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1 华旭 «讲义篇» 和 «真题篇» 修订及勘误 第一部分 勘误 1 «讲义篇» 66 页 10 担保法律关系中当事人的确定 (2) 连带保证的情形 3 债权人起诉债务人和保证人 ꎬ 将债权人和保证人列为共同被告 中将 债权人 改为债务人 ꎮ 2 «讲义篇» 85 页上半部 区分无独三与必要共同被告的方法 : 第二步 (1) 该人与被告之间存在与本案诉讼标的相同的法律关系 (2) 该人与被告之间不存在本案诉讼标的相同的法律关系. 两处 被告 均改为 原告 ꎮ 第二部分 根据新司法解释修订 修订处一 : 关于证明责任部分 «医疗损害纠纷案件适用法律若干问题的规定» 明确医疗纠纷的证明责任不再倒置 ꎬ 故依然由患者证明行为 结果 因果关系 过错四要件 ꎬ 被告证明免责事由 ꎮ 故 «讲义篇» 114 页上面的表格删除最后一行 ꎮ 如下图所示 无过错责任原则 高度危险作业环境污染动物致害产品责任 由加害方对受害人有故意举证 由加害方对有法定免责事由或者无因果关系进行举证 动物饲养人或管理人对受害人有故意或者重大过失举证 由产品生产者对法定免责事由举证 1

2 续表 其他 专利纠纷搁置物 悬挂物共同危险医疗行为 由侵权产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证 所有人或者管理人对自己无过错举证 由实施危险行为者对损害与自己的危险行为无因果关系举证 由医疗机构对损害与医疗行为无因果关系进行举证 随后的 理解与适用 栏目倒数第二段 最后一段相应修改但考虑到举证的难易程度 ꎬ «证据规定» 中规定了四个 ( 三个 ) 举证责任倒置的情形 ꎬ 他们分别是 : (1) 环境污染的因果关系倒置 ꎻ (2) 搁置物 悬挂物致人损害的过错倒置 ꎻ (3) 医疗纠纷的因果关系倒置 ꎻ (4) 共同危险的因果关系倒置 ꎮ 以上四个 ( 三个 ) 侵权构成要件应当由被告承担证明责任 ꎮ 外加专利纠纷的特殊规定 ꎮ 故在侵权纠纷中 ꎬ 原则上应当由原告证明所有侵权构成要件 ꎬ 被告证明免责事由 ꎮ 同时将环境污染的因果关系 ꎬ 搁置物 悬挂物致人损害的过错 ꎬ 医疗纠纷的因果关系 ꎬ 共同危险的因果关系倒置给被告证明即可 ꎮ 随后的 技术流 栏目相应修改为 : 一个原则 ꎬ 三个倒置 解决证明责任的分配综上所述 ꎬ 解决证明责任的分配仅仅需要记住 一个原则 ꎬ 三个倒置 即可 ꎮ 原则 : 谁主张积极事实 ꎬ 谁承担证明责任 ( 合同纠纷 侵权纠纷等均如此 ꎬ 侵权纠纷中 ꎬ 原告证明侵权法律构成要件 ꎬ 被告证明免责事由 )ꎮ 倒置 : 搁置物 悬挂物致人损害的过错 ꎬ 环境污染 医疗纠纷 共同危险的因果关系倒置给被告证明 ꎮ 一个原则 ꎬ 三个倒置 解决证明责任 三步走 : 对于侵权责任中证明责任的分配可以按照如下步骤进行 : 第一步 : 谁主张 ꎬ 谁举证 ꎮ 确定原则上原告证明侵权构成要件 ꎬ 被告证明免责事由 ꎮ 第二步 : 判断侵权构成要件 ꎮ (1) 如果案件是无过错责任原则 ꎬ 侵权构成要件则包含行为 结果 因果关系三要件 ꎻ (2) 如果案件不是无过错责任原则 ꎬ 侵权构成要件包含行为 结果 因果关系 过错四要件 ꎮ 2

