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1 新聞放大鏡 2 惡鬼纏身藉口性交 編目 : 刑事法主筆人 : 旭台大 ( 黃鼎軒律師 ) 新聞案例 被告戊自民國 99 年起迄 105 年為止, 明知甲 乙 丙 丁均無意與其交往, 亦無與其合意性交之意思, 仍利用其等年輕識淺, 且均對鬼魂 厄運之事深信並畏懼之心態, 並以 之臉書帳號, 佯裝為女算命師身分於交友網站上通訊遊說, 以與其性交可以補充陽氣避免災禍等藉口, 分別與甲 乙 丙 丁四人為性交行為, 共計 73 次 就強制性交罪部分, 法院宣告 272 年, 合併定執行刑 10 年註 1 重點提示 壹 惡鬼纏身藉口性交的刑法評價對於行為人裝神弄鬼假借鬼神名義與被害人強制性交一事, 於我國社會層出不窮, 此時是否構成強制性交罪, 涉及假借鬼神與被害人性交是否屬於 其他違反其意願之方法? 討論如下 : 一 其他違反其意願之方法於民國 88 年修正通過刑法第 221 條強制性交罪, 由原先 對於婦女以強暴 脅迫 藥劑 催眠術或他法, 至使不能抗拒而姦淫之, 因原條文中的 致使不能抗拒, 要件過於嚴格, 容易造成受侵害者, 因為需要 死命抵抗 而造成生命或身體方面更大的傷害, 故修正為 違反其意願之方法 只是修正過後, 違反其意願之方法 的認定, 造成實務及學說分歧看法, 分述如下 : ( 一 ) 實務見解 : 不以強制行為違反被害人意願為必要實務見解認為, 所謂 違反其意願之方法, 應係指該條所列舉之強暴 脅迫 恐嚇 催眠術以外, 其他一切違反被害人意願之方法, 妨害被害人之意思自由者而言, 不以類似於所列舉之強暴 脅迫 恐嚇 催眠術等相當之其他強制方法, 足以壓抑被害人之性自主決定權為必要 例如 : 甲以宗教名義為由趁乙女丈夫過世期間, 謊稱必須進行性器接合的雙修活動始 註 1 本案報導可參見 :ETNEWS, 色老闆曝光! 誆 4 女 鬼纏身 性侵 73 次重判 272 年... 合併剩 10 年, 年 07 月 9 日 ; 裁判字號 : 臺灣雲林地方法院刑事判決 106 年度侵訴字第 8 號 46

2 註 2 能改運, 成功與乙女性交數次, 亦屬本罪所謂 違反其意願之方法 觀念釐清 雖然 97 年第 5 次刑庭決議 係針對強制猥褻罪作成的決議, 然而最高法 院將其對於 違反其意願之方法 的解釋, 延伸應用到強制性交罪, 並同 樣認為 所稱違反其意願之方法, 不必達於使被害人不能抗拒之程度, 祇 須所施用之方法違反被害人之意願, 足以壓抑被害人之性自主決定權者, 即足當之 103 台上 4419 決 且按刑法強制性交罪, 係以對於男女以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件 所稱違反其意願之方法, 不必達於使被害人不能抗拒之程度, 祇須所施用之方法違反被害人之意願, 足以壓抑被害人之性自主決定權者, 即足當之 97 年第 5 次刑庭決議 民國八十八年四月二十一日修正前刑法第 224 條第 1 項, 原規定 對於男女以強暴 脅迫 藥劑 催眠術或他法, 至使不能抗拒而為猥褻之行為者, 處 所謂 他法, 依當時規定固指類似於強暴 脅迫 藥劑 催眠術或與之相當之方法 惟該條文於八十八年四月二十一日修正時, 已修正為 對於男女以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反其意願之方法, 而為猥褻之行為者, 處 ( 修正後僅有一項 ) 依立法理由說明, 係以原條文之 至使不能抗拒, 要件過於嚴格, 容易造成受侵害者, 因為需要 拼命抵抗 而致生命或身體方面受更大之傷害, 故修正為 違反其意願之方法 ( 即不以 至使不能抗拒 為要件 ) 則修正後所稱其他 違反其意願之方法, 應係指該條所列舉之強暴 脅迫 恐嚇 催眠術以外, 其他一切違反被害人意願之方法, 妨害被害人之意思自由者而言, 不以類似於所列舉之強暴 脅迫 恐嚇 催眠術等相當之其他強制方法, 足以壓抑被害人之性自主決定權為必要, 始符立法本旨 ( 二 ) 學說見解對此, 多數學者認為, 強制性交罪係以行為人對被害人為強制性手段, 並迫使被害人與其性交為前提, 因此所謂 違反其意願之方法 亦應限縮解釋, 限於與強暴 脅迫 藥劑 催眠術等類似的強制性質方法, 始足當註 2 之 林東茂, 刑法綜覽, 一品,2012 年, 頁 26-8; 甘添貴, 刑法各論 ( 下 ), 三民, 47

