法學時穗未成年男女的性與不幸評最高法院 99 年第七次刑庭決議鍾慶禹台大刑法組一決議背景今年二月間, 一名男子在高雄縣甲仙鄉圖書館以手指侵入陰道之方式性侵六歲女童, 檢察官依刑度較重的刑法第 222 條加重強制性交罪起訴, 而高雄地方法院在今年六月的 99 年度訴字第 422 號中, 則

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牢巫邵
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未成年男女的性與不幸評最高法院 99 年第七次刑庭決議鍾慶禹台大刑法組一決議背景今年二月間, 一名男子在高雄縣甲仙鄉圖書館以手指侵入陰道之方式性侵六歲女童, 檢察官依刑度較重的刑法第 222 條加重強制性交罪起訴, 而高雄地方法院在今年六月的 99 年度訴字第 422 號中, 則依刑度較輕的刑法第 227 條幼年男女性交罪下判決, 判刑 3 年 2 月判決在經媒體以聳動標題諸如

1 未成年男女的性與不幸評最高法院 99 年第七次刑庭決議鍾慶禹台大刑法組一決議背景今年二月間, 一名男子在高雄縣甲仙鄉圖書館以手指侵入陰道之方式性侵六歲女童, 檢察官依刑度較重的刑法第 222 條加重強制性交罪起訴, 而高雄地方法院在今年六月的 99 年度訴字第 422 號中, 則依刑度較輕的刑法第 227 條幼年男女性交罪下判決, 判刑 3 年 2 月判決在經媒體以聳動標題諸如惡狼性侵女童輕判法院 : 未違反女童意願 1 荒謬判決縱容色狼 2 報導之下迅即引起社會大眾關注和密切的討論部分網友在知名交友網站上發起罷免法官的連署, 亦有民間團體發起一人一信投書總統府, 並揚言要串連上街頭罷免恐龍法官而社會初始對於本判決最主要的抨擊點在於不以條文明定違反其意願的刑法第 222 條加重強制性交定罪, 在大眾的理解下即意謂法院認為女童同意男子的性交行為, 而此結果實難為人民所接受這種批評聲浪奠基於大眾對於無罪推定原則及對刑法第 227 條規 1 自由電子報, 民國 99 年 8 月 15 日 2 蘋果日報, 民國 99 年 8 月 15 日定的誤解, 是以高雄地院做出回應, 澄清合議庭的判決可受公評, 且未做出因女童同意而輕判這樣的決定 3, 而司法院亦建議以修法來因應大眾認為刑度過輕的問題 4 然而, 社會加諸於司法的壓力仍未減輕, 報載網友串連的正義聯盟發言人 Eva 表示, 民眾要的是司法院能有自省式修法, 更要政府能傾聽人民的心聲 5 當此嚴峻的社會情勢下, 最高法院從善如流地做出 99 年刑庭第七次決議, 認為如行為人對七歲以上未滿十四歲之被害人非合意而為性交, 或被害人係未滿七歲者, 行為人均應論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加重違反意願性交罪以回應社會的呼聲但是, 這種趕鴨子上架式的自省式修法卻可能對性自主罪章的體系解釋造成繼 97 年第五次刑庭決議後另一次重大的衝擊, 甚至是結構性的破壞 3 中國電子報, 雄院 : 女童性侵案可受公評, 民國 99 年 8 月 25 日 4 自由電子報, 司法院建議修法性侵幼童罪加重, 民國 99 年 9 月 4 日 5 NOWnews, 輕判性侵案法官惹議白玫瑰運動號召十萬人上街, 民國 99 年 9 月 7 日 9

