图书在版编目 (CIP) 数据 2018 年会计专业技术资格考试考点荟萃及记忆锦囊. 中级经济法 / 东奥会计在线编著. 北京 : 北京科学技术出版社, ( 轻松过关.3) ISBN Ⅰ.12 Ⅱ.1 东 Ⅲ.1 经济法 中国 资格考试 自学参考资料

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1 2018 年会计专业技术资格考试考点荟萃及记忆锦囊 中级经济法 东奥会计在线编著

2 图书在版编目 (CIP) 数据 2018 年会计专业技术资格考试考点荟萃及记忆锦囊. 中级经济法 / 东奥会计在线编著. 北京 : 北京科学技术出版社, ( 轻松过关.3) ISBN Ⅰ.12 Ⅱ.1 东 Ⅲ.1 经济法 中国 资格考试 自学参考资料 Ⅳ.1F23 中国版本图书馆 CIP 数据核字 (2018) 第 号

3 2018 年会计专业技术资格考试考点荟萃及记忆锦囊 中级经济法 作 者 : 东奥会计在线 责任编辑 : 王藏 封面设计 : 晓莉 版式设计 : 马金霞 出版人 : 曾庆宇 出版发行 : 北京科学技术出版社 社 址 : 北京西直门南大街 16 号 邮政编码 : 电话传真 : ( 总编室 ) ( 发行部 ) ( 发行部传真 ) 电子信箱 :bjkj@bjkjpress.com 网 经 印 址 : 销 : 新华书店 刷 : 三河市鑫鑫科达彩色印刷包装有限公司 开本 :720mm 1000mm 1/32 字 数 :200 千字 印张 :10.5 版 印 次 :2018 年 4 月第 1 版 次 :2018 年 4 月第 1 次印刷 ISBN /F 277 定价 :26.00 元 京科版图书, 版权所有, 侵权必究 京科版图书, 印装差错, 负责退换

4 前言 我, 身材娇小, 携带方便, 随时翻看 ; 我, 提炼重点, 浓缩精华, 吃透考点 ; 我, 图文并茂, 立体直观, 强化记忆 我是轻松过关 3, 即将带你开启过关之旅 温馨提醒 配合网课一起学习效果更佳哟!

5 第一篇备考指南 一 考情分析 3 二 考前指导 4 三 应试技巧 5 第二篇复习要点 第一章总论.. 9 第二章公司法律制度. 34 第三章其他主体法律制度. 84 第四章金融法律制度. 98 第五章合同法律制度 第六章增值税法律制度. 207 第七章企业所得税法律制度. 239 第八章相关法律制度.. 274

6 第一篇 备考指南

7 一 考情分析 在中级职称考试中, 经济法 是三门课程里难度最小的, 但地位和 中级会计实务 财务管 理 是同等重要的 2018 年全国会计专业技术中级资格考试全部实行无纸化 ( 机考 ) 方式进行, 考试题型为单选题 多选题 判断题 简答题和综合题 对于 经济法 来说, 重点内容主要集中在公司法律制度 金融法律制度 合同法律制度和增值税法律制度, 这是每年考试命题的重点 在机考的考试形式下, 知识点的覆盖面会更广, 所以考生要拓宽知识面 另外,2018 年教材中新增和调整的内容我们务必要重视, 当年考试经常会考到, 本书中对于此, 均标明了新增和调整字样, 方便广大考生查看 3

8 二 考前指导首先是通读教材 通过通读教材能对经济法整本书有一个系统的了解和把握, 同时为重点难点的理解打下基础 对基础薄弱以及平时对法律知识接触不多的考生来说, 自己通读起来会有难度, 建议结合老师课件同时进行, 经过老师的点拨, 从而达到快速理解掌握的目的, 事半功倍 其次是精读教材 经济法 的重要考点往往集中在教材有限的篇幅内 在通读的基础上, 对重点内容要反复精读, 加深理解 这些需要理解的知识点不仅在客观题中占有一席之地, 更主要地是以主观题的形式进行考查, 需要考生在准确 深入地理解教材中的法律条文的基础上活学活用, 难度相当大 只有理解透彻了, 拿高分的梦想才不会只是幻想 再次是死记考点 学好经济法离不开死记硬背 客观题中考查需要死记的知识点的题目通常会占到一半以上, 单选题中有相当一部分题目是根据教材中的某一个法律条文直接命题的, 有少部分题目是根据教材中的多个考点综合而成的, 这些都离不开死记硬背 多选题中也一样有一半左右的题目是根据教材某一个自然段直接命题的, 需要考生能把该知识点, 尤其是一些数字 天数等易考点准确记忆 准确记忆对多选题的意义尤其重大, 如果记忆模模糊糊, 只是有点印象, 那么单选题或许还能蒙对, 但多选题四个选项中如果错一个, 就不得分, 跟完全不会的效果是一样的 4

9 三 应试技巧 1. 考场上要合理安排答卷的时间经济法考试时间为 2 个小时, 题量较大, 部分学员反映在规定时间内做不完题目, 所以一定要安排好答卷的时间, 一般是从前往后看, 不纠结于某一知识点, 遇到不会的题目先略过 2. 认真读题, 看清题目的要求做题时, 一定要认真审题, 看一下题目问的是正确的, 还是不正确的, 避免出现答非所问的情形, 这是致命的错误 所以一定要认真读题, 不要留下遗憾 3. 提前适应机考做题方式 应对机考, 要先适应在电脑上做题 首先从视觉上要熟悉这种看题 做题的方法 当然考生可 以结合东奥推出的 机考模拟系统 在考前进行模拟演练, 增强正式考试时的自信心 预祝广大考生朋友都能轻松过关! 5

10 第二篇 复习要点

11 第一章总论 第一节经济法概述 要点一 经济法的主要渊源主要渊源 制定机关 具体规定 宪法 全国人大 是国家的根本大法, 具有最高的法律效力, 是经济法的基本渊源 法律 全国人大及其常委会 其地位和效力仅次于宪法, 是经济法的主要渊源 行政法规 国务院制定 效力次于宪法和法律 法规省 自治区 直辖市等的人地方性法规大及其常委会 不得与宪法 法律和行政法规相抵触 国务院各部 委员会 中国部门规章如 人民币银行结算账户管部门规章人民银行 审计署和具有行理办法 规章政管理职能的直属机构 地方政府规章 省 自治区 直辖市和较大市的人民政府 9

12 要点事 经济法主体 (2018 年调整 ) 1. 经济法主体包括国家机关 企业 事业单位 社会团体 个体工商户 农村承包经营户 公民等 2. 经济法调整领域的不同, 经济法主体也可以分为宏观调控法主体和市场规制法主体 (1) 宏观调控法主体可以分为调控主体和受控主体, 调控主体主要包括国家发展改革委员会 财政部 国家税务总局 中国人民银行等 (2) 市场规制法主体可以分为规制主体和受制主体, 规制主体主要包括商务部 国家工商行政管理总局 国家质量技术监督检验总局等 提示 调控主体与受控主体, 规制主体与受制主体的地位不是平等的, 其权利 义务和责任也不同 调控主体与规制主体是主导者, 但受控主体和受制主体也具有一定的独立性和主动性, 并非完全被动地受控或受制于人 10

13 第二节法律行为与代理 要点一 法律行为(2018 年重大调整 ) ( 一 ) 法律行为的概念和分类 提示 法律行为又称民事法律行为, 民事主体通过意思表示设立 变更 终止民事法律关系的行 为 标准 类型 要点 单方法律行为 一方意思表示即成立, 如债务的免除 委托代理的撤销 无权代 理追认 意思表示 多方法律行为 两方以上意思表示一致, 方成立, 如订立合同行为 设立公司的协议 提示 决议行为虽属于多方法律行为, 但并不要求各方的意思表示全部一致 法人 非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的, 该决议行为成立 (2018 年新增 ) 11

14 续表 标准 类型 要点 对待给付 有偿法律行为双方当事人各因其给付而从对方取得利益的法律行为, 如买卖 租赁 承揽无偿法律行为当事人一方无须为给付而获得利益的法律行为, 如赠与 无偿委托 借用 规定或者要式法律行为约定形式非要式法律行为 融资租赁合同 建设工程合同 技术开发合同应当采用书面形式 主法律行为 借款合同是主合同, 担保合同是从合同 ; 从法律行为的效力依附 依存关系 于主法律行为 ; 从法律行为以主法律行为为前提, 与主法律行为从法律行为同命运 ; 除法律另有规定或者当事人另有约定外, 主法律行为无 效或消灭, 从法律行为亦随之无效或消灭 12

15 ( 二 ) 自然人的民事行为能力 (2018 年调整 ) 种类标准不满 8 周岁 ( <8 周岁 ) 的未成年人无民事行为能力人完全不能辨认自己行为的成年人 8 周岁以上 ( 8 周岁 ) 的未成年人限制民事行为能力人不能完全辨认自己行为的成年人 18 周岁以上 ( 18 周岁 ) 完全民事行为能力人 16 周岁以上 ( 16 周岁 ) 不满 18 周岁 ( <18 周岁 ) 的未成年人, 以自己的劳动收入为主要生活来源的 法人的民事行为能力 (1) 对于法人而言, 民事行为能力随其成立而产生, 随其终止而消灭 (2) 法人民事行为能力的行使应与其民事权利能力范围相适应 ; 法人的民事权利能力范围一般以核准登记的生产经营和业务范围为准 13

