【第一案】

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1 非常上訴理由及判決要旨第十八輯序 依刑事訴訟法第 441 條規定, 判決確定後, 發見該案件之審判係違背法令者, 最高法院檢察署檢察總長, 得向最高法院提起非常上訴, 此為本檢察總長專屬之權職, 是對於確定刑事判決之審判違背法令所設之救濟方法, 以統一法令之適用及保護被告之利益 本署對非常上訴案件極為重視 檢察官辦理此類案件, 除顯無理由者外, 均先行調卷審核, 如與非常上訴法定要件不合, 即按聲請內容, 逐項詳予函復 ; 倘原判決確有違誤, 即擬具非常上訴理由書報請本檢察總長核定後, 向最高法院提起非常上訴 依據統計資料, 本署最近 10 年來受理之聲請非常上訴案件, 呈現逐年遞增情形 所提起非常上訴經最高法院撤銷原判決者 ( 即非常上訴維持率 ) 比率幾近 8 成, 然 100 年度經最高法院撤銷原判決之比率則達到 83.2%, 創下 10 年來最高, 顯示本署審慎辦理非常上訴案件, 對糾正違法裁判, 統一法律解釋, 及保障人民權益, 頗具績效 為提供從事司法實務人員及社會人士參考, 以及避免法律適用錯誤之重見, 本署自民國 41 年起, 分就非常上訴案件中具有參考價值者, 各擇取案例約一百則, 編成 非常上訴理由及判決要旨 一書發行, 迄今已出版 17 輯 茲於本署全體檢察官近 3 年來經辦案件中審慎篩選 104 則案例, 類編成第 18 輯 稿定付梓, 期對從事司法實務及刑事法律研究者, 有所助益, 並因而提高辦案正確性與確保人民權益 1

2 爰略陳編輯之旨, 以為之序 黃世銘中華民國 101 年 12 月於最高法院檢察署 2

3 例 言 一 本書係將本署 98 至 100 年, 提起非常上訴經最高法院判決撤銷原確定判決之案件, 擇其內容具參考性與代表性的 104 案, 予以分類編輯而成 二 本書分為刑法 刑事訴訟法 刑事特別法 3 部分, 刑法部分 36 案, 刑事訴訟法部分 37 案, 刑事特別法部分 31 案 三 每一部分之案例順序, 係依該部分之法條編號順序編排 四 每案之編排方式, 分為 ( 一 ) 關係條文 ( 二 ) 非常上訴理由 ( 三 ) 附錄最高法院刑事判決三欄 最高法院檢察署謹識中華民國 101 年 12 月 1

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5 非常上訴理由及判決要旨第十八輯目錄 壹 刑法案年判決案號次度台非字 關 係 條 文 頁次 刑法第 2 條第 1 項 第 42 條第 3 項 刑法第 2 條第 1 項前段 第 41 條第 1 項 5 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 2 條 第 80 條 第 83 條 第 213 條 建築法第 70 條第 1 項 11 刑事訴訟法第 302 條 第 378 條 刑法第 2 條第 1 項 第 50 條 第 51 條 17 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款 刑法第 2 條 第 41 條第 1 項 中華民國 96 年罪犯減刑條 21 例第 2 條 刑事訴訟法第 378 條 1

6 刑法第 19 條 第 87 條第 2 3 項刑事訴訟法第 309 條第 6 款 第 378 條 刑法第 28 條刑事訴訟法第 378 條 刑法第 30 條 第 33 條 第 41 條第 1 項前段 第 55 條 第 339 條第 1 項 34 刑法施行法第 1 條之 1 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 33 條 第 41 條 第 214 條 中華民國 96 年罪犯減刑條 37 例第 2 條第 1 項第 3 款刑事訴訟法第 378 條 刑法第 38 條第 1 項第 3 款 同條第 3 項 42 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 41 條 第 42 條第 4 項 第 51 條 45 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 42 條 刑事訴訟法第 378 條 第

7 條第 12 款 刑法第 47 條 第 50 條 第 51 條 第 79 條之 1 53 刑事訴訟法第 378 條 第 379 條第 10 款 刑法第 30 條 第 47 條 第 50 條 第 51 條 58 刑事訴訟法第 378 條 第 379 條第 10 款 刑法第 47 條第 1 項 第 79 條第 2 項 64 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 47 條 第 79 條第 1 項前段 刑法施行法第 1 條之 1 68 刑事訴訟法第 378 條 第 379 條第 10 款 刑法第 51 條 第 53 條 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 50 條 刑事訴訟法第 62 條 76 民事訴訟法第 129 條 刑法第 50 條 第 51 條 80 3

8 刑法第 51 條中華民國 96 年罪犯減刑條例第 1 條 刑法第 51 條 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 55 條 戶籍法第 75 條第 2 項 刑事訴訟法第 302 條第 1 款 第 378 條 刑法第 55 條 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 74 條第 2 項第 5 款 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 47 條第 1 項 第 74 條 第 76 條 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 75 條之 1 刑事訴訟法第 302 條第 2 款 刑法第 75 條之 1 第 1 項第 1 款 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 75 條 第 75 條之 1 刑法施行法第 6 條之 1 刑事訴訟法第 378 條

9 刑法第 75 條之 1 第 1 項第 2 款刑事訴訟法第 378 條 刑法第 47 條 第 79 條第 2 項 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 56 條 第 221 條第 1 項 第 222 條第 1 項第 8 款 第 304 條 刑事訴訟法第 378 條 第 379 條第 12 款 刑法第 47 條 第 284 條 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 321 條第 1 項第 4 款 刑事訴訟法第 367 條 第 378 條 刑法第 305 條 刑法施行法第 1 條之 1 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 75 條 第 75 條之 1 第 76 條 刑法施行法第 6 條之 1 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 80 條 第 83 條 第

10 239 條刑法施行法第 8 條之 1 刑事訴訟法第 447 條第 1 項第 1 款但書 151 貳 刑事訴訟法 刑事訴訟法第 5 條第 1 項 第 304 條 第 378 條 第 379 條第 4 款 刑事訴訟法第 8 條 第 303 條第 7 款 刑事訴訟法第 40 條 第 378 條 刑事訴訟法第 56 條 第 281 條第 1 項 第 379 條第 6 款 刑事訴訟法第 118 條 第 378 條 刑事訴訟法第 253 條之 2 第 253 條之 3 第 255 條 第 256 條之 1 第 303 條第 1 款 第 378 條 刑事訴訟法第 253 條之 2 第 253 條之 3 第 303 條 第 378 條

11 刑事訴訟法第 264 條 第 266 條 第 302 條第 1 款 刑事訴訟法第 267 條 第 302 條第 1 款 第 378 條 刑法第 55 條 刑事訴訟法第 267 條 第 268 條 第 379 條 刑事訴訟法第 267 條 第 268 條 第 378 條 第 379 條 刑事訴訴法第 273 條之 1 第 284 條之 1 第 376 條 第 378 條 第 379 條第 1 款 第 447 條第 2 項 第 449 條 刑法第 335 條第 1 項 刑事訴訟法第 288 條第 3 項 第 364 條 第 378 條 刑事訴訟法第 303 條第 1 款 少年事件處理法第 2 條 第 3 條 第 5 條第 2 項 第 18 條第 1 項 第 27 條 第 65 條第 1 項 刑事訴訟法第 303 條第 1 款 第 378 條

12 少年事件處理法第 2 條 第 條 第 18 條第 1 項少年事件處理法施行細則第 3 條之 刑事訴訟法第 303 條第 款 第 378 條 刑事訴訟法第 253 條之 2 第 1 項 第 253 條之 3 第 1 項 228 第 260 條 第 303 條第 4 款 第 420 條 刑事訴訟法第 303 條 第 378 條 刑事訴訟法第 303 條 第 378 條 第 379 條 235 陸海空軍刑法第 54 條軍事審判法第 1 條第 1 項 刑事訴訟法第 8 條第 1 項 第 303 條 第 378 條 第 條第 1 3 項 刑事訴訟法第 349 條 第 378 條 第 447 條第 1 項第 1 款 刑事訴訟法第 362 條 第 367 條 第 378 條 第 455 條之 249 8

13 1 第 項 刑事訴訟法第 370 條 第 378 條 第 455 條之 1 刑法第 30 條 第 41 條第 1 項 第 55 條 第 339 條第 1 項中華民國 96 年罪犯減刑條例第 2 條刑法施行法第 1 條之 刑事訴訟法 370 條 第 378 條 第 379 條第 14 款 刑法第 57 條 刑事訴訟法第 371 條 第 378 條 第 379 條 刑事訴訟法第 61 條 第 62 條 第 371 條 第 379 條 刑事訴訟法第 371 條 第 379 條 第 447 條第 2 項前段 刑事訴訟法第 378 條 刑法第 51 條 第 53 條 中華民國 96 年罪犯減刑條 例第 2 條第 2 項 第 8 條第 1 項 刑事訴訟法第 371 條 第

14 條第 6 款 刑事訴訟法第 303 條第 3 款 第 378 條 第 379 條第 款 刑事訴訟法第 378 條 第 379 條 第 394 條 第 445 條 287 刑法第 2 條 第 42 條 第 51 條 刑事訴訟法第 379 條第 12 款 刑事訴訟法第 58 條 第 378 條 第 394 條 第 441 條 296 第 445 條 刑事訴訟法第 378 條 中華民國 96 年罪犯減刑條 301 例第 5 條 刑事訴訟法第 378 條 第 447 條第 2 項 306 中華民國 96 年罪犯減刑條例第 3 條第 1 項 刑事訴訟法第 447 條第 2 項 前段 309 智慧財產案件審理法施行細則第 5 條第 2 項 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 10

15 第 1 款但書刑法第 51 條 315 参 刑事特別法 兒童及少年福利法 兒童及少年福利法第 70 條第 1 項前段森林法第 52 條第 1 項刑法第 11 條前段 第 28 條 第 41 條第 1 項前段 第 42 條第 3 項中華民國 96 年罪犯減刑條例第 2 條第 1 項 第 7 條 少年事件處理法 少年事件處理法第 2 條 第 3 條 第 18 條第 1 項 第 27 條第 1 項 刑事訴訟法第 303 條 第 447 條第 1 項第 1 款但書 少年事件處理法第 83 條之 1 第 1 項 刑法第 28 條 第 51 條 第 325 條第 1 項 第 339 條之 2 第 1 項

16 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款但書 槍砲彈藥刀械管制條例 槍砲彈藥刀械管制條例第 18 條第 1 項 332 刑法第 55 條 第 62 條前段刑事訴訟法第 378 條 槍砲彈藥刀械管制條例第 19 條第 1 項 339 刑事訴訟法第 310 條第 6 款 洗錢防制法 洗錢防制法第 3 條 第 11 條 第 12 條 第 14 條 證劵交易法第 151 條 第 條之 1 第 171 條 貪污治罪條例第 10 條 刑事訴訟法第 447 條第 2 項 家庭暴力防制法 家庭暴力防治法第 15 條第 1 項 354 刑事訴訟法第 378 條 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例第 5 條第 1 項 第 2 項 第 18 條第

17 項 第 19 條第 1 項刑法第 2 條第 1 項 第 11 條 第 28 條 第 38 條第 1 項 第 55 條刑事訴訟法第 378 條 第 447 條第 1 項第 1 款但書 毒品危害防制條例第 10 條 第 20 條 第 23 條保安處分執行法第 4 條之 1 刑事訴訟法第 303 條 第 378 條 毒品危害防制條例第 10 條 第 17 條 刑事訴訟法第 378 條 毒品危害防制條例第 10 條 第 20 條 第 23 條 刑事訴訟法第 378 條 毒品危害防制條例第 10 條 第 20 條 第 23 條 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款前段 毒品危害防制條例第 10 條 第 21 條第 2 項 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款前段

18 毒品危害防制條例第 20 條第 1 項 第 3 項 第 23 條第 2 項刑事訴訟法第 303 條第 1 款 第 307 條 第 378 條 中華民國 96 年罪犯減刑條例 中華民國 96 年罪犯減刑條 例第 11 條 刑法第 51 條 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款但書 中華民國 96 年罪犯減刑條 例第 11 條 刑法第 51 條 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款但書 中華民國 96 年罪犯減刑條 例第 2 條第 1 項 刑法第 51 條 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款但書 中華民國 96 年罪犯減刑條 例第 2 條第 1 項第 3 款 第 5 條 刑事訴訟法第 447 條第 1 項

19 第 1 款但書 中華民國 96 年罪犯減刑條例第 11 條刑法第 51 條刑事訴訟法第 447 條第 1 項第 1 款但書 道路交通管理處罰條例 道路交通管理處罰條例第 86 條第 1 項 刑法第 41 條第 1 項 第 284 條第 1 項前段 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款 竊盜犯贓物犯保安處分條例 竊盜犯贓物犯保安處分條例 第 2 條第 4 項 刑法第 51 條 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款 野生動物保育法 野生動物保育法第 4 條第 1 項 第 2 項 第 35 條 第 40 條第 1 項 刑事訴訟法第 447 條第 1 項

20 第 1 款 農藥管理法 農藥管理法第 55 條刑事訴訟法第 447 條第 1 項第 1 款 軍事審判法 軍事審判法第 1 條第 1 項 陸海空軍刑法第 1 條 第 54 條第 1 項 刑事訴訟法第 379 條 軍事審判法第 169 條 第 170 條 第 228 條 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款但書 鄉鎮市調解條例 鄉鎮市調解條例第 28 條第 2 項 刑事訴訟法第 447 條第 2 項 鄉鎮市調解條例第 28 條第 2 項 刑事訴訟法第 447 條第 1 項 第 1 款 行刑累進處遇條例 行刑累進處遇條例第 28 條

21 之 1 第 項行刑累進處遇條例施行細則第 15 條第 1 項刑事訴訟法第 447 條第 1 項第 1 款 行刑累進處遇條例第 28 條之 1 第 項行刑累進處遇條例施行細則第 15 條第 1 項刑事訴訟法第 447 條第 1 項第 1 款 行刑累進處遇條例第 28 條之 1 第 項行刑累進處遇條例施行細則第 15 條第 1 項中華民國 96 年罪犯減刑條例第 8 條第 1 項刑事訴訟法第 447 條第 1 項第 1 款公司法 公司法第 19 條第 2 項刑法第 28 條 第 339 條第 1 項刑事訴訟法第 447 條第 1 項第 1 款

