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1 知识目标 1 畅了解合同法律的基本知识 ; 2 畅熟悉建设工程施工合同的基本内容, 对条款理解透彻, 并能正确运用于实际项目 ; 3 畅掌握枟建设工程施工合同 ( 示范文本 ) 枠的主要内容 ; 4 畅熟悉建设工程施工合同的签订过程 ; 5 畅熟悉建设工程其他相关合同的签订过程 ; 6 畅熟悉合同的效力 教学设计卡 能力目标 1 畅理解该示范文本中的各主要条款内容 ; 2 畅初步具备合同分析和合同谈判的能力 ; 3 畅能根据示范文本草签协议书及专用条款 教学视频 学习单元 1 建设工程施工合同 [1] 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民 事权利义务的协议 我国于 1999 年 3 月 15 日通过枟中华人民共和国合同法枠 ( 以下简称枟合同法枠 ), 并于 1999 年 10 月 1 日起施行 枟合同法枠分总则 分则和附则 3 部分, 共 23 章 全面介绍 : 一般规定, 合同的订立 效力 履 行 变更和转让, 合同的权利义务终止 违约责任, 以及社会经济生活中常 见合同类型的规定 枟建设工程施工合 同 ( 示范文本 ) 枠 (GF )

2 学习单元 1 建设工程施工合同 畅 1 畅 1 合同的基础知识 3 畅 1 畅 1 畅 1 合同的基本概念 1 畅合同法律关系的构成法律关系是指法律规范在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系 在法律关系中, 由于反映的物质社会关系不同, 从而会形成不同的法律关系, 有民事法律关系 婚姻家庭法律关系 行政法律关系 刑事法律关系 经济法律关系等 其中合同法律关系也是一种重要的法律关系 枟建设工程施工合同补充协议枠 合同法律关系是指由合同法律规范所调整的 在民事流转过程中所产生的权利义务关系 合同法律关系包括合同法律关系主体 合同法律关系客体 合同法律关系内容 3 个要素 这 3 个要素缺一不可, 任何一项内容发生变更, 都可能引起经济法律关系的变更 (1) 合同法律关系主体合同法律关系主体, 是指参加合同法律关系, 享有相应权利 承担相应义务的当事人 合同法律关系主体可以是自然人 法人和其他组织 1 自然人 自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人 所有的公民都是自然人他们都可以作为合同法律关系的主体 2 法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力, 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 法人是与自然人相对应的概念, 是法律赋予社会组织具有人格的一项制度 这一制度为确立社会组织的权利 义务, 便于社会组织独立承担责任提供了基础 法人应当具备以下条件 : a 畅依法成立 法人不能自然产生, 它的产生必须经过法定的程序, 必须经过政府主管机关的批准或者核准登记 b 畅有必要的财产或者经费 c 畅有自己的名称 组织机构和场所 d 畅能够独立承担民事责任 法人可以分为企业法人和非企业法人两大类, 非企业法人包括行政法人 事业法人 社团法人 企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格 具有法人条件的事业单位 社会团体, 依法不需要办理法人登记的, 从成立之日起, 具有法人资格 ; 依法需要办理法人登记的, 经核准登记, 取得法人资格 3 其他组织 法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体, 主要包括 : 法人的分支机构, 不具备法人资格的联营体 合伙企业 个人独资企业等 这些组织应当是合法成立 有一定的组织机构和财产, 但不具备法人资格的组织 其他组织与法人相比, 其复杂性在于民事责任的承担较为复杂 (2) 合同法律关系客体合同法律关系客体, 是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象 合同法律关系客体主要包括物 行为 智力成果 1 物 物是指可被人们控制并具有经济价值的生产资料和消费资料, 可以分为动产和不

3 142 学习情境 3 施工合同的签订 动产 流通物与限制流通物 特定物与种类物等 如建筑材料 建筑设备 建筑物等 2 行为 行为是指人的有意识的活动 在合同法律关系中, 行为多表现为完成一定的工作, 如勘察设计 施工安装等 3 智力成果 智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果, 包括知识产权 技术秘密及在特定情况下的公知技术, 如专利权 工程设计等 (3) 合同法律关系内容合同法律关系内容是指合同约定和法律规定的权利和义务 合同法律关系内容是合同的具体要求, 决定了合同法律关系的性质, 是连接主体的 纽带 1 权利 权利指合同法律关系主体在法定范围内, 按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为 权利主体也可要求义务主体作出一定的行为或不作出一定的行为, 以实现自己的有关权利 当权利受到侵害时, 有权得到法律保护 2 义务 义务指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任 义务和权利是相互对应的, 相应主体应自觉履行相应的义务 否则, 义务人应承担相应的法律责任 2 畅代理 (1) 代理的概念 代理 [2] 是一种法律关系, 在代理关系中, 代替他人进行一定法律行为的人称为代理人 ; 由代理人代为行使法律行为的人称为被代理人 ; 与代理人进行法律行为的人称为第三人 代理关系中的三方当事人之间构成了 3 种法律关系 : 代理人与被代理人之间的委托关系 ; 代理人与第三人之间的关系 ; 被代理人与第三人之间的权利义务关系 (2) 代理的特征代理人只能在被代理人授权范围内以被代理人的名义实施经济法律行为, 被代理人对代理人的法律行为承担民事责任 因此, 代理具有以下法律特征 : 1 代理行为必须是有法律意义的行为 代理进行的活动本身必须是法律行为, 是能够产生某种法律后果的行为, 如履行债务 租赁 借贷 法人登记等 而代整理资料 校译文稿, 则不属于法律上的代理, 因为这些行为不是通过别人实现权利义务的范围 2 代理行为是代理人以被代理人的名义实施的法律行为 代理人的任务仅仅是代替被代理人进行法律行为, 维护被代理人的合法权益 代理人在与第三人实施法律行为时, 应始终以被代理人的名义进行活动 代理行为所产生的法律后果只能由被代理人承担 3 代理人在授权范围内可以根据自己的意志独立地进行活动 代理人与传达人和中间人有所区别 代理人要独立表达自己的意思, 所以代理人必须有行为能力 4 代理人的行为所产生的法律后果直接由被代理人承担 代理行为的法律后果, 既包括代理人行为所产生的经济权利义务, 也包括经济民事责任的承担 只要代理人没有无权代理行为或违法行为, 代理行为引起的法律后果, 不论对被代理人是否有利, 都要由被代理人承担 但是, 代理人与第三人串通损害被代理人利益, 所产生的经济责任不能由被代理人承担 (3) 代理的种类根据代理权发生的依据不同, 代理的种类有 : 1 委托代理 委托代理是指委托代理人按照被代理人的委托行使代理权, 与第三人实施

4 学习单元 1 建设工程施工合同 143 法律行为而产生的代理关系 授权委托是委托代理关系产生的前提 在委托代理关系中, 代理人以被代理人的单方委托范围和权限作为实施代理法律行为的依据 因此, 授权代理是一种单方的法律行为, 仅凭被代理人的授权意思表示, 即可产生代理授权的法律行为 委托代理关系需要通过委托合同明确代理人与被代理人的权利义务关系 授权委托书中应载明代理人的姓名 代理事项 权限和时间, 并且由委托人签名 由于委托书授权内容不明确而产生的法律后果, 由被代理人向第三人承担经济民事责任 2 法定代理 法定代理是指代理人依照法律的直接规定实施法律行为而产生的代理关系 法定代理与被代理人的主观意愿没有关系, 不需要被代理人的委托, 是以一定的社会关系的存在作为根据而产生的 这种社会关系如婚姻关系 血缘关系 组织关系等 3 指定代理 指定代理是指代理人按照人民法院或指定单位的指定, 实施法律行为而产生的代理关系 指定代理主要针对无行为能力人 限制行为能力人, 在他们没有法定代理人或法定代理人担任代理有争议的情况下, 由指定单位指定而产生的 被指定的人, 无正当理由一般不得拒绝担任代理人 (4) 代理权的终止委托代理权终止的情况如下 : 1 代理期限届满或代理事务完成 ; 2 被代理人取消委托或代理人辞去委托 ; 3 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力 ; 4 作为被代理人或者代理人的法人终止 法定代理或指定代理关系终止的情况如下 : 1 被代理人取得或恢复民事行为能力 ; 2 被代理人死亡或代理人死亡 ; 3 代理人丧失民事行为能力 ; 4 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定 ; 5 由其他原因引起的被代理人和代理人的监护关系消灭 (5) 无权代理无权代理是指代理人没有代理权 超越代理权或在代理权终止的情况下, 以被代理人的名义实施经济行为 无权代理有 3 种情况 : 1 没有合法的授权行为 代理人 与 被代理人 之间没有委托代理关系, 行为人没有取得代理权而进行的行为 2 代理行为超越了授权范围 这种 代理 是行为人享有代理权, 但实施的经济行为超越了委托授权或法律规定的范围 3 代理权已经消灭后的行为 当委托代理关系已经终止, 代理权限已经结束, 但行为人仍以原代理人的名义实施经济行为 无权代理有两种处理方式 : 一是由被代理人追认, 变为有权代理, 这时被代理人要承担经济民事责任 ; 二是被代理人拒绝追认, 代理属于无效代理, 由无权代理人承担经济责任 被代理人指导他人以自己的名义实施经济行为不作否认表示的, 视为同意, 应承担所产生的法律责任

5 144 学习情境 3 施工合同的签订 3 畅诉讼时效 (1) 诉讼时效的概念 [3] 诉讼时效指权利人依照民事诉讼程序请求人民法院依法强制义务人向其履行义务, 以 保护其权利的时间效力 在法律规定的诉讼时效期间, 当义务人不履行义务时, 权利人有权请 求人民法院强制义务人向其履行义务, 保护其民事权利 诉讼时效的构成包括权利人不行使权利的法律事实存在和不行使权利的事实持续的法律规 定的期间两个条件, 否则不产生法律后果 诉讼时效制度应用的意义在于稳定现存的法律关系, 保护现有的事实状态, 督促权利人计 划行使自己的权利和义务人履行自己的义务, 加速民事流转, 保护当事人的合法权益, 同时有 利于法院搜集证据, 正确处理民事案件 (2) 诉讼时效的分类 根据诉讼时效的适用范围, 诉讼时效可以分为 : 1 普通诉讼时效 适用于一般经济民事法律关系 指除法律另有规定的外, 向人民法院 请求保护民事权利的时效, 诉讼时效期间为两年 2 特殊诉讼时效 适用于某些特殊的民事法律关系的诉讼时效制度 特殊诉讼时效优先 于普通诉讼时效 特殊诉讼时效包括 : a 畅短期诉讼时效 : 其时效期间少于两年 枟民法通则枠第 136 条规定 : 身体受到伤害要求 赔偿的 ; 出售质量不合格的商品未声明的 ; 延付或者拒付租金的 ; 寄存财物被丢失或者损毁的 共 4 种民事法律关系, 诉讼时效期间为 1 年 b 畅长期诉讼时效 : 其时效期间为两年至 20 年, 不含两年 20 年 c 畅最长诉讼时效 : 其时效期间为 20 年 (3) 诉讼时效的开始 中止 中断和延长 1) 诉讼时效的开始 诉讼时效期间是指法律规定的保护请求权的时间界限 诉讼时效期间从权利人知道或者应 当知道权利被侵害时计算 所谓应当知道, 是一种法律推定, 就是在一般条件下对于一般人来 说能够知道, 而不管权利人是否知道 但是, 从权利被侵害之日起超过 20 年的, 人民法院不 予保护 诉讼时效的计算并不妨碍诉讼时效超过时当事人自愿履行的情况 2) 诉讼时效的中止 中断和延长 诉讼时效的中止指在诉讼时效期间最后 6 个月, 因不可抗力或其他障碍不能行使请求权 的, 诉讼时效中止 从中止时效的原因消除之日起, 诉讼时效的计算可继续进行 诉讼时效的中断是指提起诉讼 当事人一方提出要求或同意履行义务而中断 从中断时 起, 诉讼时效期间需重新计算 如权利人已经向人民法院提起诉讼, 或向仲裁机关申请调解 ( 或仲裁 ) 并得到受理, 义务人提出履行义务的请求等, 都能引起诉讼时效中断, 时效期间重 新计算的法律后果 诉讼时效的延长指在诉讼时效期间届满以后, 权利人向人民法院提出诉讼请求时, 人民法 院审查认为权利人确有特殊情况而未能在诉讼时效期间内主张权利的, 可以把法定诉讼时效期 间予以延长 人民法院应正确掌握和使用诉讼时效延长的规定, 做到宽严适度

6 学习单元 1 建设工程施工合同 畅合同的担保 合同的担保 [4] 是指法律规定或者由当事人双方协商约定的确保合同按约 履行所采取的具有法律效力的一种保证措施 枟中华人民共和国担保法枠 ( 以下简称枟担保法枠 ) 规定的担保方式有保证 抵押 质押 留置和定金 枟担保法枠 (1) 保证枟担保法枠规定, 保证是指保证人和债权人约定, 当债务人不履行债务时, 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证人的资格 : 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民, 可以作为保证人 但下列人不可以作为保证人 : 1 国家机关不得为保证人, 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 ; 2 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 ; 3 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人, 但企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权范围内提供保证 保证合同的内容 : 1 被保证的主债权种类 数量 ; 2 债务人履行债务的期限 ; 3 保证的方式 ; 4 保证担保的范围 ; 5 保证的期间 ; 6 双方认为需要约定的其他事项 保证的方式有一般保证和连带责任保证两种 一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时, 由保证人承担保证责任的保证方式 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式 保证范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同另有约定的, 按照约定 当事人对保证范围无约定或约定不明确的, 保证人应对全部债务承担责任 一般保证的担保人与债权人未约定保证期间的, 保证期间为主债务履行期间届满之日起 6 个月 债权人未在合同约定的和法律规定的保证期间内主张权利, 保证人免除保证责任 连带责任保证人与债权人未约定保证期间的, 债权人有权自主债务履行期满之日期 6 个月内要求保证人承担保证责任 在合同约定或法律规定的保证期间内, 债权人未要求保证人承担保证责任的, 保证人免除保证责任 (2) 抵押抵押是债务人或第三人不转移对抵押财产的占有, 将该财产作为债权的担保 当债务人不履行债务时, 债权人有权依法以该财产折价或以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 根据枟担保法枠的规定, 可以抵押的财产有 : 1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 ; 2 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 ;