2 台灣法學空中法學教室 No.1 二決議內容 6 本案在地院判決中, 法院以證人所見女童並未有抵抗被告之動作, 及案發時女童係坐在被告腿上, 運動褲亦未褪去, 若女童有意掙脫, 則被告勢將難以得逞, 以此認為被告並未以強暴脅迫或其他違反女童意願之方法為性交, 故非屬加重強制性交罪的射程這樣的判斷是否正確固然引起廣大爭議, 惟最高法院在決議時為杜絕往後可能的爭議, 法律問題直接設定為甲對於未滿十四歲之乙為性交, 但並未以強暴脅迫恐嚇催眠術之方法為之, 應如何論罪? 最高法院先提出立法沿革為理由, 認定刑法第 227 條之與幼年男女性交罪之要件須為以合意為性交, 是故對性交行為沒有合意者不得成立本罪緊扣著合意的要件走下去, 最高法院認為既然要有合意則必須有意思能力, 但是兒童究竟有無意思能力實在難以分辨, 所以最高法院以民法第 13 條的行為能力規定為本, 認為七歲以下的男女為無行為能力人, 也就以無為性交與否的意思能力處理, 所以沒辦法為同意, 不會成立第 227 條之罪但若把所有十四歲以下的男女為性交都認定為無意思能力不能為同意, 則整個刑法第 227 條將會被架空, 所以再度把民法第 13 條拿出來用, 認為七歲以上未滿十四歲為限制行為能力人, 故有表達合意為性交與否之意思能力, 還是有適用刑法第 227 條之餘地從而, 性自主罪章的保護就出現了缺口, 於是最高法院再援引聯合國兒童 6 台灣高雄地方法院 99 年度訴字第 422 號刑事判決權利公約公民與政治權利國際公約 7 經濟社會文化權利國際公約, 強調對兒童權利保護之重要, 認為應以保護未滿十四歲之被害人立場解釋刑法第 221 條的違反其意願要件, 而不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為, 否則未滿七歲的被害人不能表達同意不成立第 227 條之罪, 而行為人往往也不必實行任何具體的違反被害人方法行為即得對該被害人為性交, 也不會成立第 222 條之罪, 不成立任何妨害性自主之罪將有違保護兒童的目的接著, 雖然最高法院是和上面那段兒童保護的漏洞放在一起論述, 但顯然是一種退萬步言式的討論, 其認縱或如決議中未被採取的甲說所言, 對未滿十四歲男女為性交, 又不能證明有違反其意願的情況下, 概以刑法第 227 條的特別規定處理, 這樣做仍然會產生漏洞, 因為七歲以上未滿十四歲的男女還可能表達不同意而使行為人承擔刑法第 222 條的加重刑責, 但未滿七歲之男女則無從表達不同意之意思, 這時候行為人僅需負擔刑法第 227 條與未滿十四歲男女性交之刑責, 顯然失衡 7 最高法院 99 年第七次刑庭決議節錄 : 於被害人未滿十四歲之情形, 參照聯合國兒童權利公約 ( 西元一九九 0 年九月二日生效 ) 第十九條第一項所定 : 簽約國應採取一切立法行政社會與教育措施, 防止兒童 ( 該公約所稱兒童係指未滿十八歲之人 ) 遭受身心脅迫傷害或虐待遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削之意旨, 以及公民與政治權利國際公約第二十四條第一項 : 每一兒童應有權享受家庭社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施經濟社會文化權利國際公約第十條第三項 : 應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施等規定 ( 按 : 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定 : 兩公約所揭示保障人權之規定, 具有國內法律效力 ) 10

