施志遠論簡易判決量刑之隱藏極限與常業犯刪除後之罪數關係判斷學員專區 55 目次壹前言貳不能安全駕駛罪於簡易判決量刑上之隱藏極限一不能安全駕駛罪偵審實務之運作及修法淺介二不能安全駕駛罪於簡易判決處刑所面臨之量刑問題參常業犯刪除後之數罪關係一罪數關係之錯綜複雜二修法前具有常業犯性質

Size: px

Start display at page:

Download "施志遠論簡易判決量刑之隱藏極限與常業犯刪除後之罪數關係判斷學員專區 55 目次壹前言貳不能安全駕駛罪於簡易判決量刑上之隱藏極限一不能安全駕駛罪偵審實務之運作及修法淺介二不能安全駕駛罪於簡易判決處刑所面臨之量刑問題參常業犯刪除後之數罪關係一罪數關係之錯綜複雜二修法前具有常業犯性質"

春锅掌
5 years ago
Views:

1 施志遠 55 目次壹前言貳不能安全駕駛罪於簡易判決量刑上之隱藏極限一不能安全駕駛罪偵審實務之運作及修法淺介二不能安全駕駛罪於簡易判決處刑所面臨之量刑問題參常業犯刪除後之數罪關係一罪數關係之錯綜複雜二修法前具有常業犯性質者, 應無論以集合犯之餘地肆結語壹前言 2016 年 5 月 20 日第 14 任總統就職典禮上, 蔡英文總統就職演說中以司法無法親近人民不被人民信任司法無法有效打擊犯罪, 以及司法失去作為正義最後一道防線的功能作為司法改革的訴求 1, 據報載, 不僅引起在場觀禮民眾如雷之掌聲 2, 亦引發社會對於司法國是會議之廣大迴響及期待綜觀近年來, 人民對於司法公信力之低落, 或許原因不一而足, 然對於法院於個案中量刑之輕重, 絕對是重要的影響因素之一蓋因對被告 ( 受刑人 ) 而言, 或有認為何以同樣犯罪手段情節, 竟因不同法官審理而有刑度高低之別, 另一方面, 對於受害人及社會大眾而言, 近年來數件殺人案 1 參閱中央通訊社新聞網蔡英文總統就職演說中英文全文 : 最後閱覽日 :2016 年 8 月 14 日 ) 2 參閱聯合新聞網蔡總統談司法改革現場掌聲如雷 : 最後閱覽日 :2016 年 8 月 14 日 ) 第 121 期 Judicial Aspirations 89

2 法務部司法官學院件關於是否判處死刑與否之爭議, 更是將司法民怨推向最高點, 準此, 近年來司法院大力建置司法院量刑資訊服務平台 3, 就若干之罪名透過系統化因子參數分析等方式, 讓法官量刑時得以參酌, 亦可使社會大眾及被告也可對於刑度較有預測性, 以達逐漸揭開司法神秘面紗之目的, 而學者對法院量刑撰文分析者, 亦不在少數 4, 足見量刑不僅對於法官而言是困難的, 對於被告及社會大眾而言, 更被認為刑事審判之核心是以, 本文將就不能安全駕駛罪於實務上之運作及此類案件於簡易判決量刑上, 所可能會面臨隱藏性之極限作一說明另者, 刑事審判實務上, 除了上開量刑之難題外, 在 2005 年刑法修正廢除牽連犯及連續犯後, 罪數之判斷也面臨許多爭議和困擾問題, 就此, 最高法院對於部分犯行已透過決議的方式, 對於罪數關係之判斷作出統一性之解釋 5, 但除此之外, 在常業犯廢除後, 就司法實務上常見之意圖營利聚眾賭博罪意圖營利媒介容留性交猥褻等若干罪名之罪數關係之爭議, 又該如何認定, 本文亦就此提出觀察與討論貳不能安全駕駛罪於簡易判決量刑上之隱藏極限一不能安全駕駛罪偵審實務之運作及修法淺介依法務部法務統計資料 6, 在 2015 年度中, 我國各地方法院檢察署新收偵查案件罪名分析資料中顯示, 在去年度新收案件中, 共計有被告 535,199 人, 其中即有 103,283 人 3 司法院量刑資訊服務平台網站 : 最後閱覽日 :2016 年 8 月 14 日 ) 4 舉例而言 : 劉育偉劉瀚嶸, 刑事政策之量刑思辯 -- 以大陸山東電腦法官 ( 量刑 ) 為例, 通識教育學報第 6 期,2016 年 7 月, 頁 ; 陳信良, 詐欺罪量刑影響因素之研究, 中央警察大學學報第 53 期,2016 年 6 月頁 1-39; 胡宜如, 司法院焦點團體建議量刑參考基準介紹, 司法周刊第 1766 期,2015 年 9 月, 頁 2-3; 魏俊明, 被告犯罪後之態度與量刑 -- 以被告於刑事程序中之行為為中心, 刑事法雜誌第 59 卷第 3 期,2015 年 6 月, 頁 29-60; 謝煜偉, 永山基準臺灣版?-- 死刑量刑基準的具體化 / 最高院 102 臺上 5251 判決, 臺灣法學雜誌, 第 249 期,2014 年 6 月 1 日, 頁等文章均係以司法實務上之量刑作為探討之核心 5 舉例而言, 最高法院 104 年度第 9 次刑事庭會議結論認為廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清理廢棄物罪, 係以未依同法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除處理許可文件而受託清除處理廢棄物者為犯罪主體, 再依該第四十一條第一項前段以觀, 可知立法者顯然已預定廢棄物之清除處理行為通常具有反覆實行之性質是本罪之成立, 本質上即具有反覆性, 而為集合犯, 此外, 最高法院 99 年度第 5 次刑事庭會議 ( 一 ) 結論則認為鑑於公職人員選舉, 其前後屆及不同公職之間, 均相區隔, 選舉區亦已特定, 以候選人實行賄選為例, 通常係以該次選舉當選為目的是於刪除連續犯規定後, 苟行為人主觀上基於單一之犯意, 以數個舉動接續進行, 而侵害同一法益, 在時間空間上有密切關係, 依一般社會健全觀念, 難以強行分開, 在刑法評價上, 以視為數個舉動之接續實行, 合為包括之一行為予以評價, 較為合理, 於此情形, 即得依接續犯論以包括之一罪否則, 如係分別起意, 則仍依數罪併合處罰, 方符立法本旨均係最高法院對於罪數關係所為之闡釋 6 可參閱法務部司法統計資料 : 最後閱覽日 :2016 年 8 月 14 日 ) 第 121 期 Judicial Aspirations 90