7 146 学习情境 3 施工合同的签订 3 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 ; 4 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具和其他财产 ; 5 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地所有权 ; 6 依法可以抵押的其他财产 抵押人可以将前面所列财产一并抵押, 但抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值 根据枟担保法枠的规定, 禁止抵押的财产有 : 1 土地所有权 ; 2 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权, 但法律有规定的可抵押物除外 ; 3 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 ; 4 所有权 使用权不明确或有争议的财产 ; 5 依法被查封 扣押 监管的财产 ; 6 依法不得抵押的其他财产 抵押合同的内容 : 1 被担保的主债权的种类 数量 ; 2 债务人履行债务的期限 ; 3 抵押物的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权权属或者使用权权属 ; 4 抵押担保的范围 ; 5 当事人认为需要约定的其他事项 (3) 质押质押分为动产质押和权利质押 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人所有, 将该动产作为债权的担保 债务人不履行债务时, 债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖 变卖该动产的价款优先受偿 债务人或者第三人为出质人, 债权人为质权人, 移交的动产为质物 质押合同的内容 : 1 被担保的主债权种类 数量 ; 2 债务人履行债务的期限 ; 3 质物的名称 数量 质量 状况 ; 4 质押担保的范围 ; 5 质物移交的时间 ; 6 当事人认为需要约定的其他事项 质押担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金 质物保管费用和实现质权的费用 在权利质押中, 以下权利可以质押 : 1 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 ; 2 依法可以转让的股票 股份 ; 3 依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权 ; 4 依法可以质押的其他权利

8 学习单元 1 建设工程施工合同 147 (4) 留置 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产, 债务人不按照合同约定的期限履行债务 的, 债权人有权依照法律规定留置该财产, 以该财产折价或以拍卖 变卖该财产的价款优先受 偿的担保形式 费用 留置担保范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金 留置物保管费用和实现留置权的 法律规定留置权可能因为下列原因消灭 : 1 债权消灭的 ; 2 债务人另行提供担保并被债权人接受的 (5) 定金 定金是合同当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保形式 债务人履行合同后, 定 金应当抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定债务的, 无权请求返还定金 收受定金 的一方不履行约定债务的, 应当双倍返还定金 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保 的, 给付定金的一方拒绝订立主合同的, 无权要求返还定金 ; 收受定金的一方拒绝订立合同 的, 应当双倍返还定金 定金应当以书面形式约定 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限 定金合同从实 际交付定金之日起生效 定金的具体数额由当事人约定, 但不得超过主合同标的额的 20% 建设工程合同的担保一般采用定金的形式, 在投标时需交纳投标保证金, 施工单位中标签 订合同前, 需交纳履约保证金 施工合同也可约定在建设单位不能履行付款义务时, 承包商有 权留置建筑物 但这种担保方式采用不多 5 畅工程保险 保险的实质是以极小的代价换取最大的安全, 是风险转移的主要手段 工程建设项目中涉 及的主要险别有 : (1) 建筑工程一切险 [5] 建筑工程一切险是对施工期间工程本身 施工机具或工具设备所遭受的损失予以赔偿, 并对因施工而对第三者造成的物质损失或人员伤亡承担赔偿责任的一种工程保险 建筑工程一 切险适用于所有房屋建筑和公共工程 其承保的内容包括工程本身 施工用设施 设备和机 具 场地清理费 第三者责任 工地内现有的建筑物 由被保险人看管或监护的停放于工地的 财产 (2) 安装工程一切险 安装工程一切险属于技术险别, 目的在于为各种机器的安装及钢结构工程的实施提供尽可 能全面的专门保险 安装工程一切险承保的内容有 : 安装工程合同中要求安装的机器 设备 装置 材料 基 础工程, 以及未安装工程所需的各种临时设施 ; 为安装工程所使用的承包商的机器设备 ; 附带 的土木建筑项目 场地清理费用 雇主或承包商在工地上的其他财产等 该险种的保险金额包括物质损失和第三者责任两大部分, 其保额应为安装时的总价值 若 不包括土建部分, 则设备购货合同价和安装合同价加各种费用之和为保额 ; 安装建筑用机器

9 148 学习情境 3 施工合同的签订 设备 装置应按安装价值确定保额 第三者责任的赔偿限额按危险程度由保险双方商定 (3) 责任保险责任保险是以被保险人的民事赔偿责任为保险标的的保险, 由保险人承担被保险人向第三者进行赔偿的责任 责任保险按照承包方式的不同可分为单独承保责任保险和附加承保责任保险 单独承保责任保险包括产品责任险 公众责任险 雇主责任险和职业责任险 (4) 机动车辆险机动车辆包括私人用汽车和商业用汽车 机动车辆必须投保两个保险标的 : 机动车辆本身和第三者责任 所谓汽车的第三者责任是指承保被保险汽车因发生保险事故而产生的被保险人对于第三者 ( 包括乘客 ) 的人身伤害及其财产损失依法应负的赔偿责任 (5) 国际货物运输保险在国际货物买卖中, 货物往往要经过长距离运输, 在此期间, 由于遭遇各种风险而导致货物损坏或灭失的情况是经常发生的 货物运输保险的种类很多, 有海运保险 陆运保险和空运保险等 其中, 海运保险包括平安险 水渍险和一切险 (6) 其他险别例如信用保险, 包括 : 出口信用保险 商业信用保险 投资保险及个人信用保险等 如保证保险, 包括 : 司法保证保险 投标保证保险 履约保证保险等 6 畅合同的分类 (1) 枟合同法枠的基本分类枟合同法枠分则部分将合同分为 15 类 : 买卖合同 ; 供用电 水 气 热力合同 ; 赠与合同 ; 借款合同 ; 租赁合同 ; 融资租赁合同 ; 承揽合同 ; 建设工程合同 ; 运输合同 ; 技术合同 ; 保管合同 ; 仓储合同 ; 委托合同 ; 行纪合同 ; 居间合同 (2) 其他分类 1 计划与非计划合同 计划合同是依据国家有关计划签订的合同 ; 非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同 2 双务合同与单务合同 双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同, 大多数合同都是双务合同, 如建设工程合同 单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利 负有义务的合同, 如赠与合同 3 诺成合同与实践合同 诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同 实践合同则要求在当事人意思表示一致的基础上, 还必须交付标的物或者其他给付义务的合同 在现代经济生活中, 大部分合同都是诺成合同 这种合同分类的目的在于确立合同的生效时间 4 主合同与从合同 主合同是指不依赖其他合同而独立存在的合同 从合同是以主合同的存在为存在前提的合同 主合同的无效 终止将导致从合同的无效 终止, 但从合同的无效 终止不会影响主合同 担保合同是典型的从合同 5 有偿合同与无偿合同 有偿合同是指合同当事人双方任何一方均须给予另一方相应权益才能取得自己利益的合同 无偿合同的当事人一方无须给予相应权益即可从另一方取得利益

10 学习单元 1 建设工程施工合同 要式合同与不要式合同 法律要求必须具备一定形式和手续的合同, 称为要式合同 反之, 法律不要求具备一定形式和手续的合同, 称为不要式合同 7 畅合同法的基本原则 (1) 平等原则合同当事人的法律地位平等, 即在合同关系中当事人无论具有什么身份, 相互之间享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的, 一方不得将自己的意志强加给另一方 在订立建设工程合同中, 双方当事人的意思表示必须是完全自愿的, 不能是在强迫和压力下所作出的非自愿的意思表示 (2) 自愿原则自愿原则是合同法重要的基本原则, 体现了签订合同作为民事活动的基本特征 自愿原则贯穿于合同全过程, 在不违反法律 行政法规 社会公德的情况下 : 1 当事人依法享有自愿签订合同的权力 在合同签订前, 当事人通过充分协商, 自由表达意见, 自愿决定和调整相互权利义务关系, 取得一致而达成协议 2 在订立合同时, 当事人有权选择对方当事人 3 合同构成自由 包括合同的内容 形式 范围在不违法的情况下由双方自愿商定 4 在合同履行过程中, 当事人可以通过协商修改 变更 补充合同内容, 也可以通过协商解除合同 5 双方可以约定违约责任 在发生争议时, 当事人可以自愿选择解决争议的方式 (3) 公平原则合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务 在合同的订立和履行中, 合同当事人应当正当行使合同权利和履行合同义务, 兼顾他人利益, 使当事人的利益能够均衡 在双务合同中, 一方当事人在享有权利的同时, 也要承担相应义务, 取得的利益要与付出的代价相适应 (4) 诚实信用原则合同是在双方诚实信用基础上签订的, 合同目标的实现必须依靠合同双方真诚的合作 如果双方缺乏诚实信用, 则合同不可能顺利实施 诚实信用原则具体体现在合同签订 履行及终止的全过程 (5) 守法原则合同的签订 执行绝不仅仅是当事人之间的事情, 它可能会涉及社会公共利益和社会经济秩序 因此, 遵守法律 行政法规, 不得损害社会公共利益是枟合同法枠的重要原则 合同都是在一定的法律背景条件下签订和实施的, 合同的签订和实施必须符合合同的法律原则 1 合同不能违反法律, 不能与法律相抵触, 否则合同无效 2 签订合同的当事人在法律上处于平等地位, 享有平等的权利和义务 3 法律保护合法合同的签订和实施 3 畅 1 畅 1 畅 2 合同的订立当事人订立合同, 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 订立合同, 必须以依法订立为前提, 使当事人双方订立的合同成为双方履行义务 享有权利 受法律约束和请求法律

11 150 学习情境 3 施工合同的签订 保护的契约文书 当事人依法可以委托代理人订立合同 所谓委托代理人订立合同, 是指当事人委托他人以 自己的名义与第三人签订合同, 并承担由此产生的法律后果的行为 1 畅合同的形式 合同的形式指协议内容借以表现的形式 合同的形式由合同的内容决定并为内容服务 合 同的形式有书面形式 口头形式和其他形式 1 书面形式 指合同书 信件和数据电文 ( 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电 子邮件 ) 等可以有形地表现所载内容的形式 法律 行政法规规定采用书面形式的, 应当采 用书面形式 当事人约定采用书面形式的, 应当采用书面形式 2 口头形式 指当事人以对话的方式达成的协议 一般用于数额较小或现款交易的情况 3 其他形式 指特定形式和默示形式 建设工程合同应当采用书面形式 2 畅合同订立的过程 合同订立的过程, 是指当事人双方通过对合同条款进行协商达成协议的过程 合同订立采 取要约 承诺方式 要条款 (1) 要约 1) 要约及其有效的条件 [6] 要约是希望与他人订立合同的意思表示 要约应当符合以下规定 : 1 内容具体确定 ; 2 表明经过受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束 也就是说, 要约必须是特定人的意思表示, 必须是以缔结合同为目的, 必须具备合同的主 有些合同在要约之前还会有要约邀请 所谓要约邀请, 是希望他人向自己发出要约的意思 表示 要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程, 它是当事人订立合同的预备行为, 这种意 思表示的内容往往不确定, 不含有合同得以成立的主要内容和相对人同意后受其约束的表示, 在法律上无须承担责任 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要 约邀请 商业广告的内容符合要约规定的, 视为要约 2) 要约的生效 要约到达受要约人时生效 如采用数据电文形式订立合同, 收件人指定特定系统接收数据 电文的, 该数据电文选入该特定系统的时间, 视为到达时间 ; 指定特定系统的, 该数据电文进 入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间 约人 3) 要约的撤回和撤销 要约可以撤回, 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要 要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 但有下 列情形之一的, 要约不得撤销 : 1 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 ; 2 受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工作

12 学习单元 1 建设工程施工合同 151 4) 要约的失效有下列情形之一的, 要约失效 : 1 拒绝要约的通知到达要约人 ; 2 要约人依法撤销要约 ; 3 承诺期限届满, 受要约人未作出承诺 ; 4 受要约人对要约的内容作出实质性变更 在建筑工程合同的订立过程中, 投标人的投标文件是要约 因此, 作为投标文件的内容应具体确定 (2) 承诺 承诺 [7] 是受要约人同意要约的意思表示 除根据交易习惯或者要约可以通过行为作出承 诺的情况之外, 承诺应当以通知的方式作出 1) 承诺的条件承诺具有以下条件 : 1 承诺必须由受要约人作出 ; 2 承诺只能向要约人作出 ; 3 承诺的内容应当与要约的内容一致 ; 4 承诺必须在承诺期限内发出 在建设工程合同订立的过程中, 招标人发出中标通知书的行为是承诺 因此, 作为中标通知书必须由招标人向投标人发出, 并且其内容应当与招标文件 投标文件的内容一致 2) 承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 要约没有确定承诺期限的, 承诺应当依照下列规定到达 : 1 除非当事人另有约定, 以对话方式作出的要约, 应当即时作出承诺 ; 2 以非对话方式作出的要约, 承诺应当在合理期限内到达 3 以信件或者电报作出的要约, 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算 信件未载明日期的, 自投寄该信件的邮戳日期开始计算 以电话 传真等快速通信方式作出的要约, 承诺期限自要约到达受要约人时开始计算 3) 承诺的生效承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的, 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 采用数据电文形式订立合同的, 承诺到达的时间适用于要约到达受要约人时间的规定 受要约人在承诺期限内发出承诺, 按照通常情形能够及时到达要约人, 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的, 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外, 该承诺有效 4) 承诺的撤回承诺可以撤回, 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 5) 逾期承诺

13 152 学习情境 3 施工合同的签订 受要约人超过承诺期限发出承诺的, 除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外, 为新要约 6) 要约内容的变更承诺的内容应当与要约的内容一致 有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更, 是对要约内容的实质性变更 受要约人对要约的内容作出实质性变更的, 为新要约 承诺对要约的内容作出非实质性变更的, 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更以外, 该承诺有效, 合同的内容以承诺的内容为准 综上所述, 当事人签订合同, 一般经过要约和承诺两个步骤, 但实践中往往是通过要约 新要约 新新要约 承诺等多个环节最后达成 3 畅合同的成立承诺生效时合同成立 (1) 合同成立的时间当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的, 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 (2) 合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点 采用数据电文形式订立合同的, 收件人的主营业地为合同成立的地点 ; 没有主营业地的, 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的, 按照其约定 当事人采用合同书形式订立合同的, 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 (3) 合同成立的其他情形合同成立的情形还包括 : 1 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的 ; 2 采用合同书形式订立合同, 在签字或者盖章之前, 当事人一方已经履行主要义务, 对方接受的 (4) 合同主要内容和格式条款 1) 合同的内容是指当事人享有的权利和承担的义务, 主要以各项条款确定 合同内容由当事人约定, 一般包括以下条款 : 1 当事人的名称 ( 或姓名 ) 和住所 这是每个合同必须具备的条款, 当事人是合同的主体, 要把名称或姓名 住所规定准确 清楚 2 标的 标的是当事人权利义务共同指向的对象 没有标的或标的不明确, 权利义务就没有客体, 合同关系就不能成立, 合同就无法履行 不同的合同其标的也有所不同 标的可以是物 行为 智力成果 项目或某种权利 3 数量 数量是衡量合同标的多少的尺度, 以数字和计量单位表示 没有数量或数量的规定不明确, 当事人双方权利义务的多少 合同是否完全履行都无法确定 数量必须严格按照