3 對於上開最高法院見解, 學者提出下列評釋 :1. 本罪係以 強制 性 交罪 稱呼 ;2. 若認違反意願的方法不需以強制性手段為之, 則如何與乘機性交罪 詐術性交罪 利用權勢性交等罪區分 ;3. 無客觀證據可以證明是否違反被害人內心 主觀 意願 ;4. 為何行為人以未施以強制力的 違反其意願之方法, 作為強制性交的手段, 其刑度會與施以強暴手段而為註 3 強制性交情形相同? 二 宗教性交 = 其他違反意願方法? 有疑問者在於, 行為人係利用被害人, 深信鬼神而與之性交, 是否該當本罪所稱 以其他違反意願方法 而為性交? ( 一 ) 肯定說 實務精選 [103 年台上 2730 決 ] 刑法第 221 條第 1 項及第 224 條規定所稱 其他違反其意願之方法, 並不以類似同條項所列舉之強暴 脅迫 恐嚇或催眠術等方法為必要, 祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使 維護, 以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段, 均屬之 而人之智能本有差異, 於遭逢感情 健康 事業等挫折, 而處於徬徨無助之際, 其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響, 若又以科學上無法即為印證之手段為誘使 ( 例如 : 法力 神怪 宗教或迷信等 ), 由該行為之外觀, 依通常智識能力判斷其方法 目的, 欠缺社會相當性, 且係趁人急迫無助之心理狀態, 以能解除其困境而壓制人之理性思考空間, 使之作成通常一般人所不為而損己之性交或猥褻決定, 此行為即屬一種違反意願之方法 是以行為人若施以上開方法而使人為性交或猥褻之行為, 即與犯罪構成要件該當 又刑法第 228 條第 1 一項 第 2 項之利用權勢性交 猥褻罪, 須被害人因基於與行為人間特定之支配服從關係, 而隱忍屈從於行為人之要求, 且未至已違背其意願之程度, 而與之為性交或猥褻者, 始得謂之 茍被害人與行為人間不具因親屬 監護 教養 教育 訓練 救濟 醫療 公務 業務或其他相類關係之受監督 扶助 照護等特定支配服從關係, 或雖有該等關係, 然被害人屈從行為人之性交或猥褻已至違背其意願之程度者, 即屬強制性交或猥褻罪之 2013 年, 頁 237; 陳子平, 刑法各論( 上 ), 元照,2013 年, 頁 205; 盧映潔, 刑法分則新論, 新學林,2014 年, 頁 註 3 陳子平, 刑法各論( 上 ), 元照,2013 年, 頁