3 第三步 : 是否存在 三个倒置 ꎮ 判断如果属于 三个倒置 情形之一的 ꎬ 将倒置的情形划归于被告证明即可 ꎮ 以上三步 ꎬ 证明责任分配的问题即可完美解决 ꎮ 修订处二 : 在 199 页增加 检察机关提起公益诉讼 这一知识点 ꎬ 具体内容如下 : 补充考点 : 检察机关提起公益诉讼 ( «检察公益诉讼司法解释» ) 概述 : 检察院在履行职责中发现损害社会公共利益的行为 ꎬ 在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下 ꎬ 可以向法院提起诉讼 ꎮ 法律规定的机关或者组织提起诉讼的 ꎬ 检察院可以支持起诉 ꎮ 考点提示 : 检察机关提起公益诉讼应当具有补充性 ꎮ ( 一 ) 诉前公告检察院在履行职责中发现损害社会公共利益的行为 ꎬ 拟提起公益诉讼的 ꎬ 应当公告三十天 ꎮ 公告期满 ꎬ 法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的 ꎬ 检察院可以向法院提起诉讼. ( 二 ) 起诉主体与管辖法院由市级检察院以公益诉讼起诉人身份提起诉讼 ꎬ 由被告住所地 侵权行为地中级法院管辖 ꎮ 可以调查 收集证据 ꎬ 在诉讼中类似于原告身份 ꎬ 有权宣读起诉书 对证据进行质证 参与法庭辩论等 ꎮ ( 三 ) 维护公共利益之释明法院认为检察院提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的 ꎬ 可以向其释明变更或者增加停止侵害 恢复原状等诉讼请求 ꎮ 考点提示 : 法院仅仅只有释明的权利 ꎬ 不能职权增加 变更检察院的诉讼请求 ( 四 ) 撤回起诉民事公益诉讼案件审理过程中 ꎬ 检察院诉讼请求全部实现而撤回起诉的 ꎬ 法院应予准许 ꎮ ( 五 ) 上诉与二审检察院不服人民法院第一审判决 裁定的 ꎬ 可以向上一级法院提起上诉 ꎮ 二审中 ꎬ 由提起公益诉讼的检察院派员出庭 ꎬ 上一级检察院也可以派员参加 ꎮ ( 六 ) 移送执行检察院提起公益诉讼案件判决 裁定发生法律效力 ꎬ 被告不履行的 ꎬ 法院应 3

4 当移送执行 ꎮ 总结与归纳一 : 移送执行民事诉讼判决生效后 ꎬ 一般应当由权利人申请执行 ꎬ 但下列情形可以由审判机构移送执行机构执行 : 具有给付赡养 扶养 抚育费内容的法律文书 ꎻ 民事制裁决定书 ꎻ 刑事附带民事判决 裁定 调解书 ꎻ 检察机关提起的公益诉讼判决 裁定书 ꎮ 总结与归纳二 : 检察机关提起公益诉讼的身份是 公益诉讼起诉人 ꎬ 其地位类似于原告 ꎬ 出庭是行使当事人权利 ꎬ 并非行使法律监督权 ꎬ 所以 1 出庭身份是公益诉讼起诉人 ꎻ 2 可以调查收集证据 ꎬ 可以申请法院证据保全 ꎬ 可以参与法庭举证 质证 辩论等 ꎻ 3 启动二审程序的方式为 上诉 而非 抗诉 ꎻ 且上诉理由为 不服一审判决 而非认为一审判决 确有错误 ꎻ 4 二审中由原提起公益诉讼的检察院派员出庭 ꎬ 上级检察院也可以派员出庭 ꎬ 而并不要求一定要二审法院的同级检察院派员出庭 ꎮ 修订处三 : «讲义篇» 217 页 4 上诉的撤回在知识点的讲解后 ꎬ 真题示例 栏目之前加入 理解与适 用 一项 ꎬ 具体内容如下 理解与适用例 : 在二审中 ꎬ 当事人达成和解协议后上诉人撤回上诉后将产生何种法律效果? 分析 : 自裁定准许撤回上诉之日起一审判决生效 ꎮ 故此时存在一份生效判决和一份和解协议 ꎮ 根据 2018 «执行和解解释» 精神 1 ꎬ 在存在生效判决和和解协议时 ꎬ 权利人可以选择申请执行生效判决 ꎬ 也可以选择就和解协议起诉 ꎮ 真题示例 项目下的第一题和第二题修改如下 1 将真题示例 1 (2012 年卷三 42 题 ) 的 B 选项改为 可以向一审法院申请执行一审判决 ꎮ 解析全部修改为 : 分析与思路 : 解答本题的关键在于 撤回上诉 ꎬ 撤回上诉的法律效果在于一审判决生效 ꎬ 故此时存在一份和解协议和一份生效判决 ꎬ 故此时权利人刘某可以选择申请执行一审判决 ꎬ 也可以就和解协议起诉 ꎬ 故本题 B 选项正确 ꎮ 当然 ꎬ «执行和解解释» 规定 ꎬ 在执行中达成和解协议 ꎬ 义务人不履行和解协议的 ꎬ 权利人 可以选择申请恢复对原生效法律文书的执行 ꎬ 也可以选择就和解协议起诉 ꎮ 4