14 学习单元 1 建设工程施工合同 153 国家规定的法定计量单位填写, 以免当事人产生不同的理解 施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小 4 质量 质量指标准 技术要求, 表明标的的内在素质和外观形态的综合 其包括产品的性能 效用 工艺等, 一般以品种 型号 规格 等级等体现出来 当事人约定质量条款时, 必须符合国家的有关规定和要求 5 价款或报酬 价款或报酬是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付, 凡是有偿合同都有价款或报酬条款 当事人在约定价款或报酬时, 应遵守国家有关价格方面的法律和规定, 并接受工商行政管理机关和物价管理部门的监督 6 履行期限 地点和方式 履行期限是合同中规定当事人履行自己的义务的时间界限, 是确定当事人是否按时履行或延期履行的客观标准, 也是当事人主张合同权利的时间依据 履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点 履行方式是当事人履行合同义务的具体做法 合同标的不同, 履行方式也有所不同, 即使合同标的相同, 也有不同的履行方式, 当事人只有在合同中明确约定合同的履行方式, 才便于合同的履行 7 违约责任 当事人一方或双方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的, 依照法律规定或按照当事人的约定应当承担的法律责任 合同中约定违约责任条款, 不仅可以维护合同的严肃性, 督促当事人切实履行合同, 而且一旦出现当事人违反合同的情况, 便于当事人及时按照合同承担责任, 减少纠纷 8 解决争议的方法 在合同履行过程中不可避免地会产生争议, 为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法, 应当在合同条款中对此作出规定 如果当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式, 则必须在合同中约定仲裁条款, 因为仲裁是以自愿为原则的 2) 格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的, 并在订立合同时未与对方协商的条款 1 格式条款提供者的义务 采用格式条款订立合同, 有利于提高当事人双方订立合同的效率 减少交易成本 避免合同订立过程中因当事人双方一事一议而可能造成的合同内容的不确定性 但由于格式条款的提供者往往在经济地位方面具有明显的优势, 在行业中居于垄断地位, 会导致其在拟定格式条款时, 更多地考虑自己的利益, 而较少考虑另一方当事人的权利或者附加种种限制条件 为此, 提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系, 并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明 2 格式条款无效 提供格式条款一方免除自己的责任 加重对方的责任 排除对方主要权利的, 该条款无效 此外, 枟合同法枠规定的合同无效的情形, 同样适用于格式条款 3 格式条款的解释 对格式条款的理解发生争议的, 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款 (5) 缔约过失责任缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程 其构成条件 : 一是当事人有过错 若无过错, 则不承担责任 二是有损害后果的发生 若无损失, 亦不承担责任 三是当事人的过错行为与造成的损失有因果关系

15 154 学习情境 3 施工合同的签订 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任 : 1 假借订立合同, 恶意进行磋商 ; 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 ; 3 有其他违背诚实信用原则的行为 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密, 无论合同是否成立, 不得泄露或者不正当地使用 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任 3 畅 1 畅 1 畅 3 合同的效力合同的效力是指合同所具有的法律约束力 枟合同法枠中第三章合同的效力不仅规定了合同生效 无效合同, 而且对可撤销或变更合同进行了规定 1 畅合同生效 (1) 合同生效应当具备的条件合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始 合同成立后, 必须具备相应的法律条件才能生效, 否则合同是无效的 合同生效应当具备下列条件 : 1 当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 订立合同的人必须具备一定的独立表达自己的意思和理解自己行为的性质和后果的能力 完全民事行为能力人可以订立一切法律允许自然人作为合同主体的合同 法人和其他组织的权利能力就是它们的经营 活动范围, 民事行为能力则与它们的权利能力相一致 在建设工程合同中, 合同当事人一般应当具有法人资格, 并且承包人还应当具备相应的资质等级 2 意思表示真实 当事人的意思表示必须真实 意思表示不真实的合同不能取得法律效力 如建设工程合同的订立, 一方采用欺诈 胁迫的手段订立的合同, 就是意思表示不真实的合同, 这样的合同欠缺生效的条件 3 不违反法律或者社会公共利益 这是合同有效的重要条件, 是就合同的目的和内容而言的, 是对合同自由的限制 (2) 合同生效的时间 1 合同成立生效 对于一般合同, 只要当事人在合同主体 合同内容 合同形式等方面符合法律的要求, 经协商达成一致意见, 合同成立即可生效 2 批准登记生效 枟合同法枠规定, 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的, 依照其规定 按照我国现有的法律和行政法规的规定, 有的将批准登记作为合同成立的条件, 有的将批准登记作为合同生效的条件 例如, 中外合资经营企业合同必须经过批准后才能生效 3 约定生效 指合同当事人在订立合同时, 约定附条件, 自条件成立时生效 附解除条件的合同, 自条件成立时失效 但是当事人为自己的利益不正当地阻止条件成立的, 视为条件已成立 ; 不正当地促成条件成立的, 视为条件不成立 (3) 合同效力与仲裁条款合同成立后, 合同中的仲裁条款是独立存在的, 合同的无效 变更 解除 终止, 不影响仲裁协议的效力 如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议, 不能认为合同无效将导致仲裁条款无效 若因一方的违约行为, 另一方按约定的程序终止合同而发生了争议, 仍然应当由双方选定的仲裁委员会裁定施工合同是否有效及对争议的处理

16 学习单元 1 建设工程施工合同 155 (4) 效力待定合同合同或合同的某些方面不符合合同的有效要件, 但又不属于无效合同或可撤销合同, 应当采取补救措施, 有条件的尽量促使其生效 合同效力待定主要有以下几种情况 : 1 限制民事行为能力人订立的合同 此种合同经法定代理人追认后有效 2 无权代理合同 这种合同具体又分为 3 种情况 : a 畅行为人没有代理权, 即行为人事先没有取得代理权却以代理人自居而代理他人订立的合同 b 畅无权代理人超越代理权, 即代理人虽然获得了被代理人的代理权, 但他在代订合同时超越了代理权限的范围 c 畅代理权终止后以被代理人的名义订立合同, 即行为人曾经是被代理人的代理人, 但在以被代理人的名义订立合同时, 代理权已终止 3 无处分权的人处分他人财产的合同 这类合同是指无处分权的人以自己的名义对他人的财产进行处分而订立的合同 根据法律规定, 财产处分权只能由享有处分权的人行使 枟合同法枠规定 : 无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效 2 畅无效合同无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的, 国家不承认其效力, 不给予法律保护的合同 无效合同从订立之时起就没有法律效力, 不论合同履行到什么阶段, 合同被确认无效后, 这种无效的确认要追溯到合同订立时 (1) 无效合同的确认枟合同法枠规定, 有下列情形之一的, 合同无效 : 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同, 损害国家利益 ; 2 恶意串通, 损害国家 集体或者第三人利益 ; 3 以合法形式掩盖非法目的 ; 4 损害社会公众利益 ; 5 违反法律 行政法规的强制性规定 无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院 (2) 合同部分条款无效合同中的下列免责条款无效 : 1 造成对方人身伤害的 ; 2 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 免责条款是当事人在合同中规定的某些情况下免除或者限制当事人所负未来合同责任的条款 在一般情况下, 合同中的免责条款都是有效的 但是, 如果免责条款所产生的后果具有社会危害性和侵权性, 侵害了对方当事人的人身权利和财产权利, 则该免责条款将不具有法律效力 (3) 无效合同的处理 1 无效合同自合同签订时就没有法律约束力 ; 2 合同无效分为整个合同无效和部分无效, 如果合同部分无效, 不影响其他部分的法律

17 156 学习情境 3 施工合同的签订 效力 ; 3 合同无效, 不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力 ; 4 因该合同取得的财产, 应予返还 ; 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 3 畅可变更或者可撤销合同 (1) 可变更或可撤销合同的概念可变更合同是指合同部分内容违背当事人的真实意思表示, 当事人可以要求对该部分内容的效力予以撤销的合同 可撤销合同是指虽经当事人协商一致, 但因非对方的过错而导致一方当事人意思表示不真实, 允许当事人依照自己的意思, 使合同效力归于消灭的合同 合同法规定下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销 : 1 因重大误解订立的 ; 2 在订立合同时显失公平的 ; 3 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的 (2) 可撤销合同与无效合同的区别 1 效力不同 可撤销合同是由于当事人表达不清 不真实, 只一方有撤销权 ; 无效合同内容违法, 自然不发生效力 2 期限不同 可撤销合同中具有撤销权的当事人从知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或者知道撤销事由后明确表示, 或者以自己的行为表示放弃撤销权, 则撤销权消灭 无效合同从订立之日起就无效, 不存在期限 (3) 合同撤销权的消灭由于可撤销的合同只是涉及当事人意思表示不真实的问题, 因此法律对撤销权的行使有一定的限制 有下列情形之一的, 撤销权消灭 : 1 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 ; 2 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 (4) 合同被撤销后的法律后果合同被撤销后的法律后果与合同无效的法律后果相同, 也是返还财产, 赔偿损失, 追缴财产 收归国有 3 种 案例 3 畅 1 从事家电销售业务的甲到 A 商场购物, 将 1 套售价为 元的音响看成 元 1 套 该柜台售货员乙参加工作不久, 也将售价看成了 元 1 套 于是甲以 元 1 套购买了两套 A 商场发现问题后找到甲, 要求甲支付差价或者退货 问题 : (1) 如果音响尚在甲处且完好无损, 应当如何处理? 为什么? (2) 如果音响已经由甲销售给丙, 且无法找到丙, 应当如何处理? 为什么? 解答 : (1) 由于乙的销售行为是职务行为, 可以代表 A 商场, 因此可以理解为甲和 A 商场都对这一买卖行为存在重大误解, 故这一买卖合同是可变更或者可撤销的合同 因此, 如果音响尚在甲处且完好无损, 甲应当支付差价 ( 变更合同 ) 或者退货 ( 撤销合同 ) (2) 如果音响已经由甲销售给丙, 且无法找到丙, 这意味着这一可变更或者可撤销的合

18 学习单元 1 建设工程施工合同 157 同已经给当事人造成损失 有过错一方应当承担赔偿责任, 如果是双方共同过错, 则应当共同 承担赔偿责任 当然, 在买卖合同中, 对价格的重大误解, 卖方 (A 商场 ) 应当承担主要 甚至全部过错 如果考虑甲是从事家电销售业务的, 可以认为其有丰富的经验, 也可以要求其 承担一定的责任 4 畅当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生影响 合同生效后, 当事人不得因姓名 名称的变更或者法定代表人 负责人 承办人的变动而 不履行合同义务 5 畅当事人合并或分立后对合同效力的影响 枟合同法枠规定, 订立合同后当事人与其他法人或组织合并, 合同的权利和义务由合并后 的新法人或组织继承, 合同仍然有效 订立合同后分立的, 分立的当事人应及时通知对方, 并告知合同权利和义务的继承人, 双 方可以重新协商合同的履行方式 如果分立方没有告知或分立方的合同责任归属通过协商对方 当事人仍不同意, 则合同的权利义务由分立后的法人或组织连带负责, 即享有连带债权, 承担 连带债务 3 畅 1 畅 1 畅 4 合同的履行 [8 ] 合同的履行是指合同生效后, 当事人双方按照合同约定的标的 数量 质量 价款 履行期限 履行地点和履行方式等, 完成各自应承担的全部义务的行为 1 畅合同履行的基本原则 (1) 全面履行 当事人订立合同不是目的, 只有全面履行合同, 才能实现当事人所追求的法律后果, 使其 预期目的得以实现 如果当事人所订立的合同, 有关内容约定不明确或者没有约定, 枟合同 法枠允许当事人进行协议补充 如果当事人不能达成协议, 按照合同有关条款或交易习惯确 定 如果按此规定仍不能确定, 则按枟合同法枠规定处理 等义务 (2) 诚实信用 当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质 目的和交易习惯履行通知 协助 保密 诚实信用原则要求合同当事人在履行合同过程中维持合同双方的合同利益平衡, 以诚实 真诚 善意的态度行使合同权利 履行合同义务, 不对另一方当事人进行欺诈, 不滥用权利 诚实信用原则还要求合同当事人在履行合同约定的主义务的同时, 履行合同约定的附随义务 1 及时通知义务 有些情况需要及时通知对方的, 当事人一方应及时通知对方 2 提供必要条件和说明的义务 需要当事人提供必要条件和说明的, 当事人应当根据对 方的需要提供必要的条件和说明 协助 3 协助义务 需要当事人一方予以协助的, 当事人一方应尽可能地为对方提供所需要的 4 保密义务 需要当事人保密的, 当事人应当保守其在订立和履行合同过程中所知悉的 对方当事人的商业秘密 技术秘密等 (3) 实际履行 合同当事人应严格按照合同规定的标的完成合同义务, 而不能用其他标的代替 鉴于客观

19 158 学习情境 3 施工合同的签订 经济活动的复杂性和多变性, 在具体执行该原则时, 还应根据实际情况灵活掌握 2 畅合同履行的一般规定 (1) 合同有关内容没有约定或者约定不明确问题的处理合同生效后, 当事人就质量 价款或者报酬 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的, 可以协议补充 ; 不能达成补充协议的, 按照合同有关条款或者交易习惯确定 依照上述基本原则和方法仍不能确定合同有关内容的, 应当按照下列方法处理 : 1 质量要求不明确问题的处理方法 质量要求不明确的, 按照国家标准 行业标准履行 ; 没有国家标准 行业标准的, 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 2 价款或者报酬不明确问题的处理方法 价款或者报酬不明确的, 按照订立合同时履行地的市场价格履行 ; 依法应当执行政府定价或者政府指导价的, 在合同约定的交付期限内政府价格调整时, 按照交付时的价格计价 逾期交付标的物的, 遇价格上涨时, 按照原价格执行 ; 价格下降时, 按照新价格执行 逾期提取标的物或者逾期付款的, 遇价格上涨时, 按照新价格执行 ; 价格下降时, 按照原价格执行 3 履行地点不明确问题的处理方法 履行地点不明确, 给付货币的, 在接受货币一方所在地履行 ; 交付不动产的, 在不动产所在地履行 ; 其他标的, 在履行义务一方所在地履行 4 履行期限不明确问题的处理方法 履行期限不明确的, 债务人可以随时履行, 债权人也可以随时要求履行, 但应当给对方必要的准备时间 5 履行方式不明确问题的处理方法 履行方式不明确的, 按照有利于实现合同目的的方式履行 6 履行费用的负担不明确问题的处理方法 履行费用的负担不明确的, 由履行义务一方负担 (2) 合同履行中的第三人在通常情况下, 合同必须由当事人亲自履行 但根据法律的规定及合同的约定, 或者在与合同性质不相抵触的情况下, 合同可以由第三人履行, 也可以由第三人代为履行 向第三人履行合同或者由第三人代为履行合同, 不是合同义务的转移, 当事人在合同中的法律地位不变 1 向第三人履行合同 当事人约定由债务人向第三人履行债务的, 债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定, 应当向债权人承担违约责任 2 由第三人代为履行合同 当事人约定由第三人向债权人履行债务的, 第三人不履行债务或者履行债务不符合约定, 债务人应当向债权人承担违约责任 3 畅合同履行中的抗辩权 [9 所谓抗辩权 ], 就是一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利 合同规定了同时履行抗辩权 后履行抗辩权及先履行抗辩权 (1) 同时履行抗辩权当事人互负债务, 没有先后履行顺序的, 应当同时履行 同时履行抗辩权包括 : 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 ; 一方在对方履行债务不符合约定时, 有权拒绝其相应的履行要求 如施工合同中期付款时, 对承包人施工质量不合格部分, 发包人有权拒付该部分的工程款 ; 如果发包人拖欠工程款, 则承包人可以放慢施工进度, 甚至停止施工 产生的后果, 由违约方承担