4 範疇, 自不得以利用權勢性交或猥褻罪責相繩 實務見解認為, 以科學上無法即為印證之手段為誘使 ( 例如 : 法力 神怪 宗教或迷信等 ), 由該行為之外觀, 依通常智識能力判斷其方法 目的, 欠缺社會相當性, 且係趁人急迫無助之心理狀態, 以能解除其困境 而壓制人之理性思考空間, 使之作成通常一般人所不為而損己之性交或猥褻決定, 此行為即屬一種違反意願之方法 (103 台上 2730 決 ) 亦有學者針對以宗教信仰手段達到斂財 騙色目的行為, 以是否具有 恐嚇性質 的詐術區分其效果註 4 就 具有恐嚇性質 詐術而言, 尤其是假藉怪力亂神, 若不與之性交將遭遇惡鬼纏身等, 學者認為 此等騙術常見於我國社會文化, 行為人可輕易地借宗教為名, 製造被害人的心靈恐懼, 此等具 恐嚇 式的騙術, 應可認為是類似於 恐嚇 之強制手段 但怪力亂神式的 恐嚇, 畢竟不具現實上的可支配性與可實踐性, 故並不宜擴大適用到刑法第 305 條之恐嚇危害安全罪註 5 基此, 假藉神鬼與他人性交行為, 類似恐嚇行為, 應構成強制性交罪之其他違反意願方法 ( 二 ) 否定說以超自然之宗教理由作為與信眾性交之手段, 除無法客觀上驗證超自然宗教理由是否為真實者外, 被害人所為之同意固然係有瑕疵, 惟被害人為性交之意思形成自由尚未受行為人之壓迫, 仍係本於個人自由意志下所為自願性性交, 充其量只是行為人透過超自然手段, 影響被害人性交 動機 而已, 也因此被害人為性交係出於有效同意, 因而阻卻本罪之構成要 件註 6 精選考題 甲對外宣稱其為 寺 的上師, 以其法力無邊得以消災解厄, 對外招募信眾 某日, 甲於消災解厄法會時, 因深知 A 女為虔誠信徒, 對其宣稱其遭遇厄運, 必須與甲共同進行雙修, 將甲之靈力以性器接 註 4 可參見 : 王皇玉, 強制手段與被害人受欺瞞的同意: 以強制性交猥褻罪為中心, 臺大法學論叢,42 卷 2 期,2013 年 6 月, 頁 註 5 王皇玉, 同前註, 頁 註 6 參見 : 蔡聖偉, 論強制性交罪違反意願之方法, 中研院法學期刊,2016 年 3 月, 頁 75 以下 ; 蔡聖偉, 施行詐術促成性交決意是否亦屬違反意願?- 評最高法院一 二年度台上字第二四八號刑事判決, 月旦裁判時報, 第 27 期,2014 年 6 月, 頁 ; 黃惠婷, 以宗教之名行性交行為之刑責/ 最高院 104 台上 2902 判決, 台灣法學雜誌, 第 290 期,2016 年 2 月, 頁

5 合方式注入 A 體內, 方能解除因果惡業惡報 A 因近來遭逢離婚, 身體逐漸惡化等厄運, 因向來深信因果報應, 為消除災厄不疑有他, 隨與甲為性器接合之雙修 嗣後,A 驚覺遭騙 問 : 甲之刑事責任如何? ( 作者自擬 ) 答題關鍵 甲係利用 A 女為虔誠信徒, 深信因果報應而與之性交, 是否該當本罪所稱 以其他違反意願方法 而為性交? 貳 數罪併罰定執行刑 實務精選 [103 台上 4207 決 ] 數罪併罰之定應執行之刑, 係出於刑罰經濟與責罰相當之考量, 並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益, 為一種特別的量刑過程, 相較於刑法第 57 條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量, 定應執行刑之宣告, 乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視, 除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性, 並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策, 在量刑權之法律拘束性原則下, 依刑法第 51 條第 5 款之規定, 採限制加重原則, 以宣告各刑中之最長期為下限, 各刑合併之刑期為上限, 但最長不得逾三十年, 資為量刑自由裁量權之外部界限, 並應受法秩序理念規範之比例原則 平等原則 責罰相當原則 重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限之支配, 使輕重得宜, 罰當其責, 俾符合法律授與裁量權之目的 個案之裁量判斷, 除有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例 平等原則之裁量權濫用情形, 自不得任意指為違法 一 量刑的內部與外部界限實務見解認為, 雖然刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項, 然在量刑權之法律拘束性原則下, 數罪併罰定應執行之刑, 有所謂的 內部界限 與 外部界限 必須遵守 簡單來說, 就是在數罪併罰案件中, 法院 量刑自由裁量權 的界限範圍 所謂 內部界限, 是指法院在量刑時, 必須受法秩序理念規範之比例原則 平等原則 責罰相當原則 重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配, 使以輕重得宜, 罰當其責, 俾符合法律授與裁量權之目的 而 外部界限, 則是指依刑法第 51 條第 5 款之規定, 採限制加重原則, 以宣 告各刑中之最長期為下限, 各刑合併之刑期為上限, 但最長不得逾三十年 50