5 从现实的角度而言 ꎬ 一审判决刘某支付王某 22 万 ꎬ 而和解协议约定刘某支付王某 20 万 ꎬ 且还要经过漫长的诉讼程序才能实现 ꎬ 故王某当然愿意直接申请执行一审判决咯 ꎬ 当然 ꎬ 这是现实问题 ꎬ 暂且不论 ꎬ 从法律上讲申请执行一审判决和就和解协议起诉都是可行的 ꎮ 本题 A 选项重新起诉的表述错误 ꎬ 因为一审判决生效 ꎬ 故原借款纠纷已经经过法院实体处理 ꎬ 不得再次起诉 ꎬ 这是一事不再理原则的体现 ꎻ C 选项表述错误 ꎬ 因为和解协议不能成为法院的执行依据 ꎻ D 选项错误 ꎬ 上诉的对象是未生效的一审判决 ꎬ 而此时一审判决已经生效 ꎬ 自然不能提起上诉 ꎮ 故本题将 B 选项修改后应当选择 B 选项 ꎮ 2 将真题示例 2 (2017 卷三 46 题 ) 解析全部修改为 : 分析与思路 : 解答本题的关键在于 撤回上诉 ꎬ 撤回上诉后 ꎬ 一审判决生效 ꎮ 故此时存在一份生效判决和一份和解协议 ꎬ 故权利人石山公司可以选择申请执行生效的一审判决 ꎬ 也可以选择就和解协议起诉 ꎬ 故本题 B C 选项正确 ꎮ A 选项表述错误 ꎬ 因为和解协议不能作为法院强制执行的依据 ꎻ D 选项表述错误 ꎬ 因为和解协议不存在申请司法确认的问题 ꎬ 司法确认的对象仅仅是人民调解委员会主持制作的调解协议 ꎮ 故本题原司法部答案选择 Bꎮ 但根据 «执行和解解释» 的精神 ꎬ 应当将答案修改为 BCꎮ 修订处三 : 执行担保 «讲义篇» 272 页的 七 执行担保 内容完全修改为 : 1 适用条件及后果 : (1) 执行中 ꎬ 被执行人或者他人向法院提供担保 ꎻ (2) 经申请执行人同意 ꎻ (3) 法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限 ꎻ 2 法律后果暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务 ꎬ 或者暂缓执行期间担保人有转移 隐藏 变卖 毁损担保财产等行为的 ꎬ 法院可以依申请执行人的申请恢复执行 ꎬ 并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产 ꎬ 不得将担保人变更 追加为被执行人 ꎮ 命题角度 : 1 被执行人有更便于执行的现金 存款的 ꎬ 应当优先执行该现金 存款 2 直接裁定执行担保财产或者担保人的财产 ꎬ 不得将担保人变更 追加为被执行人 ꎮ 之后的 考点提示 和 真题示例 栏目保留 ꎮ 5

6 修订处四 : 273 页 八 执行和解 的全部内容和 考点提示 部分删除 ꎻ 全部替换为以下内容八 执行和解 (2018 «执行和解若干问题的规定» ) 执行过程中双方当事人自行达成和解协议 ꎬ 执行员应将协议内容记入笔录 ꎬ 由双方当事人签名盖章 ꎮ 命题角度 : 执行中不允许调解 ꎬ 故亦不允许根据和解协议制作调解书 ꎻ ( 一 ) 执行和解 1 形式 (1) 各方当事人共同向法院提交书面和解协议的 ꎻ (2) 一方当事人向法院提交书面和解协议 ꎬ 其他当事人予以认可的 ꎻ (3) 当事人达成口头和解协议 ꎬ 执行人员将和解协议内容记入笔录 ꎬ 由各方当事人签 盖章的 ꎮ 总结与归纳 : 即当事人将和解协议告知法院即构成执行和解 ꎬ 