16 ( 三 ) 附条件和附期限的法律行为 附条件的法律行为所附条件可以是事件, 也可以是行为 当事人恶意促使条件成就的, 应当认定条件没有成就, 当事人恶意阻止条件成就的, 应当认定条件已经成就 附期限的法律行为附期限的法律行为是指当事人在法律行为中约定一定的期限, 并以该期限的到来作为法律行为生效或解除的根据 期限是必然要到来的事实, 而条件是否必然发生, 当事人不能肯定, 这是两者的根本区别 ( 四 ) 无效的民事行为 (2018 年调整 ) 情形 法律后果 (1) 无民事行为能力人独立实施的 ;(2) 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效 ;(3) 行为人与相对人恶意串通, 损害他人合法权益的民事法律行为无效 ;(4) 违反法律 行政法规的强制性规定的民事法律行为, 但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外 ;(5) 违背公序良俗的民事法律行为 (1) 无效的民事法律行为自始没有法律约束力 (2) 民事法律行为部分无效, 不影响其他部分效力的, 其他部分仍然有效 14 提示 民事行为的有效要件 :(1) 行为人具有相应的民事行为能力 ;( 2) 意思表示真实 ;( 3) 不 违反法律 行政法规的强制性规定, 不违背公序良俗

17 ( 五 ) 可撤销的民事行为 (2018 年调整 ) 特征 情形 (1) 在该行为被撤销前, 其效力已经发生, 未经撤销, 其效力不消灭 (2) 该行为的撤销, 应由享有撤销权的当事人行使, 且撤销权人必须通过法院或仲裁机关行使撤销权 (3) 撤销权人对权利的行使拥有选择权, 其可以选择撤销其行为, 也可以通过承认的表示使撤销权归于消灭 (4) 撤销权的行使有时间限制 (5) 该行为一经撤销, 其效力溯及行为的开始, 即自始无效 (1) 行为人对行为内容有重大误解的行为人因对行为的性质 对方当事人 标的物的品种 质量 规格和数量等的错误认识, 使行为的后果与自己的真实意思相悖, 并造成较大损失的情形 (2) 受欺诈的 1 一方以欺诈手段, 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销 2 第三人实施欺诈行为 使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 对方知道或者应当知道该欺诈行为的, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销 (3) 受胁迫的一方或者第三人以胁迫手段, 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销 (4) 乘人之危 显示公平 : 行为人利用对方当事人的急迫需要 危难处境或缺乏判断能力等, 迫使对方违背本意而作出意思表示, 严重损害对方利益的情形 15

18 撤销权的 存续期间 法律后果 续表 (1) 重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权, 撤销权消灭 (2) 当事人受胁迫, 自胁迫行为终止之日起 1 年内没有行使撤销权的, 撤销权消灭 (3) 当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权, 撤销权消灭 (4) 当事人自民事法律行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的, 撤销权消灭 (5) 其他可撤销情形下, 当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内没有行使撤销权的, 撤销权消灭可撤销民事行为被依法撤销后, 法律行为从行为开始起无效, 具有与无效法律行为相同的法律后果, 如果撤销权人表示放弃撤销权或未在法定期间内行使撤销权的, 则可撤销法律行为确定地成为完全有效的法律行为 16

19 要点事 代理 代理的特征 不属于代理的情形 代理的种类 代理权的滥用 (1) 代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为 (2) 代理人在代理权限内独立向第三人进行意思表示 (3) 代理行为的法律效果直接归属于被代理人 (1) 如果以自己的名义代替他人实施法律行为, 不属于代理, 如行纪 寄售 (2) 非独立进行意思表示的行为, 不属于代理, 如传递信息 居间行为 (3) 依照法律规定或者按照双方当事人约定, 应当由本人实施的民事法律行为, 不得代理, 如遗嘱 婚姻登记 收养子女 分为委托代理 法定代理和指定代理 提示 无民事行为能力人 限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人 ( 新增 ) 情形 法律效果 (1) 自己代理 : 代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动 (2) 双方代理 : 同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动 (3) 恶意串通 : 代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益 提示 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为, 但是被代理人同意或者追认的除外 ; 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为, 但是被代理的双方同意或者追认的除外 (2018 年新增 ) (1) 代理人滥用代理权的, 给被代理人及他人造成损失的, 应当承担相应的赔偿责任 (2) 代理人和第三人串通, 损害被代理人的利益的, 由代理人和第三人负连带责任 17

20 无权代理 (2018 年重大调整 ) 种类 法律 效果 (1) 没有代理权而实施的代理 ;(2) 超越代理权而实施的代理 ;(3) 代理权终止后而实施的代理在无权代理的情况下, 只有经过被代理人的追认, 被代理人才承担民事责任 但是以下情形除外 : (1) 默认 : 被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的, 视为同意, 即应由被代理人承担民事责任 (2) 表见代理 : 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后, 仍然实施代理行为, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 代理行为有效 提示 第三人知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的, 由第三人和行为人负连带责任 18

21 委托代理终止的法定情形 (1) 代理期间届满或者代理事务完成 ; (2) 被代理人取消委托或代理人辞去委托 ; (3) 代理人或者被代理人死亡 ; (4) 代理人丧失民事行为能力 ; (5) 作为被代理人或代理人的法人 非法人组织终止 提示 被代理人死亡后, 或者作为被代理人的法人 非法人组织终止后, 有下列情形之一的, 委托代理人实施的代理行为有效 : (1) 代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡 ;(2) 被代理人的继承人予以承认 ;(3) 授权中明确代理权在代理事务完成时终止 ;(4) 被代理人死亡前已经实施, 为了被代理人的继承人的利益继续代理 法定代理或指定代理终止的法定情形 (1) 被代理人取得或者恢复完全民事行为能力 ; (2) 代理人丧失民事行为能力 ; (3) 代理人或者被代理人死亡 ; (4) 法律规定的其他情形 19

22 要点一 经济仲裁 ( 一 ) 基本原则 自愿原则 以事实为根据, 以法律为准绳, 公平合理地解决纠纷原则 仲裁组织依法独立行使仲裁权原则 ( 二 ) 适用范围 一裁终局原则 可以仲裁的情形 平等主体的公民 法 人和其他组织之间发 生的合同纠纷和其他 财产纠纷 第三节经济仲裁与诉讼 (1) 当事人如采取仲裁方式解决纠纷, 必须首先由双方自愿达成仲裁协议 (2) 没有仲裁协议, 一方申请仲裁的, 仲裁组织不予受理仲裁机构应以客观事实为根据, 以民事实体法和程序法作为作出仲裁裁决的标准 (1) 仲裁组织是民间组织, 它不隶属任何国家机关 (2) 仲裁组织仅对法律负责, 依法独立进行仲裁, 不受任何行政机关 社会团体和个人的干涉仲裁裁决作出后, 当事人就同一纠纷, 不能再申请仲裁或向人民法院起诉 但是裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行的, 当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁, 也可以向人民法院起诉 不能仲裁的情形 (1) 与人身有关的婚姻 收养 监护 扶养 继承纠纷不能仲裁 (2) 行政争议不能仲裁 (3) 劳动争议 农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷, 适用专门的规定, 不适用 仲裁法 20

23 ( 三 ) 仲裁协议 1. 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议 ; 2. 合法有效的仲裁协议对双方当事人诉权的行使产生一定的限制, 在当事人双方发生协议约定的争议时, 任何一方只能将争议提交仲裁, 而不能向人民法院起诉 ; 3. 仲裁协议具有独立性, 合同的变更 解除 终止或无效, 不影响仲裁协议的效力 ; 4. 当事人对仲裁协议的效力有异议的, 应当在仲裁庭首次开庭前请求仲裁委员会作出决定, 或请求人民法院作出裁定 一方请求仲裁委员会作出决定, 另一方请求人民法院作出裁定的, 由人民法院裁定 仲裁协议的无效有下列情形之一的, 仲裁协议无效 :(1) 约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的 ;(2) 无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议 ;(3) 一方采取胁迫手段, 迫使对方订立仲裁协议的 ;(4) 仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的, 当事人可以补充协议 ; 达不成补充协议的, 仲裁协议无效 未声明有合法有效的仲裁协议当事人达成仲裁协议, 一方向法院起诉未声明有仲裁协议, 法院受理后, 另一方在首次开庭前提交仲裁协议的, 法院应当驳回起诉, 但仲裁协议无效的除外 ; 另一方在首次开庭前未对法院受理该起诉提出异议的, 视为放弃仲裁协议, 法院应当继续审理 21

24 ( 四 ) 仲裁庭 1. 仲裁庭可以由 1 名仲裁员或 3 名仲裁员组成 由 3 名仲裁员组成的, 设首席仲裁员 2. 仲裁员有下列情况之一的, 必须回避, 当事人也有权提出回避申请 : (1) 是本案当事人, 或者当事人 代理人的近亲属 ; (2) 与本案有利害关系 ; (3) 与本案当事人 代理人有其他关系, 可能影响公正仲裁的 ; (4) 私自会见当事人 代理人 或者接受当事人 代理人的请客送礼的 提示 当事人提出回避申请应当说明理由, 并在首次开庭前提出 回避事由在首次开庭后知道的, 可以在最后一次开庭终结前提出 仲裁员是否回避, 由仲裁委员会主任决定 ; 仲裁委员会主任担任仲裁员时, 由仲裁委员会集体决定 22

25 ( 五 ) 仲裁裁决 (1) 仲裁应当开庭进行 当事人协议不开庭的, 仲裁庭可以根据仲裁申请书 答辩书开庭 以及其他材料作出裁决不公开 (2) 仲裁一般不公开进行 (1) 申请仲裁后, 当事人可以自行和解和解 (2) 达成和解协议的, 可请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书, 也可以撤回仲裁申请 (3) 达成和解协议, 撤回仲裁申请后反悔的, 也可以根据仲裁协议申请仲裁 (1) 仲裁庭在作出裁决前, 可以先行调解 当事人自愿调解的, 仲裁庭应当调解 调解不成的, 仲裁庭应当及时作出裁决调解 (2) 调解达成协议的, 仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书, 调解书经双方当事人签收后, 即与裁决书具有同等的法律效力 (3) 当事人在调解书 签收前 反悔的, 仲裁庭应当及时作出裁决 (1) 裁决应按多数仲裁员的意见作出, 少数仲裁员的不同意见可以记入笔录 仲裁庭不能形成多数意见时 裁决应当按首席仲裁员的意见作出裁决 (2) 裁决书自作出之日起发生法律效力 (3) 当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的, 可在收到裁决书之日起 6 个月内, 向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决 提示 一方当事人不履行仲裁裁决, 另一方当事人可以按照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行 23

