请求法院判决将双方婚姻关系存续期间的共有财产恢复至离婚前共有的状态而提起的撤销之诉 ( 二 ) 间接目的尽管本次修法时未作宣示, 但在深层理念上我们仍可以将第三人撤销之诉的制度解读为向案外第三人提供事后程序保障的一种手段, 是弥补他们没有参与程序的一种措施从权利的角度而言, 当事人及相关第三人都享有程序参与权 ; 从职责的角度来说, 法院则有义务为当事人 7 参见法国新民事诉讼法第 591 条规定 : 支持第三人异议的裁判决定, 仅就有损于该第三人利益的原判决事项, 取消或者变更受到攻击的判决 ; 原判决在其当事人之间仍然保留其效力, 即使是经第三人异议被取消的判决事项, 亦同参见前注 1, 法国新民事诉讼法典 ( 附判例解释 ) ( 上册 ), 第 644 页 8 参见汤维建 : 修改后民诉法强化八大机制, 载检察日报 2013 年 1 月 2 日, 第 003 版 9 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著 : 2012 民事诉讼法修改决定条文释解, 中国法制出版社 2012 年版, 第 61 页 51

7 清华法学 2013 年第 4 期及相关第三人的程序参与提供保障, 否则便构成了裁判上的突袭从根本上讲, 在第三人撤销之诉的情形中, 第三人的程序参与的不足往往是由民事诉讼中纠纷一次性解决与程序保障之间的矛盾关系导致的毕竟这两者是一对充满矛盾和冲突的价值民事诉讼要扩大民事诉讼制度解决纠纷的功能从而尽可能地将民事判决的效力扩张到诉讼外至第三人, 实现纠纷的一次性解决, 提高民事诉讼的实效性效率性与经济性 10 因此, 案件的审理中要尽可能地向那些与案件有法律上利害关系的第三人提供事前的程序保障, 使他们能够最大限度地参加到诉讼中来实现这一目的最有效的手段就是是诉讼告知制度然而, 由于民事诉讼实行处分原则, 法院不一定总是能够探知到第三人的存在, 因而也就不可能都向他们为诉讼上的告知这样, 事后的补救制度就成为一个替补性的选项通过提供事后的程序保障允许第三人主张不可归责于自己以至于没有参与诉讼的事由, 而请求法院撤销原判决中对自己不利的部分不容回避的是, 在第三人撤销制度的各个立法例中存在一个普遍的现象 : 即便明确将该制度吸入民事诉讼法的国家与地区, 该制度也很少适用或者根本就没有适用, 这似乎是立法资源的浪费, 将其打入休眠条款的另册也毫不为过但我们要看, 第三人撤销之诉的意义, 既在于向第三人提供事后的程序保障, 也在于对事前保障所形成的倒逼机制它更像能照出程序瑕疵的镜子, 其存在的一个重要价值就是不断地提醒法官在诉讼中要尽可能地履行诉讼告知的义务, 通知第三人参加到已经开始的诉讼中, 在前诉中强化事前的程序保障, 在程序保障上防患于未然对于诉讼已经系属于法院的双方当事人而言, 他们也要尽可能请求法院通知第三人参加到诉讼之中, 防止生效的判决再被第三人提起的事后的撤销之诉撤销, 从而造成当事人自己程序上的不利益因此, 与其说第三人撤销之诉的目的在于为案外第三人提供事后的权利救济, 毋宁说更在于促使法院认真对待第三人的事前程序保障具体而言, 第三人撤销之诉在事后救济的角度让诉讼告知制度变得重要, 11 让法院及当事人更加重视它在程序保障中的作用, 这也是第三人撤销之诉的客观上的积极作用这也说明, 第三人撤销之诉制度并非是单纯鼓励案外第三人在裁判生效后去启动救济的制度, 更是实现督促法院诉讼告知以及鼓励当事人请求第三人参加诉讼以实现民事审判功能最大化的手段反过来, 如果只是寄希望于通过这一制度进行事后救济, 于诉讼公正和效率而言都是损害因此, 这一制度的频繁使用只代表程序保障的欠缺, 民事诉讼程序没有得到法院的遵守, 程序公正价值没有得到普遍实现因此, 让第三人撤销之诉的备而不用更能表明民事司法运转的良好状态上述事后与事前程序保障两个层次上的制度目的提示我们, 对第三人撤销之诉的适用不应拘泥于遏制诉讼欺诈这一单一且功利的功能考虑, 而是从给第三人提供事后的程序保障角度来审视该制度, 并将此作为指导该制度适用的主要理念, 以最大化地发挥这个制度的功能正因如此, 第三人撤销之诉更注重后诉与前诉程序之间的协调, 而绝非单纯地通过后诉否定推翻 10 纠纷一次性解决与程序保障之间的紧张关系在复杂诉讼或者现代型诉讼中表现得尤为凸出, 例如, 公司法中规定的股东代表诉讼民法中请求返还共有物之诉, 民法中的代位权诉讼, 或其他会产生对世效力的案件这些纠纷的诉讼解决中都有着化解纠纷一次性解决与保障第三人程序参与矛盾的必要性 11 诉讼告知制度, 是指法院将诉讼进行的事实告知于可以参加诉讼的第三人的制度, 是否参加诉讼由第三人自由决定 52