在程序上产生中止执行的法律效果 ꎬ 如果协议履行完毕则在实体上产生债权债务消灭的法律效果 ꎬ 同时在程序上产生执行终结的法律效果 ꎮ 和解的效果 : 达成和解协议后 ꎬ 法院裁定中止执行 ꎬ 申请人可以申请解除查封 扣押 冻结 ꎮ 法律后果 : (1) 和解协议履行完毕 法院作执行结案处理 ꎬ 即裁定执行终结 ꎮ 但因被执行人迟延履行 瑕疵履行遭受损害的 ꎬ 申请人可以向执行法院另行提起诉讼 ꎻ (2) 拒不履行和解协议的 申请人可以选择申请恢复执行或者就和解协议起诉 ꎮ A 恢复执行 : 申请人申请恢复执行的 ꎬ 法院审查认为理由成立的 ꎬ 裁定恢复执行 ꎻ 但下列情形应当裁定不予恢复执行 ( 此时属于和解协议已经履行或者正在履行 ꎬ 此时执行已经终结或者应当等待和解协议的履行 ꎬ 故不能恢复执行 )ꎮ 1 执行和解协议已经履行完毕的 ꎻ 2 和解协议确定的履行期限尚未届满或者履行条件尚未成就的 ꎻ 3 被执行人正在按照和解协议约定履行协议 ꎻ 救济 : 对法院是否恢复执行的裁定不服的 ꎬ 可以向上级法院申请复议一次 ( 执行行为异议 ) 6

7 B 就和解协议起诉 : 由执行法院管辖 ꎻ 法院受理后 ꎬ 裁定终结执行 ꎬ 执行中的查封 扣押 冻结自动转为诉讼中的查封 扣押 冻结 ꎮ 当然 ꎬ 当事人 利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的 ꎬ 可以向执行法院提起诉讼 ꎬ 执行和解协议被确认无效或者撤销后 ꎬ 申请执行人可以据此申请恢复执行 ꎮ 被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的 ꎬ 不影响申请执行人申请恢复执行 ꎮ 理解与适用 : 本司法解释的重大变化在于赋予了执行和解协议可诉性 : 执行中达成和解协议后 ꎬ 和解协议具有可诉性 ꎬ 故 : 权利人可以起诉要求履行协议 ꎻ 从平等角度而言 ꎬ 义务人也可以起诉要求确认协议无效或者要求撤销该协议 ꎮ 二 本司法解释确立了在生效判决与和解协议同时存在的情形下 ꎬ 权利人可以选择申请执行生效判决 ꎬ 也可以选择就和解协议起诉 ꎬ 故类似的问题也会出现在二审撤回上诉的情形下 ꎮ 二审中 ꎬ 当事人达成和解协议后撤回上诉 ꎬ 则一审判决生效 ꎬ 故此时同时存在生效的一审判决 ꎬ 也存在着和解协议 ꎬ 按照该司法解释的精神 ꎬ 权利人可以申请执行生效的一审判决 ꎬ 也可以就和解协议提起诉讼 ꎮ 命题角度一 : 恢复执行和起诉只能二选一 : 1 恢复执行后 ꎬ 对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼 ꎬ 人民法院不予受理 ꎮ 2 申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼 ꎬ 法院受理后 ꎬ 可以裁定终结原生效法律文书的执行 ꎮ 命题角度二 : 1 当事人达成以物抵债和解协议的 ꎬ 法院不允许下达以物抵债裁定 ꎻ 理解 : 因为法院裁定具有变更物权的效力 ꎬ 如果法院根据和解协议制作了以物抵债的裁定 ꎬ 则无异于强制执行了和解协议 ꎬ 和解协议不具有强制执行效力 ꎮ 2 关于协议中的担保 : 执行和解协议中约定担保条款 ꎬ 且担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的 ꎬ 恢复执行原生效法律文书后 ꎬ 法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定 ꎬ 直接裁定执行担保财产或者保证人的财产 ꎮ 24 ( 二 ) 执行外和解 1 形式 : 当事人自行达成和解协议 ꎬ 但未共同将协议提交法院或者一方向 7