3 係因違反公共危險罪而為警移送偵查, 另依司法院司法統計資料亦顯示 7,2016 年 1 月至 7 月間, 全國各地方法院刑事訴訟第一審科刑人數中, 依照不同罪名作為區分, 在犯普通刑法共計 73,965 名之被告中, 違反公共危險罪之被告人數竟高達 34,648 人, 顯見在偵查及審判中, 面對違反刑法公共危險罪章所列之罪係屬常見, 其中又以觸犯刑法第 185 條之 3 之不能安全駕駛罪尤為常見, 因此, 在現行各地方法院檢察署, 面對此類量多且複雜性低之不能安全駕駛案件, 亦不乏訂定相關緩起訴之標準, 舉例而言, 以臺灣臺北地方法院檢察署而言, 即有辦理緩起訴處分及附條件緩刑作業應行注意事項就酒後駕車構成公共危險之案件, 將被告酒測值分為六個級數, 而就此六個級數對應不同須向公庫支付之金額, 而賦予檢察官在偵查時, 欲裁量賦予被告緩起訴時, 有統一之參考標準值, 惟若遇有被告 5 年內再犯或三犯不能安全駕駛罪者, 檢察官亦得審酌情況, 聲請簡易判決處刑, 也因此在此類不能安全駕駛罪中, 檢察官透過命被告向公庫支付一定金額而給予緩起訴處分, 或係向法院聲請簡易判決處刑乃係常見之情況另一方面, 在不能安全駕駛罪之規範上, 有鑑於時有報導關於因酒駕行為而釀成大禍之情事, 甚而前總統馬英九亦曾對於酒駕行為宣示採取嚴加取締, 並期盼立法機關提高刑度 8, 是以, 觀刑法第 185 條之 3 於 1999 年增訂後, 原係規範服用毒品麻醉藥品酒類或其他相類之物, 不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者, 處一年以下有期 9 徒刑拘役或三萬元以下罰金, 惟為有效嚇阻酒駕行為, 現行規定除增訂酒精濃度標準值, 以此作為認定不能安全駕駛之判斷標準, 並逐漸增加刑度外, 更將原本得單獨處以罰金刑之規定改由得併科罰金, 並提高併科罰金之數額, 希冀藉由重刑以保障合法用路人之生命身體安全二不能安全駕駛罪於簡易判決處刑所面臨之量刑問題鑒於本文前述, 由於不能安全駕駛罪, 案情複雜性低但是卻量多, 因此實務上透過對於初次犯者, 賦予檢察官得命支付公庫支付金錢, 而給予緩起訴外, 檢察官依刑事訴訟法第 449 條第 1 項之規定, 當認被告在偵查中之自白或其他現存之證據, 已足認定被告犯罪時, 亦時常利用聲請簡易判決處刑來終結案件惟依照現行刑事訴訟法第 449 條第 7 可參閱司法院司法統計資料 : 最後閱覽日 :2016 年 8 月 14 日 ) 8 可參閱東森新聞網馬英九下令 : 酒駕數給我盯好, 不然就公布縣市長名 : 最後閱覽日 :2016 年 8 月 14 日 ) 9 現行刑法第 185 條之 3 規定 : ( 第一項 ) 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者, 處二年以下有期徒刑, 得併科二十萬元以下罰金 : 一吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上二有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物, 致不能安全駕駛三服用毒品麻醉藥品或其他相類之物, 致不能安全駕駛 ( 第二項 ) 因而致人於死者, 處三年以上十年以下有期徒刑 ; 致重傷者, 處一年以上七年以下有期徒刑第 121 期 Judicial Aspirations 91