3 台灣法學空中法學教室 No.1 綜上, 最高法院所採之丙說內容如下 : 倘乙係七歲以上未滿十四歲者, 甲與乙合意而為性交, 甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交, 或乙係未滿七歲者, 甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪即對未滿十四歲之人性交以加重強制性交罪處理為原則, 在七歲以上未滿十四歲者若能證明出有合意則適用與幼年男女性交罪為例外, 而未滿七歲者則因無同意能力故沒有例外, 一律處以加重強制性交罪三評析 (1) 刑法第 16 章體系結構從刑法第 16 章妨害性自主罪來做觀察, 顧名思義本章主要在保護人民的性自主參照李佳玟教授的見解, 最典型的態樣當然就是刑法第 221 條的強制性交罪, 其處罰以強暴脅迫恐嚇催眠術或其他違反其意願之方法, 對男女為性交之行為, 並以第 222 條因應犯第 221 條之罪時不同之情狀而有所加重然則, 在某些被害人無法或難以表達其反對意願的情況下, 法律認為仍有介入保護之空間, 故有刑法第 225 條的處罰行為人利用被害人精神身體障礙心智缺陷或其他相類之情形, 不能或不知抗拒而為性交的乘機性交罪 ; 在行為人利用其權勢 ( 法條例示 : 親屬監護教養教育訓練救濟醫療公務業務 ) 壓迫被害人, 使其在個別情境下無法為反對意思而為性交則屬刑法第 228 條的權勢性交罪 8, 而猥褻罪的體系分配大致和性交罪相同, 只是刑度上有所差異而已至於和本決議最密切相關的刑法第 227 條, 依李佳玟教授之見解, 其立法重點固放在兒童身心健康的保護上, 但也與保護被害人性自主有關, 因而即便行為人表面上並不侵害行為人的性自主, 仍需加以處罰 9 實際上, 本罪之立法等同於限制未滿十六歲之人的性相關行為的同意權, 是縱使其對性行為有同意仍為刑法所禁止, 以達成社會對幼年男女的保護 (2) 刑法第 227 條是否以合意為要件? 將上述妨害性自主罪章的結構做為基礎, 即能發現本決議有關合意論述的問題所在本決議奠基於最高法院對刑法第 227 條的要件解釋, 必須以被害人和行為人間具合意方可能成罪, 然從條文本身卻無從得出這樣的結論, 其所依憑者僅有立法過程中出現, 並不列在立法理由的審查會理由, 其將與未滿十四歲之男女為性交罪移到第 227 條之下的原因係其與第 221 條的強制行為不同, 係以合意為性交 10 8 李佳玟, 違反罪刑法定主義的正義, 台灣法學雜誌,160 期,2010 年 9 月 15 日 9 李佳玟, 同上註文 10 最高法院 99 年第七次刑庭決議節錄 : 以及該次修正之立法過程中, 於審查會通過修正第二百二十一條之理由說明 : 現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子合意為性交之處罰, 與強姦行為本質不同, 故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八 ( 即修正後之第二百二十七條第一項及第二項 ) 等情, 足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪, 係 11

4 台灣法學空中法學教室 No.1 在條文原本的文義下, 檢察官只要證明被害人年齡未滿十四歲, 且行為人係基於故意和其性交即得成立本罪, 但在加入刑庭決議的合意要件後檢察官尚需證明出雙方有性行為之合意始得成罪此時將刑法第 227 條有關未滿十四歲部分的成立要件變得嚴格而難以成立, 並賦予其另外一個效果, 直接成立第 222 的加重強制性交罪這種操作至少產生兩種矛盾 : 其一, 在法未明文的情況下, 刑法第 222 條的加重強制性交違反其意願要件對於不同被害人的情況下, 竟由最高法院決議來決定要作出不同之解釋, 降低檢察官舉證責任的要求, 而轉由被告來證明其有同意, 和罪刑法定無罪推定顯屬有違 ; 其二, 刑法第 227 條實際上並非只有規範與未滿十四歲者的部分, 尚有對十四歲以上未滿十六歲者的處罰規定, 但從本決議結論觀察, 似乎就沒有這種舉證責任放寬的適用, 但最高法院卻未說明何以規定在同一條文中, 結構完全相同只是刑度有所差異的兩部分竟會產生截然不同的解釋和法律效果若刑法第 227 