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23 第一案 一 關係條文刑法第 2 條第 1 項 第 42 條第 3 項 二 非常上訴理由一 按行為後法律有變更, 比較裁判前之法律孰為有利於行為人時, 應就罪刑有關之一切情形, 比較其全部之結果, 而為整個適用, 不能割裂而分別適用有利益之條文, 固有最高法院二十四年上字第四六三四號 十七年上字第二六一五號判例可資參照 ; 但此之所謂不能割裂適用, 係指與罪刑有關之本刑而言, 不包括易刑處分, 事關刑罰執刑 ( 行 ) 之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律 易言之, 倘所處之主刑同時有徒刑 拘役易科罰金 罰金易服勞役之情形時, 關於易科罰金 易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較, 依刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易刑之標準 ( 最高法院九十六年台非字第二三四號判決意旨參照 ) 二 本案被告某甲連續未經許可, 製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行, 業經國防部高等軍事法院高雄分院於 ( 民國 ) 九十七年六月二十七日以九十七年上更一字第 00 二號判決 ( 以下簡稱本件確定判決 ), 處有期徒刑五年, 併科罰金新台幣十二萬元, 如易服勞役, 以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定 惟其中罰金 1

24 刑部分, 依九十五年七月一日修正施行之現行刑法第四十二條第三項前段規定 : 易服勞役以新台幣一千元 二千元或三千元折算一日 依九十五年七月一日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定, 係將易服勞役原定數額提高為一百倍折算一日 本件確定判決判處被告某甲罰金既為新台幣十二萬元, 如以新台幣一千元 二千元或三千元折算, 易服勞役日數分別應為一百二十日 六十日或四十日, 如依本件確定判決, 以新台幣九百元折算, 易服勞役日數則為一百三十三日 ; 自以現行刑法所規定之易服勞役折算標準較有利於被告 本件確定判決依九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十二條第二項前段及九十五年七月一日修正施行前之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定, 於判決主文諭知罰金如易服勞役, 以銀元三百元即新台幣九百元折算一日, 顯有判決適用法則不當之違法 三 依軍事審判法第二百二十六條提起非常上訴 三 附錄最高法院刑事判決九十八年度台非字第一一七號上訴人國防部最高軍事法院檢察署檢察長被告某甲上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件, 對於國防部高等軍事法院高雄分院中華民國九十七年六月二十七日第二審確定判決 ( 九十七年上更一字第 00 二號, 起訴案 2

25 號 : 國防部中部地方軍事法院檢察署九十五年偵字第 0 八 0 號 ), 認為部分違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷 某甲未經許可, 製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍, 處有期徒刑伍年, 併科罰金新台幣拾萬元, 罰金如易服勞役, 以新台幣壹仟元折算壹日 扣案如附表一 二 三所示之物, 均沒收 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 修正後刑法第二條第一項規定 : 行為後法律有變更者, 適用行為時之法律 但行為後之法律有利於行為人者, 適用最有利於行為人之法律, 係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法 本件被告某甲於九十三年五月至同年年底某日, 有原判決事實欄所載未經許可, 製造子彈及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等犯行, 因而撤銷初審此部分之判決, 改判依想像競合犯之規定, 從一重論被告以未經許可, 製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪, 判處有期徒刑五年, 併科罰金新台幣十二萬元, 並宣告扣案如附表一 二 三所示之物均沒收 經查被告行為時之刑法第四十二條第二項規定 : 易服勞役以( 銀元 ) 一元以上三元以下折算一日 但勞役期限不得逾六個月 且依九十五年七月一日刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定 ( 該條例業於九十八年四月二十九日經公告廢止 ), 應就其原定數額提高為一百倍折算一日 另現行法規所定貨幣單位折算 3

26 新台幣條例第二條又規定 : 現行法規所定金額之貨幣單位為圓 銀元或元者, 以新台幣元之三倍折算之 則本件被告行為時之易服勞役折算標準, 應以銀元一百元以上三百元以下折算一日, 即新台幣三百元以上九百元以下折算一日 惟九十五年七月一日修正施行之刑法第四十二條第三項規定 : 易服勞役以新台幣一千元 二千元或三千元折算一日 但勞役期限不得逾一年 是比較新舊法之結果, 如易服勞役之期限未逾六月者, 以修正後之折算標準較有利於被告, 自應依刑法第二條第一項規定, 適用裁判時法即修正後刑法第四十二條第三項為易服勞役之折算標準 乃原判決就被告所處併科罰金新台幣十二萬元部分, 於比較新舊法後, 竟誤認修正前刑法第四十二條第二項之規定較有利於被告, 而依修正前之該項規定諭知罰金如易服勞役, 以銀元三百元即新台幣九百元折算一日, 揆之首開說明, 自屬於法有違 案經確定, 且不利於被告, 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由, 應由本院將原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷改判, 以資救濟 據上論結, 應依軍事審判法第二百二十八條, 刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書, 槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項 ( 修正前 ) 第十二條第一項, 刑法第十一條前段 第二條第一項 第四十二條第三項 第三十八條第一項第一款 第二款 第五十五條前段, 判決如主文 中華民國九十八年五月十四日 4

27 第二案 一 關係條文 刑 法 第 2 條第 1 項前段 第 41 條第 1 項 刑事訴訟法 第 378 條 二 非常上訴理由一 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又, 刑法於 ( 民國 ) 九十五年七月一日修正施行, 依修正前刑法第四十一條第一項前段 八十二年二月五日修正公布罰金罰鍰提高標準條例 ( 現已廢止 ) 第二條 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定, 被告犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪, 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者, 得以新臺幣三百元 六百元或九百元, 折算一日, 易科罰金 而修正後同條項規定, 則以新臺幣一千元 二千元或三千元折算一日而易科罰金 是以, 刑法修正前後之易科罰金折算標準已有不同, 如數罪併罰之數犯罪行為跨越刑法修正前後, 於定應執行之刑及諭知易科罰金折算標準時, 即有比較新舊法之必要 二 本件被告某甲前於九十五年四月二十四日至九十五年六月二十三日間犯連續業務侵占罪, 又於九十五年八月一日至九十六年三月二十日犯多次業務侵占罪, 經原審認 5

28 臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第四五三號判決認事用法及量刑均無不當, 而駁回被告上訴, 又上開數罪因合於數罪併罰之要件, 且數罪均符合刑法第四十一條第一項前段得易科罰金之情形, 依刑法第四十一條第八項之規定, 諭知易科罰金之折算標準 原判決並於理由貳之二說明 查被告某甲為如原判決附表一所示業務侵占犯行之行為後, 刑法部分條文業經修正公布, 並於九十五年七月一日施行 修正後刑法第二條第一項之規定, 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法, 於修正後刑法施行後, 應適用修正後刑法第二條第一項規定之從舊從輕之原則為比較 經查 :(1) 修正前刑法第五十六條有關連續犯之規定, 本質上為數罪, 其法律效果, 為以一罪論得加重其刑, 此次修正後刑法第五十六條連續犯之規定, 則已刪除, 亦即連續多次犯構成要件相同之犯罪行為, 須數罪併罰 是此次修正對於連續犯為數罪之本質並無改變, 僅其法律效果更異而已, 以修正前之論以連續犯之規定較有利於被告 (2) 刑法第三十三條第五款罰金之最低額度, 於修正前係規定 罰金 : 一元以上, 再以銀元與新臺幣之折算比率一比三後計算, 罰金之最低額為新臺幣三元 ; 而修正後刑法第三十三條第五款規定 罰金 : 新臺幣一千元以上, 以百元計算之, 以修正前之規定較有利於被告 (3) 按新法第五十一條第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年, 新法施行後, 應依新法第二條第一項之規定, 適用最有利於行為人之法律 裁判確定 6

29 前犯數罪, 其中一罪在新法施行前者, 亦同 ( 最高法院九十五年度第八次刑事庭會議意旨參照 ) 查被告所犯如原判決附表二所示犯行, 其犯罪時間均在新法施行後, 惟因與其在新法施行前所犯如原判決附表一所示犯行合併定應執行刑, 揆諸前揭說明, 即應為新舊法之比較, 則修正前刑法第五十一條規定 : 數罪併罰, 分別宣告其罪之刑, 依左列各款定其應執行者 : 其中第五款規定 : 宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上, 各刑合併之刑期以下, 定其刑期 但不得逾二十年 ; 修正後刑法第五十一條第五款規定 : 宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上, 各刑合併之刑期以下, 定其刑期 但不得逾三十年, 比較結果, 則修正後之規定, 將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限, 由修正前之不得逾二十年, 提高為不得逾三十年, 其餘則無不同, 修正後之規定並非較有利於被告 (4) 綜合上開修正前 後之規定, 就罪刑有關之一切情形, 比較其全部之結果 ( 最高法院二十四年上字第四六三四號 二十七年上字第二六一五號判例參照 ), 以修正前之前揭規定較有利於被告, 依刑法第二條第一項前段 後段規定之 從舊 從輕 原則, 就被告前揭犯行, 自應適用修正前之前揭規定 就易科罰金之折算標準雖未比較, 然修正前刑法第四十一條第一項前段規定, 顯較有利於被告, 且法律亦不宜割裂適用, 則本案應依修正前刑法第四十一條第一項前段 八十二年二月五日修正公布罰金罰鍰提高標準條例 ( 現已廢止 ) 第二條 現行法 7

30 規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定, 以新臺幣三百元 六百元或九百元為易科罰金折算標準 詎原判決未察, 逕諭知如易科罰金, 以新臺幣一千元折算一日, 即有判決適用法則不當之違背法令 三 案經確定, 且不利於被告, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決一 年度台非字第七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告業務侵占案件, 對於台灣高等法院中華民國九十九年七月十三日第二審確定判決 ( 九十八年度上訴字第二五九九號, 起訴案號 : 台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一九六六二號 ), 認為違背法令, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決關於業務侵占部分撤銷 某甲因犯如附表一 二所示業務侵占十三罪所處之刑, 應執行有期徒刑壹年捌月, 如易科罰金, 以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項明定 : 行為後法律有變更者, 適 8

31 用行為時之法律 但行為後之法律有利於行為人者, 適用最有利於行為人之法律 關於有期徒刑之易科罰金折算標準, 現行刑法第四十一條第一項前段之規定為以新台幣一千元 二千元或三千元折算一日, 修正前該條項係規定以一元以上三元以下折算一日 ; 參以修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定, 依刑法第四十一條易科罰金者, 均就其原定數額提高為一百倍折算一日, 另廢止前現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定, 貨幣單位為圓 銀元或元者, 以新台幣三倍折算之, 故於刑法修正前之折算標準即以新台幣三百元以上九百元以下折算一日 兩相比較後, 應以修正前之規定有利於行為人 故行為人所犯數罪, 符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定者, 而該數犯罪行為時點又跨越九十五年七月一日修正刑法之施行日, 則於決定其合併定執行刑後之易科罰金標準, 本有比較新舊法之必要, 且應依刑法第二條第一項規定意旨, 以最有利於行為人之標準折算, 即應適用修正前刑法第四十一條第二項所定折算標準, 始為適法 本件被告某甲前於九十五年四月十四日起至同年六月二十三日止, 犯連續業務侵占罪, 經判處有期徒刑八月, 減為有期徒刑四月 ( 即原判決附表 下稱附表 一 ), 其犯罪時間顯在九十五年七月一日之前, 應適用舊法, 而以修正前刑法第四十一條第一項 罰金罰鍰提高標準條例第二條所定之折算標準銀元一百元 二百元 三百元, 即新台幣三百元 六百元 九百元折算一日 ; 至於其後於九十五年八月一日起至九十六年三月二十日所犯如附表二所示之業務侵占十二罪, 各判處有期徒刑七月, 均減為有期徒刑三月又 9

32 十五日, 其犯罪時間皆係在九十五年七月一日之後, 本應適用新法, 以刑法第四十一條第一項前段規定之新台幣一千元 二千元或三千元折算一日 惟原審未察, 對於被告所犯跨及刑法修正前後之數犯罪行為之應執行刑之量定, 漏未比較新舊法, 逕依修正後第四十一條第一項規定, 就易刑部分諭知如易科罰金, 以新台幣一千元折算一日, 揆諸上揭說明, 即有判決適用法則不當之違背法令 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由, 因原判決不利於被告, 自應由本院將原判決關於該部分撤銷, 另行改判如主文第二項所示, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款, 刑法第二條第一項前段 第三百三十六條第二項 修正前刑法第四十一條第一項 罰金罰鍰提高標準條例第二條, 判決如主文 中華民國一 年一月二十七日 10

33 第三案 一 關係條文刑法第 2 條 第 80 條 第 83 條 第 213 條 建築法第 70 條第 1 項 刑事訴訟法第 302 條 第 378 條 二 非常上訴理由一 按案件時效已完成者, 應諭知免訴之判決, 刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文 又於九十四年一月七日刑法修正施行前, 其追訴權時效已進行而未完成者, 比較修正前後之條文, 適用最有利於行為人之規定, 刑法施行法第八條之一亦定有明文 又犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者, 依修正前刑法第八十條第一項第二款規定, 其追訴權時效期間為十年 ; 而修正後刑法第八十條第一項第二款則規定為二十年 修正後刑法所定之追訴權時效期間較長, 對行為人較為不利, 故本件關於追訴權之時效期間之計算, 自應適用修正前刑法第八十條第一項第二款之規定, 且關於追訴權時效之停止進行及其期間 計算, 亦應一體適用修正前刑法第八十三條之規定 二 本件原判決認定, 被告某甲係前苗栗縣政府建設局建管課約雇員, 負責八大行業之稽查 建物開工及勘驗之審 11