8 王福华 : 第三人撤销之诉适用研究前诉裁判 12 适用过程中尤其要处理好维护生效判决的权威与安定与保护第三人的合法权益之间的关系, 在两者间找到平衡点而这其中的关键因素就是要贯彻处分原则, 即第三人撤销之诉中法院审判的对象和范围仍要通过第三人的处分行为而自主形成, 受到第三人诉讼请求的限制和拘束法院只能在请求的限度内裁判, 第三人没有提出的事项法院不能裁判特定的情况下才会允许例外, 例如, 如果当事人通过诉讼欺诈的手段获得的法院裁判法院也可以依据民事诉讼法第 198 条的规定由法院依据职权决定再审, 而不必再由案外第三人另外主张撤销特别要注意的是, 尽管第三人撤销之诉有着上述积极的制度目的, 但其本身仍存在被滥用的危险它更像是把双刃剑既可以为第三人提供事后权利救济的途径, 也可成为骚扰原审当事人及恶意阻却生效判决既判力的工具, 这意味着这个具有打击恶意诉讼功能的制度也有可能被恶意利用因此, 第三人撤销诉讼程序在适用上要十分重视该制度的补充性特点, 它的适用不可过于频繁也不可范围过大法院决定适用时应采取审慎的态度, 要慎用少用, 尤其要防止其成为案外人干扰生效判决既判力的工具如果第三人在已经获得程序保障的情形下就不要启动这个程序如果需要寻求救济的第三人在有其他可以救急的程序或尚未穷尽相关救济方式的前提下也不得启动这一程序, 例如在第三人撤销之诉与案外人执行异议竞合时, 案外人执行异议就要优先适用, 而第三人撤销之诉则要缓行此外, 为防止第三人滥用诉权假借撤销之诉损害原审当事人的利益, 可考虑采取责令第三人提供担保的方法加以制约, 对于第三人错误提起撤销之诉造成原审当事人损失的, 可用其担保进行赔偿三各程序间的界限与适用顺序本次民事诉讼法的修改, 将第三人撤销之诉定于与第三人制度的抑制, 不以纠错程序相待之, 而将其与一般的第三人制度相并列这样, 第三人撤销之诉程序的适用似乎就要适用普通程序中的起诉辩论举证等一些列具体的制度但我们要看到, 第三人撤销之诉制度是一种事后纠错程序, 立法上把它置于一个错误地方, 这不能不说是体例上的瑕疵将其还原于适当的位置, 置于民事诉讼法审判监督程序中的申请再审程序中更能够体现这一制度的本质因为这一制度不但与相关的制度, 如再审程序诉讼第三人制度以及执行异议等制度存在近似性, 而且彼此之间还有着交集然而, 各个制度的效能并不相同, 应分别适用于各自特定情形因此, 厘清第三人撤销之诉制度与其他相关制度的界限, 有助于其正确适用并避免其与其他制度之间的矛盾与冲突 ( 一 ) 与申请再审制度的界限第三人撤销之诉与再审之诉都是向第三人提供事后救济的纠错程序再审之诉 ( 包括第三人再审之诉或申请再审 ) 与撤销之诉两个制度都是在保证法的安定的基础上向第三人提供权利救济的途径, 13 都是对既判力重新进行检讨的方式, 只不过检讨的程度不同而已两者都是在 12 法国民事诉讼法第 587 条为解决这一问题给出的对策是通过管辖法院化解前后诉之间的矛盾, 即第三人撤销之诉应当向作出受到攻击的判决的法院提出, 并得由相同的司法官审理参见前注 1, 法国新民事诉讼法典 ( 附判例解释 ) ( 上册 ), 第 643 页 13 参见王福华 : 民事诉讼法学, 清华大学出版社 2012 年版, 第 334 页 53