26 要点事 民亊诉讼 ( 一 ) 诉讼管辖 地域管辖 一般地域管辖 特殊地域管辖 (1) 对公民提起的民事诉讼, 由被告住所地人民法院管辖, 被告住所地与经常居住不一致的, 由经常居住地人民法院管辖 提示 公民的住所地是指该公民的户籍所在地; 经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住满 1 年的地方, 但公民住院就医的地方除外 (2018 年新增 ) (2) 对法人或其他组织提起的民事诉讼, 由被告住所地人民法院管辖 (3) 同一诉讼的几个被告住所地 经常居住地在两个以上人民法院辖区的, 各该人民法院都有管辖权 (4) 对没有办事机构的个人合伙 合伙型联营体提起的诉讼, 由被告注册登记地人民法院管辖 没有注册登记, 几个被告又不在同一辖区的, 被告住所地的人民法院都有管辖权 (1) 因合同纠纷引起的诉讼, 由被告住所地或合同履行地人民法院管辖 (2) 因保险合同纠纷提起的诉讼, 由被告住所地或保险标的物所在地人民法院管辖 因财产保险合同纠纷提起的诉讼, 如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物, 可以由运输工具登记注册地 运输目的地 保险事故发生地人民法院管辖 因人身保险合同纠纷提起的诉讼, 可以由被保险人住所地人民法院管辖 (3) 因票据纠纷提起的诉讼, 由票据支付地或被告住所地人民法院管辖 (4) 因铁路 公路 水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼, 由事故发生地或者车辆 船舶最先到达地 航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖 (5) 专利纠纷案件由知识产权法院 最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖 (6) 海事 海商案件由海事法院管辖 24

27 共同管辖 协议管辖 ( 二 ) 审判程序 1. 第一审程序 (1) 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼, 原告可以向其中一个人民法院起诉 ; 原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的, 由最先立案的人民法院管辖 (2) 先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院 (3) 人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的, 不得重复立案 ; 立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的, 裁定将案件移送给先立案的人民法院 (1) 合同纠纷或其他财产权益纠纷 ( 包括因物权 知识产权中的财产权而产生的民事纠纷 ) (2) 根据管辖协议, 起诉时能够确定管辖法院的, 从其约定 ; 不能确定的, 依照民事诉讼法的相关规定确定管辖 管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖, 原告可以向其中一个人民法院起诉 普通程序 (1) 起诉必须符合的法定条件 :1 原告是与本案有直接利害关系的公民 法人和其他组织 ;2 有明确的被告 ;3 有具体的诉讼请求和事实 理由 ;4 属于法院受理民事诉讼的范围和管辖范围, 同时还必须办理法定手续 (2) 开庭前的准备 : 法院应当在开庭 3 日前用传票传唤当事人 对诉讼代理人 证人 鉴定人 勘验人 翻译人员应当用通知书通知其到庭 (3) 开庭审理 : 人民法院审理民事案件, 除涉及国家秘密 个人隐私或者法律另有规定的以外, 应当公开进行 离婚案件, 涉及商业秘密的案件, 当事人申请不公开审理的, 可以不公开审理 续表 25

28 简易程序 (1) 简易程序适用于事实清楚 权利义务关系明确, 争议不大的案件 (2) 当事人双方可就开庭方式向法院提出申请, 由法院决定是否准许 经当事人双方同意, 可以采用视听传输技术等方式开庭 法院可以采取捎口信 电话 短信 传真 电子邮件等简便方式传唤双方当事人 通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书 以简便方式送达的开庭通知, 未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的, 法院不得缺席判决 (3) 适用简易程序审理案件, 由审判员独任审判, 书记员担任记录 (4) 不适用简易程序的情形 1 起诉时被告下落不明的 ;2 发回重审的 ;3 当事人一方人数众多的 ;4 适用审判监督程序的 ;5 涉及国家利益 社会公共利益的 ;6 第三人起诉请求改变或者撤销生效判决 裁定 调解书的 ;7 其他不宜适用简易程序的案件 (5) 已经按照普通程序审理的案件, 在开庭后不得转为简易程序审理 26

29 2. 第二审程序 (1) 上诉 1 当事人不服地方人民法院第一审判决的, 有权在判决书送达之日起 15 日内向上一级人民法院提起上诉 ; 2 当事人不服地方人民法院第一审裁定的, 有权在裁定书送达之日起 10 日内向上一级人民法院提起上诉 (2) 第二审人民法院对上诉案件经过审理, 按照下列情况分别处理 : 1 原判决认定事实清楚, 适用法律正确的, 判决驳回上诉, 维持原判决 ; 2 原判决适用法律错误的, 依法改判 ; 3 原判决认定事实错误, 或者原判决认定事实不清, 证据不足, 裁定撤销原判决, 发回原审人民法院重审, 或者查清事实后改判 ; 4 原判决违反法定程序, 可能影响案件正确判决的, 裁定撤销原判决, 发回原审人民法院重审 27

30 3. 再审 (1) 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决 裁定 调解书, 发现确有错 误, 认为需要再审的, 必须提交审判委员会讨论决定 (2) 最高人民法院对地方各级人民法院 上级人民法院对下级人民法院已经发生法律 受理的 情形 效力的判决 裁定 调解书, 如发现确有错误的, 有权提审或者指令下级人民法院再审 (3) 当事人对已经发生法律效力的判决 裁定, 认为有错误的, 可以向原审人民法院 或上一级人民法院申请再审, 但不停止判决 裁定的执行 提示 当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审, 应当在调解书发生法律效力后 6 个月内提出 不予 受理的 情形 (1) 再审申请被驳回后再次提出申请的 (2) 对再审判决 裁定提出申请的 (3) 在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的 28

31 ( 三 ) 执行程序 1. 对发生法律效力的判决 裁定 调解书和其他应由人民法院执行的法律文书, 当事人必须履行 一方拒绝履行的, 对方当事人可以向人民法院申请执行 2. 申请执行的期间为 2 年, 申请执行时效的中止 中断, 适用法律有关诉讼时效中止 中断的规定 此处规定的期间, 从法律文书规定履行期间的最后一日起计算 ; 法律文书规定分期履行的, 从规定的每次分期履行期间的最后一日起计算 ; 法律文书未规定履行期间的, 从法律文书生效之日起计算 3. 申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的, 人民法院应予受理 被执行人对申请执行时效期间提出异议, 人民法院经审查异议成立的, 裁定不予执行 4. 被执行人履行全部或者部分义务后, 又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的, 人民法院不予支持 29

32 要点三 诉讼时效 (2018 年重大调整 ) 1. 特点 (1) 诉讼时效以权利人不行使法定权利的事实状态的存在为前提 (2) 诉讼时效期间届满时消灭的是胜诉权, 并不消灭实体权利 (3) 诉讼时效具有法定性和强制性 提示 (1) 诉讼时效届满后, 义务人虽可拒绝履行其义务, 权利本身及请求权并不消灭 当事人超过诉讼时效期间后起诉的, 人民法院应当受理 受理后, 义务人提出诉讼时效抗辩的, 人民法院查明无中止 中断 延长事由的, 判决驳回其诉讼请求 义务人未提出诉讼时效抗辩的, 人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判 (2) 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩, 在二审期间提出的, 人民法院不予支持, 但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外 当事人未按照规定提出诉讼时效抗辩, 却以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的, 人民法院不予支持 (3) 诉讼时效期间届满后, 当事人自愿履行义务的, 不受诉讼时效限制 义务人履行了义务后, 又以诉讼时效期间届满为由抗辩的, 法律不予支持 (4) 诉讼时效的期间 计算方法以及中止 中断的事由由法律规定, 当事人约定无效 当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效 30

33 2. 适用范围 适用范围 排除适用 (1) 债权请求权 (2) 诉讼时效只适用于物权请求权中未登记的动产物权的权利人请求返还财产的权利 (1) 支付存款本金及利息请求权 (2) 兑付国债 金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权 (3) 基于投资关系产生的缴付出资请求权 (4) 其他依法不适用诉讼时效规定的请求权 提示 属于侵权行为请求权的停止侵害请求权 消除危险请求权 消除影响请求权, 不应适用诉讼时效制度 3. 诉讼时效的种类 种类 3 年一般情形 1 年 具体规定 海上货运运输中, 向承运人要求赔偿的请求权 海上拖航合同的请求权 有关共同海损分摊的请求权, 诉讼时效期间为 1 年 4 年因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为 4 年 5 年 20 年最长诉讼时效 人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为 5 年, 自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算 所有纠纷 31

34 4. 起算 起算点 长度 性质 一般情况 自知道或者应当知道权利受到损害以及义务人时起 自最后一期履行期限届满之约定同一债务分期履行普通诉讼时效日起可依法中 3 年期间无民事行为能力人或限制止 中断 民事行为能力人对其法定 自该法定代理终止之日起 代理人的请求权 未成年人遭受性侵害 自受害人年满 18 周岁之日起 最长诉讼时效期间 权利受到损害之日起 20 年 不发生中止中断, 但可延长 32