34 核 建物建造執照與使用執照之審核 違章建物之查報等業務, 係依據法令從事公務之人員 於八十五年間承辦由林 等所提出使用執照申請案, 詎某甲明知如有屋頂構造物等附屬建物尚未完成, 依建築法第七十條第一項 第八條之規定, 不得發給使用執照 其竟明知前揭該等建物並未全部按當時現存之相關設計圖說施作完成, 卻在現場勘驗時, 僅以抽檢甫至現場即舉目可見, 而經林 等事先設計之前幾戶即如附件編號一至五所示各戶之便宜行事方式 ; 及在審查申請資料時, 明知其中尚有其他數十戶, 未經抽檢, 無從確認已全部依原申請圖說施作完成, 竟以全部所有申請之建物, 皆已施作完成之不實事項, 登載並據以製作不實之使用執照審核表, 在審核表上簽註 擬准發照 後, 由不知情時任建管課課長之林 代為決行, 於八十五年十二月二十一日違法核發八五栗建管湖使字第六八號使用執照予 公司, 足生損害於苗栗縣政府對於核發建物使用執照管理之正確性, 並使 公司違法取得上開建案建物使用執照之不法利益, 核其所為, 係犯刑法第二百一十三條公務員登載不實文書罪等情 依該條之規定, 法定刑為一年以上七年以下有期徒刑, 其追訴權時效為十年 查被告上開犯罪成立之日為八十五年十二月二十一日, 故其追訴權時效應自該日起算, 若未於九十五年十二月二十一日以前, 對被告行使追訴權, 則時效已完成, 即不得再行追訴 次查本件係由檢察官以另案刑事判決及不起訴處分書, 認包括被告在內等九人涉有 12

35 貪瀆罪嫌, 於九十六年六月六日簽分九十六年度他字第三五八號案件辦理, 並指揮法務部調查局苗栗縣調查站於同年六月十四日對被告等進行調查, 製作詢問筆錄, 嗣於九十七年一月十四日移送檢察官偵辦, 於同年一月二十四日改分九十七年度偵字第四六四號案偵辦, 於九十七年三月四日偵查終結, 將被告等人提起公訴等情, 有原台灣苗栗地方法院檢察署上開案件卷宗可查 故本件追訴權時效自八十五年十二月二十一日被告犯罪成立之日起算, 加上本件法定追訴權時效期間十年, 期間又無停止進行之原因, 其追訴權時效應於九十五年十二月二十一日完成, 原檢察官於九十六年六月六日開始進行偵查時, 追訴權時效早已完成, 原判決既認定被告僅有刑法第二百一十三條之罪, 其追訴權時效已經完成, 自應依法諭知免訴之判決, 始為適法, 乃竟為實體上有罪判決, 自屬違法 三 案經確定, 且不利於被告 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決九十九年度台非字第二六九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告偽造文書案件, 對於台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月十三日第二審確定判決 ( 九十七年度上訴字第二三六一號, 起訴案號 : 台灣苗栗地方法院檢察 13

36 署九十六年度偵字第三 0 七 0 號 九十六年度偵緝字第二九六號 九十七年度偵字第四六四號 ), 認為部分違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決關於某甲公務員登載不實文書部分撤銷 上開撤銷部分免訴 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又時效已完成者, 應諭知免訴之判決, 同法第三百零二條第二款亦有明定 又於民國九十四年一月七日刑法修正施行前, 其追訴權時效已進行而未完成者, 比較修正前後之條文, 適用最有利於行為人之規定, 刑法施行法第八條之一亦定有明文 又犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者, 依修正前刑法第八十條第一項第二款規定, 其追訴權時效期間為十年 ; 而修正後刑法第八十條第一項第二款則規定為二十年 修正後刑法所定之追訴權時效期間較長, 對行為人較為不利, 故本件關於追訴權之時效期間之計算, 自應適用修正前刑法第八十條第一項第二款之規定, 且關於追訴權時效之停止進行及其期間 計算, 亦應一體適用修正前刑法第八十三條之規定 本件原確定判決以 : 被告某甲係前苗栗縣政府建設局建管課約雇員, 負責八大行業之稽查 建物開工及勘驗之審核 建物建造執照與使用執照之審核 違章建物之查報等業務, 係依據法令從事公務之人員 於八十五年間承辦由林 等所提出使用 14

37 執照申請案, 詎某甲明知如有屋頂構造物等附屬建物尚未完成, 依建築法第七十條第一項 第八條之規定, 不得發給使用執照 其竟明知前揭該等建物並未全部按當時現存之相關設計圖說施作完成, 卻在現場勘驗時, 僅以抽檢甫至現場即舉目可見, 而經林 等事先設計之前幾戶即如原判決附件編號一至五所示各戶之便宜行事方式 ; 及在審查申請資料時, 明知其中尚有其他數十戶, 未經抽檢, 無從確認已全部依原申請圖說施作完成, 竟以全部所有申請之建物, 皆已施作完成之不實事項, 登載並據以製作不實之使用執照審核表, 在審核表上簽註 擬准發照 後, 由不知情時任建管課課長之林 XX 代為決行, 於八十五年十二月二十一日違法核發八五栗建管湖使字第六八號使用執照予 公司, 足生損害於苗栗縣政府對於核發建物使用執照管理之正確性, 並使 公司違法取得上開建案建物使用執照之不法利益等情 因而適用刑法第二條第一項 第二百十三條 第七十四條第一項第一款 第二項第四款 中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款 第七條, 論被告公務員明知為不實之事項, 而登載於職務上所掌之公文書, 足以生損害於公眾罪, 判處有期徒刑一年六月, 減為有期徒刑九月, 緩刑參年, 並向公庫支付新台幣十二萬元 惟查刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪, 其最重本刑為有期徒刑七年, 其追訴權時效依修正前刑法第八十條第一項第二款之規定為十年 被告上開犯罪成立之日為八十五年十二月二十一日, 故其追訴權時效應自該日起算, 若未於九十五年十二月二十一日以前, 對被告行使追訴權, 則時效已完成, 即不得 15

38 再行追訴 本件係由檢察官以另案刑事判決及不起訴處分書, 認包括被告在內等九人涉有貪瀆罪嫌, 於九十六年六月六日簽分九十六年度他字第三五八號案件辦理, 並指揮法務部調查局苗栗縣調查站於同年六月十四日對被告進行調查, 製作詢問筆錄, 嗣於九十七年一月十四日移送檢察官偵辦, 於同年一月二十四日改分九十七年度偵字第四六四號案偵辦, 於九十七年三月四日偵查終結, 將被告提起公訴等情, 有台灣苗栗地方法院檢察署上開案件卷宗可查 故本件追訴權時效自八十五年十二月二十一日被告犯罪成立之日起算, 加上本件法定追訴權時效期間十年, 期間又無停止進行之原因, 其追訴權時效應於九十五年十二月二十一日完成, 原檢察官於九十六年六月六日開始進行偵查時, 追訴權時效早已完成, 原判決既認定被告僅有刑法第二百十三條之罪, 其追訴權時效已完成, 依首開規定, 應諭知免訴之判決, 原判決不察, 竟為實體上有罪判決, 自有判決適用法則不當之違背法令 案經確定, 且於被告不利, 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由, 應由本院將原判決關於被告公務員登載不實文書部分撤銷, 改判諭知此部分免訴, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書 第三百零二條第二款, 判決如主文 中華民國九十九年九月十六日 16

39 第四案 一 關係條文 刑法第 2 條第 1 項 第 50 條 第 51 條 刑事訴訟法第 447 條第 1 項第 1 款 二 非常上訴理由一 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 而定應執行刑之裁定, 與科刑判決有同等效力, 於裁定確定後, 如發現有違背法令情形, 自得提起非常上訴 又裁判確定前犯數罪者, 併合處罰之 ; 宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上, 各刑合併之刑期以下定其刑期, 但不得逾二十年, 刑法第五十條 修正前同法第五十一條第五款定有明文 而 ( 民國 ) 九十四年二月二日修正公布, 自九十五年七月一日起施行之刑法, 其第五十一條第五款關於數罪併罰合併定應執行刑之有期徒刑最高期限, 已將原定之二十年提高為三十年, 比較新 舊法之結果, 對於在修正施行前之犯罪, 即應適用該較有利於行為人之舊法 而裁判確定前犯數罪, 其中一罪在新法施行前者, 亦同, 最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照 二 經查受刑人某甲所犯如附表所示各罪, 以編號 1 2 之二罪最先於九十七年十月七日確定, 其他各罪即附表編 17

40 號 3 至 8 之犯罪時間均在該編號 1 2 之二罪判決確定前所犯, 符合刑法第五十條數罪併罰之規定, 且編號 8 所示之罪, 其犯罪時係在前揭刑法修正施行日前 ( 編號 8 之犯罪時間, 係九十二年十月二十六日, 見台灣板橋地方法院檢察署九十九年度執更字第三四 0 三號卷附台灣高等法院九十八年度上訴字第三二七 0 號判決事實欄一所載 ) 揆諸前揭說明, 並於該八罪中最長期即編號 8 之有期徒刑十四年以上, 各刑合併之刑期以下, 未逾二十年之範圍內, 依法定其應執行之刑, 始為適法 詎原裁定未察, 合併定其應執行之刑為有期徒刑二十六年, 顯逾越舊法所定二十年之最長期限, 而有適用法則不當之違背法令 三 案經確定, 且於受刑人不利, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決一 年度台非字第一一三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告數罪併罰有二裁判以上, 聲請定其應執行刑案件, 對於台灣高等法院中華民國九十九年九月二十四日確定裁定 ( 九十九年度聲字第二六九六號, 聲請案號 : 台灣高等法院檢察署九十九年度執聲字第一一九九號 ), 認為違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文 18

41 原裁定撤銷 某甲因犯如附表所示八罪所處之刑, 應執行有期徒刑貳拾年 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 定執行刑之裁定, 與科刑之確定判決有同一效力, 如有違背法令, 自得提起非常上訴 又裁判確定前犯數罪者, 併合處罰之 ; 而宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上, 各刑合併之刑期以下, 定其刑期 但不得逾二十年 刑法第五十條及九十五年七月一日修正施行前刑法第五十一條第五款定有明文 上揭合併定執行刑之最長期限, 雖於九十五年七月一日施行之新刑法規定提高為三十年, 但裁判確定前犯數罪, 祇要其中一罪在新法施行前者, 經比較新 舊法結果, 即應適用有利於行為人之舊法 本件被告即受刑人某甲所犯如附表所示各罪, 以編號 1 2 二罪最先於九十七年十月七日確定, 其他各罪即附表編號 3 至 8 之犯罪時間均在該編號 1 2 之二罪判決確定前所犯, 符合刑法第五十條數罪併罰之規定, 其中編號 8 所示之罪, 其犯罪時間係於九十二年十月二十六日 揆諸前揭說明, 應於該八罪中最長期即編號 8 該罪之有期徒刑十四年以上, 各刑合併之刑期以下, 未逾二十年之範圍內, 依法定其應執行之刑, 始為適法 原審未察, 合併定其應執行之刑為有期徒刑二十六年, 顯逾越舊法所定二十年之最長期限, 而有適用法則不當之違法 案經確定, 且於被告不利, 非常上訴意旨執以指摘, 為有理 19

42 由, 應由本院將原裁定撤銷, 另行判決如主文第二項所示, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款, 刑法第二條第一項 第五十三條, 修正前刑法第五十一條第五款, 判決如主文 中華民國一 年四月二十九日 20

43 第五案 一 關係條文刑法第 2 條 第 41 條第 1 項 中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2 條 刑事訴訟法第 378 條 二 非常上訴理由一 按判決適用法則不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文 次按行為後法律有變更者, 適用行為時之法律, 但行為後之法律有利於行為人者, 適用最有利於行為人之法律, 修正刑法第二條第一項亦有明文規定 又被告於行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定 : 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪, 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告, 因身體 教育 職業 家庭之關係或其他正當事由, 執行顯有困難者, 得以一元以上三元以下折算一日, 易科罰金 又被告行為時之易科罰金折算標準, 依罰金罰鍰提高標準條例第二條前段 ( 現已廢止施行 ) 規定, 就其原定數額提高為一百倍折算一日, 則本件被告行為時之易科罰金折算標準, 應以銀元三百元折算一日, 另依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條, 經折算為新台幣後, 應以新台幣九百元折算一日 惟 ( 民國 ) 21

44 九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定 : 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪, 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者, 得以新台幣一千元 二千元或三千元折算一日, 易科罰金 比較修正前後之易科罰金折算標準, 以九十五年七月一日修正公布施行前之規定, 較有利於被告, 則應依修正刑法第二條第一項前段, 適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定, 定其折算標準 二 經查 : 本件原判決認定被告某甲係於九十五年六月十二日犯刑法第二百十條之偽造文書罪, 而判處有期徒刑三月 惟原審法院於諭知易科罰金折算標準時, 疏未注意被告犯罪時, 刑法第四十一條第一項前段及行為時罰金罰鍰提高標準條例尚未修正或廢止, 且修正前之上開規定有利於被告, 依修正刑法第二條第一項但書之規定, 應適用修正前有利於行為人之規定, 詎竟引用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定, 以新台幣一千元折算一日, 諭知易科罰金折算之標準, 自有判決適用法則不當之違法 三 被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前, 查無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所定不得減刑之情形, 自應依該條例予以減刑, 原判決漏未一併宣告減刑, 亦有適用法則不當之違法 四 案經確定, 且對被告不利, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 22

45 三 附錄最高法院刑事判決一 年度台非字第八八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告偽造文書案件, 對於台灣台北地方法院中華民國九十九年九月二十九日確定判決 ( 九十九年度簡字第三五六八號, 聲請簡易判決處刑案號 : 台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第七四九一號 ), 認為部分違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決關於有期徒刑易科罰金之折算標準部分撤銷 某甲因犯偽造私文書, 足以生損害於他人罪, 所處有期徒刑叁月, 如易科罰金, 以新台幣玖佰元折算壹日 減為有期徒刑壹月又拾伍日, 如易科罰金, 以新台幣玖佰元折算壹日 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 復按九十五年七月一日修正施行之現行刑法第二條第一項明定 : 行為後法律有變更者, 適用行為時之法律 但行為後之法律有利於行為人者, 適用最有利於行為人之法律 而關於有期徒刑 拘役易科罰金之折算標準, 現行刑法第四十一條第一項前段固規定為 以新台幣一千元 二千元或三千元折算一日 然修正前該條項係規定為 以一元以上三元以下折算一日, 另修正 23