8 法院提出另外一方当事人不予认可的 ꎬ 为执行外和解 ꎬ 仅仅产生实体法上债权债务消灭等法律效力 ꎮ 要想产生程序上中止 终结执行程序的法律效果 ꎬ 被执行人必须以执行行为异议的方式向法院提出 ꎮ 2 在执行过程中 ꎬ 被执行人以上述和解协议为由提出执行行为异议的 ꎬ 法院经审查 ꎬ 分情形处理 : (1) 和解协议履行完毕的 ꎬ 裁定终结原生效法律文书的执行 ꎻ (2) 和解协议约定的履行期限尚未届满或者履行条件尚未成就的或者被执行人正在按照和解协议履行义务的 ꎬ 裁定中止执行 ꎻ (3) 被执行人不履行和解协议的 ꎬ 裁定驳回异议 ꎻ (4) 和解协议不成立 未生效或者无效的 ꎬ 裁定驳回异议 ꎮ 总结 : 和解协议履行完毕的 执行终结 ꎻ 和解协议正在履行的 执行中止 ( 等待和解协议的履行 )ꎻ 义务人不履行和解协议 和解协议无效等 驳回异议 ( 继续执行 ) 总结与归纳 : 执行和解中的三种诉讼 1 和解协议履行完毕后 ꎬ 执行终结 ꎮ 因被申请人迟延履行 瑕疵履行造成损失的 ꎬ 申请人可以向执行法院另行起诉 ꎻ 2 达成和解协议后被申请人不履行的 ꎬ 权利人可以选择申请强制执行原生效法律文书 ꎬ 或者就和解协议向执行法院起诉 ꎻ 3 当事人 利害关系人认为和解协议无效或者应予撤销的 ꎬ 可以向执行法院提起诉讼 ꎬ 不影响申请人恢复对原生效法律文书的执行 ꎮ 其后 真题示例 栏目中的第一题 (2015 年卷三 49 题 ) 的答案和解析相应修改为 : 分析与思路 : 本题考察执行和解 ꎮ 甲 乙达成和解协议后 ꎬ 乙拒不履行和解协议 ꎬ 甲可以选择申请恢复对原生效判决的执行 ꎬ 也可以选择就和解协议起诉 ꎮ 故本题 C D 选项正确 ꎮ A 选项中申请人撤回执行申请 ꎬ 法院应当裁定执行终结 ꎬ 而不是执行中止 ꎬ 表述错误 ꎮ B 选项中和解协议不具有强制执行效力 ꎬ 故不可申请强制执行和解协议 ꎬ 表述错误 ꎮ 综上 ꎬ 本题原司法部答案为单选 Dꎬ 但根据新司法解释 ꎬ 答案修改为 CDꎮ 修订处五 : «讲义篇» 307 页 ( 四 ) 仲裁协议效力的确认 2 管辖 : 当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件 ꎬ 由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖 ꎻ 仲裁协议约定的仲裁机构不明确的 ꎬ 8

9 由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖 ꎮ 修改为 : 申请法院确认仲裁协议效力 ꎬ 由仲裁协议约定的仲裁机构所在地 仲裁协议签订地 申请人住所地 被申请人住所地的中院管辖 ꎮ 其后的真题示例 3 (2017 年卷三 85 题 ) 和真题示例 4 (2017 年卷三 50 题 ) 相应修改如下 : 真题示例 3 答案不变 ꎬ 关于 D 选项的解析修改为 : 申请确认仲裁协议效力由申请人住所地 被申请人住所地 仲裁协议约定的仲裁机构所在地以及仲裁协议签订地中院管辖 ꎬ 所以本案申请人住所地 被申请人住所地以及仲裁协议约定的仲裁机构所在地均在北京 ꎬ 故北京的中院有管辖权 ꎬ 同时仲裁协议签订地在天津 ꎬ 故天津的中院也有管辖权 ꎮ 故应当向天津或者北京的中院申请确认仲裁协议效力 ꎬ 故 D 选项错误 ꎮ 真题示例 4 的解析修改为 : 申请确认仲裁协议效力由申请人住所地 被申请人住所地 