4 法務部司法官學院 3 項之規定, 法院就檢察官所聲請簡易判決處刑之案件, 在量刑上, 須以宣告緩刑得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限, 意即, 法官在此類案件量刑上, 除緩刑外, 須量處有期徒刑 6 月以下拘役或罰金等情, 否則即屬判決違背法令因此依照現行刑法第 185 條之 3 第 1 項不能安全駕駛罪之規定, 法官於簡易判決量刑時, 處以有期徒刑 6 月以下 2 月以上之刑度, 並且尚得併科罰金新台幣 20 萬元以下 1 千元以上, 由形式上觀之, 似均符合刑事訴訟法第 449 條第 3 項有關簡易判決處刑量刑上之規定, 而實務上也不乏有判決如此量刑, 舉例而言 : 臺灣臺北地方法院 105 年度原交簡訴字第 103 號簡易判決之刑度為處有期徒刑陸月, 併科罰金新臺幣肆萬元, 有期徒刑如易科罰金, 罰金如易服勞役, 均以新臺幣壹仟元折算壹日臺灣士林地方法院 105 年度審交簡字第 105 號簡易判決之刑度則為處有期徒刑陸月, 併科罰金新臺幣拾萬元 ; 有期徒刑如易科罰金罰金如易服勞役, 均以新臺幣壹仟元折算壹日臺灣高雄地方法院 105 年度交簡字第 3451 號判決則量處處有期徒刑陸月, 併科罰金新臺幣陸萬元徒刑如易科罰金, 罰金如易服勞役, 均以新臺幣壹仟元折算壹日等均屬適例, 惟本文認為, 量處如此刑度兼併科罰金之情, 似有逸脫立法者於立法之初對於簡易判決制度設計之立法目的, 理由有下列幾點 : 首先, 刑事訴訟程序係確定國家刑罰權之程序, 而被告之犯罪情節有輕微與重大之不同, 如所有刑事案件均依通常程序審理, 將造成整理審判之擁擠遲延, 於法院人力資力及時間均屬有限之情況下, 極易使整體流於草率疏忽, 對於當事人或法官而言, 未必適合, 故基於訴訟經濟之考量, 對於輕微案件之處理自應有別於一般案件之處理程序 10, 職是, 所謂簡易程序係相對於通常程序之特別程序, 即法院不經通常程序之審理調查程序而逕科處刑罰法律效果之程序因此有關我國刑事訴訟法簡易判決係仿自德國處刑命令 (Strafbefehl) 之簡易判決處刑, 其本來之特色之一即在於針對明確的輕案, 以書面審理代替公開言詞暨直接的審判庭 11 因此學者林鈺雄教授認為, 簡易判決處刑須具備不法內涵之輕微性刑罰效果之輕微性事實證據之明確性審檢認定之合致性以及被告同意與參與, 其中關於不法內涵之輕微性係依照層級化的區別, 唯有不法內涵輕微者, 始能運用簡易判決處刑, 反之, 若殺人強制性交等不法內涵之重大案件, 縱使情節簡易並且事實證據明確, 也應適用通常之審理程序而關於此項底線, 立法例上通常藉由罪名和刑度作為區別不法內涵輕重的標準, 並且明定適 10 林俊益, 程序正義與訴訟經濟 - 刑事訴訟法專題研究, 元照出版,2000 年 2 月, 頁林鈺雄, 刑事訴訟法 ( 下冊 ) 各論編, 元照出版,2007 年 5 月, 頁 246 第 121 期 Judicial Aspirations 92