46 前罰金罰鍰提高標準條例第二條 ( 現已刪除 ) 則規定 : 依刑法第四十一條易科罰金者, 均就其原定數額提高為一百倍折算一日, 再依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定, 折算新台幣後, 其所定之折算標準即為以新台幣三百元以上九百元以下折算一日 兩相比較, 應以修正前之規定有利於行為人 本件確定判決認定被告某甲於九十五年六月十二日, 在與游 協商債務後之協議書上, 偽造陳 之署名等情 則原判決適用刑法第二百十條, 論被告以偽造私文書, 足以生損害於他人罪, 處有期徒刑三月 於諭知易科罰金之折算標準時, 自應依法為新舊法之比較, 適用最有利於被告之修正前刑法四十一條第一項所定之折算標準, 即諭知以新台幣三百元以上九百元以下折算一日, 始為適法 乃原判決卻依裁判時之現行刑法所規定, 有期徒刑易科罰金之折算標準, 而諭知以新台幣一千元折算一日, 揆諸上揭規定及說明, 原判決關於有期徒刑易科罰金折算標準之諭知, 即有判決適用法則不當之違背法令 案經確定, 且對被告不利, 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由, 應由本院將原判決關於有期徒刑易科罰金之折算標準部分撤銷改判, 依法諭知其易科罰金之折算標準 ; 暨被告犯罪, 合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定減刑之要件, 為訴訟經濟, 避免檢察官或被告另聲請最後審理事實之法院裁定之勞費, 爰併為減刑之宣告, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款, 刑法第二條第一項前段 第二百十條, 修正前刑法第四十一條第一項, 修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段, 中華 24

47 民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款 第七條, 判決如主文 中華民國一 年四月二十一日 25

48 第六案 一 關係條文刑法第 19 條 第 87 條第 2 項 第 3 項 刑事訴訟法第 309 條第 6 款 第 378 條 二 非常上訴理由按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 ; 又依刑法 ( 修正前 ) 第八十七條第二項因精神耗弱而減輕其刑, 諭知監護處分者, 其處分期間為三年以下, 同條第三項規定甚明, 法院自應在此範圍內, 酌定監護處分之期間, 以為執行之依據 ( 本院八十二年度台上字第三一六六號判決參照 ) 查本件被告某甲因殺人罪, 經第一審法院以其係精神耗弱之人, 判處有期徒刑十二年, 褫奪公權十年, 並於刑之執行完畢或赦免後, 令入相當處所, 施以監護, 惟並未諭知確切之監護處分期間, 檢察官無從據以執行 雖經被告提起上訴, 原審竟仍未予糾正, 而予駁回, 自有適用法則不當之違背法令, 且於被告不利, 案經確定, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決一 年度台非字第二一二號上訴人最高法院檢察署檢察總長 26

49 被告某甲上列上訴人因被告殺人案件, 對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月十一日第二審確定判決 ( 八十七年度上訴字第二 五五號, 起訴案號 : 台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一六 一七號 ), 認為部分違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原審及第一審判決關於諭知保安處分部分均撤銷 某甲應於刑之執行完畢或赦免後, 令入相當處所, 施以監護貳年 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 民國九十四年二月二日總統令修正公布前刑法第八十七條第二項 第三項規定 因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者, 得於刑之執行完畢或赦免後, 令入相當處所, 施以監護 前二項處分期間為三年以下 又有罪之判決書, 如諭知保安處分者, 並應記載其處分及期間, 刑事訴訟法第三百零九條第六款復有明文 本件被告某甲因殺人罪, 經第一審判決認其為精神耗弱之人, 而依九十四年二月二日總統令修正公布前刑法第十九條第二項減輕其刑後, 量處有期徒刑十二年, 褫奪公權十年, 並諭知於刑之執行完畢或赦免後, 令入相當處所, 施以監護, 惟並未記載其監護之期間 揆諸首揭說明, 此部分判決自屬違法 原判決未予糾正, 仍予以維持, 亦屬違法 案經確定, 非常上訴意旨執此指摘, 洵有理由 27

50 原判決不利於被告, 應由本院將原審及第一審判決關於諭知保安處分部分撤銷改判, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書, 中華民國九十四年二月二日總統令修正公布前刑法第八十七條第二項 第三項, 判決如主文 中華民國一 年七月二十一日 28

51 第七案 一 關係條文刑法第 28 條 刑事訴訟法第 378 條 二 非常上訴理由按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又按共同實施犯罪行為, 在合同意思範圍內, 相互利用他人之行為, 以達其犯罪之目的, 原不必每階段均實際參與, 只須分擔犯罪行為之一部, 即應對全部所發生之結果共同負責 ; 而共同正犯之意思聯絡, 不限於事前有所協議, 於行為當時, 基於相互之認識, 以共同犯罪之意思參與者, 亦無礙於共同正犯之成立, 此有最高法院民國九十四年度台上字第五七八號判決可參考, 此乃學理上所稱之 共犯連帶責任 之理論 故共同被告依共犯連帶責任原則, 對於全部所發生之結果共同負責, 應自 個別行為人加入而成為共犯之時間起 負其責任, 此乃當然之理, 並有本件共同被告黃 等人提起上訴後, 由台灣高等法院台南分院以九十八年度上易字第八二四號所為之判決 ( 第十一頁 ) 可參考 尤其自九十五年七月一日修正刑法廢除連續犯 牽連犯之規定後, 以往之連續詐欺罪, 以一罪論之情形已不復見, 而變成一個詐欺罪即有一個刑罰 本件詐欺之犯罪時間, 既全部在九十七年五月以後, 則全部十一個詐欺罪 29

52 自均係一罪一罰, 本件四名被告既未參與 ( 原判決 ) 附表二編號 1 至 8 之犯罪, 且在此等被告加入本件詐欺集團時, 上開八個罪早已成立, 犯罪所得贓款, 亦均分贓完畢, 本件四名被告又如何能與此八罪之犯罪行為人有犯意聯絡及行為分擔? 原審認定本件四名被告應對本件全部十一個詐欺罪, 負共同正犯之責任, 自有違反經驗法則與論理法則 本件依原確定判決認定之事實, 被告某丙 某甲 某丁均係自九十七年八月間 被告某乙則係自同年八月底, 始先後加入本件詐欺集團, 依上開說明, 此四名被告自不應就本件詐欺集團其他成員在該四人加入前之犯罪行為 即 ( 原判決 ) 附表二編號 1 至 8 之犯罪 共負刑責 乃原判決仍認此四名被告均應為全部十一個詐欺罪共負刑責, 自有適用法則不當之違法 案經確定, 且對被告不利, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決九十九年度台非字第二二七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲某乙某丙某丁上列上訴人因被告等詐欺取財等罪案件, 對於台灣台南地方法院中華民國九十八年九月二十二日第一審確定判決 ( 九十七年度易字第一九四 0 號, 起訴案號 : 台灣台南地方法院檢 30

53 察署九十七年度偵字第一三三六一 一五八 0 三 一五八 0 四 一五八七五號 ), 認為部分違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決關於某甲 某乙 某丙 某丁所犯原判決附表二編號 1 至 8 部分均撤銷, 由台灣台南地方法院依判決前之程序更為審判 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 科刑之判決書, 其宣示之主文, 與所載之事實及理由必須互相適合, 否則即屬理由矛盾, 其判決當然為違背法令 又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者, 以就其行為有犯意之聯絡為限 本件原判決關於被告某甲 某乙 某丙 某丁 ( 以下除分別載稱姓名者外, 合稱為 被告等 ) 部分, 於事實欄二 ( 五 ) 記載 : 林 黃 ( 以上二人均另經判處詐欺取財十一罪罪刑確定 ) 於九十七年八月間邀集具有意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡之黃 XX( 另經判處詐欺取財四罪罪刑確定 ) 施 ( 另案偵查中 ) 加入林 XX( 另經判處詐欺取財十一罪罪刑確定 ) 與大陸地區綽號 阿發 之成年男子等人所組成之詐欺集團 ( 下稱系爭詐欺集團 ) 蒐集人頭帳戶, 黃 XX 除刊登報紙廣告收購帳戶外, 並邀集具有共同犯意聯絡之某丙 某甲加入系爭詐欺集團, 某丙再邀集具有共同犯意聯絡之某丁加入, 某甲 某丁除提供個人帳戶外, 並擔任車手領款, 某丙則負責載某甲前往車手集合地點或通知某丁前往集合等 31

54 工作 ; 又於事實欄二 ( 六 ) 記載 : 九十七年八月底, 擔任系爭詐欺集團台灣地區聯絡人之林 XX 邀同具有共同犯意聯絡之某乙加入, 負責將車手領得之款項匯入 阿發 指定之帳戶等情 ( 見原判決正本第七頁 ) 係認定某丙 某甲 某丁均自九十七年八月間起, 某乙則自同年八月底起加入系爭詐欺集團, 而與集團內之其他成員有共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡及分擔工作 但理由欄竟謂被告等就原判決附表二編號 1 至 8 所示九十七年五月十五日起至同年八月十二日止, 被告等加入系爭詐欺集團前之詐欺取財犯行 ( 編號 8 之九十七年八月十一 十二日部分, 時間雖在某丙 某甲 某丁加入系爭詐欺集團之後, 但原判決認與此等部分為實質上一罪之同編號九十七年六月二十三日至同年七月二十九日部分, 仍在彼等加入之前 ), 與集團內之其他成員 均有犯意聯絡及行為分擔, 均為共同正犯 ( 見原判決正本第九頁 ) 並於主文欄諭知被告等均共同犯原判決附表二編號 1 至 8 之詐欺取財八罪, 某丙所犯八罪, 各處有期徒刑三月, 如易科罰金, 均以新台幣 ( 下同 ) 一千元折算一日 ( 另與原判決附表二編號 9 至 11 部分所處之刑, 定應執行刑為有期徒刑八月, 如易科罰金, 以一千元折算一日 ); 某甲 某丁所犯八罪, 均各處有期徒刑四月, 如易科罰金, 均以一千元折算一日 ( 另與原判決附表二編號 9 至 11 部分所處之刑, 均定應執行刑為有期徒刑一年二月, 如易科罰金, 以一千元折算一日 ); 某乙所犯八罪, 各處有期徒刑七月 ( 另與原判決附表二編號 9 至 11 部分所處之刑, 定應執行刑為有期徒刑一年二月, 緩刑五年, 緩刑期內應依台灣台南地方法院九 32

55 十八年度南簡調字第五六九號調解筆錄內容按期履行 ) 原判決對於被告等所犯原判決附表二編號 1 至 8 部分, 所宣示之主文及理由欄之說明, 俱與事實欄之記載有不相適合之矛盾, 而該矛盾已致原判決關於各該部分有適用法則不當之違背法令 案經確定, 且於被告等不利, 若非予救濟, 不足以保障被告等之人權 ; 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由 又為維持被告等之審級利益, 應由本院將原判決關於被告等所犯原判決附表二編號 1 至 8 部分均撤銷, 發回原審法院依判決前之程序更為審判, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段, 判決如主文 中華民國九十九年七月二十九日 33

56 第八案 一 關係條文 刑 法 第 30 條 第 33 條 第 41 條第 1 項前段 第 55 條 第 339 條第 1 項 刑法施行法 第 1 條之 1 刑事訴訟法 第 378 條 二 非常上訴理由一 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 次按拘役之期間, 為一日以上, 六十日未滿, 但遇有加重時, 得加至一百二十日, 刑法第三十三條第四款亦定有明文 本件原判決以被告某甲涉犯幫助詐欺取財罪, 依刑法第三十條第一項前段及第三百三十九條第一項之規定, 判處拘役固無不合 惟原判決既未說明有何加重事由, 竟判處被告拘役七十日, 揆諸前揭說明, 已逾越法定刑度, 顯屬違背法令 二 案經確定, 且於被告不利, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄 最高法院刑事判決 一 年度台非字第二七號 34

57 上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告詐欺案件, 對於台灣基隆地方法院中華民國九十九年九月二日第一審確定簡易判決 ( 九十九年度基簡字第一一九七號, 聲請簡易處刑案號 : 台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵緝字第三一一號 ), 認為違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決撤銷 某甲幫助意圖為自己不法之所有, 以詐術使人將本人之物交付, 處拘役伍拾伍日, 如易科罰金, 以新台幣壹仟元折算壹日 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又拘役為一日以上, 六十日未滿 ; 但遇有加重時, 得加至一百二十日, 刑法第三十三條第四款規定甚明 本件原判決認定被告某甲基於幫助詐欺取財之犯意, 於民國九十八年五月間提供以王 名義申請之行動電話門號 SIM 卡予他人行騙, 致網路拍賣之買方陳 布 等人受騙, 而於九十八年六月間交付財物 ( 詳如原判決事實及理由欄所載 ) 等情, 因而依刑法第三百三十九條第一項 第五十五條 第三十條第一項前段規定論以幫助詐欺取財罪, 復依刑法第三十條第二項規定按正犯之刑減輕, 而判處拘役七十日, 惟並未認定被告有何刑罰加重事 35

58 由, 乃竟疏未注意, 於主文諭知 某甲幫助意圖為自己不法之所有, 以詐術使人將本人之物交付, 處拘役七十日, 如易科罰金, 以新台幣一千元折算一日 已逾越法定刑度, 而有判決適用法則不當之違背法令 案經確定, 且不利於被告, 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由 應由本院將原判決撤銷, 另改判如主文第二項所示, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款, 刑法第三百三十九條第一項 第五十五條 第三十條第二項 第四十一條第一項前段, 刑法施行法第一條之一, 判決如主文 中華民國一 年二月十日 36

59 第九案 一 關係條文刑法第 33 條 第 41 條 第 214 條 中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2 條第 1 項第 3 款 刑事訴訟法第 378 條 二 非常上訴理由一 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 次按刑法第三十三條第四款規定, 拘役 : 一日以上, 六十日未滿 所謂六十日未滿, 其上限為五十九日 按連續數行為而犯同一罪名者, 以一罪論, 但得加重其刑至二分之一, 修正前刑法第五十六條定有明文 ; 又因刑之加重, 而有不滿一日之時間者, 不算, 刑法第七十二條亦載有明文 從而拘役刑, 依連續犯加重其刑至二分一後, 其上限為八十八日 至於同法第三十三條第四款但書規定 但遇有加重時, 得加至一百二十日, 係指有二種以上刑之加重原因者, 得遞加重至一百二十日而言 ( 最高法院八十九年度台非字第三一八號判決意旨參照 ) 二 查原審以被告某甲為使陳 ( 原審判決拘役五十八日, 減為拘役二十九日確定 ) 范 何 陳 及詹 ( 均另為緩起訴處分 ) 順利辦理 人力有限公司 科技有限公司 資訊有限公司 37