6 重點提醒 很多讀者 ( 包括當年在準備考試的我 ), 都會被 限制加重原則 的計算搞得團團轉, 不知道到底怎樣算才是對的, 沒關係, 舉例看看就知道了 例如 : 甲犯傷害 殺人及強制性交罪, 遭法院認定有罪, 依序宣告 :2 年 14 年及 15 年有期徒刑, 依刑法第 51 條第 5 款規定 : 1. 執行刑的下限是 : 以宣告各刑中之最長期為下限 (15 年 ) 2. 執行刑的上限是 : 各刑合併之刑期為上限 (2 年 +14 年 +15 年 =31 年 ), 但最長不得逾 30 年, 因此上限就是 30 年 3. 結論 : 法院應在 15 年至 30 年間針對甲所犯數罪定執行刑, 此即實務見解所謂量刑的外部界限 二 定數判決之執行刑刑法第 53 條 : 數罪併罰, 有二裁判以上者, 依第 51 條之規定, 定其應執行之刑 定數判決執行刑之要件, 除必須由該最後事實審法院依檢察官之聲請以裁定定其應執行之刑, 尚須二裁判以上所宣告之數罪, 均在裁判確定前所犯者為必要 : 1. 二裁判以上所宣告之數罪, 均在裁判確定前所犯者為必要 : 102 台抗 466 裁 另按刑法第 53 條所謂數罪併罰, 有二裁判以上, 依第 51 條之規定, 定應執行之刑者, 以二裁判以上所宣告之數罪, 均在裁判確定前所犯者為必要 是數罪併罰定其應執行刑者, 自須他罪之犯罪時間均在另案判決確定前, 始得為之 裁判確定後另犯他罪, 不在數罪併罰規定之列, 故裁判確定後所犯他罪, 另受有期徒刑之宣告者, 前後之有期徒刑, 應予合併 ( 即接續 ) 執行 ( 參見司法院院字第 1914 號解釋意旨 ) 2. 須由該最後事實審法院依檢察官之聲請以裁定定其應執行之刑 103 台非 386 決 又刑法第 53 條所謂數罪併罰, 有二裁判以上者, 依同法第 51 條之規定, 定其應執行之刑, 係指二以上之裁判均已確定, 且由檢察官依刑事訴訟法第 477 條第 1 項之規定聲請者, 始得由該最後事實審法院依檢察官之聲請以裁定定其應執行之刑 如未經檢察官依法定程序聲請, 自無以裁定合併定其應執行刑之餘地 51

7 精選考題 [101 年律師 ] 甲犯殺人未遂 強盜 恐嚇取財及搶奪等四罪, 經檢察官分別向 A 法院起訴殺人未遂及恐嚇取財罪 ; 向 B 法院起訴強盜及搶奪罪 案經法院審判結果均成罪,A 法院對甲宣告殺人未遂罪處有期徒刑 18 年 恐嚇取財罪處有期徒刑 3 年, 合併應執行有期徒刑 20 年 ;B 法院宣告強盜罪處有期徒刑 8 年 搶奪罪處有期徒刑 2 年, 合併應執行有期徒刑 8 年 10 個月 裁判確定後, 因甲所犯之罪屬數罪併罰, 檢察官乃向 B 法院聲請更定其刑,B 法院裁定甲應執行有期徒刑 29 年 試問 : ( 一 )A 法院對甲所犯殺人未遂部分, 宣告有期徒刑 18 年, 其刑度如何而來? ( 二 )B 法院更定甲應執行刑為有期徒刑 29 年, 是否正確? 申論之 答題關鍵 ( 一 )A 法院得於 5 年以上 20 年以下有期徒刑範圍內, 宣告有期徒刑 18 年 : 1. 甲所犯殺人未遂罪, 涉及下列法條 : 刑法 271 條 殺人者, 處死刑 無期徒刑或十年以上有期徒刑 前項之未遂犯罰之 刑法 25 條第 2 項 : 未遂犯之處罰, 以有特別規定者為限, 並得按既遂犯之刑減輕之 因此, 殺人未遂罪得按既遂犯之刑減輕, 而應如何減輕? 2. 減輕規則 : (1) 死刑之減輕 : 死刑減輕者, 為無期徒刑 ( 刑法第 64 條第 2 項 ) (2) 無期徒刑之減輕 : 無期徒刑減輕者, 為 20 年以下 15 年以上有期徒刑 ( 刑法第 65 條第 2 項 ) (3)10 年以上有期徒刑之減輕 : 有期徒刑 拘役 罰金減輕者, 減輕其刑至 2 分之 1 但同時有免除其刑之規定者, 其減輕得減至 3 分之 2( 刑法第 66 條 ) 也就是,10 年以上有期徒刑經減輕其刑至 2 分之 1 後, 為 5 年以上有期徒刑 3. 結論 : 經減輕後的有期徒刑, 最上限為 20 年 ( 無期徒刑之減輕 ), 最下限為 5 年 (10 年以上有期徒刑之減輕 ), 法院得於此範圍內宣告 18 年有期徒刑 ( 二 )B 法院更定甲應執行刑為有期徒刑 29 年, 正確 1. 本題涉及刑法第 53 條 : 數罪併罰, 有二裁判以上者, 依第 51 條 之規定, 定其應執行之刑, 其要件除必須由該最後事實審法院依 52