5 用簡易處刑之案件範圍, 是 1997 年刑事訴訟法第 449 條第 1 項修正前之條文即規定限於刑法第 61 條之案件, 始能適用簡易判決程序 12, 惟現行刑事訴訟法第 449 條第 1 項經過數次修法後, 已無特定案件之限制, 因此針對此點不乏亦有學者提出不同意見, 而認為檢察官在聲請簡易判決處刑時, 仍須慮及案件之輕微性, 重罪不得作為簡易判決處刑, 而可將刑事訴訟法第 376 條所列之案件作為參考, 且排除強制辯護案件等作為聲請簡易判決處刑時之考量 13 ; 另者, 除了不法內涵之輕微性 ( 法定刑 ) 外, 刑罰效果之輕微性則係簡易判決處刑僅能科處輕微之法律效果, 由此可知, 法定刑及宣告刑之雙重輕微性乃是簡易判決處刑的前提, 因此刑事訴訟法第 449 條第 3 項即係為符合此立法底線 14 其次, 刑法第 185 條之 3 不能安全駕駛罪, 自 1999 年 4 月增訂以來, 分別於 2008 年 1 月 2011 年 11 年以及 2013 年 6 月數度修正, 在這極短時間內, 歷此數次修正, 學者陳子平教授批評不僅影響法安定性外, 更漠視刑法謙抑性主義 ( 原則 ), 亦存在罪刑不均衡之問題 15, 因此很顯然地, 在歷經數次修法後, 現行刑法第 185 條之 3 已非當年立法之初之輕罪型態, 此由 1999 年 4 月增訂之不能安全駕駛罪僅係規定處一年以下有期徒刑拘役或三萬元以下罰金 16, 反觀現行法則係規定處二年以下有期徒刑, 得併科二十萬元以下罰金, 不僅有期徒刑之上限提高, 且罰金亦由原本之得科以罰金刑, 改為併科罰金刑之立法例, 並且提高併科罰金之數額, 而綜觀普通刑法內採取併科罰金刑之罪名, 往往多係重罪, 不僅罪質嚴重且刑度亦不輕, 舉例而言, 外患罪章之戰時不履行軍需契約罪 ( 刑法第 108 條, 法定刑為有期徒刑 1 年以上 7 年以下 ) 不違背職務之受賄罪( 刑法第 121 條, 法定刑為有期徒刑處 7 年以下有期徒刑 ) 有價證券之偽造變造與行使罪( 刑法第 201 條, 法定刑為有期徒刑 3 年以上,10 年以下有期徒刑 ) 等均屬之, 雖然普通刑法中, 不乏有下表一所列之罪, 其法定刑之有期徒刑刑度係相同或低於現行刑法第 185 條之 3 不能安全駕駛罪之有期徒刑 2 年, 惟在併科罰金部分, 依刑法施行法第 1 之 1 條規定調整罰金金額後, 均遠低於不能安全駕駛罪所規範之上限 20 萬元, 因此, 經歷次修正後現行刑法第 185 條之 3 不能安全駕駛罪, 是否仍屬刑罰效果輕微性之罪, 已非無疑 12 同前註, 頁黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林出版,2013 年 4 月, 頁同前註 11, 頁陳子平, 刑法各論 ( 下 ), 元照出版,2014 年 11 月, 頁按中華民國刑法施行法第 1 之 1 條第 2 項但書之規定 : 九十四年一月七日刑法修正時, 刑法分則編未修正之條文定有罰金者, 自九十四年一月七日刑法修正施行後, 就其所定數額提高為三十倍但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文, 就其所定數額提高為三倍因此, 在此所稱之罰金 3 萬元, 應係指新臺幣 9 萬元第 121 期 Judicial Aspirations 93

6 法務部司法官學院第 191 條 ( 製造販賣陳列妨害衛生物品罪 ) 第 204 條第 1 項 ( 預備偽造變造有價證券罪 ) 第 234 條 ( 公然猥褻罪 ) 第 235 條第 1 項 ( 散布販賣猥褻物品及製造持有罪 ) 第 253 條 ( 偽造仿造商標商號罪 ) 第 269 條 ( 辦理有獎儲蓄或發行彩券罪經營或媒介之罪 ) 第 292 條 ( 介紹墮胎罪 ) 第 313 條 ( 妨害信用罪 ) 製造販賣或意圖販賣而陳列妨害衛生之飲食物品或其他物品者, 處六月以下有期徒刑拘役或科或併科一千元以下罰金意圖供偽造變造有價證券郵票印花稅票信用卡金融卡儲值卡或其他相類作為簽帳提款轉帳或支付工具之電磁紀錄物之用, 而製造交付或收受各項器械原料或電磁紀錄者, 處二年以下有期徒刑, 得併科五千元以下罰金 ( 第一項 ) 意圖供人觀覽, 公然為猥褻之行為者, 處一年以下有期徒刑拘役或三千元以下罰金 ( 第二項 ) 意圖營利犯前項之罪者, 處二年以下有期徒刑拘役或科或併科一萬元以下罰金散布播送或販賣猥褻之文字圖畫聲音影像或其他物品, 或公然陳列, 或以他法供人觀覽聽聞者, 處二年以下有期徒刑拘役或科或併科三萬元以下罰金意圖欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標商號者, 處二年以下有期徒刑拘役或科或併科三千元以下罰金 ( 第一項 ) 意圖營利, 辦理有獎儲蓄或未經政府允准而發行彩票者, 處一年以下有期徒刑或拘役, 得併科三千元以下罰金 ( 第二項 ) 經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介者, 處六月以下有期徒刑拘或科或併科一千元以下罰金以文字圖畫或他法, 公然介紹墮胎之方法或物品, 或公然介紹自己或他人為墮胎之行為者, 處一年以下有期徒刑拘役或科或併科一千元以下罰金散布流言或以詐術損害他人之信用者, 處二年以下有期徒刑拘役或科或併科一千元以下罰金項前項罰金應調整為新臺幣 3 萬元項但書罰金應調整為新臺幣 1 萬 5 千元項但書罰金應分別調整為新臺幣 9 千元及 3 萬元項但書罰金應調整為新臺幣 9 萬元項但書罰金應調整為新臺幣 9 萬元, 且本條現行依法條競合關係多為商標法所取代項前項罰金分別應調整為新臺幣 9 萬元及 3 萬元項前項罰金應調整為新臺幣 3 萬元項前項罰金應調整為新臺幣 3 萬元第 121 期 Judicial Aspirations 94