60 網路科技股份有限公司 紡織品有限公司之公司設立登記, 基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡, 於民國九十五年三月二十七日 二十九日, 自其台新銀行縣府分行帳戶內各提領新台幣 ( 下同 ) 六百萬元 五百萬元 二百萬元 一千萬元 二百萬元等金額, 以匯款方式匯入陳 等人所申設之 銀行桃園分行帳戶內, 再分別由其等轉帳存入同分行之上開 人力有限公司等公司籌備處帳戶內, 復將上開存款證明等資料各交予不知情之會計師驗證查核, 經會計師查核後, 送請經濟部中部辦公室不知情之承辦人員審核, 致使承辦公務員將該不實之事項登載於其職務上之公文書上, 並分別於同年四月三日 六日 十二日及三月三十一日核准設立, 足生損害於主管機關對公司管理之正確性, 而陳 等人於核准設立前, 即於同年三月二十九日及三十一日, 將上開向被告所借金錢提領出, 並以匯款方式匯回上開被告帳戶內返還被告等犯行, 而認被告犯公司法第九條第一項及刑法第二百十四條等罪, 因屬想像競合犯, 從一重之公司法第九條第一項論處 又被告先後多次犯行, 時間緊接, 犯罪構成要件相同, 顯係基於概括犯意為之, 為連續犯, 應依修正前刑法第五十六條規定, 論以一罪, 並加重其法定本刑, 判處拘役一百二十日, 又因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定, 減為拘役六十日, 並於九十九年十一月二十九日確定在案 惟查, 原審法院認定前揭犯罪事實後, 若欲判處被告拘役刑者, 因本件加重法定本刑之原因僅有連續犯一 38

61 種, 依連續犯規定加重其刑至二分之一後, 其上限應係八十八日, 原審於欠缺第二種以上之刑之加重原因下, 竟遞加重至一百二十日, 揆諸首開說明, 原判決顯有適用法則不當之違背法令 三 案經判決確定, 且不利於被告, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條規定提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決一 年度台非字第五五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告違反公司法案件, 對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年十月二十九日第一審確定判決 ( 九十九年度桃簡字第二四三 0 號 ; 聲請簡易判決處刑案號 : 台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二四五五一號 ), 認為部分違背法令, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決關於某甲宣告刑部分撤銷 某甲所連續犯違反公司法罪之宣告刑, 處拘役捌拾捌日, 如易科罰金, 以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日, 減為拘役肆拾肆日, 如易科罰金, 以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日 39

62 非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 判決不適用法則或適用法則不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 次按拘役為一日以上, 六十日未滿 ; 但遇有加重時, 得加至一百二十日, 刑法第三十三條第四款規定甚明 復按連續數行為而犯同一罪名者, 以一罪論, 但得加重其刑至二分一 ; 又因刑之加重, 而有不滿一日之時間者, 不算, 修正前刑法第五十六條及第七十二條 ( 未修正 ) 分別定有明文 從而, 連續犯之拘役法定本刑加重至二分之一者, 上限為八十八日 至於上揭所謂 遇加重時, 得加至一百二十日, 係指有二種以上刑之加重原因, 得遞予加至一百二十日而言, 與單純之連續犯加重其刑, 尚不宜混淆 經查本件原判決論被告某甲以想像競合犯公司法第九條及刑法第二百十四條之罪, 從一重之公司法第九條之罪處斷, 其先後多次犯行, 為連續犯, 依修正前刑法第五十六條規定, 論以一罪, 並加重其法定刑, 量處拘役一百二十日, 再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定, 減為拘役六十日 然則被告既然僅有一個加重原因, 於量處被告拘役刑之時, 依法僅能就八十八日之刑度內擇定 原審未察, 乃竟逾此範圍, 揆諸前揭說明, 並非適法 案經確定, 且不利於被告, 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由, 應由本院將原判決關於某甲宣告刑部分撤銷, 另行改判如主文第二項所示, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書, 刑法第三十三條第四款 第七十二條, 修正前刑法第四 40

63 十一條 第五十六條, 中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款, 判決如主文 中華民國一 年三月十七日 41

64 第十案 一 關係條文刑法第 38 條第 1 項第 3 款 同條第 3 項 刑事訴訟法第 378 條 二 非常上訴理由按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又刑法第三十八條第一項第三款 第三項規定因犯罪所得之物, 除有特別規定外, 以屬於犯人者為限, 始得沒收 ; 倘第三人對於該物在法律上得主張權利者, 自不在得宣告沒收之列 ( 最高法院民國二十一年上字第五八九號判例意旨參照 ) 經查本件原判決事實欄既認定被告某甲 某乙 接續以附表二所示之詐騙方式, 接續詐騙如附表二所示之被害人, 致附表二所示之被害人均因此陷於錯誤, 分別於附表二所示之匯款時間, 將附表二所示之匯款金額, 匯入附表二所示之人頭帳戶內, 而受有損失 是扣案之現金新台幣八十一萬一千元原屬附表二所示之被害人受詐騙之物, 並非被告某甲 某乙所有, 揆諸前揭判例意旨說明, 該現金新台幣八十一萬一千元自不得宣告沒收 乃原判決不察, 竟誤將該八十一萬一千元諭知沒收, 即有適用法則不當之違背法令 案經確定, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 42

65 三 附錄最高法院刑事判決九十八年度台非字第三三一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲某乙上列上訴人因被告等詐欺案件, 對於台灣桃園地方法院中華民國九十八年三月十三日第一審確定判決 ( 九十七年度審易字第二一四八號, 起訴案號 : 台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六九七六號 ), 認為部分違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決關於諭知 扣案之現金新台幣捌拾壹萬壹仟元沒收 部分撤銷 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又刑法第三十八條第一項第三款 第三項規定因犯罪所得之物, 除有特別規定外, 以屬於犯人者為限, 始得沒收 ; 倘第三人對於該物在法律上得主張權利者, 自不在得宣告沒收之列 ( 參本院二十一年上字第五八九號判例 ) 本件原判決認定被告某甲 某乙受綽號 老闆 之男子指揮, 共組詐欺集團, 以詐術使原判決附表二之被害人將存款匯入人頭帳戶, 由被告二人擔任 車手, 一起至自動櫃員機提領, 扣除被告二人薪資後, 再轉交 老闆 43

66 等詐欺集團成員 至民國九十二年三月十四日晚間十一時四十二分許, 被告二人於桃園縣中壢市 路一六一號前為警攔檢盤查, 於其駕駛之汽車內扣得彼等犯罪所得現款新台幣 ( 下同 ) 八十一萬一千元及其他犯罪所用之物等情 扣案現款既為被告二人共同犯罪所得, 即屬被害人受詐騙之物, 被害人尚得依民事法律規定請求返還, 自非被告二人所有, 揆諸上揭說明, 不得宣告沒收 原判決未察, 竟將該款宣告沒收, 有適用法則不當之違法 案經確定, 且於被告等不利, 非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令, 洵有理由, 應由本院將原判決關於諭知 扣案新台幣八十一萬一千元沒收 部分撤銷, 以資救濟 本件既將違法諭知沒收部分撤銷, 已具有改判之性質, 即不發生另行判決之問題, 併此敘明 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款, 判決如主文 中華民國九十八年十一月十九日 44

67 第十一案 一 關係條文刑法第 41 條 第 42 條第 4 項 第 51 條 刑事訴訟法第 378 條 二 非常上訴理由一 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 而減刑 定應執行刑之裁定, 與科刑之判決有同等效力, 其確定裁定違背法令, 得提起非常上訴 又數罪併罰, 應依分別宣告其罪之刑為基礎, 然後依法定標準定其應執行之刑 因此, 數罪併罰, 有二裁判以上, 而依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑時, 關於易科罰金 易服勞役, 亦應依原確定裁判所諭知之標準折算為基礎 ( 最高法院九十七年度台非字第三三二號判決可資參照 ) 二 本件原裁定以 : 被告某甲因違反毒品危害防制條例等罪, 分別處如附表所示之刑, 並定應執行刑為有期徒刑十六年 ; 併科罰金新台幣十一萬元, 罰金如易服勞役, 以銀元三百元即新台幣九百元折算一日 惟查附表編號二 三號關於所處併科罰金新台幣十萬元 二萬元部分, 原確定判決分別諭知如易服勞役, 以新台幣三千元及一千元折算一日, 此有台灣高等法院高雄分院九十六年度上重更 ( 一 ) 字第二二號 台灣屏東地方法院九十六 45

68 年度訴字第三六七號判決書在卷可稽 本件上開罰金部分, 如易服勞役即應以新台幣一千元或三千元折算一日, 方為適法 另按刑法第四十二條第四項規定 : 依第五十一條第七款所定之金額, 其易服勞役之折算標準不同者, 從勞役期限較長者定之 雖其立法理由已說明係因銀行法 金融控股公司法 票券金融管理法 信託業法 信用合作社法 保險法 證券交易法等金融七法之罰金刑分別高達新台幣千萬元 或上億元之金額, 刑法規定一年之折算期間, 已無法反映無力或拒絕繳納高額罰金刑形成之問題, 為免迭遭質疑高額罰金刑之處罰效果, 因而將易服勞役期間自一年修正提高為二年 三年, 以解決高額罰金刑易服勞役之折算標準及解決有數個易服勞役之折算標準問題 同時, 為杜法律適用之爭議, 乃增訂以從期限較長者定折算標準之規定 本件上開罰金部分, 如參照九十五年七月一日施行之刑法上開條文修正立法意旨, 本件易服勞役似應以新台幣一千元折算一日, 方為適法 乃原確定裁定竟以銀元三百元即新台幣九百元折算一日, 自有判決適用法則不當之違背法令 三 案經確定, 且對被告不利, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資救濟 三 附錄最高法院刑事判決九十九年度台非字第三六七號上訴人最高法院檢察署檢察總長 46

69 被告某甲上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例數罪併罰定應執行刑案件, 對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月二十八日第二審確定裁定 ( 九十九年度聲字第八六三號 ; 聲請案號 : 台灣高等法院高雄分院檢察署九十九年度執聲字第六九五號 ), 認為違背法令, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原裁定撤銷 某甲犯附表所示之罪, 所處如附表所示之刑, 應執行有期徒刑拾陸年, 併科罰金新台幣拾壹萬元, 罰金如易服勞役, 以新台幣參仟元折算壹日 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按定應執行刑之裁定, 具有與科刑判決同一之效力, 倘有違背法令, 而於被告不利, 應許提起非常上訴, 以資救濟 又數罪併罰之裁判, 應依分別宣告其罪之刑為基礎, 本於法定標準定其應執行之刑, 並非重新判決, 縱部分裁判之易刑處分折算標準或有不同, 亦應依原確定裁判所諭知之標準折算為基礎 而刑法第四十二條第四項規定 依第五十一條第七款所定之金額, 其易服勞役之折算標準不同者, 從勞役期限較長者定之, 乃關於罰金易服勞役折算標準之比較適用, 雖其立法理由僅說明該項增訂意旨係為解決行為人犯金融七法 ( 即銀行法 金融控股公司法 票券金融管理法 信託業法 信用合作社法 保險法 證券交易法等七法 ) 與他 47

70 罪有數罪併罰之情形, 於定應執行刑之罰金部分, 因刑法與上開金融七法規定不一, 而有數個易服勞役之折算標準, 為杜法律適用之爭議, 爰增訂以從勞役期限較長者定折算標準 然此易刑處分標準適用之法律疑義, 不惟發生在因被告所犯普通刑法與上揭特別刑法之數罪間, 其亦存在於被告所犯普通刑法或 ( 及 ) 其他特別刑法之數罪間, 本乎法律適用上之平等原則, 即本質相同之事件應為相同處理之法理, 則行為人所犯金融七法以外之特別刑法及 ( 或 ) 普通刑法之數罪間, 其罰金部分之易服勞役折算標準若有不同者, 自亦應有本條項之適用 至此之勞役期限較長者, 係指依數罪之裁判所分別諭知之罰金數額與易服勞役之折算標準, 換算其勞役期限, 而從期限較長者原所諭知之標準為定罰金執行刑之折算基礎 茲以本件罰金宣告刑為新台幣 ( 下同 ) 十萬元 二萬元, 及定應執行十一萬元為例, 如原判決諭知易服勞役之折算標準, 前者為三千元 後者係一千元折算一日, 換算其勞役期限分別為三十三日 (100,000 元 3,000 元 =33.3 日 ) 二十日(20,000 元 1,000 元 =20 日 ), 則應執行罰金十一萬元之易服勞役折算標準應以三千元折算一日 ; 惟如原判決諭知易服勞役之折算標準, 前者係一千元 後者為三千元折算一日, 換算其勞役期限分別是一百日 (100,000 元 1,000 元 =100 日 ) 及六日 (20,000 元 3,000 元 =6.6 日 ), 則應執行罰金十一萬元之易服勞役折算標準即為一千元折算一日 並非一律以刑法第四十二條第三項所定易刑折算標準之 一千元 二千元或三千元 中之一千元定其勞役期限之較長者 本件被告某甲所犯如附表編號二 三之違反槍砲 48

71 彈藥刀械管制條例二罪, 其併科之罰金數額及易刑之折算標準部分, 分別為 十萬元, 如易服勞役以三千元折算一日, 及 二萬元, 如易服勞役以一千元折算一日, 有前揭判決可稽, 其易服勞役之折算標準不同 原裁定就上開罰金刑部分, 依檢察官之聲請定應執行十一萬元, 則其易服勞役之折算標準即應以原裁判諭知之三千元或一千元, 依刑法第四十二條第四項規定, 從勞役期限較長者定之, 始為適法 原審未察, 竟誤依修正前刑法第四十二條第二項 廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定, 逕就易刑處分部分諭知 如易服勞役, 以銀元三百元即新台幣九百元折算一日, 揆諸首開說明, 即有判決不適用法則之違背法令 案經確定, 且不利於被告, 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由, 應由本院將原裁定撤銷, 並另行改判如主文第二項所示, 以資救濟 至於非常上訴意旨另指, 依修法意旨, 本件易服勞役折算標準應以新台幣一千元折算一日云云, 依上所述, 即不無誤會, 附此敘明 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款, 刑法第四十二條第三項, 判決如主文 中華民國九十九年十二月三十日 49