條中十四歲以上, 未滿十六歲部分有本決議創設出的合意要件限制, 但卻沒有非合意即以強制性交罪論的結論, 則在此部分檢察官證明不出行為人有違反被害人之意願故無法成立強制性交罪, 而又無法證明出雙方有性行為合意亦不成立與幼年男女性交罪, 這時候行為人會無罪 ; 反若行為人尊重幼年男女意願, 確切取得被害人 11 之同意, 則會以之定罪基礎而成立刑法第 227 條與幼年男女性交罪這種結果非但有違法之衡平, 對犯行顯較輕微之行為人科以較重之刑責, 等若是鼓勵行為人無需取得幼年男女同意即為性相關行為, 與立法保護幼年男女性自主之本意大相逕庭故從文義解釋體系解釋兩面向來觀察, 刑法第 227 條之罪都不可能會以合意為要件, 縱使從立法理由觀察, 其亦能解釋為更改體系位置係為將與幼年男女性交罪和強制性交罪做出區隔, 縱使在被害人同意下為性交仍需處罰, 然此並不代表當然排除未能證明出被害人同意的情況, 最高法院欠缺更進一步的詳細說明 (3) 以民法決定刑法的性行為同意能力即使非常牽強, 最高法院仍然要把合意這個要件解釋進刑法第 227 條的原因, 其實為接下來的主菜做準備最高法院認定對刑法第 227 條而言, 合意存在與否實屬關鍵後, 就試圖為是否有性行為同意能力下一個有創意的標準, 為什麼說是有創意呢? 因為這個標準並不從刑法裡面找, 而是引用民法第 13 條民法第 13 條在做什麼? 其以保護未成年人的財產為目的, 限制未成年人的財產處分權, 故有無行為能力人和限制行為能力人之分, 並在民法第 75 條以降有諸多相關規定, 規範未能年人的民事上財產處分問題而刑法和民法的規範有根本上的不同, 刑法中並無行為以行為人與未滿十四歲之男女合意為性交為構成要件, 倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者, 自不得論以該項之罪 11 以法律觀點而言如此, 但事實上幼年男女並不一定有被害之感覺, 而係社會感覺被害 12

5 台灣法學空中法學教室 No.1 能力的統一標準規定, 只在刑法第 18 條規定負責與否及其程度的責任能力民法是否允許幼年男女處分其財產, 和刑法是否允許其擁有性的自主權, 完全是兩碼子事同樣是基於保護兒童之立場, 刑法實際上已經在第 227 條做出了抉擇, 即是未滿十六歲之男女並無性自主的同意能力, 故只要和其為性交或猥褻行為都必須負刑事責任, 而針對十四歲以上未滿十六歲, 以及未滿十四歲針對其身心狀況的不同又有刑度上的差異這樣的立法妥適與否固有爭議, 但同意性行為的標準確實已被明文規定儘管刑法已表明其態度, 但最高法院做此決議的背景如前述係解決對六歲女童為性交不能以加重強制性交罪論處的困局, 便將民法上限制未成年人處分財產的行為能力標準拉過來刑法中使用, 使未滿七歲之幼年男女產生一個沒有意思能力不能為同意的結果, 搭配上本來強調的幼年男女性交罪合意要件, 硬生生將刑法本來沒有缺漏的兒童性自主規範挖出一個大洞, 因為在這個情況下未滿七歲幼年男女受限於民法上關於財產的意思能力標準而不能為同意, 偏偏成立第 277 之罪在最高法院的解釋中又以有合意為必要, 所以對行為人無從處罰最高法院挖好這個洞跳進去以後, 再於裡面呼喊著有聯合國公約這種東西的存在, 所以我們必須要保護兒童而他們想出保護兒童的做法就是只要是對未滿七歲的幼年男女為性交, 無論有沒有實行具體違反其意願之方法或行為, 一律當成第 222 條的加重強制性交罪處理, 就這麼順利解決了對六歲女童為性交不能以加重強制性交罪論處的時事問題參照決議中的說明, 最高法院有告訴我們怎麼挖這個洞來跳也是很有技術的, 若是直接以刑法上的標準十四歲以下就當作沒有性行為同意能力, 直接以加重強制性交罪處理, 則整個第 227 條會被架空, 於是解釋七歲以上未滿十四歲是民法上的限制行為能力人, 所以還是有同意能力, 於是刑法第 227 條有關未滿十四歲的規定就是適用在這批七歲以上未滿十四歲的男女身上, 七歲以下則適用本決議發明的新標準這種把民法的標準納進刑法來適用的做法非僅不倫不類, 在體系解釋上也會造成非常嚴重的問題本決議認為民法關於財產的意思表示能力等同於刑法的性行為同意能力, 那麼民法上的受監護宣告人也沒有意思表 12 示能力, 是不是也要做相同解釋? 