7 現行刑事訴訟法第 449 條第 3 項有關簡易判決量刑之限制, 為符合簡易判決刑罰效果之輕微性, 因此限於宣告緩刑得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金刑之態樣, 因此就文義解釋上, 是否可以解釋有期徒刑併科罰金之量刑態樣, 可涵蓋於本項法律規範之解釋中, 實非無疑此外, 由下表二所示, 歷年來有關刑事訴訟法第 449 條第 3 項關於簡易判決量刑範圍之修正, 可清楚看見, 量刑範圍由原本之現於拘役或罰金, 再放寬至 6 月以下有期徒刑, 甚而得宣告緩刑得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役均納入量刑範圍, 以擴大適用簡易判決之適用, 惟無論修法關於量刑範圍如何擴大, 在無緩刑宣告之情況下, 處以有期徒刑 6 月以下乃係簡易判決量處有期徒刑刑度上之極限, 是依現行不能安全駕駛罪之刑度設計, 試想某酒駕被告在簡易判決中, 遭判處有期徒刑 6 月併科罰金新台幣 20 萬元時, 除有上開簡易判決是否併科之文義解釋疑慮外, 當被告欲透過徒刑易科罰金, 或係欲以徒刑罰金均易服社會勞動之方式執行時, 則此時被告所須承載之負擔, 是否早已逸脫立法者在立法時之立法目的, 亦非無疑 1967 年依前項判決所科之刑, 以拘役或罰金為限刑事訴訟法第 449 條第 2 項 1995 年 1997 年 2003 年依前二項判決所科之刑以六月以下有期徒刑拘役或罰金為限依前二項規定所科之刑以宣告緩刑得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限依前二項規定所科之刑以宣告緩刑得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限刑事訴訟法第 449 條第 3 項刑事訴訟法第 449 條第 3 項刑事訴訟法第 449 條第 3 項 2009 年 ( 現行法規定 ) 依前二項規定所科之刑以宣告緩刑得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限刑事訴訟法第 449 條第 3 項綜上所述, 本文以為依現行刑事訴訟法第 449 條第 3 項規定 : 依前二項規定所科之刑以宣告緩刑得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限, 法院在簡易判決處刑範圍, 應僅限於宣告緩刑得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金刑之態樣, 縱認為法律並無明文禁止有期徒刑併科罰第 121 期 Judicial Aspirations 95

8 法務部司法官學院金之量刑態樣, 但在考量簡易程序具有迅速終結輕微案件之訴訟經濟實益以及兼顧被告之程序正義考量下, 兼衡簡易判決處刑須具備不法內涵之輕微性刑罰效果之輕微性等特性, 因此當法院在量刑上欲量處有期徒刑併科罰金的情況, 允宜以 6 月以下有期徒刑作為量刑上等價換算之考量, 舉例而言 : 在有期徒刑如易科罰金, 罰金如易服勞役, 均以新臺幣 1,000 元折算 1 日之標準下, 倘法院處以有期徒刑 3 月, 則罰金刑允宜處以新臺幣 9 萬元以下, 似較為妥適如此, 不僅能恪遵立法者在立法之初, 對於簡易判決量刑上限於輕案之考量, 且可適度緩和我國關於不能安全駕駛罪, 在不斷提高刑度後, 適用簡易判決之疑慮參常業犯刪除後之數罪關係一罪數關係之錯綜複雜刑法競合論 (Konkurrenzlehre) 問題, 是一個相當古老的問題, 早在羅馬法時代即已存在, 然而, 經過悠久歷史的發展, 非但未能解決其帶有相當神秘色彩的面紗, 反而使得競合論問題更形複雜難解, 終究使得競合問題之理解與處理, 成活學理上無奈的痛, 亦成為實務上深怕碰觸的傷痕, 更因此使得競合論在刑法範疇中, 成為最複雜且棘手難纏的領域之一 17 也就是行為人實施某個犯罪事實後, 擬進一步加以處罰時, 須先確定該行為人究竟觸犯何種罪名? 觸犯一個或數個何種罪名? 而後始能決定應如何去處罰, 申言之, 所謂罪數之定義, 即係行為人所觸犯之犯罪究係一罪一或數罪 18 由於實務上, 犯罪之態樣, 形形色色, 頗為錯綜複雜有一個行為而實現數個犯罪構成要件者, 亦有數個行為而實現一個犯罪構成要件者, 且刑罰法規所規定之各個犯罪構成要件, 有抽象地包含數次之實現行為者, 亦有同時保護數個法益之安全者, 同時, 各個犯罪構成要件之間, 並非均處於排他之關係, 往往具有重複或交錯之複雜關係存在 ; 再者, 雖然一罪一罰, 數罪數罰固符合正義應報之要求, 惟依現行法規定, 縱僅成立一罪, 未必當然處罰 ( 例如 : 刑法第 288 條第 3 項第 324 條第 1 項等情 ), 亦有數罪亦未必數罪之情況 ( 例如 : 刑法修正廢除前之牽連犯或連續犯等情 ) 19, 因此, 在犯罪事實之評價上, 犯罪成立之個數應如何判別, 以及對應一罪或數罪之法律效果應如何處斷等問題, 確係大哉問 17 柯耀程, 刑法釋論 II, 一品文化出版,2014 年 8 月, 頁甘添貴, 罪數理論之研究, 元照出版,2006 年 4 月, 頁 3 19 同前註, 頁 4 第 121 期 Judicial Aspirations 96