35 易错易混点 诉讼时效的中断 VS 中止 诉讼时效中止 诉讼时效中断 易错易混点 发生原因 ( 事由 ) 发生时间效果 (1) 不可抗力 (2) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人, 或者法定代理人死亡 丧失民事行为能力 丧失代理权 (3) 继承开始后未确定继承人或者遗产管理人 (4) 权利人被义务人或者其他人控制 (5) 其他导致权利人不能行使请求权的障碍 (1) 权利人向义务人提出履行请求 (2) 义务人同意履行义务 (3) 权利人提起诉讼或者申请仲裁 (4) 与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形 提示 与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形, 具体包括 : 申请支付令 ; 申请破产 申报破产债权 ; 为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡 ; 申请诉前财产保全 诉前临时禁令等诉前措施 ; 申请强制执行 ; 申请追加当事人或者被通知参加诉讼 ; 在诉讼中主张抵销等 还包括 : 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关 事业单位 社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求 ; 权利人向公安机关 人民检察院 人民法院报案或者控告, 请求保护其民事权利 诉讼时效期间的最后 6 个月内 诉讼时效进行中 继续计算 ( 暂停 ) 重新计算 ( 清零 ) 33

36 第二章公司法律制度 第一节公司法律制度概述 要点一 分公司与子公司 分公司没有独立的公司名称 章程, 没有独立的财产, 不具有法人资格, 但可领取营业执照, 进行经营活动, 其民事责任由总公司承担 提示 二者的区别关键在 于是否具有法人资格 子公司具有法人资格, 依法独立承担民事责任 母公司 子公司 总公司均具有法人资格 提示 个人独资企业设立的分支机构, 其民事责任由个人独资企业承担 34

37 要点事 公司法人财产权 投资限制担保限制 (1) 公司可以向其他企业投资, 但是除法律另有规定外, 不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人 (2) 公司向其他企业投资, 按照公司章程的规定由董事会或者股东 ( 大 ) 会决议 (3) 公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额 (1) 公司为他人 ( 非股东 非实际控制人 ) 提供担保的, 按照公司章程的规定由董事会 或者 股东 ( 大 ) 会决议 (2) 公司为股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东 ( 大 ) 会决议 接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决, 该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数 ( 大于 1/2) 通过 (3) 公司章程对担保的总额或者单项担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额 35

38 第二节公司的登记管理 要点一 设立登记 公司法定代表人依照公司章程的规定, 由董事长 执行董事或者经理担任 预先核准的公司名称保留期为 6 个月 预先核准的公司名称在保留期内, 不得用于从事经营活动, 不得转让 申请设立有限责任公司, 应当由 全体股东指定的代表或者共同委托的代理人 向公司登记机关申请设立登记 ; 设立股份有限公司, 应当由 董事会 向公司登记机关申请设立登记 营业执照的签发日期为公司的成立日期 36

39 要点事 变更登记变更事项公司名称 法定代表人 经营范围减少注册资本 合并 分立分公司变更登记股东变更 变更登记要求自变更决议或者决定作出之日起 30 日内申请变更登记自公告之日起 45 日后申请变更登记自公司变更登记之日起 30 日内申请分公司变更登记 (1) 有限责任公司股东转让股权的, 自转让股权之日起 30 日内申请变更登记 (2) 有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的, 应当自改变姓名或者名称之日起 30 日内申请变更登记 提示 (1) 公司章程修改未涉及登记事项的, 公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案 董事 监事 经理发生变动的, 应当向原公司登记机关备案, 无须变更登记 (2) 公司变更住所的, 应当在迁入新住所前申请变更登记, 并提交新住所使用证明 公司变更住所跨公司登记机关辖区的, 应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记 ; 迁入地公司登记机关受理的, 由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关 37

40 要点三 注销登记公司发生下列情形之一的, 公司清算组应当自公司清算结束之日起 30 日内向原公司登记机关申请注销登记 : 被依法宣告破产 ; 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现且未通过修改公司章程而使公司存续 ; 股东会 股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东 外商投资的公司董事会决议解散 ; 依法被吊销营业执照 责令关闭或者被撤销 ; 人民法院依法予以解散 ; 法律 行政法规规定的其他解散情形 提示 (1) 因合并 分立而解散的公司, 其债权债务由合并 分立后继续存续的公司承继, 不需要进行清算 (2) 公司的债权债务无人继承的, 该公司解散时应当进行清算, 清算后应当申请注销登记 (3) 公司应当于每年 1 月 1 日 ~6 月 30 日, 通过企业信用信息公示系统向公司登记机关报送上一年度年度报告, 并向社会公示 38

41 要点四 证照和档案管理 (1) 企业法人营业执照 营业执照 分为正本和副本, 正本和副本具有同等法律效力 企业法人营业执照 正本或者 营业执照 正本应当置于公司住所或者分公司营业场所的醒目位置 (2) 公司可以根据业务需要向公司登记机关申请核发营业执照若干副本 (3) 任何单位和个人不得伪造 涂改 出租 出借 转让营业执照 (4) 营业执照遗失或者毁坏的, 公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废, 申请补领 (5) 公司登记机关依法作出变更登记 注销登记 撤销变更登记决定, 公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的, 由公司登记机关公告营业执照作废 公司登记机关对需要认定的营业执照, 可以临时扣留, 扣留期限不得超过 10 天 (6) 国家推行电子营业执照, 电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力 (2018 年新增 ) (7) 借阅 抄录 携带 复制公司登记档案资料的, 应当按照规定的权限和程序办理 任何单位和个人不得修改 涂抹 标注 损毁公司登记档案资料 39

42 要点一 公司章程 制定者 约束力 有限责任公司章程 应当载明下列事项 第三节有限责任公司 股东共同依法制定公司章程, 股东应当在公司章程上签名 盖章 对公司 股东 董事 监事 高级管理人员具有约束力 提示 高级管理人员是指公司的经理 副经理 财务负责人 上市公司董 事会秘书和公司章程规定的其他人员 (1) 公司名称和住所 (2) 公司经营范围 (3) 公司注册资本 (4) 股东的姓名或者名称 (5) 股东的出资方式 出资额和出资时间 (6) 公司的机构及其产生办法 职权 议事规则 (7) 公司法定代表人 (8) 股东会会议认为需要规定的其他事项 要点事 股东出资 股东可以用货币 实物 知识产权 土地使用权出资, 但不得用劳务 信用 自然人姓名 商誉 特许经营权或者设定担保的财产等作价出资 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额 法律 行政法规以及国 务院决定对有限责任公司注册资本实缴 注册资本最低限额另有规定的, 从其规定 40

43 股东未依法出资的具体规定 未依法评估的非货币财产出资人以非货币财产出资, 未依法评估作价, 公司 其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的, 人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价 评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的, 人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务 事后贬值的非货币财产出资人以符合法定条件的非货币财产出资后, 因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值, 公司 其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的, 人民法院不予支持 ; 当事人另有约定的除外 土地使用权出资人以划拨的土地使用权或者设定权利负担的土地使用权出资, 公司 其他股东或者公司债权人主张认定该出资人未履行出资义务的, 人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担 ; 逾期未办理或者未解除的, 人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务 违法犯罪所得的货币出资以贪污 受贿 侵占 挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的, 对违法犯罪行为予以追究 处罚时, 应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权 41

44 已交付公司使用但未办理权属变更手续的出资人以房屋 土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资, 已经交付公司使用但未办理权属变更手续的, 公司 其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的, 人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续 ; 在指定的期间内办理了权属变更手续的, 人民法院应当认定其已经履行了出资义务 ; 出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的, 人民法院应予支持 已办理权属变更但未交付给公司使用出资人以房屋 土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资, 已经办理权属变更手续但未交付给公司使用的, 公司或者其他股东主张其向公司交付 并在实际交付之前不享有相应股东权利的, 人民法院应予支持 未尽出资义务 (1) 股东不按照规定缴纳出资的, 除应当向公司足额缴纳外, 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任 (2) 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务, 发起人与被告股东承担连带责任, 但公司发起人承担责任后, 可以向被告股东追偿 (3) 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务, 公司 其他股东或者公司债权人有权请求未尽忠实和勤勉义务的董事 高级管理人员 ( 与发起人无关 与监事无关 ) 承担相应的责任 ; 董事 高级管理人员承担责任后, 可以向被告股东追偿 (4) 有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权, 受让人对此知道或者应当知道的, 公司请求该股东履行出资义务 受让人对此承担连带责任的, 人民法院应予支持 ; 公司债权人依照规定对该股东提起承担补充赔偿责任的诉讼, 同时请求前述受让人对此承担连带责任, 人民法院应予支持 ; 受让人承担连带责任后, 向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的, 人民法院应予支持 ; 当事人另有约定的除外 42

45 抽逃出资公司成立后, 公司 股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由, 请求认定该股东抽逃出资的, 人民法院应予支持 :(1) 将出资款项转入公司账户验资后又转出 ;(2) 通过虚构债权债务关系将其出资转出 ;(3) 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配 ;(4) 利用关联交易将出资转出 ;(5) 其他未经法定程序将出资抽回的行为 责任承担 (1) 股东抽逃出资, 公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息, 协助抽逃出资的其他股东 董事 高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的, 人民法院应予支持 (2) 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担 补充赔偿责任, 协助抽逃出资的其他股东 董事 高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的, 人民法院应予支持 ; 抽逃出资的股东已经承担上述责任, 其他债权人提出相同请求的, 人民法院不予支持 (3) 第三人代垫资金协助发起人设立公司, 双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人, 发起人依照上述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资, 相关权利人有权请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任 43

46 股东权利的限制股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资, 公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权 新股优先认购权 剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制的, 该股东请求认定该限制无效的, 人民法院不予支持 有限责任公司股东资格解除有限责任公司的股东 未履行出资义务 或者抽逃 全部 出资, 经公司催告缴纳或者返还, 其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资, 公司以股东会决议解除该股东的股东资格, 该股东请求确认该解除行为无效的, 人民法院不予支持 诉讼时效抗辩 (1) 公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资, 公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资, 被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的, 人民法院不予支持 (2) 公司债权人的债权未过诉讼时效期间, 其依照规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任, 被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的, 人民法院不予支持 44