20 学习单元 1 建设工程施工合同 159 同时履行抗辩权的适用条件是 : 1 由同一双务合同产生互负的对价给付债务 ; 2 合同中未约定履行的顺序 ; 3 对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务 ; 4 对方的对价给付是可能履行的义务 所谓对价给付是指一方履行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件 互为牵连的关系并且在价格上基本相等 (2) 后履行抗辩权后履行抗辩权也包括两种情况 : 当事人互负债务, 有先后履行顺序的, 应当先履行的一方未履行时, 后履行的一方有权拒绝其对本方的履行要求 ; 应当先履行的一方履行债务不符合规定的, 后履行的一方也有权拒绝其相应的履行要求 如材料供应合同按照约定应由供货方先行交付订购的材料后, 采购方再行付款结算, 若合同履行过程中供货方交付的材料质量不符合约定的标准, 采购方有权拒付货款 后履行抗辩权应满足的条件为 : 1 由同一双务合同产生互负的对价给付债务 ; 2 合同中约定了履行的顺序 ; 3 应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履行债务 ; 4 应当先履行的对价给付是可能履行的义务 (3) 先履行抗辩权先履行抗辩权, 又称不安抗辩权, 是指合同中约定了履行的顺序, 合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况, 应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行 设立不安抗辩权的目的在于, 预防合同成立后情况发生变化而损害合同另一方的利益 应当先履行合同的一方有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以中止履行 : 1 经营状况严重恶化 ; 2 转移财产 抽逃资金, 以逃避债务的 ; 3 丧失商业信誉 ; 4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 4 畅合同履行不当的处理 (1) 因债权人致使债务人履行困难的处理合同生效后, 当事人不得因姓名 名称的变更或法定代表人 负责人 承办人的变动而不履行合同义务 债权人分立 合并或者变更住所应当通知债务人 如果没有通知债务人, 会使债务人不知向谁履行债务或者不知在何地履行债务, 致使履行债务发生困难 出现这些情况, 债务人可以中止履行或者将标的物提存 中止履行是指债务人暂时停止合同的履行或者延期履行合同 提存是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物, 债务人可以将标的物交给有关机关保存 (2) 提前或者部分履行的处理提前履行是指债务人在合同规定的履行期限到来之前就开始履行自己的义务 部分履行是指债务人没有按照合同约定履行全部义务, 而只是履行了自己的一部分义务 提前或者部分履

21 160 学习情境 3 施工合同的签订 行会给债权人行使权利带来困难或者增加费用 债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务, 由此增加的费用由债务人承担, 但不损害债 权人利益且债权人同意的情况除外 (3) 合同履行不当中的保全措施 为了防止债务人的财产不适当减少而给债权人带来危害, 合同法允许债权人为保全其债权 的实现采取保全措施 保全措施包括代位权和撤销权 1 代位权 代位权是指因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害, 债权人可以 向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 债权人依照合同法规定提起代位权诉 讼, 应当符合下列条件 : a 畅债权人对债务人的债权合法 ; b 畅债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害 ; c 畅债务人的债权已到期 ; d 畅债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害的是指债务人不履行其对债权人的到期债 务, 又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权, 致 使债权人的到期债权未能实现 专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系 抚养关系 赡养 关系 继承关系产生的给付请求权和劳动报酬 退休金 养老金 抚恤金 安置费 人寿保 险 人身伤害赔偿请求权等权利 当然, 代位权的行使范围以债权人的债权为限, 债权人行使 代位权的必要费用由债务人负担 2 撤销权 撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产, 或者债务人以明显 不合理的低价转让财产, 对债权人造成损害, 并且受让人也知道该情形, 债权人可以请求人民 法院撤销债务人的行为 债权人依照合同法规定提起撤销权诉讼, 请求人民法院撤销债务人放 弃债权或转让财产的行为, 人民法院应当就债权人主张的部分进行审理, 依法撤销的, 该行为 自始无效 3 畅 1 畅 1 畅 5 合同的变更 转让和终止 1 畅合同的变更 [10] 合同的变更是指合同依法成立后, 在尚未履行或尚未完全履行时, 当事人双方依法对 合同的内容进行修订或调整所达成的协议 例如, 对合同约定的数量 质量标准 履行期限 履行地点和履行方式等进行变更 合同变更一般不涉及已履行部分, 而只对未履行的部分进行 变更, 因此, 合同变更不能在合同履行后进行, 只能在完全履行合同之前 合同法规定, 当事人协商一致, 可以变更合同 因此, 当事人变更合同的方式类似订立合 同的方式, 经过提议和接受两个步骤 要求变更合同的一方首先提出建议, 明确变更的内容, 以及变更合同引起的后果处理 另一当事人对变更表示接受 这样, 双方当事人对合同的变更 达成协议 一般来说, 书面形式的合同, 变更协议也应采用书面形式 应当注意的是, 当事人对合同变更只是一方提议, 而未达成协议时, 不产生合同变更的效 力 ; 当事人对合同变更的内容约定不明确的, 同样也不产生合同变更的效力 2 畅合同的转让 合同的转让 [11] 是指当事人一方将合同的权利和义务转让给第三人, 由第三人接受权利和

22 学习单元 1 建设工程施工合同 161 承担义务的法律行为 合同转让可以部分转让, 也可以全部转让 随着合同的全部转让, 原合同当事人之间的权利和义务关系消灭, 与此同时, 在未转让一方当事人和第三人之间形成新的权利义务关系 合同法规定了合同权利的转让 合同义务的转让及合同权利和义务一并转让的三种情况 (1) 合同权利的转让合同权利的转让也称债权让于, 是合同当事人将合同中的权利全部或部分转让给第三方的行为 转让合同权利的当事人称为让于人, 接受转让的第三人称为受让人 1 债权人转让权利的条件 债权人转让权利的, 应当通知债务人 未经通知, 该转让对债务人不发生效力 除非受让人同意, 债权人转让权利的通知不得撤销 2 不得转让的情形 合同法规定不得转让的情形包括 : a 畅根据合同性质不得转让 ; b 畅按照当事人约定不得转让 ; c 畅依照法律规定不得转让 (2) 合同义务的转让合同义务的转让也称债务转让, 是债务人将合同的义务全部或部分地转移给第三人的行为 枟合同法枠规定了债务人转让合同义务的条件 : 债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人, 应当经债权人同意 (3) 合同权利和义务一并转让指当事人一方将债权债务一并转让给第三人, 由第三人接受这些债权债务的行为 枟合同法枠规定 : 总承包人或勘察 设计 施工承包人经发包人同意, 可以将自己承包的部分工作交由第三人完成 第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察 设计 施工承包人向发包人承担连带责任 3 畅合同的终止 合同的终止 [12] 是指合同当事人之间的合同关系由于某种原因不复存在, 合同确立的权利 和义务消灭 (1) 合同已按照约定履行合同生效后, 当事人双方按照约定履行自己的义务, 实现了自己的全部权利, 订立合同的目的已经实现, 合同确立的权利义务关系消灭, 合同因此而终止 (2) 合同解除合同生效后, 当事人一方不得擅自解除合同 但在履行过程中, 有时会产生某些特定情况, 应当允许解除合同 枟合同法枠规定合同解除有两种情况 : 1 协议解除 当事人双方通过协议可以解除原合同规定的权利和义务关系 2 法定解除 合同成立后, 没有履行或者没有完全履行之前, 当事人一方可以行使法定解除权使合同终止 为了防止解除权的滥用, 枟合同法枠规定了十分严格的条件和程序 为下列情形之一的, 当事人可以解除合同 : a 畅因不可抗力致使不能实现合同目的 ; b 畅在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务 ; c 畅当事人一方迟延履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行 ;

23 162 学习情境 3 施工合同的签订 d 畅当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 ; e 畅法律规定的其他情形 (3) 合同解除的法律后果 枟中华人民共和国合同法枠规定 : 合同解除后, 尚未履行的, 终止履行 ; 已经履行的, 根据履行情况和合同性质, 当事人可以要求恢复原状 采取其他补救措施, 并有权要求赔偿 损失 合同终止后, 虽然合同当事人的合同权利义务关系不复存在了, 但合同责任并不一定消 灭, 因此, 合同中的结算和清理条款不因合同的终止而终止, 仍然有效 3 畅 1 畅 1 畅 6 违约责任 [13] 违约责任是指合同当事人违反合同约定, 不履行义务或者履行义务不符合约定所承担 的责任 枟合同法枠规定, 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承 担继续履行 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 1 畅违约责任的特点 1 以有效合同为前提 与侵权责任和缔约过失责任不同, 违约责任必须以当事人双方事 先存在的有效合同关系为前提 2 以合同当事人不履行或者不适当履行合同义务为要件 只有合同当事人不履行或者不 适当履行合同义务时, 才应承担违约责任 3 可由合同当事人在法定范围内约定 违约责任主要是一种赔偿责任, 因此, 可由合同 当事人在法律规定的范围内自行约定 4 是一种民事赔偿责任 首先, 它是由违约方向守约方承担的民事责任, 无论是违约金 还是赔偿金, 均是平等主体之间的支付关系 ; 其次, 违约责任的确定, 通常应以补偿守约方的 损失为标准 2 畅违约责任的承担 违约责任有以下几种承担方式 : (1) 继续履行 继续履行合同要求违约人按照合同的约定, 切实履行所承担的合同义务 包括两种情况 : 一是债权人要求债务人按合同的约定履行合同 ; 二是债权人向法院提出起诉, 由法院判决强迫 违约一方具体履行其合同义务 当事人违反金钱债务, 一般不能免除其继续履行的义务 合同 法规定, 当事人一方未支付价款或者报酬的, 对方可以要求其支付价款或者报酬 当事人违反 非金钱债务的, 除法律规定不适用继续履行的情形外, 也不能免除其继续履行的义务 当事人 一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合规定的, 对方可以要求履行 但下列规定之 一的情形除外 : 1 法律上或者事实上不能履行 ; 2 债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高 ; 3 债权人在合理期限内未要求履行 (2) 采取补救措施 采取补救措施是指在当事人违反合同后, 为防止损失发生或者扩大, 由其依照法律或者合 同约定而采取的修理 更换 退货 减少价款或报酬等措施 采用这一违约责任的方式, 主要

24 学习单元 1 建设工程施工合同 163 是在发生质量不符合约定的时候 枟合同法枠规定, 质量不符合约定的, 应当按照当事人的约定承担违约责任 对违约责任没有约定或者约定不明确, 依照枟合同法枠的规定仍不能确定的, 受损害方根据标的的性质以及损失的大小, 可以合理选择要求对方承担修理 更换 退货 减少价款或报酬等违约责任 (3) 赔偿损失当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 给对方造成损失的, 应当赔偿对方的损失 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失 这种方式是承担违约责任的主要方式 因为违约一般都会给当事人造成损失, 赔偿损失是守约者避免损失的有效方式 当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的, 在履行义务或采取补救措施后, 对方还有其他损失的, 应承担赔偿责任 当事人一方违约后, 对方应当采取适当措施防止损失的扩大, 没有采取措施致使损失扩大的, 不得就扩大的损失请求赔偿, 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用, 由违约方承担 (4) 支付违约金违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定, 一方当事人违约的, 应向另一方支付的金钱 违约金的标的物是金钱, 也可约定为其他财产 1 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金, 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法 在合同实施中, 只要一方有不履行合同的行为, 就得按合同规定向另一方支付违约金, 而不管违约行为是否造成对方损失 2 违约金同时具有补偿性和惩罚性 枟合同法枠规定 : 约定的违约金低于违反合同所造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 ; 若约定的违约金过分高于所造成的损失, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少 (5) 定金罚则当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保 债务人履行债务后定金应当抵作价款或收回 给付定金的一方不履行约定债务的, 无权要求返还定金 ; 收受定金的一方不履行约定债务的, 应当双倍返还定金 当事人既约定违约金, 又约定定金的, 一方违约时, 对方可以选择适用违约金或定金条款 但是, 这两种违约责任不能合并使用 (6) 违约责任的免除合同生效后, 当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定的, 都应承担违约责任 但如果是由于发生了某种非常情况或者意外事件, 使合同不能按约定履行时, 应当作为例外来处理 合同法规定, 只有发生不可抗力才能部分或者全部免除当事人的违约责任 不可抗力是指不能预见 不能避免并不能克服的客观情况 不可抗力发生后可能引起 3 种法律后果 : 一是合同全部不能履行, 当事人可以解除合同, 并免除全部责任 ; 二是合同部分不能履行, 当事人可以部分履行合同, 并免除其不履行部分的责任 ; 三是合同不能按期履行, 当事人可延期履行合同, 并免除其迟延履行的责任 一方当事人因不可抗力不能履行合同义务时, 应承担以下义务 : 及时采取一切可能采取的