72 第十二案 一 關係條文刑法第 42 條 刑事訴訟法第 378 條 第 379 條第 12 款 二 非常上訴理由按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 經查受刑人所犯原確定裁定附表編號 6 違反槍砲彈藥刀械管制條例罪, 原經台灣高等法院台南分院九十六年上訴字第二九九號判決, 量處有期徒刑二年六月, 併科罰金新台幣十萬元, 罰金如易服勞役, 以新台幣一千元折算一日確定, 即全部之併科罰金如易服勞役, 應易服勞役一百日 ; 詎原確定裁定於定執行刑時, 對於併科罰金易服勞役之折算標準, 竟變更原來之折算標準, 改諭知以新台幣九百元折算一日, 即全部之併科罰金如易服勞役, 應易服勞役一百十一日, 較原確定判決不利於受刑人, 自有適用法則不當之違背法令 案經確定, 且於受刑人不利, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決九十九年度台非字第一四六號上訴人最高法院檢察署檢察總長 50

73 被告某甲上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪聲請減刑及定其應執行刑案件, 對於台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月七日確定刑事裁定 ( 九十六年度聲減字第一二五二號, 聲請案號 : 台灣高等法院台南分院檢察署九十六年度聲減字第一一二七號 ), 認為部分違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原裁定關於併科罰金諭知易服勞役折算標準部分撤銷 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 定執行刑之裁定, 與科刑之判決有同等效力, 其確定裁定違背法令, 自得提起非常上訴 又未受請求之事項予以裁判, 為重大違背法令, 固屬自始不生實質效力之無效裁判, 但因具有刑事裁判之形式, 且形式上倘不利於被告, 參照司法院釋字第二七一號解釋意旨, 仍應依非常上訴程序, 將該無效部分之確定裁判予以撤銷救濟 經查本件被告某甲於裁判確定前犯如附表所示之九罪, 其中編號一 二 三 四 七 八 九之罪, 均係於民國九十六年四月二十四日以前所犯, 俱符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑要件, 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官爰聲請原審法院就此部分犯罪, 依上開減刑條例減刑, 並與附表編號五 六所列不應減刑之犯罪所處之刑, 定其應執行刑 原裁定因就附表編號一 二部分, 編號三 四 五部分, 分別定應執行刑, 並依法諭知易科罰金之折算標準外 ; 另就附表編號六 51

74 七 八 九所示部分定應執行刑為有期徒刑三年四月, 併科罰金新台幣十萬元, 並諭知罰金如易服勞役以新台幣 ( 下同 ) 九百元折算一日 惟該編號六 七 八 九所列之罪, 僅其中編號六部分, 經台灣高等法院台南分院以九十六年度上訴字第二九九號確定判決宣告併科罰金十萬元, 並諭知罰金如易服勞役, 以一千元折算一日, 而無宣告多數罰金刑之情形 ( 其餘附表編號一至五, 亦無宣告罰金刑 ), 故就該罰金刑而言, 並無定應執行刑及另定罰金易服勞役折算標準之問題, 其易服勞役之折算標準, 仍應以原確定判決所諭知者為準 乃原裁定就該併科罰金十萬元部分, 竟逾越檢察官之聲請, 諭知如易服勞役以九百元折算一日, 而另定與原確定判決不同之易服勞役折算標準, 自有未受請求之事項予以裁判之違法 案經確定, 原裁定此部分雖屬無效之裁判, 但仍具裁定形式, 且不利於被告, 非常上訴意旨指摘原裁定此部分違法, 雖未以此為理由, 然係本院得依職權調查之事項, 仍應認其有理由, 應由本院予以撤銷, 使回復至原審裁定前, 原確定判決所諭知, 以一千元折算一日之罰金易服勞役折算標準, 故此撤銷具有改判之性質, 效力及於被告, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款, 判決如主文 中華民國九十九年五月二十七日 52

75 第十三案 一 關係條文刑法第 47 條 第 50 條 第 51 條 第 79 條之 1 刑事訴訟法第 378 條 第 379 條第 10 款 二 非常上訴理由一 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又依法應於審判期日調查之證據未予調查, 致適用法令違誤, 而顯然於判決有影響者, 該項確定判決即屬違背法令, 得提起非常上訴, 亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽 如事實審法院對於被告有無累犯之事實, 應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑, 即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項, 客觀上有其調查之必要, 應依職權加以調查, 倘被告並非累犯, 而事實審並未詳加調查, 致判決時依累犯之規定論處, 即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查, 其判決當然為違背法令 次按受有期徒刑之執行完畢, 或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者, 方為累犯, 此觀刑法第四十七條規定甚明 又同法第七十九條之一第一項規定 : 二以上徒刑併執行者, 第七十七 53

76 條所定最低應執行之期間, 合併計算之, 同條第三項規定 : 依第一項規定合併計算執行期間而假釋者, 前條第一項規定之期間, 亦合併計算之, 則在合併執行之情形, 經許其假釋者, 其報請許可假釋所須最低應執行之期間, 既合併計算, 且假釋期間 ( 即殘刑期間 ) 亦合併計算之, 其期間即無從區分, 縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期, 倘其後假釋經撤銷者, 仍不能認為已經執行完畢 二 本件被告某甲於民國九十三年間因施用第一 二級毒品案件, 經台灣彰化地方法院以九十四年度訴緝字第二三號判處有期徒刑十一月 四月, 應執行有期徒刑一年二月確定 ( 第一案 ); 九十四年間又因偽造有價證券案件, 經同院以九十五年度訴字第二二三號判處有期徒刑四年確定 ( 第二案 ); 九十五年間另因施用第一級毒品案件, 經台灣雲林地方法院以九十六年度訴字第六六號判處有期徒刑一年確定 ( 第三案 ); 前開第一 二案入監執行後, 再經台灣雲林地方法院以九十六年度聲減字第五一九號裁定, 將第一案各減刑為有期徒刑五月又十五日 二月, 並與不予減刑之第二案合併定應執行刑為有期徒刑四年五月確定, 第三案亦同獲該裁定減刑為有期徒刑六月確定, 與前開有期徒刑四年五月之應執行刑接續執行, 刑期自九十五年十一月七日起算, 指揮書執畢日期為九十九年八月六日, 嗣被告於九十八年六月九日假釋出監, 原應於九十九年六月二十九日縮刑假釋期滿, 惟因被告違反保安處分執行法且情節重大, 經法務 54

77 部撤銷假釋, 尚應執行殘刑一年二十日, 此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽 ( 見原審卷第一 0 至一三頁 ) 是被告於九十九年三月七日上午十時, 再犯本件施用毒品罪時, 其上開第一案並未執行完畢, 原審誤認該第一案已執行完畢而論被告以累犯, 並加重其刑, 揆之上揭說明, 原判決自有應於審判期日調查之證據未調查, 致適用法則不當之違法, 而顯然於判決結果有所影響, 案經確定, 且於被告不利, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決九十九年度台非字第三六三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件, 對於台灣台中地方法院中華民國九十九年五月二十五日第一審判決 ( 九十九年度訴字第一 0 三 0 號, 起訴案號 : 台灣台中地方法院檢察署九十九年度毒偵字第八八四號 ), 部分違背法令, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決關於累犯及宣告刑部分撤銷 某甲施用第一級毒品, 處有期徒刑捌月 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 55

78 本院按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 另按受徒刑之執行完畢, 或受一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者, 為累犯, 為刑法第四十七條第一項所明定 又裁判確定前犯數罪者, 併合處罰之 ; 數罪併罰, 宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上, 各刑合併之刑期以下, 定其刑期, 刑法第五十條 第五十一條第五款定有明文 故刑法第四十七條第一項所定 受徒刑之執行完畢, 就數罪併罰案件, 係指所定之執行刑執行完畢而言 如於定執行刑之前, 因有一部分犯罪先確定, 形式上予以執行, 仍應依刑法規定定其應執行之刑, 俟檢察官指揮執行 應執行刑 時, 再就形式上已執行部分予以折抵, 不能謂先確定之罪已執行完畢 本件被告前於九十三年間因施用第一 二級毒品案件, 經台灣彰化地方法院以九十四年度訴緝字第二三號判處有期徒刑十一月 四月, 應執行有期徒刑一年二月確定 ( 第一案 ); 九十四年間又因偽造有價證券案件, 經同院以九十五年度訴字第二二三號判處有期徒刑四年確定 ( 第二案 ); 九十五年間另因施用第一級毒品案件, 經台灣雲林地方法院以九十六年度訴字第六六號判處有期徒刑一年確定 ( 第三案 ); 前開第一 二案入監執行後, 再經台灣雲林地方法院以九十六年度聲減字第五一九號裁定, 將第一案各減刑為有期徒刑五月又十五日 二月, 並與不予減刑之第二案合併定應執行刑為有期徒刑四年五月確定, 第三案亦同獲該裁定減刑為有期徒刑六月確定, 與前開有期徒刑四年五月之應執行刑接續執行, 刑期自九十五年十一月七日起算, 指揮書執畢 56

79 日期為九十九年八月六日, 嗣被告於九十八年六月九日假釋出監, 原應於九十九年六月二十九日縮刑假釋期滿視為執行完畢, 惟因被告違反保安處分執行法且情節重大, 經法務部撤銷假釋, 尚應執行殘刑一年二十日, 此有台灣高等法院被告前案紀錄表 撤銷假釋報告表 九十六年度聲減字第五一九號刑事裁定 檢察官執行指揮書各一件附卷可稽 ( 見訴字第一 0 三 0 號卷第一 0 至一三頁 執助字第九 00 號卷第一九至二三頁 ) 是被告於九十九年三月七日上午十時, 再犯本件施用第一 二級毒品海洛因及甲基安非他命罪時, 其上開第一案之刑期並未執行完畢, 即與累犯構成要件不符 原審未予查明, 即論以累犯並加重其刑, 自屬適用法則不當, 而判決當然違背法令 案經確定, 且於被告不利, 非常上訴執以指摘, 洵有理由, 應由本院將原判決關於累犯及宣告刑部分撤銷, 改判如主文第二項所示, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書, 毒品危害防制條例第十條第一項 第二項, 刑法第十一條前段 第五十五條, 判決如主文 中華民國九十九年十二月三十日 57

80 第十四案 一 關係條文刑法第 30 條 第 47 條 第 50 條 第 51 條 刑事訴訟法第 378 條 第 379 條第 10 款 二 非常上訴理由一 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又依刑法第四十七條之規定, 累犯之成立, 必須曾受徒刑之執行完畢, 或一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者, 始足當之 所謂之執行完畢, 就數罪併罰案件, 係指所定之執行刑執行完畢而言 如於定執行刑之前, 有部分犯罪先行確定, 而先予執行, 仍應於數罪之裁判均確定後, 依刑法規定, 定其應執行之刑, 俟檢察官指揮執行其應執行之刑時, 再就形式上已執行部分, 予以折抵扣除, 不能謂先前確定之罪, 已經執行完畢 ( 最高法院九十八年度台非字第二六 0 號判決參照 ) 末查依法應於審判期日調查之證據, 未予調查, 致適用法令違誤, 而顯然於判決有影響者, 該項確定判決即屬違背法令, 得提起非常上訴, 亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案 而所謂 應於審判期日調查之證據, 指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言, 亦有司法院大法官會議釋字第二三八號解釋可 58

81 資參照 事實審法院於審判之際, 對於有罪科刑之被告, 有無累犯之事實, 應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑, 即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項, 客觀上有其調查之必要性, 應依職權加以調查, 倘被告確係累犯而事實審並未詳加調查, 致判決時未適用累犯之規定論處, 其判決當然為違背法令而得提起非常上訴 二 經查, 本案被告某甲前因竊盜案件, 經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第三四七二號判決判處有期徒刑六月確定, 嗣因減刑減為有期徒刑三月, 並於九十七年三月十八日易科罰金執行完畢 惟被告因另犯有施用第一級毒品案件, 經台灣高雄地方法院以九十六年度訴字第一五七三號判決處有期徒刑六月確定, 因合於減刑規定並得與前開竊盜案件定應執行刑, 經高雄地檢署檢察官聲請台灣高雄地方法院以九十八年度聲減字第一一號裁定, 合併定其應執行刑為有期徒刑六月確定, 由高雄地檢署檢察官以九十八年執減更崎字第七八號執行相 ( 應係 指 之誤 ) 揮書發監執行, 刑期起算日期為九十七年十二月三十日, 執行期滿日為九十八年三月二十九日, 前案之竊盜案件已執行有期徒刑三月部分已遭扣除, 此有高雄地檢署九十八年執減更崎字第七八號執行指揮書及執行案卷可參, 被告前已執行之有期徒刑三月部分, 僅應係予以扣除, 而不能認為已執行完畢 是被告後案所犯 ( 九十七年七月二十三日 ) 之恐嚇取財案件, 因其前所犯之竊盜及施用第一級毒品案件, 並未執 59

82 行完畢 ( 執行期滿日為九十八年三月二十九日 ), 顯與累犯之要件不合 詎原判決竟論以累犯論科, 顯有適用法則不當之違法 三 案經確定, 且對被告不利, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決九十九年度台非字第一一四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告恐嚇取財案件, 對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年十一月十二日第一審確定判決 ( 九十八年度審易字第二一六二號, 起訴案號 : 台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二一六六三號 ), 認為違背法令, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決撤銷 某甲幫助犯恐嚇取財罪, 處有期徒刑參月, 如易科罰金, 以新台幣壹仟元折算壹日 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又依法應於審判期日調查之證據未予調查, 致適用法令違誤, 而顯然於判決有影響者, 該項確定判決即屬違背法令, 得提起非常上訴, 亦經司 60