設若某甲受監護宣告後, 其配偶和甲發生性行為, 是否也要無論其是否有同意逕以刑法第 222 條加重強制性交罪論處? 那麼民事法院的法官在為監護之宣告時, 是否也要考量其是否有性行為同意能力? 再者, 最高法院為了挖一個大小適切的洞來跳, 連民法限制行為能力人的概念都引進來用, 那令人不解的是民法明明就規定二十歲才成年脫離限制行為能力, 為什麼刑法第 227 條規定十六歲以上為性行為就不處罰了呢? 如果刑法第 227 條的規定是保護的話, 十六歲以上未滿二十歲之人, 受輔助宣告之人同為民法上的限制行為能力人, 為何竟不受刑法保護? 進一步細究民法中限制行為能力人行使意思表示的規定, 其 12 民法第 15 條 : 受監護宣告之人, 無行為能力此和民法第 13 條第一項的未成年人規定相同 13

6 台灣法學空中法學教室 No.1 未得法定代理人所為之單獨行為無效, 在契約則為效力未定, 當此情形, 限制行為能力人的意思能力需要法定代理人來補充不曉得最高法院依民法標準找來的刑法第 227 條的合意, 其內容是否亦需到達民法標準? 若然, 當十四歲以上未滿十六歲之幼年男女與他人為性交, 事後幼年男女之法定代理人若承認其為此性行為, 該他人將會因為有幼年男女之合意而成立第 227 條之罪, 反若法定代理人拒絕承認, 此時該他人反而會因為沒有合意而不受處罰, 這種結果難道能為人民法感情所接受? 上述所有的問號在刑法性自主罪章的體系中都難以解決, 其原因正如本文一再強調的, 民法處理財產的規定和刑法對性自主的保護本來就不能混為一談, 蓋二者各有其規範目的, 硬要湊起來適用一定會產生層出不窮的矛盾然而, 在這樣大舉納進民法標準的情形後, 最高法院若認其得僅在自己做出的特定決議範圍內使用特定民法概念, 而不必在密切關連的解釋領域中全盤採用民法標準, 固然可以避免掉部分明顯荒謬的情形, 但法律解釋內部的矛盾已經造成, 而且這種想要達成什麼目的就隨便拿一點來用, 欠缺一貫邏輯的解釋方法根本不能算是解釋, 只是假借民法之名來遂其恣意妄為的目的而已, 實質上與以佛祖託夢媽祖開示為由做出決議沒什麼不同 (4) 性道德? 性自主? 如前述, 最高法院還有一個退萬步言, 認為在甲說, 亦即現行法的操作模式底下, 將不能證明有實行違反意願方法行為者處以與幼年男女性交罪, 對未滿七歲男女保護有所不周, 因為其無從表達不同意之意思, 故不可能成立加重強制性交, 反觀七歲以上, 未滿十四歲者則有可能表達不同意而使加害人成立加重強制性交罪, 故不可行然則實際上甲說並未採用民法標準, 以及為刑法第 227 條增加合意的限制, 所以不會發生不可能對強制未滿七歲性交者處以加重強制性交罪的問題, 最高法院的退萬步言實際上沒有把自己預設的立場完全去除再來討論而從體系上去解釋, 若行為人確實利用幼兒年幼無知的先天狀況, 故不知或不能抗拒而對之為性交, 在證明不出違反其意願的情況下, 即使不以第 227 條處理, 也應該是落入第 225 條乘機性交罪的射程, 這也就是決議中丁說所採的內容, 但第 225 條還是沒有加重處罰規定, 仍是不符合社會觀感, 為最高法院不採納在意料之中儘管多數的見解都荒謬不堪, 但不可否認在某個年齡之下的幼年男女確實無法為性行為與否的意思表示, 如決議中所舉未滿一歲之嬰兒, 這時候對其為性行為即不可能處以加重強制性交罪最高法院或許在不經意間觸及了妨害性自主罪章的重要問題, 也就是在保護對象的選擇上, 究竟是被害人的性自主亦或是社會的性道德感情? 民國八十八年的修法, 將刑法第十六章由妨害風化罪改為妨害性自主罪, 顯然已經做出了抉擇性自主究諸實際為一種意思自由的法益, 故由刑法第 221 條開展的本章以違反被害人意願為原則, 以及各種情況下法律認為其性自主意思可能受損的情況儘管如此, 性道德感情的幽靈仍在本章的解釋中徘徊不去, 伴隨著社會的 14