25 164 学习情境 3 施工合同的签订 有效措施避免或者减少损失, 及时通知对方, 在合理期限内提供证明 3 畅 1 畅 1 畅 7 合同争议的处理方式合同争议, 是指当事人双方对合同订立和履行情况以及不履行合同的后果所产生的纠纷 对合同订立产生的争议, 一般是对合同是否成立及合同的效力产生分歧 ; 对合同履行情况产生的争议, 往往是对合同是否履行或者是否已按合同约定履行产生的异议 ; 而对不履行合同的后果产生的争议, 则是合同争议管理文件对没有履行合同或者没有完全履行合同的责任, 应由哪方承担责任和如何承担责任而产生的纠纷 选择适当的解决方式, 及时解决合同争议, 不仅关系到维护当事人的合同利益和避免损失的扩大, 而且对维护社会经济秩序也有重要作用 合同争议案例合同争议的解决通常有以下几种处理方式 1 畅和解和解是指争议的合同当事人, 依据有关的法律规定和合同约定, 在互谅互让的基础上, 经过谈判和磋商, 自愿对争议事项达成协议, 从而解决合同争议的一种方法 和解的特点在于无须第三者介入, 简便易行, 能及时解决争议, 并有利于双方的协作和合同的继续履行 但由于和解必须以双方自愿为前提, 因此, 当双方分歧严重, 以及一方或双方不愿协商解决争议时, 和解方式往往受到局限 2 畅调解调解是争议当事人在第三方的主持下, 通过其劝说引导, 在互谅互让的基础上自愿达成协议, 以解决合同争议的一种方式 调解也是以公平 合理 自愿等为原则 在实践中, 依调解人的不同, 合同的调解有民间调解 仲裁机构调解和法庭调解 3 种 调解方式解决合同争议, 可以不伤和气, 使双方当事人互相谅解, 有利于促进合作 但这种方式受当事人自愿的局限, 如果当事人不愿调解, 或调解不成, 则应及时采取仲裁或诉讼来最终解决合同争议 3 畅仲裁仲裁是指发生争议的双方当事人, 根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议, 自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式 仲裁具有自愿性 专业性 灵活性 保密性 快捷性 经济性和独立性等特点 (1) 仲裁委员会仲裁委员会可以在直辖市和省 自治区人民政府所在地的市设立, 也可以根据需要在其他设区的市设立, 不按行政区划层层设立 仲裁委员会由主任 1 人 副主任 2 ~4 人 委员 7 ~11 人组成 (2) 仲裁规则仲裁规则可以由仲裁机构制定, 某些内容甚至允许由当事人自行约定, 但是, 仲裁规则不得违反枟中华人民共和国劳动争议调解枠 ( 简称枟仲裁法枠 ), 中对程序方面的强制性规定 一般来说, 仲裁规则由仲裁委员会自己制定 涉外仲裁机构的仲裁规则由中国国际商会制定 (3) 仲裁协议仲裁协议是指双方当事人自愿把他们之间已经发生或者将来可能发生的合同纠纷及其他财

26 学习单元 1 建设工程施工合同 165 产性权益争议提交仲裁解决的协议 仲裁协议应以书面形式作出 仲裁协议的内容包括 : 1 请求仲裁必须是双方当事人共同的意思表示, 必须是在双方协商一致的基础上真实意思的表示, 必须是有利害关系是双方当事人的意思表示 ; 2 仲裁事项, 提交仲裁的争议范围 ; 3 选定的仲裁委员会 (4) 仲裁庭的组成仲裁庭可以由 3 名仲裁员或 1 名仲裁员组成 由 3 名仲裁员组成的, 设首席仲裁员 仲裁庭分合议仲裁庭和独任仲裁庭 4 畅诉讼诉讼作为一种合同争议解决方法, 是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人参加下, 审理和解决民事案件的活动以及在这种活动中产生的各种民事关系的总和 (1) 诉讼主管就是法院受理民事案件的权限, 即确定法院与其他国家机关 社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限 (2) 诉讼管辖指各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限 我国枟中华人民共和国民事诉讼法枠将管辖分为 : 级别管辖 地域管辖 移送管辖和指定管辖 级别管辖是指按照一定的标准, 划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限 地域管辖是指按照各级人民法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖 移送管辖是指人民法院在受理民事案件后, 发现自己对案件并无管辖权, 将案件移送到有管辖权的人民法院审理 指定管辖是指上级人民法院以裁定方式指定其下级人民法院对某一案件行使管辖权 (3) 诉讼程序我国民事诉讼法将审判程序分为 : 第一审普通程序 简易程序 第二审程序 特别程序 第一审普通程序是人民法院审理民事案件通常所使用的程序 它包括起诉与受理 审理前的准备 开庭审理几个阶段, 其中, 开庭审理又分为准备开庭 法庭调查 法庭辩论 评议和宣判 需要指出的是, 仲裁和诉讼这两种争议解决方式只能选择其中一种, 当事人可以根据实际情况选择仲裁或诉讼 3 畅 1 畅 2 建设工程施工合同的内容及实施 3 畅 1 畅 2 畅 1 建设工程施工合同及其特点 1 畅建设工程施工合同概述 [14 ] 建设工程施工合同是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项 目, 确定双方权利和义务的协议 建设工程施工合同是建设工程的主要合同, 是工程建设质量控制 进度 建筑总包工程施 工合同范例

27 166 学习情境 3 施工合同的签订 控制 投资控制的主要依据 在市场经济条件下, 建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的, 因此, 在建设领域加强对施工合同的管理具有十分重要的意义 施工合同的当事人是发包人和承包人, 双方是平等的民事主体 承 发包双方签订施工合同, 必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力 对合同范围内的工程实施建设时, 发包人必须具备组织协调能力 ; 承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件 依照施工合同, 承包方应完成一定的建筑 安装工程任务, 发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款 2 畅施工合同的特点 1 合同主体的严格性 合同的主体必须具有履约能力 发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人, 必须有国家已批准的建设项目, 落实了投资来源, 并且应具备相应的组织管理能力 ; 承包人必须具备法人资格, 而且应当具备相应的施工资质 无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主体, 资质等级低的单位不能越级承包建设单位 2 合同标的的特殊性 施工合同的标的是各类建筑产品, 建筑产品是不动产 这就决定了每个施工合同的标的都是特殊的, 相互间具有不可替代性 这还决定了施工生产的流动性 另外, 建筑产品的类别庞杂, 每一个建筑产品都需单独设计和施工 ( 即使可重复利用的标准设计或重复使用图纸, 也应采取必要的修改设计才能施工 ), 即建筑产品是单体性生产, 这也决定了施工合同标的的特殊性 3 合同履行期限的长期性 建设工程由于结构复杂 体积大 建筑材料类型多 工作量大, 使得合同履行期限较长 而且, 建设工程合同的订立和履行一般都需要较长的准备期, 在合同的履行过程中, 还可能因为不可抗力 工程变更 材料供应不及时等原因而导致合同期限顺延 所有这些情况, 决定了建设工程施工合同的履行期限具有长期性 4 计划和程序的严格性 订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为前提 即使建设项目是非国家投资的, 以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制 建设工程施工合同的订立和履行还必须符合国家关于建设程序的规定, 并满足法定或其内在规律所必须要求的前提条件 5 合同形式的特殊要求 考虑到建设工程的重要性和复杂性, 在建设过程中经常会发生影响合同履行的纠纷, 因此, 枟合同法枠第二百七十条规定, 建设工程合同应当采用书面形式 3 畅建设工程施工合同的作用 1 施工合同明确了在施工阶段承包人和发包人的权利和义务 ; 2 施工合同是施工阶段实行监理的依据 ; 3 保护建设工程施工过程中发包人和承包人权益的依据 3 畅 1 畅 2 畅 2 枟建设工程施工合同 ( 示范文本 ) 枠的实施建筑产品在社会物资交流中是一种比较特殊的商品 它是非工厂化生产的单件产品, 生产周期长, 耗费的人力物力大, 生产过程和技术复杂, 受自然条件及政策法规影响大 这些特点决定了建筑工程施工合同的特殊性和复杂性 为了规范合同当事人的行为, 完善社会主义市场经济条件下的建设经济合同制度, 解决施工合同中文本不规范 条款不完备 合同纠纷多等问题, 建设部与国家工商行政管理局依据有

28 学习单元 1 建设工程施工合同 167 关工程建设的法律 法规, 结合我国建设市场及工程施工的实际状况, 同时借鉴了国际通用土木工程施工合同的成熟经验和做法, 于 1991 年 3 月联合制定了枟建设工程施工合同 ( 示范文本 ) 枠 (GF ) 标准合同文本的施行很好地解决了施工合同签订过程中长时间存在的种种难题, 有效地避免了建设投资者与施工单位之间长期存在的诸多扯不清的问题 经过几年的工程实践, 根据国际 国内建筑市场的变化, 经过修订和补充, 建设部与国家工商行政管理局于 1999 年 12 月制定了新版枟建设工程施工合同 ( 示范文本 ) 枠 ( GF ), 沿用至今 1 畅示范文本的组成枟建设工程施工合同 ( 示范文本 ) 枠 ( GF ) 由协议书 通用条款 专用条款三部分及三个附件组成 三个附件分别是承包人承揽工程项目一览表 发包人供应材料设备一览表和工程质量保修书 (1) 协议书枟建设工程施工合协议书开头是发包人 承包人依照枟中华人民共和国合同法枠 枟中华人同 ( 示范文本 ) 枠 (GF ) 民共和国建筑法枠及其他有关法律 行政法规, 遵循平等 自愿 公平和诚实信用的原则, 双方就某一程施工事项协商一致, 订立文本合同的承诺 结尾是发包人 承包人法定代表人 委托代理人联系方式 开户行账号 签字盖章 中间部分是协议书的内容, 包括 10 项 : 1 工程概况 包括工程名称 地点 内容 ( 群体工程应附承包人承揽工程项目一览表 ) 立项批准文号及资金来源 2 工程承包范围 具体确定工程施工内容 一般土木工程中常有分包 二次装修及特殊设备安装等情况需另择施工方, 所以一次签订的合同中必须表明哪些内容做, 哪些内容不做 3 合同工期 包括开工日期 竣工日期及合同工期总日历天数 4 质量标准 工程质量应达到国家或专业的质量验收标准的合格条件 若甲方要求工程质量达到优良标准 ( 如市优 省优 部优 ), 则应本着优质优价的原则支付由此增加的费用, 对工期有影响的应给予相应顺延 5 合同价款 ( 分别用大小写表示 ) 6 组成合同的文件 它包括 : a 畅本合同协议书 ; b 畅中标通知书 ; c 畅投标书及其附件 ; d 畅本合同专用条款 ; e 畅本合同通用条款 ; f 畅标准 规范及有关技术文件 ; g 畅图纸 ; h 畅工程量清单 ; i 畅工程报价单或预算书 此外, 双方有关工程的洽商 变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分 7 本协议书中有关词语含义与本合同第二部分通用条款中分别赋予它们的定义相同

29 168 学习情境 3 施工合同的签订 8 承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工 竣工, 并在质量保修期内承担工程质量 保修责任 9 发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项 10 合同生效 包括合同订立时间 订立地点及双方约定的生效时间 (2) 通用条款 [15] 通用条款是制定本文本的部门根据法律 行政法规及建设工程施工的需要而制定的, 通用于所有建设工程项目施工的条款 通用条款是一般建设工程所共同具备的共性条款, 具有 规范性 可靠性 完备性和适用性等特点, 是合同文本的基本及指导性部分, 并作为指标文件 的组成部分予以直接采用 枟建设工程施工合同 ( 示范文本 ) 枠 (GF ) 的通用条款内容包括 11 个方面, 共 47 大条 172 小条, 部分小条中又分若干子条 共 11 个方面 : 1 词语定义及合同文件 ; 2 双方的一般权利和义务 ; 3 施工组织设计和工期 ; 4 质量与检验 ; 5 安全施工 ; 6 合同价款与支付 ; 7 材料设备供应 ; 8 工程变更 ; 9 竣工验收与结算 ; 10 违约 索赔和争议 ; 皕瑏瑡其他 其中, 词语定义条目中包含了建设工程施工中最常用的 23 个词语, 它们是 : 通用条款 专用条款 发包人 承包人 项目经理 设计单位 监理单位 工程师 工程造价管理部门 工程 合同价款 追加合同价款 费用 工期 开工日期 竣工日期 图纸 施工现场 书面 形式 违约责任 索赔 不可抗力 小时或天 例如 : 不可抗力指不能预见 不能避免且不能克服的客观情况 索赔指在合同履行过程中, 对于并非自己的过错, 而是应由对方承担责任的情况造成的实 际损失, 向对方提出经济补偿和 ( 或 ) 工期顺延的要求 (3) 专用条款 [16] 专用条款是对通用条款规定内容的确认与具体化, 它条目号的大小与通用条款相一 致, 是合同双方根据企业实际情况和工程项目的具体特点, 经过协商达成一致的内容 例如, 通用条款中第 9 畅 1 条中包括 9 小条, 第 9 畅 1 (2) 条规定 : 承包人应向工程师提供 年 季 月度工程进度计划及相应的进度统计报表 ; 而专用条款中第 9 畅 1 (2) 条规定了承包 人应提供计划 报表的名称及完成时间 再例如, 通用条款第 17 畅 1 条规定 : 工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部 位, 承包人进行自检, 并在隐蔽或中间验收前 48 小时以书面形式通知工程师验收 通知包括 隐蔽和中间验收的内容 验收时间和地点 承包人准备验收记录, 验收合格, 在验收记录上签

30 学习单元 1 建设工程施工合同 169 字后, 承包人可进行隐蔽和继续施工 验收不合格, 承包人在工程师规定的时间内修改后重新验收 专用条款第 17 畅 1 条规定了双方约定中间验收部位 ( 如基础 浇混凝土前的柱梁钢筋骨架等 ) 在通用条款中讲得笼统的 普遍的或者不够明确的问题在专用条款中要作补充和修改 (4) 工程质量保修书工程质量保修书是建设工程施工合同的一个子合同, 开头是发包人 ( 全称 ) 承包人 ( 全称 ) 对保修书的认定 : 为保证 工程在合同使用期限内正常使用, 发包人 承包人协商一致, 签订工程质量保修书 承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任 保修书最后是双方代表人签字及单位公章 时间 保修书包括 6 项内容 : 1) 工程质量保修范围和内容质量保修范围包括地基基础工程 主体结构工程 屋面防水工程和双方约定的其他土建工程, 以及电气管线 上下水管线的安装工程, 供冷 供热系统工程等项目 具体保修内容双方具体约定 2) 质量保修期质量保修期从工程竣工验收合格之日算起 分单项竣工验收的工程, 按单项工程分别计算质量保修期 根据国家有关规定, 具体工程质量保修期为 : 1 土建工程 ( 基础设施工程 房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程 ) 为设计文件规定的该工程的合理使用年限 ; 2 屋面防水工程 有防水要求的卫生间 房间和外墙面的防渗漏为 5 年 ; 3 电气管线 给排水管道 设备安装和装修工程为两年 ; 4 供热及供冷系统为两个采暖期 供冷期 ; 5 室外的上下水和小区道路等市政公用工程保修期可以根据有关规定双方约定 6 还可以有其他约定 3) 质量保修责任属于保修范围和内容的项目, 承包人应在接到修理通知书之日后 7 天内派人修理 承包人不在约定期限内派人修理, 发包人可委托其他人员修理, 保修费用从质量保修金内扣除 发生须紧急抢修事故 ( 如上水跑水 暖气漏水漏气 燃气漏气等 ), 承包人接到事故通知后, 应立即到达事故现场抢修 非承包人施工引起的质量事故, 抢修费用由发包人承担 在国家规定的工程合理使用期限内, 承包人确保地基基础工程和主体结构工程的质量 因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的, 承包人应承担损害赔偿责任 4) 质量保修金的支付工程质量保修金一般为合同价款的 3% ~5% 具体金额经双方协商确定后在保证书中写明, 并注明银行利率 5) 质量保修金的返还发包人在质量保修期满后 14 天内, 将剩余保修金和利息返还承包人 6) 其他需要双方约定的工程质量保证事项 2 畅施工合同文件的组成及解释顺序组成施工合同的文件包括 :