83 法院釋字第一八一號解釋在案 而事實審法院對於被告有無累犯之事實, 應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑, 即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項, 客觀上有其調查之必要, 倘被告不合累犯之要件, 而事實審並未詳加調查, 致判決時適用累犯之規定論處, 即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查, 其判決當然為違背法令 另按受徒刑之執行完畢, 或受一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者, 為累犯, 刑法第四十七條第一項定有明文 又裁判確定前犯數罪者, 併合處罰之 ; 數罪併罰, 宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上, 各刑合併之刑期以下, 定其刑期, 刑法第五十條 第五十一條第五款規定甚明 故刑法第四十七條第一項所謂之 受徒刑之執行完畢, 就數罪併罰案件, 係指所定之執行刑, 執行完畢而言 如於定執行刑之前, 因有一部分犯罪先確定, 形式上予以執行, 仍應依刑法規定定其應執行之刑, 俟檢察官指揮執行 應執行刑 時, 再就形式上已執行部分予以折抵, 不能謂先確定之罪已執行完畢 本件被告某甲前於民國九十五年間因犯竊盜罪, 經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第三四七二號判決, 判處有期徒刑六月, 並以九十七年度聲減字第八四八號裁定減為有期徒刑三月, 如易科罰金以新台幣九百元折算一日, 均已確定, 而於九十七年三月十八日易科罰金執行完畢 惟其於九十六年間另犯施用第一級毒品罪, 經該院以九十六年度訴字第一五七三號判決, 判處有期徒刑六月確定, 且因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定, 並與前開竊盜案件符 61

84 合數罪併罰規定, 由該院依台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請, 以九十八年度聲減字第一一號裁定, 將該施用第一級毒品罪所宣告之刑, 減為有期徒刑三月, 並與上開竊盜罪所減得之刑有期徒刑三月, 定其應執行刑為有期徒刑六月, 如易科罰金, 以新台幣九百元折算一日確定 嗣檢察官指揮執行時, 乃先扣除前已執行之竊盜罪有期徒刑三月, 刑期自九十七年十二月三十日起算, 至九十八年三月二十九日期滿, 有上開裁定 台灣高等法院被告前案紀錄表 刑案資料查註紀錄表 台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十八年執減更崎字第七八號執行指揮書及執行案卷可稽 依上開說明, 本件原確定判決所認定被告於九十七年七月二十三日上午九時許, 犯本件恐嚇取財罪時, 其前案二罪所定之執行刑, 不能認為已經執行完畢, 依法自不能論以累犯 乃原確定判決對此是否構成累犯之加重事實, 未就卷內所附之被告前案紀錄表予以詳查, 遽認被告前案所犯之竊盜罪所處有期徒刑三月已於九十七年三月十八日易科罰金執行完畢, 而適用刑法第三十條第一項前段 第二項 第三百四十六條第一項 第四十一條第一項前段 第四十七條第一項, 刑法施行法第一條之一規定, 論被告以恐嚇取財罪, 並依累犯規定加重其刑, 量處有期徒刑四月, 如易科罰金以新台幣一千元折算一日, 顯有依法應於審判期日調查之證據未予調查, 致適用法令違誤之違法 案經確定, 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由, 且於被告不利, 應由本院將原判決撤銷, 另行依法判決, 以資救濟 62

85 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款, 刑法第三十條第一項前段 第二項 第三百四十六條第一項 第四十一條第一項前段, 刑法施行法第一條之一, 判決如主文 中華民國九十九年四月二十九日 63

86 第十五案 一 關係條文刑法第 47 條第 1 項 第 79 條第 2 項 刑事訴訟法第 378 條 二 非常上訴理由一 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 受徒刑之執行完畢, 或一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者, 為累犯, 加重其本刑至二分之一 假釋中另受刑之執行 羈押或其他依法拘束人身自由之期間, 不算入假釋期內 但不起訴處分或無罪判決確定前曾受之羈押或其他依法拘束人身自由之期間, 不在此限, 刑法第四十七條第一項 第七十九條第二項定有明文 二 查被告於 ( 民國 ) 八十七年間, 因違反毒品危害防制條例案件, 經台灣高等法院台南分院以八十八年度上訴字第二七八號判決, 判處有期徒刑八年, 嗣經最高法院以九十年度台上字第三九一五號判決駁回上訴確定, 被告入監服刑後, 於九十五年十一月二十八日假釋出監, 原應於九十八年五月二十七日假釋付保護管束期滿, 惟被告於假釋期間, 因施用毒品案件, 自九十七年四月二十九日至九十八年四月九日止計三四六日, 經送執行觀 64

87 察 勒戒及強制戒治, 依上開刑法第七十九條第二項規定, 該期間不算入假釋期內, 是其保護管束期滿日, 因而順延至九十九年五月八日, 此有被告之刑案資料查註紀錄表 台灣台南地方法院九十五年執更護字第七六六號執行保護管束指揮書影本在卷可按 本件被告於九十八年十月二十二日晚上十時三 0 分許, 在台南縣關廟鄉 街一七二號住處房間內, 施用第二級毒品安非他命一次, 涉有施用第二級毒品罪嫌, 經台灣台南地方法院於九十九年四月十四日, 以九十九年度簡字第八 00 號刑事簡易判決, 認被告施用毒品, 累犯 判處有期徒刑五月, 如易科罰金, 以新台幣一千元折算一日, 於九十九年五月十日確定, 然被告九十八年十月二十二日施用毒品之時間, 仍在假釋期間內, 其刑之執行並未完畢, 揆諸首揭說明, 被告並不構成 累犯, 原判決依累犯論處, 自有適用法則不當之違背法令 三案經確定, 且於被告不利, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決九十九年度台非字第一七四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件, 對於台灣台南地方法院中華民國九十九年四月十四日確定簡易判決 ( 九十九年度簡字第八 00 號 ; 聲請簡易判決處刑案號 : 台灣台 65

88 南地方法院檢察署九十九年度毒偵字第三三八號 ), 認為違背法令, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決撤銷 某甲施用第二級毒品, 處有期徒刑肆月, 如易科罰金, 以新台幣壹仟元折算壹日 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又依刑法第四十七條之規定, 累犯之成立, 必須曾受徒刑之執行完畢, 或一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者, 始足當之 又假釋中另受刑之執行 羈押或其他依法拘束人身自由之期間, 不算入假釋期內 亦為刑法第七十九條第二項前段所明定 查被告於民國八十七年間, 因違反毒品危害防制條例 ( 販賣第二級毒品 ) 案件, 經台灣高等法院台南分院以八十八年度上訴字第二七八號判決, 判處有期徒刑八年, 嗣經本院以九十年度台上字第三九一五號判決駁回上訴確定, 被告入監服刑後, 於九十五年十一月二十八日假釋出監, 假釋中付保護管束, 原應於九十八年五月二十七日期滿, 惟被告於假釋期間, 另因施用毒品案件, 經裁定觀察勒戒及強制戒治, 自九十七年四月二十九日至九十八年四月九日止計三四六日, 執行觀察 勒戒及強制戒治, 依刑法第七十九條第二項前段之規定, 該期間不算入假釋期內, 是其假釋期滿之日, 應順延至九十九年五月八日, 此有被告之刑案資料查註 66

89 紀錄表 台灣台南地方法院檢察署檢察官九十五年執更護七六六字第二二三五九號執行保護管束指揮書影本在卷可按 揆諸上開說明, 原判決所認被告於九十八年十月二十二日施用第二級毒品甲基安非他命時, 其先前因販賣第二級毒品罪所處之刑, 不能認為已經執行完畢, 自無累犯規定之適用 原審未及詳察, 誤認已執行完畢, 遽以累犯論科 ( 處有期徒刑五月, 如易科罰金, 以新台幣一千元折算一日 ), 即有適用法則不當之違背法令 案經確定, 且於被告不利, 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由, 爰將原判決撤銷, 另行判決如主文第二項所示, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書, 毒品危害防制條例第十條第二項, 刑法第十一條 第四十一條第一項前段, 判決如主文 中華民國九十九年六月十七日 67

90 第十六案 一 關係條文刑法第 47 條 第 79 條第 1 項前段 刑法施行法第 1 條之 1 刑事訴訟法第 378 條 第 379 條第 10 款 二 非常上訴理由一 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又依法應於審判期日調查之證據未予調查, 致適用法令違誤, 而顯然於判決有影響者, 該項確定判決即屬違背法令, 得提起非常上訴, 亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽 如事實審法院對於被告有無累犯之事實, 應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑, 即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項, 客觀上有其調查之必要, 應依職權加以調查, 倘被告並非累犯, 而事實審並未詳加調查, 致判決時依累犯之規定論處, 即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查, 其判決當然為違背法令 次按受有期徒刑之執行完畢, 或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者, 方為累犯, 而所謂執行完畢, 除在監獄執行期滿者外, 如為假釋出獄, 須在無期徒刑滿二十年, 或在有期徒刑所餘 68

91 刑期內, 未經撤銷假釋者, 其未執行之刑, 始以已執行論, 此觀刑法第四十七條 第七十九條第一項前段之規定自明 二 經查 : 被告某甲前曾於民國九十三年間, 因竊盜案件, 經台灣台北地方法院以九十三年度訴字第一一二九號判決判處有期徒刑一年六月確定 ; 又於九十四年間, 因施用毒品案件, 經台灣台北地方法院以九十四年度易字第二 六二號判決判處有期徒刑六月確定 ; 上開二罪, 嗣因中華民國九十六年減刑, 經台灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第八四九三號裁定分別減為有期徒刑九月 三月, 應執行有期徒刑一年確定 又於九十六年間, 因施用毒品案件, 經台灣桃園地方法院以九十六年度壢簡字第二 五四號判決判處有期徒刑六月確定 ; 復於九十七年間, 因施用毒品案件, 經台灣台北地方法院以九十七年度簡字第三一八二號判決判處有期徒刑六月確定, 上開各罪接續執行, 被告於九十八年九月二十八日因縮短刑期假釋出監, 假釋中付保護管束, 原應於九十九年一月十七日假釋期滿, 惟因被告假釋中違反保安處分執行法第七十四條之二第二 四款規定, 情節重大, 遭法務部於九十九年一月十五日以法矯字第 九九九 二二九五號函撤銷假釋, 並應執行殘刑三月二十日, 此有台灣高等法院被告前案紀錄表 台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書 ( 見原審卷第十五頁反面 第三十一頁 ) 及法務部撤銷假釋函可稽, 是被告於九十九年二月間, 再犯本件賭博罪時, 其上開竊盜及施 69

92 用毒品各罪均尚未執行完畢, 原審誤認已執行完畢而論被告以累犯, 並加重其刑, 揆之上揭說明, 原判決自有應於審判期日調查之證據未調查, 致適用法則不當之違法, 而顯然於判決結果有所影響 案經確定, 且於被告不利, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決一 年度台非字第三二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告賭博案件, 對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年五月二十七日第一審確定判決 ( 九十九年度壢簡字第八二三號, 聲請簡易判決處刑案號 : 台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第五二 0 八號 ), 認為部分違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原判決關於某甲部分撤銷 某甲共同意圖營利, 聚眾賭博, 處有期徒刑貳月, 如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日 扣案之骰子拾貳顆 碗公壹只 籌碼壹盒均沒收 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 又依法應於審判期日調查之 70

93 證據未予調查, 致適用法令違誤, 而顯然於判決有影響者, 該項確定判決即屬違背法令, 得提起非常上訴, 亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽 而事實審法院對於被告有無累犯之事實, 應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑, 即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項, 客觀上有調查之必要, 倘被告不合累犯之要件, 而事實審並未詳加調查, 致判決時適用累犯之規定論處, 即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查, 其判決當然為違背法令 另按受徒刑之執行完畢, 或受一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者, 為累犯 而所謂受徒刑之執行完畢, 除在監獄執行期滿者外, 如為假釋出獄, 須在無期徒刑滿二十年, 或在有期徒刑所餘刑期內, 未經撤銷假釋者, 其未執行之刑, 始以已執行論, 此觀刑法第四十七條 第七十九條第一項前段之規定自明 本件被告某甲前曾於九十三年間, 因竊盜案件, 經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年六月確定 ( 九十三年度訴字第一一二九號 ); 又於九十四年間, 因施用毒品案件, 經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定 ( 九十四年度易字第二 六二號 ); 上開二罪, 嗣因中華民國九十六年減刑, 經台灣桃園地方法院裁定分別減為有期徒刑九月 三月, 應執行有期徒刑一年確定 ( 九十六年度聲減字第八四九三號 ) 又於九十六年間, 因施用毒品案件, 經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定 ( 九十六年度壢簡字第二 五四號 ); 復於九十七年間, 因施用毒品案件, 經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定 ( 九十七年度簡字第三一八二號 ), 上 71

94 開各罪接續執行, 被告於九十八年九月二十八日因縮短刑期假釋出監, 假釋中付保護管束, 原應於九十九年一月十七日假釋期滿, 惟因被告假釋中違反保安處分執行法第七十四條之二第二 四款規定, 情節重大, 遭法務部於九十九年一月十五日以法矯字第 九九九 二二九五號函撤銷假釋, 並應執行殘刑三月又二十日, 此有台灣高等法院被告前案紀錄表 台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書 ( 原審卷第十五頁反面 第三十一頁 ) 及法務部撤銷假釋函可稽, 是被告於九十九年二月間, 再犯本件賭博罪時, 其上開竊盜及施用毒品各罪均尚未執行完畢, 原審誤認已執行完畢而論被告以累犯, 並加重其刑, 揆之上揭說明, 原判決自有應於審判期日調查之證據未調查, 致適用法則不當之違法, 而顯然於判決結果有所影響 案經確定, 且於被告不利, 非常上訴執以指摘, 洵有理由, 應由本院將原判決關於某甲部分撤銷, 改判如主文第二項所示, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書, 刑法第二十八條 第二百六十八條 第四十一條第一項 第五十五條 第三十八條第一項第二款, 刑法施行法第一條之一, 判決如主文 中華民國一 年二月二十四日 72