9 清华法学 2013 年第 4 期法的安定性与正义之间存有冲突并达到不能容忍的程度时, 基于一定的原因对已经生效且存在错误的裁判进行救济, 全部或部分纠正的程序但在程序发动的根据上, 当事人申请再审须以诉讼程序存在重大瑕疵, 或生效裁判所依据的证据存在异常缺陷为根据 ; 而第三人撤销之诉的提起仅以第三人没有诉讼参加且权益受损为前提条件, 并不需要达到生效裁判存有严重瑕疵的程度, 其损害的也仅仅是没有参加诉讼的第三人的权益两个程序之间的原则性差异, 又决定了他们在具体程序规则上的诸多不同首先, 两个程序在启动主体上不同申请再审的主体只能是原审案件中的第三人, 以原诉讼中的诉讼标的法律关系中适格的第三人为限, 新民事诉讼法第 200 条第一款第 ( 八 ) 项规定的申请再审事由中的应当参加诉讼的第三人没有参加诉讼, 应是指在原审程序中已经被确定或列为第三人的自然人法人和其他组织, 法院已经进行了诉讼上的告知, 第三人没有参加案件审理但却认为原判决裁定有错误的情况而第三人撤销之诉恰好相反, 它通常适用法院在不知道第三人的存在的情况下作出判决, 从而使第三人没有得到程序保障却受到判决约束并遭受不利益的情形其次, 在既判力方面, 再审程序的目的指向于改正原错误裁判, 通过推翻原审裁判的既判力, 对案件进行全面的重新审理, 以实现实质的正义 ; 而第三人撤销之诉在程序进行中则没有必要全面地颠覆前诉判决的既判力, 也就没有必要将原诉的第三人之间的法律关系进行重新审理就效果而言, 与申请再审制度相比第三人撤销之诉制度更有助于维护程序安定, 也更有助于维护生效判决的既判力因为, 它在认可此前法律关系的不变而谋求利害关系人地位安定之必要性时, 只需将形成的效果面向将来即可 14 反之, 如果第三人撤销之诉是对既判力的全面动摇与击破, 那么它就会失去独立性而异化为第三人申请再审, 从而与申请再审制度高度同质化, 最终使两个程序制度不再有差异再次, 在前后诉裁判的关系上不同第三人撤销之诉并不是对已完成的程序的全部恢复原审中第三人未参加诉讼的情况属于可治愈的瑕疵, 因此受理第三人撤销之诉的法院不必宣告原审判决无效, 审理的对象也以第三人提出的请求为限在后诉判决的效力上, 第三人撤销之诉判决的效力仅对第三人发生相对效果, 原诉讼的当事人原则上不受其效力所及对于再审程序而言, 如果再审胜诉则原生效判决部分或全部予以改判 ; 而第三人撤销诉讼胜诉, 仅对原生效判决对其不利的部分予以改判因此第三人撤销之诉与再审程序相比, 后者是全面推翻前诉效力, 而前者不过是撤销了对第三人不利部分的裁判而已也正是由于这一点使得第三人撤销之诉更能够实现程序安定价值, 可以在维护原判决既判力的基础上撤销影响第三人权益的部分最后, 两者在进入程序后执行是否需要中止不同第三人撤销之诉开始之后, 法院未必有必要裁定中止原判决的执行, 只有在原判决影响到第三人权益且第三人提供了与请求数额相当的担保并在其诉讼请求数额的范围内, 法院才可裁定中止对该第三人不利部分判决的执行而按照民事诉讼法第 206 条的规定, 法院决定再审的案件要裁定中止原判决裁定调解书的执行尽管我国民事诉讼法对第三人撤销之诉被受理之后是否要中止执行并未做出明确规定, 但参照法国经验, 第三人撤销之诉获得法院受理和审理后原判决的执行程序未必中止, 然而法 14 参见日新堂幸司 : 新民事诉讼法, 林剑锋译, 法律出版社 2008 年版, 第 154 页 54

10 王福华 : 第三人撤销之诉适用研究官对此却必须拥有裁量权就必要性而言, 我国的第三人撤销之诉制度在适用中也未必要中止原裁判的执行, 只有在有证据证明执行的标的物却属于第三人, 继续执行会给其权益造成难以弥补的损失的情况下, 方可中止执行显然, 本次民事诉讼法的修改是将第三人撤销之诉作为一种独立于再审程序的事后救济制度对待的, 这种独立的制度安排在立法编排和程序内容上都有所展现但同时, 我们也要看到第三人撤销之诉与再审程序之间的差异, 或者说它具有的独立性是相对的毕竟第三人撤销之诉是一个混合式的制度, 在起诉阶段它具有诉讼第三人制度 ( 有独立请求权与无独立请求权的第三人 ) 的属性, 而在案件审理过程中却又不得不参照再审程序的一些具体规定因为, 从程序谱系看两者的基因最为接近, 这也就决定了前者要准用后者程序规则的必要性与可行性这样, 也可避免民事诉讼立法上的重复与繁杂从立法例看, 在审理第三人撤销之诉案件时很多问题要参照再审程序予以处理, 准用再审程序的规定亦是各国通例例如, 我国台湾地区便是从再审程序中寻找第三人撤销之诉的审理程序规则 : 有关提起诉讼之期间限制提起之程式对不合法或显无理由诉讼之裁判审理范围诉讼程序及善意第三人利益之保护等准用再审之诉相关规定 