31 170 学习情境 3 施工合同的签订 1 施工合同协议书 ; 2 中标通知书 ; 3 投标书及其附件 ; 4 施工合同专用条款 ; 5 施工合同通用条款 ; 6 标准 规范及有关技术文件 ; 7 图纸 ; 8 工程量清单 ; 9 工程报价单或预算书 双方有关工程的洽商 变更等书面协议或文件均视为施工合同的组成部分 上述合同文件 应能够互相解释 互相说明 当合同文件中出现不一致时, 上面的顺序就是合同的优先解释顺 序 当合同文件出现含糊不清或者当事人有不同理解时, 按照合同争议的解决方式处理 3 畅合同双方的一般权利和义务 在枟建设工程施工合同 ( 示范文本 ) 枠 ( GF ) 中, 双方是指发包方和承包 方, 在合同的通用条款中指收发包人和承包人 在具体合同的签订和语言交流过程中, 习惯上 把发包方简称甲方, 把承包方简称乙方 在实行工程监理的建设工程项目中, 除甲 乙方之外 还有监理方存在, 监理方是受甲方委托, 依法对建设工程进行监理 监理单位委派的总监理工 程师在本合同中称工程师 (1) 发包人的义务 [17 ] 发包人是指在协议中约定的, 具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以 及取得当事人资格的合法继承人 发包人可以是政府机关 企事业单位及个人投资者 发包人有义务按专用条款约定的内容和时间完成以下工作 : 1 办理土地征用 拆迁补偿 平整施工场地等工作, 使施工现场具备施工条件, 在开工 后继续负责解决以上遗留问题 办理土地征用及拆迁补偿是一般新建项目开工前的准备工作, 是一项比较麻烦且政策性很 强的工作, 只有做细做好才能使工程开工顺利, 给施工单位创造良好的工作环境, 避免与周边 群众产生纠纷 除工程本身所占土地外, 在城市市区施工时往往还需要占用道路或者其他工程 周边场地, 这些都需要甲方事先向城管部门办理有关手续及与相邻单位协商, 尽可能减少工程 施工给城市居民所带来的侵扰 的需要 2 将施工所需水 电 电信线路从施工场地外部接至专用条款约定地点, 保证施工期间 一般建设工程施工现场除了确保各方人员生活用水外, 更多的是混凝土 砂浆搅拌及养护 用水 由于混凝土拌合用水质量标准要求达到饮用水标准, 因此多数施工现场都是直接引入城 市自来水 施工现场照明及机械设备用电需从就近变压器接到专用线路, 大型施工工地需专设 变电设备 近年来, 我国移动通信的快速发展给建筑行业的广大技术和管理人员带来了极大的 方便, 任何一个工地上很少见到不带手机的项目经理 甲方代表或监理工程师 但由于施工现 场需要频繁的对外联系, 各方驻工地的办公室 值班科室还需要相当数量的固定电话 3 开通施工场地与城乡公共道路的通道, 以及专用条款约定的施工场地内的主要道路,

32 学习单元 1 建设工程施工合同 171 满足施工运输的需要, 保证施工期间物流畅通 城区内建设工程施工工地一半多临近城市交通道路, 场地内也无须另建道路 若施工场地在市郊或野外, 则必须考虑施工设备的进出及建材进入 余土或垃圾外运, 可作临时性道路, 也可结合建设单位以后使用而建设永久性道路 4 向承包人提供施工现场的工程地质和地下管线资料, 对资料的真实准确性负责 甲方委托有相应资质的勘察单位所做的工程地质勘察报告, 主要是提供给工程设计单位作为地下工程及建筑物基础设计的依据 但是, 地质勘察报告所做的地质评价结论还需在施工过程中验证, 而且地下工程施工组织设计及施工措施的确定也必须以地质勘察报告为基础 至于地下管线资料, 特别是在城区施工时, 更是必须弄清楚的 如城市上下水管道 电力埋线 通信电缆等, 稍有不慎就会给施工带来很大的麻烦, 有时会影响到整个工程的工期 如果需要改线或避让, 都应由甲方提前与有关单位协商并及早确定解决办法 有些主要的城市管线, 往往不是容易解决的, 一个事情会牵扯到很多管理部门, 需甲方努力去协调, 以保证合同内工程的正常进行 5 办理施工许可证及其他施工所需证件 批件和临时用地 停水 停电 中断道路交通 爆破作业等的申请批准手续 ( 证明承包人自身资质的证件除外 ) 枟建筑法枠明确规定实行建设报建和施工许可制度, 任何建设工程开工前必须向当地建设行政主管部门办理施工许可证, 否则视为违法 其他证件, 如临时占用公共场地或道路, 也必须办理临时占用证 此外, 自来水管道引入 电力线接头等事项, 必须提前向当地市政管理部门提出申请, 由水 电部门安排接口地点 时间, 有时由有关部门派专业队伍实施 建设工程施工期间若要中断某段道路交通, 则应由甲方向交通管理部门提出申请, 由交通管理部门统筹安排 一些特殊的施工作业如爆破 机械打夯等, 如果可能危及周围公众安全或造成环境污染影响居民工作或休息, 则必须向有关部门报告, 得到书面许可通知后才能进行施工, 并在施工过程中按照有关部门的要求采取相应的安全措施 6 确定水准点和坐标控制点, 以书面形式交给承包人, 进行现场交验 这里所指的水准点是建设场地附近国家大地高程控制网中的某一点, 水准点高程数值一般在城市规划部门专业测绘机构资料库中存档 以此为起点, 经测量引入施工现场, 并据此确定场区内建筑 道路 场地 上下水管道的相对高程 城区内的单项建设工程或城区外比较简单的建设项目, 常常不需要专门引入大地水准点权值, 而是以附近街道路面或某距离较近的永久性建筑物首层地面高程作参考点, 来确定新建工程的相对标高 有时也可以工程附近大面积平整地面或附近相对稳定的河道水面为参考高程, 以确定新建工程的排水管沟及场区道路的标高 坐标控制点是指建设用地边界及建筑物边界在城市坐标控制网中的位置数值 用地边界在建筑规划图中称为建筑红线, 项目中任何建筑都不能超越红线并要按照规划部门的要求退后一定的距离 城区中单体建筑工程在施工放线后要由城市建设主管部门现场检查, 称为验线 建筑规划图中, 用地边界及建筑物角点都用坐标数值标出 7 组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底 图纸会审就是由甲方将设计单位的设计人员和施工单位参与该工程施工的各类专业技术人员召集到一起, 以会议的形式将施工图系统地审看一遍, 施工人员将对图纸中所有看不清的问题或者是施工难度大的问题向设计人员

33 172 学习情境 3 施工合同的签订 提出, 设计人员则逐一给予解答或做出补充说明 个别施工难点即便施工单位未提出, 设计人 员也要给予提醒, 让施工人员真正领会设计者的意图, 以期引起重视 有些细节设计考虑不周 未能表达甲方的意见, 或者甲方领导与设计人员不一致的地方, 只要不增加设计工作量, 也可 在会审图纸时经两方或三方协商重新确定一种做法 所有意见达成共识后, 由施工方记录整理 并经另外两方审阅后以会议纪要的形式形成文件, 三方签字盖章后作为施工图纸的补充, 它与 其他设计文件具有同等的法律效力, 需要三方存档并在施工中贯彻执行 8 协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物 构筑物 ( 包括文物保护建筑 ) 古树名 木的保护工作, 承担有关费用 在城区内施工的建筑工地或市政工程工地, 由于城市用地紧 张 建筑密度大, 往往施工场地狭窄, 不便于大型施工机具的展开, 也不便于运输车辆出入, 特别是基坑开挖困难, 常常会给市政地下管线或周围建筑物带来不利影响, 有时会造成损害, 此时甲方应积极主动地出面协调各方关系, 避免造成更大的矛盾而影响工程施工进度, 必要时 请上级主管部门出面协调 即使是远离城市的新建项目, 有时也会因工程施工引起与周围群众 的矛盾, 此时甲方应主动依靠当地政府并向群众多作解释 宣传工作, 取得群众的谅解, 必要 时做出一些经济牺牲, 尽可能避免矛盾激化, 减少对施工的不利影响 对于施工场地内需要保 护的文物或古树 ( 包括珍贵树种 ), 甲方要及早采取有效措施, 依照有关法律进行保护或 迁移 9 发包方应做的其他工作, 双方在专用条款内约定 由于建设工程的复杂性 个体性 生产周期长且涉及的政策法规 技术条文多, 在施工过程中常常会出现一些未能预见的问题, 双方在专用合同条款中应做一些特殊约定 在以上各项发包人应做的工作中, 有些是发包人自身所不能完成的, 如场地平整土方量过 大等, 则发包人可以再委托承包人办理, 有些可以在专用合同条件中约定 ( 如办理施工许可 证 ), 有些可在合同之外再签临时协议 ( 如平整场地 拆除旧建筑等 ), 所发生的费用在工程 款之外另计 发包人未能履行以上各项义务, 导致工期延误或给承包人造成损失的, 发包人应赔偿承包 人有关损失, 并顺延因此而延误的工期 (2) 承包人的义务 [18 ] 承包人是指在协议书上约定的, 被发包人接受的具有工程施工主体资格的当事人及取 得该当事人资格的合法继承人 当事人一般为施工企业 承包人应按专用条款约定的内容和时间完成以下工作 : 1 根据发包人委托, 在其设计资质等级和业务允许的范围内, 完成施工图设计或与工程 配套的设计, 经工程师确认后使用, 发包人承担由此发生的费用 承包 ; 施工企业除工程施工外要完成设计工作的情况有以下 3 种 : a 畅大型总承包企业, 既有设计资质, 又有施工资质, 对工程进行勘察 设计 施工总 b 畅国外设计公司设计的工程往往达不到国内施工企业要求的深度, 需进行补充设计 ; c 畅一些单项金属安装工程往往由承包人自行完成施工图设计, 多是设计 加工 安装一 条龙服务, 有时设计费用作为承接工程的优惠条件而免收 2 向工程师提供年 季 月度工程进度计划及相应的进度统计报表

34 学习单元 1 建设工程施工合同 173 施工企业对建设工程做好详尽的年 季 月进度计划, 用文字 图表清楚地表达给企业内部员工, 还要提供给甲方及监理工程师 这不仅是企业自身管理的需要, 也是监理工程师的主要监理内容之一 3 按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明 围栏设施, 并负责安全保卫 无论是国内国外, 无论是大小建设项目, 建设单位几乎都是按工程进度或形象进行保卫 枟建筑法枠明确规定 : 建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全 防范危险 预防火灾等措施, 施工现场安全由建筑施工企业负责 一般的施工现场除夜间施工外, 往往需要在夜间进料或夜间加班做些施工准备工作, 而且施工现场到处是建材 工具, 夜间必须由专人值班看管以防被盗, 所以必须有夜间照明设备 对于正在施工的基坑 半成品楼梯 工作平台等, 必须加装临时性护栏, 以防施工人员或场外人员有人摔伤 若施工现场临街或在路旁, 则必须做临时隔墙并有安全警示标志, 有条件时, 应当对施工现场实行封闭管理 4 按专用条款约定的数量和要求, 承包人提供施工现场办公和生活的房屋及设施, 发包人承担由此产生的费用 由于建设工程施工周期长, 少则数月, 多则跨年, 甲方必须有代表或专门班子常驻工地, 必要的办公设施是不可少的 大的建设项目工地, 可以结合建成后管理用房提前建设 ; 小的工程项目多是搭建临时用房, 水 电 办公用具也是简易的, 以便完工后拆除 有监理方的工地视监理人员多少, 或单独办公或与甲方合用办公室 施工单位的工地办公用房及工人吃住用房则应自行搭建 自己承担费用 5 遵守政府有关主管部门对施工场地交通 施工噪声以及环境保护和安全生产等的规定, 按规定办理有关手续, 并以书面形式通知发包人, 发包人承担由此产生的费用, 因承包人责任造成的罚款除外 在城区施工的建设工地, 往往会遇到城市交通管理部门限制某种车辆进入某一地段通行时段, 有时还要办理特别通行证件 ; 对施工噪声及环境保护, 各地环保部门也会有一些不同的规定或收费, 这些事情都需要施工单位去办理或缴纳各种费用, 办理后正当的交费应由甲方报销 若是施工单位违章造成的罚款应由施工单位自己负责 6 已竣工工程未交付发包人之前, 承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作, 保护期间发生损坏, 承包人自费 ; 发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位要相应地追加合同条款, 双方在专用条款中约定 中华人民共和国国务院于 2001 年 1 月 20 日发布的枟建筑工程质量管理条例枠第十六条规定 : 建设单位收到建设工程竣工报告后, 应当组织设计 施工 工程监理等有关单位进行竣工验收 大型建设项目竣工验收, 还要有建设单位上级主管部门 政府建设行政主管部门及行业技术管理部门的技术人员参加, 由于涉及的部门多, 往往不能及时组织验收 即使组织验收后, 验收报告的认可或提出修改意见还需要时日 在此期间, 施工单位应当派专人看管 保护已完工的工程, 以避免发生意外损害, 如设备被盗 门窗损坏等 对于一些重要的工程部位或设备, 需要采取特殊保护措施的, 双方应在专用条款中约定 7 按专用条款约定做好施工现场地下管线和邻近建筑物 构筑物 ( 包括文物保护建筑 ) 古树名木的保护工作 对于地下管线等公共设施, 邻近建筑物的安全, 特别是国家明令保护的文物 遗址或珍贵