47 要点三 有限责任公司的组织机构 ( 一 ) 股东会 1. 会议召集程序 公司设立董事会的, 由董事会召集, 董事长主持 不设董事会的, 由执行董事召集和主持 董事长不履行职责的, 由副董事长主持 副董事长不履行职责的, 由半数以上董事共同推举一名董事主持 董事会不履行职责的, 由监事会召集和主持 监事会不召集和主持的, 代表 10% 以上表决权的股东可以自行召集和主持 提示 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持 股东会是公司的权力机构 2. 临时股东会召开条件 临时股东会召开条件 1 代表 10% 以上表决权的股东提议召开 21/3 以上的董事提议召开 3 监事会或者不设监事会的公司监事提议召开 45

48 3. 职权 一般决议 (1) 决定公司的经营方针和投资计划 ; (2) 选举和更换由 非职工代表 担任的董事 监事, 决定有关董事 监事的报酬事项 ; (3) 审议批准董事会或者执行董事的报告 ; (4) 审议批准监事会或者监事的报告 ; (5) 审议批准公司的年度财务预算方案 决算方案 ; (6) 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案 ; (7) 对发行公司债券作出决议 提示 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权 ; 但是公司章程另有规定的除外 特别决议 (1) 对公司增加或者减少注册资本作出决议 ; (2) 对公司合并 分立 变更公司形式 解散等事项作出决议 ; (3) 修改公司章程 提示 股东会对特别事项作出决议时, 必须经代表 ( 全部 )2/3 以上表决权的股东通过 ( 二 ) 董事会 职权 一般职权是制订方案, 提交股东会表决通过, 董事会有权直接决定的事项包括 :1. 决定公司的经营计划和投资方案 ;2. 决定公司内部管理机构的设置 ;3. 决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项 ; 根据经理的提名, 聘任或者解聘公司副经理 财务负责人, 并决定其报酬事项 ;4. 制定各种方案及基本管理制度 46

49 董事会组成 1. 有限责任公司董事会由 3~13 人组成 2. 两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司, 董事会成员中应当包括职工代表 ; 其他有限责任公司董事会成员中也可以有职工代表 3. 董事会设董事长一人, 可以设副董事长 董事长 副董事长的产生办法由公司章程规定 4. 董事任期由公司章程规定, 但每届任期不得超过 3 年, 连选可以连任 召集和主持 董事会会议由董事长召集和主持 ; 董事长不能或者不履行职务的, 由副董事长召集和主持 ; 副董 事长不能或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持 提示 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司, 可以设 1 名执行董事, 不设董事会 47

50 ( 三 ) 监事会 1. 成员不得少于 3 人 ; 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司, 可以不设监事会, 只设 1~2 名监事 2. 监事会应当包括股东代表和职工代表, 其中职工代表的比例不得低于 1/3, 具体比例由公司章程规定 职工代表由职工通过职工代表大会 职工大会或者其他形式民主选举产生 3. 监事会设主席 1 人, 由全体监事过半数选举产生 4. 董事 高级管理人员 ( 经理 副经理 财务负责人 ) 不得兼任监事 5. 监事任期为 3 年, 连选可以连任 6. 监事会每年度至少召开 1 次会议 ( 股份有限公司的监事会每 6 个月至少召开 1 次 ) ( 四 ) 公司决议效力 (2018 年新增 ) 1. 公司股东 董事 监事等请求确认股东会或者股东大会 董事会决议无效或者不成立的, 人民法院应当依法予以受理 2. 股东会或者股东大会 董事会决议存在下列情形之一的, 当事人主张决议不成立的, 人民法院应当予以支持 :(1) 公司未召开会议的, 但依据 公司法 第三十七条第二款规定或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定, 并由全体股东在决定文件上签名 盖章的除外 ;(2) 会议未对决议事项进行表决的 ;(3) 出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的 ;(4) 会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的 ;(5) 导致决议不成立的其他情形 48

51 提示 对股东会行使职权事项, 股东以书面形式一致表示同意的, 可以不召开股东会会议, 直接作出决定, 并由全体股东在决定文件上签名 盖章 3. 股东会或者股东大会 董事会的会议召集程序 表决方式违反法律 行政法规或者公司章程, 或者决议内容违反公司章程的, 股东可以自决议作出之日起六十日内, 请求人民法院撤销股东会或者股东大会 董事会决议, 人民法院应当予以支持, 但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵, 且对决议未产生实质影响的, 人民法院不予支持 请求撤销股东会或者股东大会 董事会决议的原告, 应当在起诉时具有公司股东资格 原告请求确认股东会或者股东大会 董事会决议不成立 无效或者撤销决议的案件, 应当列公司为被告 对决议涉及的其他利害关系人, 可以依法列为第三人 一审法庭辩论终结前, 其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加上述规定诉讼的, 可以列为共同原告 4. 股东会或者股东大会 董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的, 公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响 49

52 要点四 名义股东与实际出资人 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同, 约定由实际出资人出资并享有投资权益, 以名义出资人为名义股东, 实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的, 如无导致合同无效的情形, 人民法院应当认定该合同有效 当实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议, 实际出资人有权以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利 名义股东不得以公司股东名册记载 公司登记机关登记为由否认实际出资人权利 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意, 请求公司变更股东 签发出资证明书 记载于股东名册 记载于公司章程并办理公司登记机关登记的, 人民法院不予支持 名义股东将登记于其名下的股权转让 质押或者以其他方式处分, 实际出资人以其对于股权享有实际权利为由, 请求认定处分股权行为无效的, 受让人如果符合善意取得的条件, 可以善意取得该股权 名义股东处分股权造成实际出资人损失, 实际出资人有权请求名义股东承担赔偿责任 股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记, 原股东将仍登记于其名下的股权转让 质押或者以其他方式处分, 受让股东以其对于股权享有实际权利为由, 请求认定处分股权行为无效的, 如果受让人构成善意取得, 可以获得该股权 ; 否则, 原股东处分股权的行为无效 50

53 原股东处分股权造成受让股东损失, 受让股东有权请求原股东承担赔偿责任 对于未及时办理变更登记有过错的董事 高级管理人员或者实际控制人承担 相应责任 ; 受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的, 可以适当减轻上述董事 高级管理人员或者实际控制人的责任 如果公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由, 请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任, 股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的, 人民法院不予支持 名义股东根据上述规定承担赔偿责任后, 向实际出资人追偿的, 人民法院应予支持 如果冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的, 冒名登记行为人应当承担相应责任 ; 公司 其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由, 请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的, 人民法院不予支持 ( 冒名登记行为人承担相应责任, 跟被冒名登记人没有关系 ) 51

54 要点五 股东权利 (2018 年重大调整 ) 1. 知情权 查阅 复制 查阅 有限责任公司的股东有权查阅 复制公司章程 股东会会议记录 董事会会议决议 监事会 会议决议和财务会计报告 范围 程序 起诉 有限责任公司股东可以要求查阅 ( 不包括 复制 ) 公司会计账簿 (1) 股东要求查阅公司会计账簿的, 应当向公司提出书面请求, 说明目的 (2) 公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的, 可能损害公司合法利 益的, 可以拒绝提供查阅, 并应当自股东提出书面请求之日起 15 日内书面答复股 东并说明理由 (3) 公司拒绝提供查阅的, 股东可以请求人民法院要求公司提供查阅 驳回起诉 法院应当 支持的公 司拒绝查 阅的理由 公司有证据证明原告在起诉时不具有公司股东资格的, 人民法院应当驳回起诉, 但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害, 请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外 有限责任公司有证据证明股东存在下列情形之一的, 人民法院应当认定股东有 不正当目的 ( 支持公司拒绝股东查阅 ):1 股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的, 但公司章程另 有规定或者全体股东另有约定的除外 ;2 股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿, 可能损害公司合法利益的 ;3 股东在向公司提出查阅请求之日前的 3 年内, 曾通过查阅公司会计账簿, 向他人通报有关信息损害公司合法利益的 ;4 股东有不正当目的的其他情形 52

55 续表 (1) 股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害, 法院支持 的情形 公司请求该股东赔偿相关损失的, 人民法院应当予以支持 (2) 辅助股东查阅公司文件材料的会计师 律师等泄露公司商业秘密 导致公司合法利益受到损害, 公司请求其赔偿相关损失的, 人民法院应 当予以支持 法院不予 章程 股东之间的协议等实质性剥夺股东依法享有的查阅或者复制公司 查阅 起 诉 支持的情形 文件材料的权利, 公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的, 法院不予支持 (1) 法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件, 对原 告诉讼请求予以支持的, 应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件 判决和 材料的时间 地点和特定文件材料的名录 辅助 (2) 股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的, 在该股东在场 的情况下, 可以由会计师 律师等依法或者依据执业行为规范负有保密 义务的中介机构执业人员辅助进行 53

56 2. 股利分配请求权 (1) 股东请求公司分配利润案件, 应当列公司为被告 被告 (2) 一审法庭辩论终结前, 其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼 的, 应当列为共同原告 股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议, 请求公司分配利润, 支持股东 公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的, 人民法院应当判决公 司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润 股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议, 请求公司分配利润的, 人 驳回诉讼 民法院应当驳回其诉讼请求, 但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润, 给其 他股东造成损失的除外 要点六 有限责任公司股东转让股权(2018 年重大调整 ) 1. 内部转让除公司章程另有规定外, 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权 提示 如果公司章程没有规定, 股东之间内部转让股权自由, 不需要征得公司或其他股东的同意 54