8 檢察官之聲請以裁定定其應執行之刑, 尚須二裁判以上所宣告之數罪, 均在裁判確定前所犯者為必要 2. 適用刑法第 51 條限制加重原則 : 依題示,A B 法院確定裁判原宣告刑分別為 :18 年 3 年 8 年及 2 年, 下限為 18 年, 上限為 30 年 (18 年 +3 年 +8 年 +2 年 =31 年, 最長不得逾 30 年 ) 3. 結論 : 裁判確定後, 因甲所犯之罪屬數罪併罰, 檢察官乃向 B 法院聲請更定其刑,B 法院得於 18 年至 30 年間, 裁定甲應執行有期徒刑 29 年 三 本件定執行刑被害人宣告刑 1. 戊 對於女子以違反意願之方法而為性交之行為, 共拾捌罪, 各處有期徒刑參年陸月 2. 戊 對於女子以違反意願之方法而為性交之行為, 共參罪, 各處有期徒刑參年捌月 3. 戊 對於女子以違反意願之方法而為性交之行為, 共拾壹乙罪, 各處有期徒刑參年拾月 4. 戊 對於女子以違反意願之方法而為性交之行為, 共伍罪, 各處有期徒刑肆年 5. 戊 對於女子以違反意願之方法而為性交之行為, 處有期徒刑肆年貳月 6. 戊 對於女子以違反意願之方法而為性交之行為, 共拾壹甲罪, 各處有期徒刑參年陸月 7. 戊 對於女子以違反意願之方法而為性交之行為, 共拾捌罪, 各處有期徒刑參年拾月 8. 戊 對於女子以違反意願之方法而為性交之行為, 處有期徒刑肆年 丁 9. 戊 對於女子以違反意願之方法而為性交之行為, 處有期徒刑肆年貳月 10. 戊 對於女子以違反意願之方法而為性交之行為, 共肆丙罪, 各處有期徒刑肆年 數罪併罰之定應執行刑, 係出於刑罰經濟與責罰相當之考量, 並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益, 為一種特別的量刑過程, 即對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視, 除考量所犯數罪反應出之人格特性, 並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策, 在量刑權之法律拘束性原則下, 採 53

9 限制加重原則 ( 最高法院 105 年度臺抗字第 449 號判決意旨參照 ), 本件被告附表部分之強制性交犯行, 就被告犯罪之情節以觀, 其犯罪手法相同, 且犯罪時間延續較長, 各次犯行間具有相似性 反覆性, 於合併處罰之情況下, 如採累計遞加之方式量處, 有忽略被告犯罪特性之弊, 難符公平原則, 亦與矯正被告之刑罰目的相悖, 是就被告本件相犯罪手段相類似部分整體觀察, 並受限於刑法第 51 條第 5 款但書, 不得逾 30 年之規定, 在本件各刑之最長期以上 (4 年 2 月 ) 至有期徒刑 30 年間, 定應執行有期徒刑 10 年 54

90

90 第四章刑法 七 競合論 ( 一 ) 法條競合 1. 意義 : 一行為實現數個構成要件, 只侵害一個法益 2. 性質 : (1) 屬於法律選擇適用 : 法律單數 ( 評價一罪 ) (2) 法益同一性 : 數構成要件保護相同法益 (3) 類型 : ( 二 ) 包括一罪 A. 特別關係 : 兩罪名有邏輯包含關係 如殺人罪與殺害直系尊親屬罪 或如強制罪與強盜罪 B. 補充關係 : 法條立於補充關係 如遺棄罪與殺人罪

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