9 而 2005 年, 立法者認實務上對於同一罪名之認定過寬, 所謂概括犯意, 經常可連綿數年之久, 且在採證上多趨於寬鬆, 每每在起訴之後, 最後事實審判決之前, 對繼續犯同一罪名之罪者, 均適用連續犯之規定論處, 不無鼓勵犯罪之嫌, 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象, 復且, 考量外國立法例, 連續犯係大陸法系之產物, 英美刑法並不承認連續犯之概念, 然而德國以及日本, 均相繼將連續犯之規定予以刪除, 其餘大陸法系國家如瑞士奧地利法國等均無連續犯之明文等因素, 因此, 為符合刑罰公平性, 不讓犯罪者存僥倖心理, 將原本事實上數罪法律上卻僅論以一罪之連續犯及牽連犯規定予以刪除, 改為一罪一罰, 爰刪除刑法第 56 條有關連續犯之規定至於刑法分則之常業犯乃連續犯之特別態樣, 配合刑法總則連續犯之廢除, 亦刪除所有常業犯之規定, 而將類此常業犯罪行為均採一罪一罰, 以符罪責均衡原則因此於修法後, 將連續犯及常業犯, 改採一罪一罰後, 不乏有認為將造成刑罰過重之疑慮 20, 因此, 實務上遂有以集合犯或接續犯等概念來論斷修法前連續犯或常業犯者, 因此究竟此一爭議, 有無定論, 或係存乎於各案承審法官之個人法律確信, 著有探討之餘地二修法前具有常業犯性質者, 應無論以集合犯之餘地我國刑法於修法前, 於刑法分則中有規範常業犯者, 例如有 : 刑法第 231 條第 2 項 21 第 267 條 22 第 322 條 23 第 340 條第 345 條以及第 350 條等罪, 惟於常業犯廢除後, 此該罪名應如何論處, 於實務操作上, 有論以集合犯亦有論以接續犯者, 以意圖營利聚眾賭博罪而言, 臺灣臺北地方法院 105 年度簡字第 514 號刑事簡易判決即論以集合犯而謂 : 被告自 103 年間某日起至 105 年 2 月 2 日晚間 7 時許為警查獲時止, 反覆密接提供其住處作為賭博場所, 聚集不特定賭客賭博財物, 顯見其主觀上具有同一營利之意圖甚明, 是被告供給賭博場所及聚眾賭博之行為, 本質上均分別 20 舉例而言, 最高法院 96 年度第 9 次刑事庭會議即係討論行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為, 在連續犯廢除後, 就應論一罪一罰, 或係集合犯或係接續犯等議題 21 修正前刑法第 231 條規定 : ( 第一項 ) 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為, 而引誘容留或媒介以營利者, 處五年以下有期徒刑, 得併科十萬元以下罰金以詐術犯之者, 亦同 ( 第二項 ) 以犯前項之罪為常業者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科三十萬元以下罰金 ( 第三項 ) 公務員包庇他人犯前二項之罪者, 依各該項之規定加重其刑至二分之一 22 修正前刑法第 267 條規定 : 以賭博為常業者, 處二年以下有期徒刑, 得併科一千元以下罰金 23 修正前刑法第 322 條規定 : 以犯竊盜罪為常業者, 處一年以上七年以下有期徒刑 24 修正前刑法第 340 條規定 : 以犯第三百三十九條之罪為常業者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科五萬元以下罰金 25 修正前刑法第 345 條規定 : 以犯前條之罪為常業者, 處五年以下有期徒刑, 得併科三千元以下罰金 26 修正前刑法第 350 條規定 : 以犯前條之罪為常業者, 處六月以上五年以下有期徒刑, 得併科三千元以下罰金第 121 期 Judicial Aspirations 97