57 2. 外部转让 过半数同意同意情形优先购买权 有限责任公司股东向股东之外的人转让股权, 除公司章程另有规定外, 应当经其他股东过半数同意 ; 股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意 提示 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权, 应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意明确表示同意 ; 其他股东自接到书面通知之日起满 30 日未答复的, 视为同意转让 ; 其他股东半数以上不同意转让, 不同意的股东不购买的, 人民法院应当认定视为同意转让 1 经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 转让股东以外的其他股东有权主张优先购买权情形 2 两个以上股东主张行使优先购买权的, 协商确定各自的购买比例 ; 协商不成的, 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权 1 有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时, 其他股东主张依据公司法规定行使优先购买权的, 人民法院不予以支持, 但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外排除 2 有限责任公司的转让股东, 在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的, 对适用其他股东优先购买的主张, 人民法院不予支持, 但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外 其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的, 人民法院应当予以支持 55

58 优先 购买 权 行使期间同等条件损害其他股东优先购买权 续表 1 有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的, 应当在收到通知后, 在公司章程规定的行使期间内提出购买请求 2 公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的, 以通知确定的期间为准, 通知确定的期间短于 30 日或者未明确行使期间的, 行使期间为 30 日 1 经股东同意转让的股权, 其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的, 人民法院应当予以支持 2 人民法院在判断是否符合 同等条件 时, 应当考虑转让股权的数量 价格 支付方式及期限等因素有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权, 未就其股权转让事项征求其他股东意见, 或者以欺诈 恶意串通等手段, 损害其他股东优先购买权 : 1 其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的, 人民法院应当予以支持, 但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起 30 日内没有主张, 或者自股权变更登记之日起超过 1 年的除外 2 其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求, 未同时主张按照同等条件购买转让股权的, 人民法院不予支持, 但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权, 请求损害赔偿的除外 3 股东以外的股权受让人, 因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的, 可以依法请求转让股东承担相应民事责任 56

59 3. 人民法院强制执行人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时, 应当通知 公司及全体股东, 其他股东在同等条件下有优先购买权 ; 其他股东自人民法院通知之日起满 20 日不行使优先购买权的, 视为放弃优先购买权 4. 股权对外转让的程序股东转让股权后, 公司应当注销原股东的出资证明书, 向新股东签发出资证明书, 并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载 对公司章程的该项修改不需要再由股东会表决 57

60 要点七 有限责任公司股东退出公司有限责任公司有下列情形之一的, 对股东会决议投反对票的股东, 可以请求公司按照合理价格收购其股权 :(1) 公司连续 5 年不向股东分配利润, 而公司连续 5 年盈利, 并且符合 公司法 规定的分配利润条件的 ;(2) 公司合并 分立 转让主要财产的 ;(3) 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现, 股东会会议通过决议修改章程使公司存续的 股份有限公司异议股东股份回购请求权仅限于对股东大会作出的公司合并 分立决议持有异议 的情形 提示 自股东会会议决议通过之日起 60 日内, 股东与公司不能达成股权收购协议的, 股东 可以自股东会会议决议通过之日起 90 日内向人民法院提起诉讼, 要求公司回购股权 58

61 要点八 特殊形式的有限责任公司 1. 一人有限责任公司 (1) 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司, 该一人有限责任公司不能再投 股东 资设立新的一人有限责任公司, 但该规定不适用于 法人 (2) 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资, 并在营业执 照中载明 组织机构 审计 有限责任 不设股东会, 股东作出决定时, 应当采用书面形式, 由股东签字后置备于公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告, 并经会计师事务所审计一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的, 应当对公司债务承担连带责任 59

62 2. 国有独资公司的特别规定 股东会 董事会 (1) 不设股东会, 由国有资产监督管理机构行使股东会职权 国有资产监督管理机构 可以授权公司董事会行使股东会的部分职权, 决定公司的重大事项, 但公司的合并 分立 解散 增减注册资本和发行公司债券, 必须由国有资产监督管理机构决定 (2) 重要国有独资公司的合并 分立 解散 申请破产, 应当由国有资产监督管理机 构审核后, 报本级人民政府批准 (1) 国有独资公司设董事会, 董事每届任期不得超过 3 年 (2) 董事会成员中应当有公司职工代表, 职工代表由职工代表大会选举产生 ; 其他董 事由国有资产监督管理机构委派 (3) 设董事长 1 人, 可以设副董事长 董事长 副董事长由国有资产监督管理机构从 董事会成员中 指定 (4) 国有独资公司的董事长 副董事长 董事 高级管理人员未经国有资产监督管理 机构同意, 不得在其他有限责任公司 股份有限公司或者其他经济组织兼职 监事会 (1) 监事会成员不得少于 5 人, 其中职工代表的比例不得低于 1/3 (2) 监事会成员由国有资产监督管理机构委派, 但监事会中的职工代表由职工代表大会选举产生 (3) 监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中 指定 60

63 要点一 股份有限公司的设立 ( 一 ) 设立条件 第四节股份有限公司 发起设立 募集设立 注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额 在发起人认购的股份缴足前, 不得向他人募集股份注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额 法律 行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴 注册资本最低限额另有规定的, 从其规定 提示 1 发起人可以用货币出资, 也可以用实物 知识产权 土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 ; 但是法律 行政法规规定不得作为出资的财产除外 对作为出资的非货币财产应当评估作价, 核实财产, 不得高估或者低估作价 法律 行政法规对评估作价有规定的, 从其规定 提示 2 设立股份有限公司, 应当有 2 人以上 200 人以下为发起人, 其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所 61

64 ( 二 ) 设立程序 1. 股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款, 经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳, 公司发起人对该股份另行募集的, 人民法院应当认定该募集行为有效 认股人延期缴纳股款给公司造成损失, 公司请求该认股人承担赔偿责任的, 人民法院应予支持 2. 发起人 认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后, 除未按期募足股份 发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司的情形外, 不得抽回其股本 3. 股份有限公司成立后, 发起人未按照公司章程的规定缴足出资的, 应当补缴, 其他发起人承担连带责任 股份有限公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的发起人补足其差额 ; 其他发起人承担连带责任 62

65 股份有限公司的发起人应当承担下列责任 (1) 公司因故未成立, 债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的, 人民法院应予支持 部分发起人对外承担责任后, 请求其他发起人分担的, 人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任 ; 没有约定责任承担比例的, 按照 约定的出资比例 分担责任 ; 没有约定出资比例的, 按照均等份额分担责任 因部分发起人的过错导致公司未成立, 其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的, 人民法院应当根据过错情况, 确定过错一方的责任范围 (2) 公司不能成立时, 对认股人已缴纳的股款, 负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任 (3) 发起人因履行公司设立职责造成他人损害, 公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的, 人民法院应予支持 ; 公司未成立, 受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的, 人民法院应予支持 ; 公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后, 可以向有过错的发起人追偿 63

66 ( 三 ) 公司设立阶段的合同责任 (1) 发起人为设立公司以自己名义订立的合同, 合同相对人请求该发 起人承担合同责任的, 人民法院应予支持 以发起人名义订立的合同 (2) 公司成立后对该合同予以确认, 或者公司已经实际享有合同权利 或者履行合同义务, 合同相对人请求公司承担责任的, 人民法院应予 支持 以设立中公司名义订立的合同 ( 相对人善意, 公司承担责任, 否则公司不承担责任 ) (1) 发起人以设立中公司名义对外签订合同, 公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的, 人民法院应予支持 (2) 公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同, 公司以此为由主张不承担合同责任的, 人民法院应予支持, 但相对人为善意的除外 64

67 要点事 组织机构 ( 一 ) 股东大会 1. 职权与有限责任公司股东会相同 上市公司股东大会还有以下职权 : (1) 上市公司股东大会有权对公司聘用 解聘会计师事务所作出决议 (2) 审议公司在 1 年内购买 出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产 30% 的事项 (3) 审议批准变更募集资金用途事项 (4) 公司审议代表公司发行在外有表决权股份总数的 5% 以上的股东提案 (5) 审议股权激励计划 (6) 审议批准下列担保行为 :1 本公司及本公司控股子公司的对外担保总额, 达到或超过最近一期经审计净资产的 50% 以后提供的任何担保 ;2 公司的对外担保总额, 达到或超过最近一期经审计总资产的 30% 以后提供的任何担保 ;3 为资产负债率超过 70% 的担保对象提供的担保 ;4 单笔担保额超过最近一期经审计净资产 10% 的担保 ;5 对股东 实际控制人及其关联方提供的担保 65

68 2. 股东大会会议形式 (1) 股东大会年会应当每年召开 1 次 上市公司的年度股东大会应当于上一会计年度结束后的 6 个月内举行 (2) 临时会议临时股东会 1 代表 10% 以上表决权的股东提议 21/3 以上董事提议股份有限公司临时董事会 3 监事会提议 1 董事人数不足 5 人或不足公司章程所定人数的 2/3 时 2 公司未弥补的亏损达实收股本总额的 1/3 时临时股东大会 3 单独或者合计持有公司 10% 以上股份的股东请求时 4 董事会认为必要时 5 监事会提议召开时 3. 会议的召集 股东大会会议由董事会召集, 董事长主持 董事长不能或者不履行职务的, 由副董事长主持 副董事长不能或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举一名董事主持 董事会不能或者不履行召集股东 大会会议职责的, 监事会应当及时召集和主持 监事会不召集和主持的, 连续 90 日以上单独或者合计持有公司 10% 以上股份的股东可以自行召集和主持 66

69 4. 会议通知股东大会会议召开 20 日前通知各股东临时股东大会会议召开 15 日前通知各股东发行无记名股票会议召开 30 日前公告会议召开的时间 地点和审议事项 5. 股东的临时提案权单独或者合计持有公司 3% 以上股份的股东, 可以在股东大会召开 10 日前提出临时提案并书面提交董事会 ; 董事会应当在收到提案后 2 日内通知其他股东, 并将该临时提案提交股东大会审议 提示 股东大会不得对向股东通知中未列明的事项作出决议 6. 股东大会的决议 (1) 表决权 : 股东出席股东大会会议, 所持每一股份有一表决权 ; 但是公司持有的本公司股份没有表决权 (2) 普通决议 : 必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过 (3) 特别决议 : 必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过 1 修改公司章程 ; 2 增加或减少注册资本 ; 3 公司合并 分立 解散 ; 4 变更公司形式 ; 5 上市公司在 1 年内购买 出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额 30% 的, 应当由股东大会作出决议, 并经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过 67