35 174 学习情境 3 施工合同的签订 树木, 枟建筑法枠明确规定施工企业应当采取措施加以保护 所发生的费用原则上应由甲方承 担, 但如果费用较少或按有关规定应由其他部门承担, 则费用的分摊也可在专用条款中单独 约定 8 保证施工场地符合环境卫生管理的有关规定, 交工前清理现场需达到专用条款约定的 要求, 承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款 枟建筑法枠第四十一条规定, 建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律 法 规的规定, 采取措施控制和处理施工现场的各种粉尘 废气 废水 固体废物以及噪声 振动 对环境的污染和危害 各省 市也有相应的施工现场管理规定及处罚措施, 施工企业必须认真 遵守国家和当地政府的法规, 文明施工, 保护环境, 树立企业形象, 提高企业自身的综合效 益 许多优秀施工企业无不把文明施工 保护城市环境作为企业管理的重要环节 施工场地中 的建筑垃圾要及时清运, 并要倾倒在环卫部门指定的地点 清运途中应有覆盖措施, 避免沿路 抛撒而弄脏路面 一些西方发达国家对施工现场的清洁卫生工作要求更严, 进出工地的汽车轮 胎上都不准带有泥沙 随着社会文明程度的不断提高, 我国庞大的建筑队伍不但是社会物质文 明的创造者, 也应该是精神文明的创造者 9 双方在专用条款内约定承包人应做的其他工作 承包人未能履行以上各项义务, 造成发包人损失的, 承包人应赔偿发包人有关损失 (3) 工程师的义务 [19 ] 工程师是指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表, 其具体身份和职权由发包人 承包人在专用条款中约定 工程师按合同约定行使职权 发包人 在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的, 工程师应征得发包人批 准 发包人派驻施工现场履行合同的代表常称为甲方代表 总监理工程师也被称为总监 甲方 代表的职权不得与总监的职权相互交叉, 双方职权发生交叉或不明确时, 由发包人予以明确, 并以书面形式通知承包人 合同履行中, 发生影响甲 乙双方权利或义务的事件时, 监理工程师应依据合同在其职权 范围内客观公正地进行处理 一方对监理工程师的处理有异议时, 按通用条款中关于争议的约 定处理 除合同内有明确约定或经发包人同意外, 监理工程师无权解除本合同约定的承包人的 任何权利和义务 工程师可委派工程师代表, 行使合同约定的自己的职权, 并可在认为必要时撤回委派 委 派和撤回均应提前 7 天以书面形式通知承包人, 负责监理的工程师还应将委派和撤回通知发包 人 委派书和撤回通知作为本合同附件 工程师代表在工程师授权范围内向承包人发出的任何书面形式的函件, 与工程师发出的函 件具有同等效力 承包人对工程师代表向其发出的任何书面形式的函件有疑问时, 可将此函件 提交工程师, 工程师应进行确认 工程师代表发出指令有失误时, 工程师应进行纠正 除工程 师或工程师代表外, 发包人派驻工地的其他人员均无权向承包人发出任何指令 工程师的指令, 通知由其本人签字后以书面形式交给项目经理在回执上签署姓名和收到时 间后生效 确有必要时, 工程师可发出口头指令, 并在 48 小时内给予书面确认, 承包人对工 程师的指令应予执行 工程师不能及时给予书面确认的, 承包人应于工程师发出口头指令 7 天 内提出书面确认要求 工程师在承包人提出要求后 48 小时内不予答复的, 视为口头指令已被

36 学习单元 1 建设工程施工合同 175 确认 承包人认为工程师指令不合理, 应在收到指令后 24 小时内向工程师提出修改指令的书面报告, 工程师在收到承包人报告后 24 小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定, 并以书面形式通知承包人 紧急情况下, 工程师要求承包人立即执行的指令或承包人虽有异议, 但工程师决定仍继续执行的指令, 承包人应予执行 因指令错误发生追加合同价款和给承包人造成的损失由发包人承担, 延误的工期相应顺延 以上有关工程师指令的规定, 同样适用于由工程师代表发出的指令 通知 工程师应按合同约定, 及时向承包人提供所需指令 批准并履行约定的其他义务 由于工程师未能按合同约定履行义务造成工期延误, 发包人应承担延误造成的追加合同价款并赔偿承包人有关损失, 顺延延误的工期 如需更换工程师, 发包人应至少提前 7 天以书面形式通知承包人, 后任继续行使合同前任的职权, 履行前任的义务 4 畅施工合同的质量控制工程施工中的质量控制是合同履行中的重要环节 施工合同的质量控制涉及许多方面的内容, 任何一个方面的缺陷和疏漏都会使工程质量无法达到预期的标准 枟景观工程施工合同枠 (1) 标准 规范和图纸 1) 合同适用标准 规范建设工程施工的技术要求和方法即为强制性标准, 施工合同当事人必须执行 双方应当在专用条款中约定适用标准 规范的名称 发包人应当按照专用条款约定的时间向承包人提供一式两份约定的标准 规范 国内没有相应的标准 规范时, 可以由合同当事人约定工程适用的标准 2) 图纸建设工程施工应当按照图纸进行 施工合同管理中的图纸是指由发包人提供或者由承包人提供经工程师批准 满足承包人施工需要的所有图纸 ( 包括配套说明和有关资料 ) 目前, 建设工程管理体制中, 施工所需图纸主要由发包人提供 在对图纸的管理中, 发包人应当完成以下工作 : 1 发包人应当按照专用条款约定的日期和套数, 向承包人提供图纸 2 承包人如果需要增加图纸套数, 发包人应当代为复制 3 如果对图纸有保密要求的, 应当承担保密措施费用 对于发包人提供的图纸, 承包人应当完成以下工作 : 1 在施工现场保留一套完整图纸, 供工程师及其有关人员进行工程检查时使用 2 如果专用条款对图纸提出保密要求, 承包人应当在约定的保密期限内承担保密义务 3 承包人如果需要增加图纸套数, 复制费用由承包人承担 使用国外或者境外图纸, 不能满足施工需要时, 双方在专用条款内约定复制 重新绘制 翻译 购买标准图纸等责任及费用承担 有些工程, 施工图纸的设计或者与工程配套的设计有可能由承包人完成 如果合同中有这样的约定, 则承包人应当在其设计资质允许的范围内, 按工程师的要求完成设计, 经工程师确

37 176 学习情境 3 施工合同的签订 认后使用, 发生的费用由发包人承担 (2) 材料设备的质量控制 1) 材料设备的质量及其他要求 1 材料生产和设备供应单位应具备法定条件 供应单位必须具备相应的生产条件 技术装备和质量保证体系 2 材料设备质量应符合要求 3 材料设备或者其包装上的标识应符合要求 有产品质量检验合格证明 ; 有中文标明的产品名称 生产厂家厂名和厂址 ; 产品包装和商标样式符合国家有关规定和标准要求 ; 设备应有产品详细的使用说明书, 电气设备还应附有线路图 ; 实施生产许可证或使用产品质量认证标志的产品, 应有许可证或质量认证的编号 批准日期和有效期限 2) 发包人供应材料设备时的质量控制 1 双方约定发包人供应材料设备的一览表 一览表作为合同附件, 内容包括材料设备种类 规格 型号 数量 单价 质量等级 提供的时间和地点 2 发包人供应材料设备的验收 发包人应当向承包人提供其供应材料设备的产品合格证明, 并对这些材料设备的质量负责 发包人应在其所供应的材料设备到货前 24 小时内, 以书面形式通知承包人, 由承包人派人与发包人共同清点 3 材料设备验收后的保管 发包人供应的材料设备经双方共同验收后由承包人妥善保管, 发包人支付相应的保管费用 因承包人的原因发生损坏丢失, 由承包人负责赔偿 发包人不按规定通知承包人验收, 发生的损坏丢失由发包人负责 4 发包人供应的材料设备与约定不符时的处理 发包人供应的材料设备与约定不符时, 应当由发包人承担有关责任, 具体按照下列情况进行处理 : a 畅材料设备单价与合同约定不符时, 由发包人承担所有差价 ; b 畅材料设备种类 规格 型号 数量 质量等级与合同约定不符时, 承包人可以拒绝接收保管, 由发包人运出施工场地并重新采购 ; c 畅发包人供应材料的规格 型号与合同约定不符时, 承包人可以代为调剂串换, 发包方承担相应的费用 ; d 畅到货地点与合同约定不符时, 发包人负责运至合同约定的地点 ; e 畅供应数量少于合同约定的数量时, 发包人将数量补齐 ; 多于合同约定的数量时, 发包人负责将多出部分运出施工场地 ; f 畅到货时间早于合同约定时间, 发包人承担因此发生的保管费用 ; 到货时间迟于合同约定的供应时间, 由发包人承担相应的追加合同价款 发生延误, 相应顺延工期, 发包人赔偿由此给承包人造成的损失 5 发包人供应材料设备使用前的检验或试验 发包人供应的材料设备进入施工现场后需要在使用前检验或者试验的, 由承包人负责, 费用由发包人负责 即使在承包人检验通过之后, 又发现材料设备有质量问题的, 发包人仍应承担重新采购及拆除重建的追加合同价款, 并相应顺延由此延误的工期 3) 承包人采购材料设备的质量控制对于合同约定由承包人采购的材料设备, 应当由承包人选择生产厂家或者供应商, 发包人

38 学习单元 1 建设工程施工合同 177 不得指定生产厂家或者供应商 1 承包人采购材料设备的验收 承包人根据专用条款的约定及设计和有关标准要求采购工程需要的材料设备, 并提供产品合格证明 承包人在材料设备到货前 24 小时通知工程师验收 2 承包人采购的材料设备与要求不符时的处理 承包人采购的材料设备与设计或者标准要求不符时, 工程师可以拒绝验收, 由承包人按照工程师要求的时间运出施工场地, 重新采购符合要求的产品, 并承担由此发生的费用, 由此延误的工期不予顺延 3 承包人使用代用材料 承包人需要使用代用材料时, 须经工程师认可后方可使用, 由此增减的合同价款由双方以书面形式议定 4 承包方采购材料设备在使用前检验或试验 承包人采购的材料设备在使用前, 承包人应按工程师的要求进行检验或试验, 不合格的不得使用, 检验或试验费用由承包人承担 (3) 工程验收的质量控制工程验收是一项以确认工程是否符合施工合同规定目的的行为, 是质量控制最重要的环节 1) 工程质量标准工程质量应当达到协议书约定的质量标准, 质量标准的评定以国家或者专业的质量检验评定标准为依据 发包人对部分或者全部工程质量有特殊要求的, 应支付由此增加的追加合同价款, 对工期有影响的应给予相应顺延 2) 施工过程中的检查和返工承包人应认真按照标准 规范和设计要求以及工程师依据合同发出的指令施工, 随时接受工程师及其委派人员的检查检验, 为检查检验提供便利条件 工程质量达不到约定标准的部分, 工程师一经发现, 可要求承包人拆除和重新施工, 承包人应按工程师及其委派人员的要求拆除和重新施工, 承担由于自身原因导致拆除和重新施工的费用, 工期不予顺延 检查检验不应影响施工正常进行, 如影响施工常进行, 检查检验不合格时, 影响正常施工的费用由承包人承担 除此之外, 影响正常施工的追加合同价款由发包人承担, 相应顺延工期 因工程师指令失误和其他非承包人原因发生的追加合同价款, 由发包人承担 3) 隐蔽工程和中间验收工程具体隐蔽条件和达到专用条款约定的中间验收部位, 承包人进行自检, 并在隐蔽和中间验收前 48 小时以书面形式通知工程师验收 通知包括隐蔽和中间验收内容 验收时间和地点 承包人准备验收记录, 验收合格, 工程师在验收记录上签字后, 承包人可进行隐蔽和继续施工 验收不合格, 承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收 工程质量符合标准 规范和设计图纸等的要求, 验收 24 小时后, 工程师不在验收记录上签字, 视为工程师已经批准, 承包人可进行隐蔽或者继续施工 4) 重新检验无论工程师是否参加验收, 当其提出对已经隐蔽的工程重新检验的要求时, 承包人应按要求进行剥露或开孔, 并在检验后重新覆盖或者修复 检验合格, 发包人承担由此发生的全部追加合同价款, 赔偿承包人损失, 并相应顺延工期 检验不合格, 承包人承担发生的全部费用,

39 178 学习情境 3 施工合同的签订 工期不予顺延 (4) 试车 1) 试车的组织责任 1 单机无负荷试车 设备安装工程具备单机无负荷试车条件, 由承包人组织试车 只有单机试运转达到规定要求, 才能进行联试 承包人应在试车前 48 小时书面通知工程师 通知包括试车内容 时间 地点 承包人准备试车记录, 发包人根据承包人要求为试车提供必要条件 试车通过, 工程师在试车记录上签字 2 联动无负荷试车 设备安装工程具备无负荷联动试车条件, 由发包人组织试车, 并在试车前 48 小时书面通知承包人 通知内容包括试车内容 时间 地点和对承包人的要求, 承包人按要求做好准备工作和试车记录 试车通过, 双方在试车记录上签字 3 投料试车 投料试车是在工程竣工验收后由发包人全部负责 如果发包人要求承包方配合或在工程竣工验收前进行时, 应当征得承包人同意, 另行签订补充协议 2) 试车的双方责任 1 由于设计原因试车达不到验收要求, 发包人应要求设计单位修改设计, 承包人按修改后的设计重新安装 发包人承担修改设计 拆除及重新安装全部费用和追加合同价款, 工期相应顺延 2 由于设备制造原因试车达不到验收要求, 由该设备采购一方负责重新购置和修理, 承包方负责拆除和重新安装 设备由承包人采购, 由承包人承担修理或重新购置 拆除及重新安装的费用, 工期不予顺延 ; 设备由发包人采购的, 发包人承担上述各项追加合同价款, 工期相应顺延 3 由于承包人施工原因试车达不到验收要求, 承包人按工程师要求重新安装和试车, 承担重新安装和试车的费用, 工期不予顺延 4 试车费用除已包括在合同价款之内或者专用条款另有约定外, 均由发包人承担 5 工程师未在规定时间内提出修改意见, 或试车合格而不在试车记录上签字, 试车结束 24 小时后, 记录自行生效, 承包人可继续施工或办理竣工手续 3) 工程师要求延期试车工程师不能按时参加试车, 须在开始试车前 24 小时向承包人提出书面延期要求, 延期不能超过 48 小时 ; 工程师未能按以上时间提出延期要求, 不参加试车, 承包人可自行组织试车, 发包人应当承认试车记录 (5) 竣工验收 1) 竣工工程必须符合的基本要求 1 完成工程设计和合同中规定的各项工作内容, 达到国家规定的竣工条件 ; 2 工程质量应符合国家现行有关法律 法规 技术标准 设计文件及合同规定的要求, 并经质量监督机构核定为合格 ; 3 工程所用的设备和主要建筑材料 构件应具有产品质量出厂检验合格证明和技术标准规定必要的进场试验报告 ; 4 具有完整的工程技术档案和竣工图, 已办理工程竣工交付使用的有关手续 ; 5 已签署工程保修证书