15 我们显然也有这样做的必要性, 在立案起诉状内容等方面均要参照适用再审程序的规定, 而没有必要叠床架屋地另设一套规则以提出的诉状为例, 第三人撤销诉讼的诉状要准用当事人申请再审的规定, 具体须包括以下事项 :1 原告 ( 第三人 ) 与对方当事人 ( 原审当事人 ) 的基本情况 ;2 原审人民法院的名称, 原判决裁定调解文书案号 ; 3 第三人申请撤销的法定情形及具体事实理由 ;4 具体的撤销及变更判决的内容但第三人撤销之诉毕竟不同于申请再审, 因而在诉状记载的内容上也要体现出自身的特点, 例如要表明原判决效力不及于该第三人的内容等事项 ( 二 ) 撤销之诉中的第三人与诉讼第三人理论上, 对第三人最有利的程序保障方式就是判决效力相对性原则, 也就是让第三人成为诉讼中的第三人, 在诉讼中对争议的诉讼标的进行攻击或者防御, 通过参与程序来让判决的既判力及于他们反之, 如果第三人并没有参加诉讼, 对他而言该判决便可视为是不存在的但是为了达到纠纷一次性解决的理想, 法院就要尽可能地将诉讼进行的情况告知第三人以便让其决定是否参加到诉讼中来如果能够一网打尽通过一个诉讼程序解决, 则兼收提高诉讼效率与纠纷解决实效性的双重功效, 实现纠纷一次性解决的理想但这种纠纷解决效能最大化的理念须借助于职权告知等诉讼技术, 赋予第三人以诉讼参加的机会及诉讼地位与权能这样, 法院作出的裁判生效后就可理所当然地拘束参加诉讼的第三人, 他们参与了诉讼因而也就要接受裁判的结果, 而无论其对自己是否有利, 此即程序保障下的自我归责因此, 第三人事后争执判决正当与否的方式, 实际上取决于他在前诉当中的诉讼地位而不仅仅是单纯的实体权利的考量当然, 程序保障与本人诉讼有所区别代表人诉讼中选定了代表人而未参加诉讼程序的当事人就无权作为第三人提起撤销之诉, 因为代表人诉讼是程序参与原则的一个例外 : 这种诉讼中的当事人选定了代表人后就要由代表人代为诉讼行为, 代表人的行为被视为被代表的当事人的行为, 此为任意的诉讼担当因此, 法院对代表人诉讼作出的裁判对参加登记的全体权 15 姜世明主编 : 民事诉讼法判解导读, 台湾新学林出版股份有限公司 2011 年版, 第 893 页 55

11 清华法学 2013 年第 4 期利人发生效力, 不允许被代表的当事人以自己未得到程序保障却受判决约束为由请求撤销生效判决对包括第三人在内的所有纠纷当事人提供全方位的程序保障是程序公正的基本要求但问题是, 纠纷解决的复杂性难免使程序参与出现挂一漏万的情况民事诉讼法中虽有第三人参与诉讼制度, 但法院未必会知悉全部法律上的利害关系人, 或者即便得知存在利害关系人也不可能都能够依职权通知第三人参加诉讼加之民事诉讼实行不告不理原则, 对何人起诉原则上由原告自由决定, 国家原则上不予干预, 第三人无法得到职权通知的概率随之加大但无论是当事人诉讼欺诈还是由于法院自身的疏忽的原因, 未进行职权通知就会导致第三人缺席诉讼而无法行使诉讼权利, 因而案外第三人可能在不知道自己的权利被他人处分的情况下却受到判决既判力扩张影响这种情况下诉讼第三人制度就无能为力, 而须仰仗于第三人撤销之诉提供事后的程序救济可见对第三人而言, 事后的救济与事前的救济是同等重要的, 两者乃是针对同一问题, 从不同的角度, 在不同的时段相互配合处理的救济措施在这个角度观察民事诉讼法第 56 条规定的三款两大类 ( 诉讼第三人和第三人撤销之诉 ) 第三人制度, 应是相互配合的关系, 通过面向第三人的事前与事后的程序保障, 协调解决纠纷裁判的安定性及个案正义等诉讼目标的实现从新民事诉讼法第 56 条规定的诉讼第三人 ( 有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人 ) 与第三人撤销之诉两者的关系看, 在适用上应当首先促使第三人参加到已经开始的诉讼中来, 法院对此有诉讼通知的义务, 让第三人参加诉讼并为其提供充分的程序保障, 从而防患于未然从大陆法系国家的经验来看, 这种面向第三人的事先程序保障主要通过两个途径来实现 : 一是第三人申请参加, 二是法院的诉讼告知前者是指本诉一旦开始, 第三人以起诉或者申请的方式向受理本诉的法院通过口头或书面提出请求案外人参加诉讼的请求 ; 后者则是指法院依职权将已经受理并开始审理案件的情况告知于可以参加诉讼的有独立请求权及无独立请求权的第三人的制度, 这有利于统一地解决诉讼当事人之间以及他们与第三人之间的纠纷 16 ( 三 ) 执行异议的局限与优先适用受到生效判决拘束的案外第三人, 大多在执行阶段自己的权益成为执行标的时才知晓自己的没有诉讼参与以及权益受到损害的事实在执行阶段, 案外第三人维护自身权益最为迅捷有效的方法便是执行异议通过对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让交付的实体权利, 向执行法院提出不应执行的异议案外人异议能够解决的问题是能够阻却强制执行, 防止对权利人的权利造成进一步的损害但它并不直接确认被执行的财产的权利归属, 因错误执行而致实体权益遭受侵害的案外人还必须通过申请再审或者第三人撤销之诉寻求司法救济民事诉讼法第 227 条规定 : 执行过程中, 案外人对执行标的提出书面异议的, 人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查, 理由成立的, 裁定中止对该标的的执行 ; 理由不成立的, 裁定驳回案外人第三人对裁定不服, 认为原判决裁定错误的, 依照审判监督程 16 但也有学者对这种诉讼告知提出保留意见中村英郎教授认为日本的民事诉讼制度是属于并不谋求解决事件本身, 而在于审判法律上的权利是否存在的罗马型规范出发型诉讼, 因此对于告知制度尤其是告知效果的适用还须谨慎参见日中村英郎 : 新民事诉讼法讲义, 陈刚林剑锋郭美松译, 常怡审校, 法律出版社 2001 年版, 第 22 页 56

12 王福华 : 第三人撤销之诉适用研究序办理 ; 与原判决裁定无关的, 可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼该条规定的内容似乎是包括第三人在内的所有案外人都可以提起再审程序, 从而使得第三人撤销制度的规定变得毫无意义既然可以通过再审程序纠正生效判决的错误, 那么第三人撤销之诉就是多余的但稍加对比就不难发现, 案外人执行异议制度虽然可以在一定程度上保障第三人权益, 但其进一步的发挥纠错功能须借助于法院依职权发动审判监督程序, 这也是它的局限所在这种局限更加具体地体现在案件类型与诉讼过程两个方面 : 从判决类型上讲, 涉及执行的判决以给付判决为主, 如果是确认判决或者形成判决而非给付判决, 或者虽然是给付判决案件基于第三人自愿履行而没有进入执行程序的, 第三人利益也得不到保护 ; 17 从诉讼过程上来讲, 案件需要进行到执行程序时, 方可有适用的机会与可能, 否则将造成制度不适法与第三人撤销之诉相比执行异议的局限性表现在适用范围条件等诸多方面首先, 它的适用范围有限从判决类型上讲, 涉及到执行的判决以给付判决为主如果是确认判决和形成判决, 那么第三人利益将得不到该制度救济因为这两种类型的判决没有执行内容, 也就不可能进入执行程序之中, 案外人的执行异议也就无从谈起即便是那些有执行内容的给付判决, 也只有在案件进入执行程序并且实际执行到第三人头上时第三人才有权提出执行异议而判决生效后直到执行开始之间是一个空白期, 案外人无从入手维权其次, 它的适用条件有限执行异议制度具体运行上比较复杂, 异议标的与执行标的有关的, 按照审判监督程序处理 ; 如果案外人对执行标的有请求权或者处分权, 那么可以按照审判监督程序处理但是根据我国民事诉讼法的规定, 再审的申请人只能是案件第三人 ( 依申请再审 ), 而案外第三人只能请求法院或者检察院依照职能进行审判监督程序的启动, 这样的话再审之诉的启动门槛将变得很高应当注意的是, 由于第三人撤销之诉制度在权利保护上具有终局性和彻底性的特点, 因而有可能将案外人执行异议制度架空, 彻底挤占后者的空间很有可能出现的情况是, 执行程序中案外人为谋求一步到位径行提起撤销之诉而不去利用执行异议, 从而将使执行异议束之高阁问题的关键是, 如果不为两者确定使用上的顺序, 那么极有可能出现案外人都涌向第三人撤销之诉的轨道上去解决问题的现象, 使简便易行的执行异议沦为弃之不用的制度, 