95 第十七案 一 關係條文刑法第 51 條 第 53 條 刑事訴訟法第 378 條 二 非常上訴理由一 按判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令, 刑事訴訟法第三百七十八條定有明文 次按定其應執行之刑之裁定, 與科刑判決有同等效力, 於裁定確定後, 認為違法, 得提起非常上訴 又按法律上屬於自由裁量之事項, 並非概無法律性之拘束 自由裁量係於法律一定之外部性界限內 ( 以定執行刑言, 即不得違反刑法第五十一條之規定 ), 使法官具體選擇以為適當之處理 ; 因此在裁量時, 必須符合所適用之法規之目的 更進一步言, 必須受法律秩序之理念所指導, 此亦即所謂之自由裁量之內部性界限 關於定應執行之刑, 既屬自由裁量之範圍, 其應受此項內部性界限之拘束, 要屬當然 ( 最高法院八十年度台非字第四七三號判例參照 ) 二 本件原裁定諭知被告即受刑人某甲所犯如原裁定附表編號一至六所示之罪應執行有期徒刑三年八月, 惟查被告所犯如原裁定附表編號一 二所列之案件, 前分別經台灣桃園地方法院以九十七年度審簡字第四九四號 九十七年度審訴字第三 0 三一號判處有期徒刑六月 一年確 73

96 定 ; 另編號三至六所列之案件, 前經台灣桃園地方法院以九十七年度易字第一 0 五八號分別判處有期徒刑八月 八月 四月 四月, 並定其應執行之刑為有期徒刑一年十月, 嗣經台灣高等法院以九十八年度上易字第四七六號駁回上訴而確定在案 因被告所犯上開編號一至六所列之罪均合於數罪併罰, 原裁定遂依台灣高等法院檢察署檢察官之聲請定其應執行之刑為三年八月 從形式上觀察, 非但踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限 ( 以上六罪之刑期合計為三年六月 ), 且如被告先執行上開台灣桃園地方法院九十七年度審簡字第四九四號判處之有期徒刑六月, 再接續執行台灣桃園地方法院九十七年度審訴字第三 0 三一號判處之有期徒刑一年及台灣高等法院九十七年度上易字第四七六號判決所定之應執行刑有期徒刑一年十月, 合併僅需執行有期徒刑三年四月, 乃原裁定所定之應執行刑, 重於上開接續執行之總和, 而不利於被告, 亦與法律秩序之理念及法律目的之內部界限有違, 是原裁定應有適用法則不當之違背法令 三 案經確定, 且不利於被告, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決九十八年度台非字第二二一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲 74

97 上列上訴人因被告定應執行刑案件, 對於台灣高等法院中華民國九十八年四月三十日確定裁定 ( 九十八年度聲字第一一三三號 ), 認為違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原裁定撤銷 某甲所犯如附表所示之罪, 應執行有期徒刑參年貳月 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按數罪併罰, 有二裁判以上者, 依刑法第五十一條規定, 定其應執行之刑 又數罪併罰, 宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上, 各刑合併之刑期以下, 定其刑期 同法第五十三條 第五十一條第五款分別定有明文 本件檢察官以被告某甲先後犯竊盜等六罪, 經分別判處如附表所示之刑, 即宣告刑各為有期徒刑六月 一年 八月 八月 四月 四月 ; 並均經確定在案, 而聲請定其應執行之刑 依首開法條規定, 自應在有期徒刑一年以上三年六月以下定其應執行刑 原裁定竟定其應執行刑為有期徒刑三年八月, 自屬違法 案經確定, 且不利於被告, 非常上訴意旨執以指摘, 洵有理由, 自應由本院將原裁定撤銷, 另行判決如主文第二項所示, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書, 刑法第五十三條 第五十一條第五款, 判決如主文 中華民國九十八年八月十三日 75

98 第十八案 一 關係條文刑法第 50 條 刑法訴訟法第 62 條 民事訴訟法第 129 條 二 非常上訴理由一 按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法, 刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明 至於確定之裁定, 除其內容為關於實體之事項, 而以裁定行者 ( 諸如更定其刑 定應執行之刑 單獨宣告沒收 減刑 撤銷緩刑之宣告 易科罰金 保安處分及有關免除刑之執行 免除繼續執行或停止強制工作之執行等, 有司法院院字第一三五六號 第一九八 0 號 第二五 0 七號解釋及本院民國二十六年二月十六日刑事庭會議決議 四十五年七月二日第五次民刑庭總會決議等可資參照 ), 因與實體判決具同等之效力, 得為非常上訴之對象外, 自不得對之提起非常上訴, 最高法院九十年度台非字第二八七號判決參照 故法院定應執行刑之裁定如有違背法令, 亦得提起非常上訴, 核先敘明 二 再按送達文書除刑事訴訟法第六章有特別規定外, 準用民事訴訟法之規定, 刑事訴訟法第六十二條定有明文 ; 再依民事訴訟法第一百二十九條規定, 對於在軍隊或軍 76

99 艦服役之軍人為送達者, 應囑託該管軍事機關或長官為之 經查, 被告某甲所涉加重竊盜案件, 於九十七年四月八日經台灣新竹地方法院以九十七年度竹簡字第二九二號判處有期徒刑六月, 惟被告自九十六年十二月十七日起, 已回空軍九五二旅服役, 迄九十八年一月十日仍在營服役中, 有本署檢察官訊問筆錄及空軍防空砲兵第六二二營現役軍人登記冊各一份在卷可稽, 則台灣新竹地方法院於九十七年三月間, 對被告為該件判決送達時, 依法應囑託被告服役當時該管軍事機關或部隊長官為之, 並將判決書寄至台中大雅郵政 附 號信箱, 方為合法 乃原審不察, 逕向被告服役前之住所地新竹縣湖口鄉 村 街 號為送達, 而於同年四月二十八日寄存於新竹縣竹北分局新工派出所, 此有送達證書一份在卷可稽, 依前開說明, 被告並未合法收受本件判決正本之送達, 其送達並非合法, 自難謂原判決業已確定 詎原判決於案未確定之際, 即將全案卷證送交台灣新竹地方法院檢察署執行有期徒刑, 該署亦予以收受受理, 嗣並以九十七年度執聲字第六七三號向台灣新竹地方法院聲請定應執行刑, 該院旋於九十七年八月二十二日以九十七年是聲字第九一九號裁定, 就被告所犯前開竊盜案件及另犯妨害兵役案件, 合併定應執行刑壹年, 該裁定對未確定之九十七年度竹簡字第二九二號判決予以合併定應執行刑, 自有判決不適用法律之違背法令 77

100 三 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決九十八年度台非字第一九三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件, 對於台灣新竹地方法院中華民國九十七年八月二十二日確定裁定 ( 九十七年度聲字第九一九號 ), 認為違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 主文原裁定撤銷 檢察官之聲請駁回 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按 : 刑法第五十條規定, 裁判確定前犯數罪者, 併合處罰之, 而數罪併罰, 分別宣告其罪之刑, 固依同法第五十一條規定定其應執行刑, 但數罪併罰之定其應執行刑, 須以各罪之裁判均已確定者為前提, 倘被告先後犯甲 乙二罪, 須待甲 乙二罪均已確定, 始有定其應執行刑問題, 反之, 若甲 乙二罪當中, 尚有裁判未確定者, 即不合定其應執行刑之條件, 其定執行刑之聲請則於法不合, 應予駁回 經查本件原裁定附表所示被告犯加重竊盜罪部分, 雖經台灣新竹地方法院以九十七年度竹簡字第二九二號於九十七年四月八 78

101 日判決, 然被告自九十六年十二月十七日迄九十八年一月十日, 在空軍九五二旅服役, 依法應囑託被告服役當時該管軍事機關或部隊長官送達, 始告合法 乃原審逕寄被告服役前之住所地, 即新竹縣湖口鄉 村 街一三號, 並於同年四月二十八日寄存新竹縣竹北分局新工派出所為寄存送達, 未依法囑託該管軍事機關或部隊長官送達, 不生合法送達之效力, 判決自尚未確定, 此有送達證書及空軍防空砲兵第六二二營現役軍人登記冊在卷可稽 揆之前述數罪併罰定其應執行刑之說明, 本件並不合定其應執行刑之條件, 乃原審不察, 竟依檢察官之聲請定其應執行刑, 顯屬於法有違, 案已確定, 不利於被告, 而此裁定與確定判決有同等效力, 上訴人提起非常上訴, 執以指摘, 洵有理由, 爰由本院將原裁定撤銷, 另為聲請駁回之判決, 以資糾正 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書, 判決如主文 中華民國九十八年七月十六日 79

102 第十九案 一 關係條文刑法第 50 條 第 51 條 二 非常上訴理由對於已判決確定之各罪, 已經裁定其應執行之刑者, 如又重複裁定其應執行之刑, 自係違反一事不再理之原則, 即屬違背法令, 對於後裁定, 得提起非常上訴 ( 最高法院六十八年台非字第五 0 號判例參照 ) 又刑法第五十條之併合處罰, 係以裁判確定前犯數罪為要件, 故於被告受諸多科刑判決確定之情形, 所謂裁判確定, 乃指首先確定之科刑判決而言, 凡在最先判決確定日之前所犯之各罪, 均可依刑法第五十一條定其應執行之刑 ; 在該日之後所犯者, 則無與之合併定執行刑之餘地 ; 惟在該日之後數罪, 若另符合數罪併罰者, 仍可依前述法則處理 查受刑人某甲先後犯多件竊盜罪, 台灣彰化地方法院檢察署檢察官就最先判決確定日九十八年一月五日前所犯之四案五罪, 即有期徒刑五月 四月 三月 三月 四月, 聲請定其應執行之刑, 業經台灣彰化地方法院九十九年度聲字第五五三號裁定定應執行有期徒刑一年三月, 於同年四月十二日確定在案, 有該裁定及台灣台中地方法院檢察署九十九年度執助振字第八七三號檢察官執行指揮書影本在卷可稽 ( 見台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度執聲非字第一 0 號執行卷宗 ) 又台灣苗栗地方法院檢察署 80

103 檢察官另就受刑人所犯多件竊盜罪聲請定其應執行之刑, 原審台灣苗栗地方法院未察, 聲請書之附表編號一 二與上開裁定附表編號三 四所示之罪完全相同 ( 均為台灣南投地方法院九十八年度審易緝字第二號 台灣彰化地方法院九十八年度簡字第一八四八號確定判決 ), 不得重複定執行刑, 而附表編號三之犯罪日期係在最先判決確定日九十八年一月五日之前, 附表編號四 五之犯罪日期均在最先判決確定日之後, 已不合刑法第五十條併合處罰之要件, 依前開說明, 自不能再重複或合併定其應執行之刑, 詎原審不察, 竟裁定定應執行有期徒刑一年十月, 而於九十九年四月二十日確定, 揆之首開判例意旨, 即有適用法則不當之違法 本件附表編號一 二 三罪部分, 既遭重複裁定定應執行之刑, 則加倍拉長該三罪執行刑期, 顯然不利於受刑人, 案經確定, 爰依刑事訴訟法第四百四十一條 第四百四十三條提起非常上訴, 以資糾正 三 附錄最高法院刑事判決九十九年度台非字第三 0 三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告某甲上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件, 對於台灣苗栗地方法院中華民國九十九年三月三十一日第一審確定裁定 ( 九十九年度聲字第二 O 一號, 聲請案號 : 台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度聲字第一四七號 ), 認為違法, 提起非常上訴, 本院判決如下 : 81

104 主文原裁定撤銷 某甲因犯如附表編號四 五之竊盜罪所處之刑, 應執行有期徒刑陸月, 如易科罰金, 以新台幣壹仟元折算壹日 檢察官之其他聲請駁回 理由非常上訴理由 ( 見前二 ) 本院按對於已判決確定之各罪, 已經裁定其應執行之刑者, 如又重複裁定其應執行之刑, 自係違反一事不再理之原則, 即屬違背法令, 對於後裁定, 得提起非常上訴 又刑法第五十一條之數罪併罰, 應以合於同法第五十條之規定為前提, 而第五十條之併合處罰, 則以裁判確定前犯數罪為條件, 若於一罪之裁判確定後又犯他罪者, 自應於他罪之科刑裁判確定後, 與前罪應執行之刑併予執行, 不得適用刑法第五十一條所列各款, 定其應執行刑 本件被告即受刑人某甲前因竊盜等五罪, 經台灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行刑, 台灣彰化地方法院於民國九十九年三月三十一日以九十九年度聲字第五五三號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年三月, 並諭知如易科罰金之折算標準, 於同年四月十二日確定, 被告所犯上開五次竊盜罪中, 最先判決確定日為九十八年一月五日, 有該院裁定及檢察官執行指揮書等在卷可憑 ( 見聲非字第一 0 號卷第五至七頁 ) 嗣台灣苗栗地方法院檢察署檢察官復就被告所犯附表編號一至編號五所示竊盜共七罪聲請定其應執行刑 ( 即本件 ), 然查其中附表編號一 二所示竊盜三罪, 業經台灣彰化地方法院前揭裁定定應執行 82

105 刑確定, 有該裁定在卷可稽 ; 編號三所示竊盜二罪, 其犯罪時間為九十七年十一月二十八日及同年十二月二十九日 ; 編號四 五所示二次竊盜, 犯罪時間為九十八年二月三日及同年六月十八日, 亦有各該確定判決在卷可按 ( 見執聲字第一四七號卷第十七頁 苗簡字第一 O 一九號卷第二十四頁 ) 則本件僅附表編號四 五所示罪刑係在最先判決確定日即九十八年一月五日以後, 依首揭說明, 被告所犯附表編號一 二所示罪刑前既經另案裁定定其應執行刑確定, 且與編號三所示罪刑, 其犯罪時間復均在最先判決確定日之前, 自不得與編號四 五部分併合處罰 是本件依法僅得就附表編號四 五部分定其應執行刑 乃原審不察, 遽依檢察官之聲請, 就附表所示各罪刑, 全部裁定併合處罰, 於法即有未合 又本件係定應執行刑之裁定, 與實體判決有同等效力, 案經確定, 且於被告不利, 非常上訴意旨執以指摘, 為有理由, 應由本院將原裁定撤銷, 就附表編號四 五部分之罪刑, 定其應執行之刑如主文第二項所示, 並諭知如易科罰金之折算標準, 另將檢察官就附表編號一至編號三部分定應執行刑之聲請駁回, 以資救濟 據上論結, 應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款, 刑法第五十三條 第五十一條第五款 第四十一條第八項 第一項前段, 判決如主文 中華民國九十九年十月二十八日 83