10 法務部司法官學院具有反覆延續性行為之特徵, 於刑法評價上, 均足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之集合犯, 同為包括一罪, 各應僅成立一罪 27, 然而臺灣臺北地方法院 105 年度簡字第 1875 號刑事簡易判決就是類犯行, 則係論接續犯, 該判決略以 : 被告自民國 104 年 7 月 5 日上午 10 時許起至翌日 (6 日 ) 凌晨 1 時許止之期間內, 登入相同網站賭博, 應係基於單一犯罪決意, 於密切接近之時間且同地實施, 侵害同一法益, 各行為獨立性極為薄弱, 依一般社會健全觀念, 在時間差距上, 難以強行分開, 在刑法評價上, 以視為數個舉動之接續施行, 合為包括之一行為為適宜, 屬接續犯, 應論以一罪 28 據此, 最高法院曾於下開判決中, 闡釋在此類原本係常業犯所規定之犯罪中, 論以集合犯應有商榷之餘地, 此可觀最高法院 98 年度台上字第 5886 號判決略以 : 集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中, 本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言原定位為集合犯者, 更可因應客觀上之需要, 隨時修法將其改為數罪併罰此由刑法分則原將各種常業犯罪定位為集合犯, 如修正前刑法第二百三十一條第二項第二百六十七條第三百二十二條第三百四十條第三百四十五條第三百五十條等, 嗣於九十四年二月二日刑法修正時 ( 九十五年七月一日起施行 ), 立法機關審度當時之治安狀況, 認為有改採嚴格刑事政策之必要, 即一舉將常業犯之規定加以廢除自明倘立法機關所制定之犯罪構成要件中, 並未預定有反覆實行之多數犯罪行為, 法院於適用法律時, 自不宜復以該犯罪具有某種特性為由, 勉強解為立法者本即預定有反覆實行之多數犯罪行為否則, 前述各種常業犯罪原係典型之集合犯, 莫不具有可論以集合犯之特性, 立法機關修法將常業犯廢除之後, 豈非法院仍可藉由司法解釋, 再將多數反覆實行之常業犯行依集合犯論以一罪? 若仍將反覆投票行賄多次與投票行賄一次同視, 均論以一罪, 無異變相鼓勵賄選, 不僅與政府端正選風健全民主政治之政策目標背道而馳, 恐非社會通念所能接受, 亦與嚇阻賄選及採行嚴格刑事政策之立法意旨有悖, 難謂妥適原判決認上訴人等於刑法修正前所為數次投票行賄犯行, 應依集合犯論以一罪, 其法律見解不無商榷之餘地, 另參酌最高法院 98 年度台上字第 4492 號判決亦略以 : 修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定, 原係指以犯該法第三百三十九條普通詐欺罪為日 27 臺灣臺北地方法院 105 年度簡字第 2213 號刑事簡易判決臺灣臺北地方法院 105 年度審簡字第 1402 號刑事簡易判決臺灣臺北地方法院 105 年度簡字第 2202 號刑事簡易判決等判決均係採取集合犯之見解 28 臺灣臺北地方法院 105 年度簡字第 2239 號刑事簡易判決臺灣臺北地方法院 105 年度審簡上字第 132 號刑事判決臺灣臺北地方法院 105 年度簡字第 1653 號刑事簡易判決等判決均係採取接續犯之見解第 121 期 Judicial Aspirations 98

11 常之職業賴以維生而言, 其本質乃多數詐欺行為之集合 ; 至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除, 並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質, 自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌, 即對於行為人之多數詐欺行為, 應採一罪一罰, 始符合立法本旨因此, 倘本屬數行為之常業詐欺之部分 ( 多次 ) 犯行在刑法修正施行前, 其餘部分 ( 多次 ) 犯行在刑法修正施行後, 對於在刑法修正施行前之多次犯行, 固應依新舊法比較結果, 適用有利於被告之舊法, 論以修正前刑法第三百四十條之常業詐欺一罪 ; 但刑法修正施行後之多次犯行, 已因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果, 要無常業犯可言, 此部分除符合接續犯之要件外, 應一罪一罰, 此外最高法院 99 年度台上字第 7471 號判決亦略以 : 刑法上所謂集合犯, 乃立法者在制定犯罪構成要件之時預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪, 乃將各自實現犯罪構成要件之多數行為論以一罪刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪規定 : 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為, 而引誘容留或媒介以營利者, 文義上觀察, 尚難憑以認定立法者於制定法律時, 即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘容留或媒介行為且民國九十四年二月二日修正前 ( 九十五年七月一日起施行 ) 之刑法第二百三十一條第二項規定 : 以犯前項之罪為常業者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 就具集合犯性質之常業犯設有獨立處罰之規定, 則同條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪, 本質上即難認屬集合犯而具有重複特質之犯罪, 否則第二項常業犯之規定即無適用餘地又刑法於九十四年二月二日修正公布時, 已刪除第五十六條連續犯之規定, 並因配合此修正, 同時刪除刑法第二百三十一條第二項常業犯之規定, 其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪, 回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌在刑法修正施行後之多次犯行, 則應按其實際行為次數, 一罪一罰, 職此, 依最高法院之上開見解, 實務上對於修法前之常業犯, 於廢除常業犯規定後, 認為除符合接續犯要見外, 理應採取一罪一罰, 而揚棄論以集合犯之見解此外, 亦有學者研究後發現, 最高法院邇來逐漸封殺集合犯之適用, 而強化接續犯之功能, 也就是, 接續犯概念在實務的發展, 一直處在不斷強化充實狀態, 雖然關於接續犯之要件與範圍, 早期實務見解較為籠統, 鮮有明確區分, 舉例而言, 最高法院 28 年度上字第 3429 號判例要旨略以 : 如果該項犯罪, 係由行為人以單一行為接續進行, 縱令在犯罪完畢以前, 其各個舉動, 已與該罪之構成要件完全相符, 但在行為人主觀上對於各個舉動, 不過為其犯罪行為之一部分者, 當然成立一罪僅簡述結論應成立一罪, 但卻未明確認是否係接續犯之類型, 惟晚近觀諸歷來實務見解, 已漸漸對於形塑接續犯概念有所澄清, 咸認對於接續犯之主觀要件, 須有第 121 期 Judicial Aspirations 99