这不能不说既是司法资源的浪费, 也是对法安定性不必要的挑战而在事实上, 执行程序中很多涉及案外人权益的争议通过执行异议就完全获得解决在这方面我国台湾地区的做法颇值得借鉴, 他们将执行异议之诉置于优先适用的地位, 让第三人撤销之诉尽量成为一个备而不用的杀手锏从正确处理两个程序之间的关系角度, 我们也要确立执行异议优先于第三人撤销之诉适用的理念制度, 通过后者的限制性适用来使程序各司其职, 并实现维护判决稳定性的目的四主体要件与客体要件 ( ) 主体要件第三人撤销之诉的主体, 也就是该程序启动主体的资格, 即什么样的人才能成为第三人撤销之诉程序的启动主体结合理论与立法规定, 我们可以将这一程序的主体归为以下情况 : 第一, 以非本案中的当事人 ( 包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人 ) 为必要条件 17 参见前注 9, 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书, 第 62 页 57

13 清华法学 2013 年第 4 期如果该第三人曾经参加诉讼, 则可以提起再审之诉如果没参加诉讼, 则以第三人未参加诉讼乃非可归责于自身为要件, 允许提起第三人撤销之诉 18 这一要件还意味着, 诉讼中取得第三人诉讼地位的第三人无论如何都不得提起撤销之诉在这个意义上, 对民事诉讼法第 200 条第一款第 ( 八 ) 项规定进行文字解释便不难得出结论, 所谓应当参加诉讼的第三人, 因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由, 未参加诉讼的就应作限缩解释, 应理解为是已取得第三人诉讼地位的人而非案外第三人, 他们有权申请再审却无权提起撤销诉讼而对于因申请或者被追加到诉讼中来的无独立请求权的第三人, 如果法院没有判决其承担民事责任, 即便他并没有参加诉讼活动, 没有实施诉讼行为, 无论是否具有正当事由, 诉讼结果对他都不产生任何拘束力, 这种第三人也没有提起撤销之诉的权利相反, 如果法院在明确通知无独立请求权的第三人参加诉讼的情况下最终判决其承担民事责任, 即使他没有参加诉讼活动, 也要受到判决效力的拘束如果他认为判决有瑕疵而维护自己的权益, 可以本案第三人的地位申请再审, 而不得提起第三人撤销之诉第二, 以受到原判决约束为必要条件具体可分为以下两种情形 :1 法院应当追加或者通知无独立请求权第三人参加诉讼却没有追加或通知, 如果判决没有影响到第三人的合法权益, 也就是说前诉判决对第三人并无扩张效力, 当然也就不能拘束该第三人根据判决既判力的相对性原则, 第三人不受前诉拘束, 当然不必提起撤销之诉 2 法院应当追加或者通知无独立请求权第三人参加诉讼却没有追加或通知, 基于判决的反射效或扩张效, 19 使第三人受到了判决的拘束的话, 他就有权提起撤销之诉这是典型的第三人撤销之诉的情形总之, 第三人撤销诉讼程序制度的法理基础在于赋予相关案外人以事后的程序救济, 故应由受前诉讼程序判决效力扩张所及的第三人提起若该第三人未被前诉讼确定判决效力所及, 则不具第三人撤销诉讼程序原告适格此外, 那些在作出生效判决的诉讼中已经得到事前程序保障的第三人也无资格提起撤销之诉, 除了本人诉讼和诉讼代理之外任意的诉讼担当也属于得到了程序保障的情形, 例如, 代表人诉讼中的第三人已经由自己推举的代表人代为实施了诉讼行为, 同样没有提起撤销之诉的资格如上所述, 我们可将第三人撤销之的适格原告 ( 第三人 ) 标准归结为以下两个要件 : 第一, 原告须为生效判决确定的当事人以外的人 ; 第二, 原告须为生效判决效力所及而未被赋予机会参与该判决作成程序的第三人同时在排除的角度, 要明确以下两类主体不具备提起撤销之诉的资格 : 一是一般债权人 ; 二是任意诉讼担当中的被担当人, 如代表人诉讼中已经推举了代表人的当事人 ( 二 ) 客体要件在适用对象上, 我国第三人撤销诉讼除针对生效判决外, 还将裁定与调解书纳入撤销的范围就现有的立法例观察, 法国和我国台湾地区均将确定判决作为撤销的对象, 未将生效裁定 18 参见黄国昌 : 民事诉讼理论之新展开, 台湾元照出版公司 2005 