70 ( 二 ) 董事会 1. 董事会的组成 (1) 股份有限公司设董事会, 其成员为 5~19 人 董事会成员中可以有公司职工代表 (2) 董事会设董事长 1 人, 可以设副董事长 董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生 (3) 董事长召集和主持董事会会议, 董事长不能或者不履行职务的, 由副董事长履行职务 ; 副董事长不能或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举 1 名董事履行职务 2. 董事会会议的召开 (1) 董事会每年度至少召开 2 次会议, 每次会议应当于会议召开 10 日前通知全体董事和监事 (2) 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行 董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过 董事会决议的表决实行一人一票 董事会会议应由董事本人出席, 董事因故不能出席, 可以书面委托其他董事 ( 不能是非董事 ) 代为出席, 委托书中应载明授权范围 3. 记录 (1) 董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录, 出席会议的董事应当在会议记录上签名 (2) 董事会的决议违反法律 行政法规或者公司章程 股东大会决议, 致使公司遭受严重损失的, 参与决议的董事对公司负赔偿责任 但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的, 该董事可以免除责任 68

71 公司类型 股东 ( 大 ) 会 董事会 监事会 一人有限责任公司 可以不设 可以不设 国有独资公司 有限责任公司 ( 普通 ) 小公司可以不设 小公司可以不设 股份有限公司 提示 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司, 不设立董事会的, 必须设 1 名执行董事 ; 不 设立监事会的, 必须设 1~2 名监事 董事长由公司章程规定有限责任公司监事会主席由全体监事过半数选举产生可以不设监事会主席股份有限公司副董事长董事长由董事会以全体董事过半数选举产生 国有独资公司 董事长 监事会主席 指定 ( 三 ) 监事会 1. 股份有限公司监事会的组成与有限责任公司基本相同 股份有限公司必须设立监事会 2. 股份有限公司的监事会每 6 个月至少召开 1 次会议, 有限责任公司的监事会每年至少召开 1 次 69

72 要点三 上市公司组织机构的特别规定 关联关系董事的表决权排除基本条件独立不得担任董事独立董事 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的, 不得对该项决议行使表决权, 也不得代理其他董事行使表决权 该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行, 董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过 出席董事会的无关联关系董事人数不足 3 人的, 应将该事项提交上市公司股东大会审议具有 5 年以上法律 经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验 (1) 在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属 主要社会关系 (2) 直接或间接持有上市公司已发行股份 1% 以上或者是上市公司前 10 名股东中的自然人股东及其直系亲属 (3) 在直接或间接持有上市公司已发行股份 5% 以上的股东单位或者在上市公司前 5 名股东单位任职的人员及其直系亲属 (4) 最近 1 年内曾经具有前三项所列举情形的人员 (5) 为上市公司或者其附属企业提供财务 法律 咨询等服务的人员 (6) 公司章程规定的其他人员 (7) 中国证监会认定的其他人员 70

73 第五节公司董事 监事 高级管理人员的资格和义务 要点一 公司董亊 监亊 高级管理人员的资格和义务 1. 有下列情形之一的, 不得担任公司的董事 监事 高级管理人员 : (1) 无民事行为能力或者限制民事行为能力 无民事行为能力的人包括不满 8 周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人 限制民事行为能力的人包括 8 周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人 (2) 因贪污 贿赂 侵占财产 挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序, 被判处刑罚, 执行期满未逾 5 年 ; 或者因犯罪被剥夺政治权利, 执行期满未逾 5 年 (3) 担任破产清算的公司 企业的董事或者厂长 经理, 对该公司 企业的破产负有个人责任的, 自该公司 企业破产清算完结之日起未逾 3 年 (4) 担任因违法被吊销营业执照 责令关闭的公司 企业的法定代表人, 并负有个人责任的, 自该公司 企业被吊销营业执照之日起未逾 3 年 (5) 个人所负数额较大的债务到期未清偿 提示 董事 高级管理人员 ( 经理 副经理 财务负责人 上市公司董事会秘书 ) 不得兼任监事 2. 公司董事 高级管理人员不得有下列行为 : (1) 挪用公司资金 (2) 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储 (3) 违反公司章程的规定, 未经股东 ( 大 ) 会或者董事会同意, 将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 (4) 违反公司章程的规定或者未经股东 ( 大 ) 会同意, 与本公司订立合同或者进行交易 (5) 未经股东 ( 大 ) 会同意, 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会, 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务 (6) 接受他人与公司交易的佣金归为己有 (7) 擅自披露公司秘密 71

74 要点事 股东诉讼被侵权人 侵权人 提起诉讼的程序 股东的要求 董事 高级监事会或者不设监事会的有限责任有限责任公司 : 只要是股管理人员公司的监事股东股东东就行董事会或者不设董事会的有限代表公司监事股份有限公司 : 连续 180 责任公司的执行董事股东诉讼日以上单独或合计持有公司以外的监事会或者监事 董事会或者执行公司 1% 以上股份的股东他人董事股东 股东直接诉讼 72 个别股东 董事 高级管理人员 股东直接提起诉讼 只要是股东就行, 不论是有限责任公司, 还是股份有限公司 提示 日以上连续持股期间, 应为股东向人民法院提起诉讼时, 已期满的持股时间 提示 2 股东直接对董事 监事 高级管理人员或者他人提起诉讼的, 应当列公司为第三人参加诉讼 一审法庭辩论终结前, 符合公司法规定条件的其他股东, 以相同的诉讼请求参加诉讼的, 应当列为共同原告 股东直接提起诉讼的案件, 胜诉利益归属于公司, 其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的, 公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用, 股东请求被告直接向其承担民事责任的, 人民法院不予支持 (2018 年新增 ) 第六节公司股票和公司债券 要点 股份发行和转让 股份发行 1. 公司向 发起人 法人 发行的股票, 应当为记名股票, 并应当记载发起人 法人的名称或者姓名, 不得另立户名或者以代表人姓名记名

75 2. 同次发行 的 同种类 股票, 每股的发行条件和价格应当相同 3. 股票发行价格可以按照票面金额, 也可以超过票面金额, 但不得低于票面金额 ( 即可以平价发行 溢价发行, 但不能折价发行 ) 4. 优先股试点期间不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股, 但允发行限制许发行在其他条款上具有不同设置的优先股 同一公司既发行强制分红优先股, 又发行不含强制分红条款优先股的, 不属于发行在股息分配上具有不同优先顺序的优先股试点期间, 上市公司可以采取公开或非公开方式发行优先股, 非上市公众公司可以非公开发行优先股发行主体 提示 但公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的 50%, 且筹资金额不得超过发行前净资产的 50%, 已回购 转换的优先股不纳入计算优先股股东有权出席股东大会会议, 就以下事项与普通股股东分类表决, 其所持每一优先股有一表决权, 但公司持有的本公司优先股没有表决权 :1 修改公司章程中与优先股相关的内容 ;2 一次或累计减少公司注册资本超过 10%;3 公司合并 分立 解散权利限制或变更公司形式 ;4 发行优先股 ;5 公司章程规定的其他情形 上述事项的决议, 除须经出席会议的普通股股东 ( 含表决权恢复的优先股股东 ) 所持表决权的 2/3 以上通过之外, 还须经出席会议的优先股股东 ( 不含表决权恢复的优先股股东 ) 所持表决权的 2/3 以上通过 73

76 其他重要规定 1 优先股股东的主要权利是优先分配利润和剩余财产 在利润分配上, 公司股东大会可授权公司董事会按公司章程的约定向优先股支付股息 2 公司累计 3 个会计年度或连续 2 个会计年度未按约定支付优先股股息的, 股东大会批准当年不按约定分配利润的方案次日起, 优先股股东有权出席股东大会与普通股股东共同表决, 每股优先股股份享有公司章程规定的一定比例表决权 3 对于股息可累积到下一会计年度的优先股, 表决权恢复直至公司全额支付所欠股息 4 对于股息不可累积的优先股, 表决权恢复直至公司全额支付当年股息 公司章程可规定优先股表决权恢复的其他情形 提示 相同条款的优先股应当具有同等权利 同次发行的相同条款优先股, 每股发行的条件 价格和票面股息率应当相同 ; 任何单位或者个人认购的股份, 每股应当支付相同价额 股份转让的限制 1. 发起人 (1) 发起人持有的本公司股份, 自公司成立之日起 1 年内不得转让 (2) 公司公开发行股份前已发行的股份, 自公司股票在证券交易所上市交易之日起 1 年内不得转让 2. 董事 监事 高级管理人员 (1) 董事 监事 高级管理人员所持本公司股份, 自公司股票上市交易之日起 1 年内不得转让 (2) 董事 监事 高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 25% ( 25%) 74