仲裁协议约定的仲裁机构所在地以及仲裁协议签订地中院管辖 ꎮ 故本案申请人百向公司住所地 M 市中院 ꎬ 被申请人两江公司住所地 A 市中院 ꎬ 仲裁协议签订地 H 市中院以及仲裁协议约定的仲裁委所在地 W 市中院均有管辖权 ꎮ 故本题 A 选项表述为可以向 W 市中院申请 ꎬ D 选项表述可以向 H 市中院申请确认的表述正确 ꎮ 修订处五 : «讲义篇» 318 页第一节司法对仲裁的支持 仲裁裁决的执行 2 管辖法院 : 被执行人住所地或被执行财产所在地中级法院管辖 ꎮ 修改为 被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级法院管辖 ꎻ 执行标的额符合基层法院级别管辖标准的 ꎬ 中院可以报上一级法院批准后指定被执行人住所地或者被执行财产所在地基层法院执行 ꎮ ( 管辖权向下转移 )ꎮ 但被执行人 案外人申请不予执行的 ꎬ 应当由负责执行的中院另案审查处理 ꎮ 增加一项 : 1 驳回执行申请 : 仲裁裁决不明确的而无法执行的 ꎬ 法院可以裁定驳回执行申请 ꎬ 对裁定不服的 ꎬ 可以向上一级法院申请复议 ꎮ 修订处六 : «讲义篇» 330 页第三节司法对仲裁的监督 不予执行仲裁裁决本节 考点精讲 部分内容全部删除 ꎬ 更换为以下内容 ꎮ 但 真题示例 总结与归纳 技术流 等栏目保留 1 被执行人可以申请不予执行仲裁裁决 (1) 情形与撤销仲裁裁决情形相同 ( 仲裁程序错误 ꎬ 当事人伪造 隐瞒证据 ꎬ 仲裁员徇私舞弊 )ꎻ 9

10 (2) 不予执行不予执行申请 : 当事人申请不予执行仲裁调解书 根据和解协议制作的裁决书的 ꎬ 法院不予支持 ꎻ (3) 救济 : 仲裁裁决被不予执行后 ꎬ 可以起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁 ꎻ 2 案外人可以申请不予执行仲裁裁决书 调解书 (1) 情形 : 当事人恶意申请仲裁 虚假仲裁侵害案外人合法权益 (2) 时间 : 自知道或者应当知道法院对该标的采取执行措施之日起 30 日内 (3) 救济 : 基于案外人申请而裁定不予执行 ꎬ 当事人可以向上一级法院申请复议一次 ꎻ 法院裁定驳回案外人不予执行申请的 ꎬ 案外人可以向上一级法院申请复议一次 ꎻ 3 撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的关系 (1) 先后提出的 ꎬ 不予受理当事人申请撤销仲裁裁决被驳回后 ꎬ 又在执行程序中以相同事由提出不予执行申请的 ꎬ 不予支持 ꎻ 当事人向申请不予执行被驳回后 ꎬ 又以相同事由申请撤销仲裁裁决的 ꎬ 不予支持 ꎮ (2) 同时提出的 ꎬ 先审查撤销申请在不予执行仲裁裁决案件审查期间 ꎬ 当事人申请撤销仲裁裁决 ꎬ 应当裁定中止对不予执行申请的审查 : A 仲裁裁决被撤销或者决定重新仲裁的 ꎬ 终结执行 ꎬ 并终结对不予执行申请的审查 ꎻ B 撤销仲裁裁决申请被驳回的 ꎬ 人民法院应当恢复对不予执行申请的审查 ꎻ 本节的 总结与归纳 技术流 的内容保留不变 ꎮ «真题篇» 修订 一 «真题篇» 第 69 页表格内容删除最后一行 ꎬ 即删除医疗纠纷证明责任倒置的规定 ꎬ 同时该页的 关于表格的使用方法 中 第二步 中将医疗行为因果关系倒置的表述删除 ꎬ 即 第二步 ꎬ 司法解释 ( 上表所示 ) 规定了对环境污染 共同危险 医疗行为的因果关系以及搁置物 悬挂物致人损害的过错证明责任进行倒置 ꎬ 二 «真题篇» 125 页 本章考点分析 最后增加一部分关于检察机关提起公益诉讼 ꎮ 检察机关拟提起公益诉讼的 ꎬ 应当公告 30 日 ꎬ 公告期满没有法律规定的机关 组织或者法律规定的机关组织没有提起公益诉讼 10