年版, 第 327 页 19 依诉讼法理, 既判力原则上仅仅拘束诉讼的双方当事人, 不过, 当判决对于与当事人具有实体法上特殊关系 ( 从属关系或依存关系 ) 的第三人反射性地产生有利或不利的影响时, 判决的这种效力就被称为判决的反射效例如, 在债权人对主债务人提起的诉讼中, 当债权人败诉时, 由于保证债务具有从属性, 因此主债务人的胜诉判决效力就会有利地及于保证人, 进而在债权人对于保证人提起的后诉中, 保证人也能获胜诉参见日高桥宏志: 民事诉讼法: 制度与理论的深层分析, 林剑锋译, 法律出版社 2003 年版, 第 616~618 页 58

14 王福华 : 第三人撤销之诉适用研究与调解协议纳入第三人撤销的范围没有规定第三人撤销之诉的德国和日本也将再审之诉的对象限定于确定判决这样限定第三人撤销之诉的审理对象是因为判决确认的是当事人之间的民事权利义务关系或者具有法律意义的事实, 是具有结果功能且具有权威性和稳定性的拘束本案当事人的判定而程序保障对于判决的意义在于它能够使判决获得正当化法院必须在当事人参与诉讼并进行法庭辩论之后方可做出判决相反, 如果因非可归责于当事人自身的事由没有参加诉讼, 权利又受到不利判决损害的, 就可以案外第三人的诉讼地位通过发动撤销之诉予以救济反之, 对那些适用程序保障要求不高的程序作出的判决就没有必要适用第三人撤销之诉, 典型者如适用特别程序审理的案件以宣告失踪和宣告死亡案件为例, 因为按照特别程序审理案件所做的判决只是一种法律上的或者事实上的推定, 审理中当事人不可能也不必要参与审理, 事后的程序保障也没有设置的必要如果失踪人或被宣告死亡的人重新出现的话, 当事人和利害关系人可请求法院作出新判决来撤销原判决, 故此不必适用要件更为严苛的第三人撤销之诉因此, 适用特别程序作出的判决不可适用第三人撤销之诉, 这是适用对象上的例外此外, 从第三人撤销之诉的法理层面分析, 民事裁定没有被撤销的必要, 不应该成为撤销之诉的客体民事诉讼法第 56 条第三款将裁定书纳入可撤销的诉讼文书, 无论在诉讼学理上还是在实践操作上都难以自圆其说立法上之所以这样规定很可能是因为我国立法上习惯于将判决裁定作为一个整体对待, 因而无论是再审的对象还是第三人撤销之诉的对象都以判决裁定同称但这确实是一个错误的立法习惯不妥之处在于, 生效裁定在功能和程序保障的要求上与判决都是根本不同的, 具体有以下差异 : 首先, 民事裁定仅是法院在民事诉讼和执行程序过程中所做出的判定, 只解决程序事项及个别实体问题且根本不具有最终判定当事人实体权利义务的功能, 其本身不解决实体问题尽管有时裁定的内容会间接涉及到当事人实体权利, 如保全与先予执行, 但这些裁定都是法院对权利义务做出的临时应急处置, 具有暂时性和假定性等特点一旦判决生效或进入执行程序, 这些裁定便失去必要性, 裁定所设定的保护性措施会因本案判决的生效而自然失效因此民事裁定之中不存在第三人可撤销的利益, 当然也就不能成为第三人撤销之诉的对象第二, 法院做出裁定既可以针对当事人也可以针对案外第三人 ( 如协助执行人 ), 且裁定一旦作出就会生效, 案外人就要接受或者容忍裁定的约束, 协助法院完成一定的行为在这种情况下如果允许案外第三人针对生效裁定提出异议之诉, 裁定便不可能发挥对程序性事项的确认维护的功能第三, 裁定的程序保障程度较低, 法院可以书面审理, 即使辩论也只是经过任意的言辞辩论这意味着裁定可以在当事人及案外第三人不参与的情况下作出, 因此第三人撤销之诉中的因不能归责于本人的事由未参加诉讼的事由不能成为撤销裁定的根据 ; 第四, 民事裁定既可以以书面的方式, 也可以以口头的方式作出原则上裁定无需宣告, 一经送达便发生效力它有自己较为特殊的救济途径, 其效力不仅可以为判决所取代, 也可通过上诉或者异议或者申请复议而导致撤销但无论如何, 对于本诉而言民事裁定只具有附属性, 以第三人撤销之诉取消其效力既不必要也无可能因此, 笔者建议适用中不要轻易将裁定纳入第三人撤销之诉的对象, 除非民事裁定终局地损害了案外第三人的实体权益与其他要素一样, 作为第三人撤销之诉客体的诉讼标的也具有自己的独特性由于第三人撤销之诉是一种形成之诉, 其诉讼标的是要求变更特定法律关系或法律效果的主张具体有三种关系类型 :1 第三人与法院的关系法院应当审查撤销之诉的提起是否适法, 尤其是对于第 59