12 法務部司法官學院單一犯意或概括犯罪較無爭議, 惟在客觀要件部分, 或有謂同時同地或時空之密接 ( 最高法院 86 年台上字第 3295 號判例參照 ), 或謂同一機會 ( 最高法院 93 年度台上字第 6102 號判決參照 ), 或謂同一機會或時空密接 ( 最高法院 93 年度台上字第 3496 號判決參照 ), 用語並非一致, 因此, 學者有認為在客觀要件上, 每一個案提供給行為人實現一次性犯罪之機會有長有短未必密接, 地點有遠有近亦未必有密接, 是以採用機會同一概念, 不僅得因應各種犯罪類型之特性, 亦契合評價上之一罪之原理, 應較時空密接為妥 29, 本文以為誠值參照綜上所述, 在常業犯因配合刑法廢除連續犯而一併廢除後, 自修法迄今已歷經 10 餘年光陰, 修法前之常業犯在廢除後, 於司法實務上對於罪數之認定, 由本文以上臚列之地方法院判決可知悉, 雖結論上係均論以一罪, 惟推論過程或有採取集合犯或有接續犯而見解分歧, 惟本文認為, 在修法後, 立法者既已預設將此類具有連續犯性質之常業犯, 論以一罪一罰, 則於個案罪數評價上, 倘行為人主觀上係出於單一犯罪之決意, 而客觀上確實利用同一機會, 而於時空密接之環境下為數次行為, 而有論以接續犯之餘地外, 舉例而言, 被告在某處開處賭場意圖營利, 每晚均聚眾賭博, 則應可堪認被告基於聚眾賭博之單一犯罪決意, 而利用此一機會, 在時間和空間均密接下不斷為數次之犯罪行為, 而可論以接續犯, 倘若不合於上開接續犯要件, 本文認為仍應回歸修法本意, 採取一罪一罰, 實不應再論以集合犯, 因此, 在此論述脈絡下, 相對應也應加強原告即檢察官之舉證責任 30, 應就被告之數次犯罪加以證明, 倘無法證明, 本於無罪推定罪疑惟輕之原則, 法院自應僅就檢察官得舉證之數次犯行為裁判, 始謂適法肆結語量刑與罪數關係向來是司法實務上, 難以清楚說明, 亦屬判斷上有相當困難之處, 因此本文嘗試透過實務上常見之不能安全駕駛罪來說明, 當檢察官聲請簡易判決處刑, 法院在為簡易判決時, 當應考量到不能安全駕駛罪, 因近年來酒駕肇事不斷, 而不斷提升法定刑及併科罰金之數額下, 因此在量刑時, 仍應回歸到簡易程序須具備之不法內涵之輕微性刑罰效果之輕微性等特性, 始能充分兼顧訴訟經濟被告訴訟權益以及立法者於制定簡易程序之立法意旨 29 靳宗立, 罪數判斷之檢討 - 以接續犯與集合犯為核心, 檢察新論第 11 期,2012 年 1 月, 頁同前註, 頁 62 第 121 期 Judicial Aspirations 100

13 此外, 針對常業犯已廢除 10 餘年後之今日, 面對司法實務常見之意圖營利聚眾賭博罪意圖營利媒介容留性交猥褻等罪之罪數認定, 在修法後, 立法者既已預設將此類具有連續犯性質之常業犯, 論以一罪一罰, 兼衡考量一罪一罰可能造成被告單一犯罪決意下, 在時空密接時所為之數次行為, 均逐一論罪, 恐造成刑度過重之情況, 應可適度援引接續犯之概念於裁判中, 而不應再動輒以集合犯論之, 始能符合修法意旨以及量刑之公平性第 121 期 Judicial Aspirations 101

國家圖書館典藏電子全文

國家圖書館典藏電子全文 60 35 ä ü ä ü ß 單一立法附屬立法非行政類附屬刑法非行政類之特別刑法 ü ü 非行政類之附屬刑法行政罰非行政類刑法 ß ä 包含秩序違反法及普通刑法輔助刑法以外附有行政罰處罰的法律, 其法律效果主要為罰鍰行政犯這塊領域在概念上不存在, 究係刑事犯或行政犯, 其歸屬問題乃本章所欲探究者