40 学习单元 1 建设工程施工合同 179 2) 竣工验收中承发包双方的具体工作程序和责任工程具备竣工验收条件, 承包人按国家工程竣工验收有关规定, 向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告 双方约定由承包人提供竣工图, 应当在专用条款内约定提供的日期和份数 发包人收到竣工验收报告后 28 天内组织有关部门验收, 并在验收后 14 天内给予认可或提出修改意见, 承包人按要求修改 由于承包人原因, 工程质量达不到约定的质量标准, 承包人承担违约责任 建设工程未经验收或验收不合格, 不得交付使用 发包人强行使用的, 由此发生的质量问题及其他问题, 由发包人承担责任 (6) 保修 1) 质量保修书的内容承包人应当在工程竣工验收之前, 与发包人签订质量保修书, 作为合同附件 质量保修书的主要内容包括 : 1 质量保修项目内容及范围 ; 2 质量保证期 ; 3 质量保修责任 ; 4 质量保修金的支付方法 2) 工程质量保修范围和内容质量保修范围包括地基基础工程 主体结构工程 屋面防水工程和双方约定的其他土建工程, 以及电气管线 上下水管线的安装工程, 供热 供冷系统工程项目 工程质量保修的内容由当事人在合同中约定 3) 质量保证期质量保证期从工程竣工验收合格之日算起 分单项竣工验收的工程, 按单项工程分别计算质量保证期 合同双方可以根据国家有关规定, 结合具体工程约定质量保证期, 但双方的约定不得低于国家规定的最低质量保证期 4) 质量保修责任 1 在工程质量保修书中应当明确建设工程的保修范围 保修期限和保修责任 因使用不当或者第三方造成的质量缺陷, 以及不可抗力造成的质量缺陷, 不属于保修范围 保修费用由质量缺陷的责任方承担 2 若承包人不按工程质量保修书约定履行保修义务或拖延履行保修义务, 经发包人申告后, 由建设行政主管部门责令改正, 并处以 10 万元以上 20 万元以下的罚款 发包人也有权另行委托其他单位保修, 由承包人承担相应责任 3 保修期限内因工程质量缺陷造成工程所有人 使用人或第三方人身 财产损害时, 受损害方可向发包人提出赔偿要求 发包人赔偿后向造成工程质量缺陷的责任方追偿 4 因保修不及时造成新的人身 财产损害, 由造成拖延的责任方承担赔偿责任 5 建设工程超过合理使用年限后, 承包人不再承担保修的义务和责任 若需要继续使用, 产权所有人应当委托具有相应资质等级的勘察 设计单位进行鉴定 根据鉴定结果采取相应的

41 180 学习情境 3 施工合同的签订 加固 维修等措施后, 重新界定使用期限 5 畅施工合同的进度控制在竞争日益激烈的市场经济大潮中, 时间显得从未有过的重要 在社会主义市场经济条件下, 时间就是效益这个概念也愈来愈成为大多数人的共识 任何一项建设项目, 从可行性研究到立项实施, 每一步工作都必须考虑到它的时间性, 否则就跟不上市场的变化而减少效益甚至效益全无 因此, 枟建筑法枠中规定的工程监理对承包单位实施监督的三大内容中就有建设工期 要保证建设项目按期完成, 必须对工程进度严格控制 合同文本的进度控制条款主要包括 4 个方面 (1) 进度计划建设工程进度计划包括两类 : 施工总进度计划及单位工程施工进度计划 施工总进度计划是对现场所有施工活动在时间上所做的安排, 即施工部署在时间上的体现 它依据施工部署和施工方案规定的工程展开顺序, 对各单位工程施工在时间上做出安排 其作用在于确定各单位工程 准备工程和全工地性的施工期限及其开竣工时间, 确定各项工程的衔接关系 单位工程施工进度计划是在已确定了施工方案的基础上, 根据工期要求和技术 资源供应条件, 以及应遵循的施工顺序, 对工程各个项目的施工持续时间以及相互搭接与穿插的配合关系 开竣工时间及总工期等做出安排, 并用图表表示出来 为了确保工程进度计划合理及切实可行, 承包人应按专用条款约定的日期, 将施工组织设计和工程进度计划提交工程师, 工程师应及时予以确认或提出修改意见, 逾期不确认也不提出书面意见则视为同意 群体工程中单位工程分期进行施工的, 承包人应按照发包人提供图纸和有关资料的时间, 按单位工程编制进度计划, 其具体内容双方在专用条款中承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工, 接受工程师对进度的检查 监督 工程实际进度和经确认的进度计划不符时, 承包人应按工程师的要求提出改进措施, 经工程师确认后执行 因承包人的原因导致实际进度与进度计划不符的, 承包人无权就改进措施提出追加合同价款 (2) 开工和竣工承包人应当按照协议书约定的开工日期开工 承包人不能按时开工, 应当不迟于协议书约定的开工日期前 7 天, 以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求 工程师应当在接到延期开工申请后的 48 小时内以书面形式答复承包人 工程师在接到延期开工申请后 48 小时不答复, 视为同意承包人要求, 工期相应顺延 工程师不同意延期要求或承包人未在规定的时间内提出延期开工要求, 工期不予顺延 因发包人的原因不能按照协议书约定的开工日期开工, 工程师应以书面形式通知承包人, 推迟开工日期 发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失, 并相应顺延工期 承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工 因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的, 承包人承担违约责任 违约责任一般是双方在专用合同中约定 例如每延期一天罚款多少 施工中发包人如需提前竣工, 双方协商一致后签订提前竣工协议, 作为合同文件组成部分 提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施 发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容 简单的单项工程施工一般不另签协议, 也不协商具体内容, 而是如前述及的双方约定每提前一天奖励施工单位多少钱

42 学习单元 1 建设工程施工合同 181 (3) 暂停施工正在施工中的建设工程项目, 如果不是迫不得已的客观原因, 甲 乙双方都不愿意也不会轻易提出暂停施工, 因为暂停施工一是会影响工期以致影响工程效益 ; 二是可能会打乱原有的施工进度计划, 造成承包人人力 施工机具的闲置, 从而影响承包人的经济利益 如果是非承包人原因造成暂停施工, 虽然承包人可以得到甲方一定的赔偿, 但一般情况下甲方的赔偿很难达到承包人的满意 合同文本中的有关暂停施工条款规定 : 工程师以为确有必要暂停施工时, 应当以书面形式要求承包人暂停施工, 并在提出要求 48 小时内提出书面处理意见 承包人应当按照工程师要求停止施工, 并妥善保护已完工程 承包人实施工程师做出的处理意见后, 可以书面形式提出复工要求, 工程师应在 48 小时内给予答复 工程师未能在规定时间内提出处理意见, 或收到承包人复工要求后 48 小时内未予答复, 承包人可自行复工 因发包人原因造成停工的, 由发包人承担所发生的追加合同价款, 赔偿承包人由此造成的损失, 相应顺延工期 ; 因承包人原因造成停工的, 由承包人承担发生的费用, 工期不予顺延 (4) 工期延误造成工期延误的原因很多, 既可能是由于建设方或工程师在工程施工中处理问题不妥引起的, 也可能是由于承包人的原因引起的, 还可能是由于第三方或自然条件引起的 其中, 由建设方 工程师 第三方或自然条件引起的工期延误, 经工程师签证确认后, 工期可相应顺延 而由于承包方原因引起的工期延误, 工期不能顺延 工程延期除各条款中提到的 工期顺延 外, 还有一项重要的延期, 即延期开工 延期开工包括两种情况 : 一是承包人原因引起的延期 ; 二是发包人原因引起的延期 有关延期开工的问题前已述及, 这里不再重复 因延误应当顺延工期的情况包括 : 1 发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件 ; 2 发包人未能按约定日期支付工程预付款 进度款, 致使施工不能正常进行 ; 3 工程师未能按合同约定提供所需指令 批准等, 致使工程不能进行 ; 4 设计变更使工程量增加 ; 5 一周内非承包人原因停水 停电 停气造成停工累计超过 8 小时 ; 6 不可抗力 ; 7 专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况 承包人在以上情况发生后 14 天内, 就延误的工期以书面形式向工程师提出报告 工程师在收到报告后 14 天以内予以确认, 若逾期不予以确认也不提出修改意见的, 视为同意顺延工期 对于工程施工中的 不可抗力 因素, 通用条款规定 : 不可抗力包括因战争 动乱 空中飞行物坠落或其他非发包人 承包人责任造成的爆炸 火灾, 以及专用条款中约定的风 雨 雪 洪水 地震等自然灾害 不可抗力事件发生后, 承包人应立即通知工程师, 并在力所能及的条件下迅速采取措施, 尽量减少损失, 发包人应协助承包人采取措施 工程师认为应当暂停施工的, 承包人应暂停施

43 182 学习情境 3 施工合同的签订 工 不可抗力事件结束后 48 小时内, 承包人向工程师通报受害情况 不可抗力事件结束后 14 天内, 承包人向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料 因不可抗力事件导致的费用按有关规定由双方分别承担 此外, 前述延误工期的其他情况中最常见的是文物和地下障碍物 根据我国有关文物保护的法律规定, 工程施工中如发现文物隐瞒不报, 致使文物遭受破坏, 责任者依法承担相应责任 因此, 在施工中发现古墓 古建筑遗址等文物及化石或其他有考古 地质研究等价值的物品时, 承包人应立即保护好现场并于 4 小时内以书面形式通知工程师, 工程师应于收到书面通知后 24 小时内报告当地文物管理部门, 发包人 承包人按文物管理部门的要求采取妥善保护措施 发包人承担由此发生的费用 施工中发现影响施工的地下障碍物 ( 如城市废弃的旧管沟 旧基坑等 ) 时, 承包人应于 8 小时内以书面形式通知工程师, 同时提出处置方案, 工程师收到处置方案后 24 小时内予以认可或提出修正方案 发包人承担由此发生的费用 所发现的地下障碍物有归属单位时, 发包人应报请有关单位协同处置 承包人遇到上述情况一定要认真 慎重, 特别是要教育农民工了解并遵守国家有关法律, 切不可一遇到什么稀罕物便一哄而上, 这不仅有可能破坏文物, 也影响施工, 最后还要给承包人带来很大的麻烦, 这方面的例子在建筑工地上时有发生 6 畅施工合同的造价控制建筑工程项目的质量控制 进度控制 造价控制被称为建筑工程的 三大控制, 它们是国家对建设工程实施监督 社会对建设工程实行监理 建设单位对自己所投资的建设项目进行控制的主要内容, 三者具有同等重要的作用 何为工程造价的控制? 由于影响建设工程造价的因素甚多, 一个项目的实际工作时间和所发生的费用总是与预算价款不同 这是不可避免的, 因为对诸多影响因素精确的预计很难做到 但必须持续系统地监控偏离原定计划的现象, 并在必要时采取纠正措施 这就是工程造价的控制 工程造价的控制, 覆盖了一个建设项目投资决策 规划设计到工程施工的全过程 这里所说的造价控制是指工程施工阶段的造价控制 本阶段造价控制的内容包括 4 个方面 (1) 工程计量工程计量就是甲 乙双方对已完成的各项实物工程量进行计算 审核及确认, 以此作为工程进度款支付的依据 工程量计算必须严格按照实际施工图纸进行, 还应注意计算工程量的项目与现行定额的项目一致 计量单位必须与现行定额规定的计量单位一致 工程量计算规则必须与现行定额规定的计算规则一致 严格来说, 如果未出现施工变更, 则完成部分的工程量应当与预算书中的工程量相同 承包人计量的已完成工程量必须经过工程师的确认才有效 施工合同规定 : 承包人应按专用条款约定的时间, 向工程师提交已完成工程量的报告 工程师接到报告后 7 天内按设计图纸核实已完工程量 ( 简称计量 ), 并在计量前 24 小时通知承包人, 承包人为计量提供便利条件并派人参加 承包人收到通知后不参加计量, 计量结果有效, 作为工程价款支付的依据 工程师收到承包人报告后 7 天内未进行计量, 从第 8 天起, 承包人报告中开列的工程量即视为被确认, 作为工程价款支付的依据 工程师不按约定时间通知承包人, 致使承包人未能参

44 学习单元 1 建设工程施工合同 183 加计量, 计量结果无效 对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量, 工程师不予计量 (2) 工程款支付工程款支付包括 4 种形式 : 工程预付款 工程进度款 竣工结算款和工程质量保修金 1 工程预付款 工程预付款是在工程开工前, 甲方预先付给乙方用来进行工程准备的一笔款项 实行工程预付款的, 双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额, 开工后按约定的时间和比例逐次扣回 预付时间不迟于约定的开工日期前 7 天 若发包人不按约定预付, 承包人在约定预付时间 7 天后向发包人发出要求预付的通知, 发包人收到通知后仍不能按要求预付, 承包人可在发出通知后 7 天停止施工, 发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息, 并承担违约责任 预付款的额度一般为合同额的 5% ~15%, 预付款一般应在工程竣工前全部扣回, 可采取当工程进展到某一阶段 ( 如完成合同额的 60% ~65%) 开始扣起, 也可从每月的工程付款中扣回 2 工程进度款 工程进度款是在工程施工过程中分期支付的合同价款, 一般按工程形象进度 ( 即实际完成工程量 ) 确定支付款额 条款规定 : 在确认计量结果后 14 天内, 发包人应向承包人支付工程进度款 按约定时间发包人应扣回的预付款, 与工程进度款同期结算 双方在专用条款中约定的可调价款 工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款, 应与工程进度款同期调整支付 发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款, 承包人可向发包人提出要求付款的通知, 发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款, 可与承包人协商签订延期协议, 经承包人同意后可延期支付 协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第 15 天起计算应付款的贷款利息 发包人不按合同约定支付工程进度款, 双方又未达成延期付款协议, 导致施工无法进行的, 承包人可停止施工, 由发包人承担违约责任 3 竣工结算款 竣工结算内容在下文另述 4 工程质量保修金 工程质量保修金已在工程质量保修书条款中说明 (3) 价款调整招标工程的合同价款由发包人和承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定 非招标工程的合同价款由发包人 承包人依据工程预算书在协议内约定 合同价款在协议书内约定后, 任何一方不得擅自改变 下列是 3 种确定价款的方式, 双方可在专用条款中约定采用其中的一种 : 1 固定价格合同 双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法, 在约定的风险范围内合同价款不再调整 风险范围以外的合同价款调整方法, 应当在专用条款内约定 2 可调价格合同 合同价款可根据双方的约定而调整, 双方在专用条款内约定合同价款的调整方法 3 成本加酬金合同 合同价款包括成本和酬金两部分, 双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法