15 清华法学 2013 年第 4 期三人适格和因不能归责与本人的事由未参加诉讼等情形的认定, 需要法院作出判断而且对这一内容的审查应采取严格的形式审查, 虽不涉及本案事实但却要采取严格标准此为诉讼标的之一 ;2 第三人与原审原被告的关系这是第三人撤销之诉的核心, 第三人撤销之诉主要就是为了保护第三人合法权益而设立, 故第三人和原审当事人之间的法律关系当然应成为审理的对象此为诉讼标的之二 ;3 原审 ( 前诉 ) 诉讼标的我国的撤销之诉由于需要对原审裁判进行重新审理, 原审诉讼标的也就当然地要成为诉讼标的笔者认为, 第三人撤销之诉的审理不可避免地要涉及到上述三个方面, 大多数案件都要对原判决当事人和第三人的诉讼请求作出合一判断当然, 作出后诉判决则仅撤销原审对第三人的不利部分, 只在必要范围内对原审做出变更判决从诉讼标的角度, 第三人撤销诉讼可以分为请求全部或部分撤销判决结论, 以及请求撤销判决理由, 这完全取决于第三人怎样提出自己的诉讼请求例如, 法国规定的第三人撤销诉讼就做了这种分类, 前者以撤销判决主文为目标, 后者以确认系争判决中的争点有无理由为目标, 而并不是要求法院撤销判决结论 20 但就我国规定的第三人撤销诉讼而言, 撤销的对象仅限于判决裁定调解书的部分或全部内容错误, 且侵害第三人民事权益的情况, 内容是否包括判决理由则语焉不详笔者认为, 法国有关判决主文与判决理由的规定有其合理性, 对于确定我国第三人撤销之诉的对象也有所助益, 这可以从第三人是否适格的角度予以解释他是否应当作为撤销之诉的原告取决于他在实体法上是否享有权利或存在一定的法律关系如果法院的生效裁判在结论上或者理由上, 给该第三人的利益带来危险或不安状态时, 他便有权提起撤销之诉, 是撤销诉讼中适格的第三人总之, 第三人撤销之诉制度是一个内涵丰富功能复杂牵涉面广的系统性程序制度, 其指向的问题远非法典中的一个条款能解决也许, 本次民事诉讼法修改在仓促中增设的第三人撤销制度的最大意义, 莫过于提出了案外第三人程序保障的命题, 而制度适用则任重道远, 甚至悬念重重可以预见的是, 如同第三人撤销之诉制度在法国和我国台湾地区所面临的困难一样, 相关实务操作经验和具体规定的缺乏都会成为制约它发挥实效的因素如何克服第三人撤销之诉仓促进入民事诉讼法典而带来的规则粗陋, 而强化其适用性, 显然已成为实施新民事诉讼法的一个重点, 而顺畅地让这一制度运转起来进入应然状态, 达到立法设定的目的, 则需要学者和司法实务专家们的共同努力 20 例如, 在法国的社会保险基金与受雇人之间的诉讼中, 如果法院做出的判决主文并不至于直接影响雇主的权利, 因为雇主既非保险人, 同时也不是保险人的报账人, 所以并非为该保险基金在程序上所代理, 因而雇主的权利并没有直接受到影响但是, 如果保险公司或者受雇人另外针对雇主有所请求时, 虽然这属于新的法律关系, 但是在基本事实上, 比如是否为工伤, 则在争点中就有所重复, 系争判决中对于工伤的认定, 对于雇主就有一定的影响从总体上来说, 这一类型的诉讼属于确认诉讼, 诉讼标的是针对法律规定的某一法律要件特征进行的 ( 例如是否是工伤的认定 ) 参见前注 1, 法国新民事诉讼法典 ( 附判例解释 ) ( 上册 ), 第 645 页 60

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,,,,, 5,,, :,,,,,, ( ), 6,,,,,,,,, 7,, ( ),,,,,,,,,, 8,,,,,,,,,,,,,,,,, 9,,,,, :, :, :, :,,,,, :. /..... 死刑复核法律监督制度研究 * 万春检察机关对死刑复核实行法律监督, 符合人大制度关于权力监督制约的原理, 不影响最高人民法院应有的诉讼地位和独立性权威性, 体现了检察官客观性义务的要求, 具有基本法律依据开展死刑复核法律监督应遵循严格限制并减少死刑切实保障人权维护公共利益公平及时突出重点等原则检察机关在死刑复核中的诉讼地位不是公诉人, 而是法律监督者检察机关可以通过备案审查