11 的 ꎬ 市级检察机关可以向中院提起公益诉讼 ꎮ 检察院提起公益诉讼的 ꎬ 以公益诉讼起诉人身份参加诉讼 ꎬ 在诉讼中可以调查 收集证据 ꎬ 申请保全 证据保全 ꎬ 有权宣读起诉书 对证据进行质证 参与法庭辩论等 ꎮ 法院认为检察院提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的 ꎬ 可以向其释明变更或者增加停止侵害 恢复原状等诉讼请求 ꎮ 提起公益诉讼的检察院对一审判决不服的 ꎬ 可以提起上诉 ꎬ 在二审中应当由原提起公益诉讼的检察院派员出庭 ꎬ 上级检察院也可以派员出庭 ꎮ 检察机关提起的公益诉讼裁判生效后 ꎬ 被告不履行的 ꎬ 法院应当移送执行 ꎮ 三 «真题篇» 139 页 12 题 (2012 年卷三 42 题 ) 将 B 选项改为 可以向一审法院申请执行一审判决 ꎮ 答案不变 ꎬ 解析全部修改为 : 分析与思路 : 解答本题的关键在于 撤回上诉 ꎬ 撤回上诉的法律效果在于一审判决生效 ꎬ 故此时存在一份和解协议和一份生效判决 ꎬ 故此时权利人刘某可以选择申请执行一审判决 ꎬ 也可以就和解协议起诉 ꎬ 故本题 B 选项正确 ꎮ 当然 ꎬ 从现实的角度而言 ꎬ 一审判决刘某支付王某 22 万 ꎬ 而和解协议约定刘某支付王某 20 万 ꎬ 且还要经过漫长的诉讼程序才能实现 ꎬ 故王某当然愿意直接申请执行一审判决咯 ꎬ 当然 ꎬ 这是现实问题 ꎬ 暂且不论 ꎬ 从法律上讲申请执行一审判决和就和解协议起诉都是可行的 ꎮ 本题 A 选项重新起诉的表述错误 ꎬ 因为一审判决生效 ꎬ 故原借款纠纷已经经过法院实体处理 ꎬ 不得再次起诉 ꎬ 这是一事不再理原则的体现 ꎻ C 选项表述错误 ꎬ 因为和解协议不能成为法院的执行依据 ꎻ D 选项错误 ꎬ 上诉的对象是未生效的一审判决 ꎬ 而此时一审判决已经生效 ꎬ 自然不能提起上诉 ꎮ 故本题将 B 选项修改后应当选择 B 选项 ꎮ 四 «真题篇» 140 页 14 题 (2017 卷三 46 题 ) 解析全部修改为 : 分析与思路 : 解答本题的关键在于 撤回上诉 ꎬ 撤回上诉后 ꎬ 一审判决生效 ꎮ 故此时存在一份生效判决和一份和解协议 ꎬ 故权利人石山公司可以选择申请执行生效的一审判决 ꎬ 也可以选择就和解协议起诉 ꎬ 故本题 B C 选项正确 ꎮ A 选项表述错误 ꎬ 因为和解协议不能作为法院强制执行的依据 ꎻ D 选项表述错误 ꎬ 因为和解协议不存在申请司法确认的问题 ꎬ 司法确认的对象仅仅是人民调解委员会主持制作的调解协议 ꎮ 故本题原司法部答案选择 Bꎮ 但根据 «执行和解解释» 的精神 ꎬ 应当将答案修改为 BCꎮ 五 «真题篇» 169 页 本讲考点分析 的 (4) 执行和解 内容修改为 首先 ꎬ 执行中不允许调解 ꎬ 但当事人可以自行和解 ꎬ 达成和解协议后双方共同向法院提交和解协议或者一方向法院提交和解协议另一方表示认可或者执行员将和解协议记入笔录的构成执行中的和解 ꎬ 法院裁定中止执行 ꎬ 申请人可以申请解除查封 扣押 冻结措施 ꎮ 和解协议履行完毕的 ꎬ 法院裁定执行终结 ꎻ 义务人拒不履行和解协议的 ꎬ 权利人可以选择申请恢复执行或者就和解协议 ( 向执行法院 ) 起诉 ꎮ 法院不得依据和解协议下达以物抵债的裁定 ꎮ 如果当事人达成和解 11