77 提示 1 上市公司董事 监事和高级管理人员在任职期间, 每年通过集中竞价 大宗交易 协议转让等方式转让的股份不得超过其所持本公司股份总数的 25%, 因司法强制执行 继承 遗赠 依法分割财产等导致股份变动的除外 提示 2 上市公司董事 监事和高级管理人员所持股份不超过 1000 股的, 可一次全部转让, 不受 25% 的限制 (3) 董事 监事 高级管理人员离职后 6 个月内, 不得转让其所持有的本公司股份 (4) 上市公司董事 监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票 :1 上市公司定期报告公告前 30 日内 ;2 上市公司业绩预告 业绩快报公告前 10 日内 ;3 自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中, 至依法披露后 2 个交易日内 3. 公司收购本公司股票的情形 减少公司注册资本 与持有本公司股份的其他公司合并 将股份奖励给本公司职工 股东因对股东大会作出的公司合并 分立决议持有异议, 要求公司收购其股份 应当经股东大会决议, 公司收购本公司股份后, 应当自收购之日起 10 日内注销 应当经股东大会决议, 公司收购本公司股份后, 应当在 6 个月内转让或者注销 应当经股东大会决议, 收购的本公司股份, 不得超过本公司已发行股份总额的 5%, 用于收购的资金应当从公司税后利润中支出, 所收购的股份应当在 1 年内转让给职工 公司收购本公司股份后, 应当在 6 个月内转让或者注销 提示 股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的 75

78 要点一 基本要求 第七节公司财务会计 1. 股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的 20 日前置备于本公司, 供股东查阅 2. 公司聘用 解聘会计师事务所, 依照公司章程的规定, 由股东 ( 大 ) 会或者董事会决定 上市公司 股东大会有权对公司聘用 解聘会计师事务所作出决议 要点事 公司利润分配 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润 : 有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配, 但全体 股东约定不按照出资比例分配的除外 ; 股份有限公司按照股东持有的股份比例分配, 但股份有限公司 章程规定不按持股比例分配的除外 公司持有的本公司股份不得分配利润 公积金的用途 : 弥补公司亏损 ; 扩大公司生产经营 ; 转增公司资本 股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款, 应当列为公司资本公积金 盈余公积金 法定公积金 任意公积金 资本公积金 (1) 按照公司税后利润的 10% 提取, 当公司法定公积金累计额为公司注册资本的 50% 以上时可以不再提取 (2) 用法定公积金转增资本时, 转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的 25% (1) 按照公司股东会或者股东大会决议, 从公司税后利润中提取 (2) 用任意公积金转增资本的, 法律没有限制 不得用于弥补公司的亏损 76

79 第八节公司合并 分立 增资 减资 要点 公司合并 分立 增资 减资 (1) 公司合并分为吸收合并和新设合并 (2) 合并决议 :1 有限责任公司的股东会对公司合并作出决议时, 必须经代表 2/3 以上表决权的股东通过 ;2 股份有限公司的股东大会对公司合并作出决议时, 必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过合并 (3) 通知债权人 :1 公司应当自作出合并决议之日起 10 日内通知债权人, 并于 30 日内在报纸上公告 ;2 债权人自接到通知书之日起 30 日内, 未接到通知书的自公告之日起 45 日内可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保 ( 减资与此相同 ) (4) 债权债务 : 公司合并时, 合并各方的债权 债务, 应当由合并后继续存续的公司或者新设立的公司承继 (1) 公司分立分为派生分立和新设分立 1 派生分立, 是指公司以其部分资产和业务另设一个新的公司, 原公司存续分立 2 新设分立, 是指公司以其全部资产设立两个以上的新公司, 原公司解散 (2) 债权债务 : 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任 但是公司在分立前与 债权人 就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外公司需要减少注册资本时, 必须编制资产负债表及财产清单 ; 作出减资决议 通知公告债减资权人, 办理工商变更登记 77

80 要点一 公司的解散 第九节公司解散和清算 1. 公司解散的原因 (1) 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现 ; (2) 股东会或者股东大会决议解散 ; (3) 因公司合并或者分立需要解散 ; (4) 依法被吊销营业执照 责令关闭或者被撤销 ; (5) 人民法院依法予以解散 提示 除公司因合并或分立而解散, 不必进行清算外, 公司解散必须经过法定清算程序 2. 单独或合计持有公司全部股东表决权 10% 以上的股东, 有下列事由之一, 公司继续存续会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决, 提起解散公司诉讼, 人民法院应予受理 : (1) 公司持续 2 年以上无法召开股东 ( 大 ) 会, 公司经营管理发生严重困难的 ; (2) 股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例, 持续 2 年以上不能作出有效的股东 ( 大 ) 会决议, 公司经营管理发生严重困难的 ; (3) 公司董事长期冲突, 且无法通过股东 ( 大 ) 会解决, 公司经营管理发生严重困难的 ; (4) 经营管理发生其他严重困难, 公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形 提示 1 股东以知情权 利润分配请求权等权益受到损害, 或公司亏损 财产不足以偿还全部债务, 以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由, 提起解散公司诉讼的, 人民法院不予受理 提示 2 股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告 经人民法院调解公司收购原告股份的, 公司应当自调解书生效之日起 6 个月内将股份转让或者注销 转让或者注销之前, 原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人 78

81 要点事 公司清算 自行清算 公司应在解散事由出现之日起 15 日内成立清算组 有限责任公司的清算组由股东组成, 股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成 下列情形之一, 债权人申请 ( 债权人未提起申请, 股东可以申请 ) 人民法院 指定清算组进行清算, 人民法院应予受理 :(1) 公司解散逾期不成立清算组 进行清算的 ;(2) 虽然成立清算组但故意拖延清算的 ;(3) 违法清算可能严 重损害债权人或股东利益的 清算组的成立 指定清算 情形 提示 1 有限责任公司的股东 股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算, 导致公司财产贬值 流失 毁损或者灭失, 债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的, 人民法院应依法予以支持 提示 2 有限责任公司的股东 股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务, 导致公司主要财产 账册 重要文件等灭失, 无法进行清算, 债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任, 法院应依法予以支持 提示 3 上述情形系实际控制人原因造成, 债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的, 人民法院应予以支持 清算人员 清算组的职权 人民法院指定清算组时, 清算组成员可以从下列人员或机构中产生 : 公司股东 董事 监事 高级管理人员 ; 律师事务所 会计师事务所 破产清算事务所等中介机构及中介机构中具备专业知识并取得执业资格的人员 (1) 清理公司财产, 分别编制资产负债表和财产清单 ;(2) 通知 公告债权人 ;(3) 处理与清算有关的公司未了结的业务 ;(4) 清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款 ;(5) 清理债权 债务 ;(6) 处理公司清偿债务后的剩余财产 ;(7) 代表公司参加民事诉讼活动 79

82 登记债权清算方案 续表 (1) 清算组应当自成立之日起 10 日内通知债权人, 并于 60 日内在报纸上公告 (2) 债权人自接到通知书之日起 30 日内, 未接到通知书的自公告之日起 45 日内, 向清算组申报债权 (1) 公司自行清算的, 清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认 ; 人民法院组织清算的, 清算方案应当报人民法院确认 未经确认的清算方案, 清算组不得执行 (2) 执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失, 公司 股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的, 人民法院应予以支持 (3) 公司解散时, 股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产 提示 股东尚未缴纳的出资, 包括到期应缴未缴的出资, 以及依法分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资 (4) 清算组在清理公司财产, 编制资产负债表和财产清单后, 发现公司财产不足清偿债务的, 应当依法向人民法院申请宣告破产 (5) 人民法院指定的清算组在清理公司财产 编制资产负债表和财产清单时, 发现公司财产不足清偿债务的, 可以与债权人协商制订有关债务清偿方案 债务清偿方案 经全体债权人确认 且不损害其他利害关系人利益的, 人民法院可依清算组的申请裁定予以认可 80

83 续表 清偿债务清算完毕法律责任 公司财产在分别支付清算费用 职工的工资 社会保险费用和法定补偿金, 缴纳所欠税款, 清偿公司债务后的剩余财产, 有限责任公司按照股东的出资比例分配, 股份有限公司按照股东持有的股份比例分配人民法院组织清算的, 清算组应当自成立之日起 6 个月内清算完毕 因特殊情况无法在 6 个月内完成清算的, 清算组应当向人民法院申请延长 (1) 公司未经清算即办理注销登记, 导致公司无法进行清算, 债权人有权要求有限责任公司的股东 股份有限公司的董事和控股股东, 以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任 (2) 有限责任公司的股东 股份有限公司的董事和控股股东, 以及公司的实际控制人在公司解散后, 恶意处置公司财产给债权人造成损失, 或者未经依法清算, 以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记, 债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任, 人民法院依法予以支持 第十节违反公司法的法律责任 ( 略 ) 81

84 易错易混点 易错易混点 1 人数 普通合伙企业 2 人 投资者 有限合伙企业 2~50 人有限责任公司 1~50 人 股份有限公司的发起人 2~200 人, 半数以上境内有住所 董事会 有限责任公司 3~13 人股份有限公司 5~19 人 有限责任公司监事会股份有限公司 3 人 国有独资公司 5 人 易错易混点 2 职工代表 有限责任公司 股份有限公司 监事会 均必须有职工代表, 而且职工代表的比例不得低于 1/3, 具体比例由公司章程规定 董事会 国有独资公司 两个以上的国有企业或两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司, 董事会中应当有职工代表 ( 无比例限制 ), 其他的可有可无 可有可无 82

85 易错易混点 3 决议方式 特别决议 : 代表 2/3 以上表决权的股东通过 普通决议 : 除 公司法 另有规定的外, 由公司章程规定股东会有限责 公司法 另有规定的为: 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 任公司 应当经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 董事会 除 公司法 有规定的外, 由公司章程规定 监事会监事会 半数以上监事通过 特别决议 : 出席会议股东所持表决权 的 2/3 以上通过股份有公司所持本公司股份无表决权股东大会普通决议 : 出席会议股东所持表决权限公司过半数通过 创立大会 : 必须经出席会议的认股人 ( 无发起人 ) 所持表决权过半数通过 董事会 全体董事的过半数通过, 上市公司经无关联关系董事过半数通过 易错易混点 4 机构负责人的产生办法 董事长由公司章程规定有限责任公司监事会主席选举可以不设副董事长股份有限公司董事长 监事会主席选举 国有独资公司 董事长 监事会主席 指定 83