7 台灣法學空中法學教室 No.1 重罰情緒一再出現在與幼年男女性交的情況, 刑法早已經在第 227 條訂有特別的處罰規範, 排除刑法第 221 條的違反其意願之要件, 而擴張這部分行為人的處罰範疇, 以當做對兒童身心健康發展的保護但社會猶不以此為滿足, 竟仍要直接將其當作是強制性交罪論處一個行為的刑法上評價絕不僅是決定法律要對其處以多重的刑罰而已, 亦同時宣告了其所造成的侵害以最高法院舉的未滿一歲之嬰兒為例, 其心中根本不可能有性的概念存在, 即使我們客觀上可以認定某種行為是在對其為性交, 對嬰兒來說甚難分辨這種行為和其他的身體碰觸有任何差異, 當然也就不會有性自主受到損害的感覺或者是本次引起爭議案件的六歲女童性侵案, 女童或許已經有能力分辨, 並表達舒服不舒服以及是否同意此一行為, 但其對性可能仍懵懂未知而無法判斷然從這樣的結構體系觀察, 實際上是行為人的行為觸犯了性道德秩序, 而社會透過幼年男女這個角色發現行為人的異乎尋常並加以處罰, 故被害人其意思如何並不重要, 即使同意我們仍要加以處罰, 因為社會道德已經擬制其不具備性的同意能力這是刑法第 227 條的架構和處罰依據, 已經實質剝奪了未滿十六歲男女的性自主權利, 而本次出來的新決議則變本加厲, 甚至不滿足於第 227 條的規定, 而要將未滿七歲男女擬制為強制性交被害者社會和最高法院硬在這些幼年男女對性尚未啟蒙, 有所意識之前, 將強制性交被害者的標籤貼上去, 固然可以引來大眾憐憫和憤怒, 達成嚴懲加害者的目的, 但是在被害人性啟蒙之後, 認識到自己過去曾被強暴姦淫以及他人的異樣目光, 反而對其造成更嚴重的侵害及未來更不利之發展是否有必要過度強調或定義在性啟蒙之前的性侵害, 是刑事領域中不斷強調兒童保護中不得不慎思, 卻早已被社會討論激情淹沒的問題回到本案最初的爭議, 本來只是一個輕判的問題, 蓋刑法第 227 條的刑度是三年以上十年以下, 而法官只判了三年兩個月 13, 這個問題並不一定要更換適用條文的方式來解決, 而是需要和社會更進一步的溝通, 正如一開始高雄地院所做的一樣, 使民眾能夠了解刑法的性自主保護體系但是很遺憾地, 最高法院棄守了這個溝通的機會, 而做出了本次的荒謬決議如果社會始終不能放下對性道德秩序的想像, 對每個獨立個體的性自主空間欠缺表裡如一的尊重, 或許修法才是惟一的途徑, 而非讓不能謹守權力分立的司法者, 在以性自主為保護原則的法條中恣意解釋造法, 崩壞了刑法上的罪刑法定主義, 更將刑事訴訟法中的無罪推定原則視若無睹, 長此以往, 勢將造成我國民主法治的嚴重危機, 而對未成年人性自主的真正尊重, 只能繼續沉睡在性道德秩序的陰影下, 更難期待能有見到曙光的一日 13 同此見解, 李佳玟, 違反罪刑法定主義的正義, 台灣法學雜誌,160 期,2010 年 9 月 15 日 15

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國家圖書館典藏電子全文 60 35 ä ü ä ü ß 單一立法附屬立法非行政類附屬刑法非行政類之特別刑法 ü ü 非行政類之附屬刑法行政罰非行政類刑法 ß ä 包含秩序違反法及普通刑法輔助刑法以外附有行政罰處罰的法律, 其法律效果主要為罰鍰行政犯這塊領域在概念上不存在, 究係刑事犯或行政犯, 其歸屬問題乃本章所欲探究者