12 协议未向法院提交书面和解协议或者一方向法院提交书面协议 ꎬ 另一方不予认可的 ꎬ 仅构成执行外的和解 ꎬ 不会产生中止执行等程序上的法律效果 ꎮ 义务人可以以达成和解协议向法院提出执行执行异议 ꎬ 法院审查 ꎬ 和解协议已经履行完毕的 ꎬ 应当裁定执行终结 ꎻ 和解协议约定履行期限尚未届满 履行条件尚未成就或者义务人正在履行和解协议的 ꎬ 应当裁定执行中止 ꎻ 义务人拒不履行和解协议或者和解协议无效等 ꎬ 应当裁定驳回异议 ꎬ 继续执行 ꎮ 六 «真题篇» 173 页第 5 题 ( 2015 年卷三 49 题 ) 的答案和解析相应修改为 : 分析与思路 : 本题考察执行和解 ꎮ 甲 乙达成和解协议后 ꎬ 乙拒不履行和解协议 ꎬ 甲可以选择申请恢复对原生效判决的执行 ꎬ 也可以选择就和解协议起诉 ꎮ 故本题 C D 选项正确 ꎮ A 选项中申请人撤回执行申请 ꎬ 法院应当裁定执行终结 ꎬ 而不是执行中止 ꎬ 表述错误 ꎮ B 选项中和解协议不具有强制执行效力 ꎬ 故不可申请强制执行和解协议 ꎬ 表述错误 ꎮ 综上 ꎬ 本题原司法部答案为单选 Dꎬ 但根据新司法解释 ꎬ 答案修改为 CDꎮ 七 «真题篇» 194 页第 8 题 (2005 年卷三 79 题 ) 题目和答案不变 ꎬ 解析修改为分析与思路 : 确认仲裁协议效力可以向仲裁协议约定的仲裁委或者法院提出申请 ꎬ 向法院申请确认仲裁协议效力的 ꎬ 可以向申请人住所地 被申请人住所地 仲裁协议签订地 仲裁协议约定的仲裁委所在地中院申请 ꎮ 故 B 选项仲裁委所在地中院和 C 选项该仲裁委有管辖权 ꎬ 正确 ꎮ 而 A D 选项所表述的级别管辖错误 ꎮ 我们反复给大家总结 除了国内仲裁的保全和国内仲裁的证据保全找基层法院 ꎬ 看见仲裁找中院 ꎮ 八 «真题篇» 194 页第 9 题 (2017 年卷三 85 题 ) 答案不变 ꎬ 关于 D 选项的解析修改为 : 申请确认仲裁协议效力由申请人住所地 被申请人住所地 仲裁协议约定的仲裁机构所在地以及仲裁协议签订地中院管辖 ꎬ 所以本案申请人住所地 被申请人住所地以及仲裁协议约定的仲裁机构所在地均在北京 ꎬ 故北京的中院有管辖权 ꎬ 同时仲裁协议签订地在天津 ꎬ 故天津的中院也有管辖权 ꎮ 故应当向天津或者北京的中院申请确认仲裁协议效力 ꎬ 故 D 选项错误 ꎮ 九 «真题篇» 195 页第 10 题 (2017 年卷三 50 题 ) 的题目和答案不变 ꎬ 解析修改为 : 申请确认仲裁协议效力由申请人住所地 被申请人住所地 仲裁协议约定的仲裁机构所在地以及仲裁协议签订地中院管辖 ꎮ 故本案申请人百向公司住所地 M 市中院 ꎬ 被申请人两江公司住所地 A 市中院 ꎬ 仲裁协议签订地 H 市中院以及仲裁协议约定的仲裁委所在地 W 市中院均有管辖权 ꎮ 故本题 A 选项可以向 W 市中院申请 ꎬ D 选项可以向 H 市中院申请确认的表述正确 ꎮ 十 «真题篇» 210 页 2016 年卷三 95 题题目和答案不变 ꎬ 解析修改为 : 确认 12

13 仲裁协议效力可以向仲裁协议约定的仲裁委或者法院提出申请 ꎬ 向法院申请确认仲裁协议效力的 ꎬ 可以向申请人住所地 被申请人住所地 仲裁协议签订地 仲裁协议约定的仲裁委所在地中院申请 ꎮ 故乙公司申请确认仲裁条款无效 ꎬ 可以向仲裁协议约定的丙 丁仲裁委员会申请 ꎬ 也可以向乙公司住所地 E 市中院 甲公司住所地 K 市中院 仲裁协议签订地 B 市中院以及仲裁委员会所在地 B 市中院提出申请 ꎮ 故本题 A B D 表述正确 ꎮ 而 C 选项级别管辖的表述错误 ꎬ 除了国内仲裁的保全和国内仲裁的证据保全找基层法院 ꎬ 除此之外 ꎬ 看见仲裁找中院 ꎮ 故申请确认仲裁协议效力应当由中院管辖 ꎮ 13

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