普通高等教育经管类专业 十三五 规划教材 新编经济法教程 ( 第 4 版 ) 刘泽海主编 北 京

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2 普通高等教育经管类专业 十三五 规划教材 新编经济法教程 ( 第 4 版 ) 刘泽海主编 北 京

3 内容简介作为普通高等院校经管类专业的核心课程 经济法 的专用教材, 本书基于 OBE(outcome-based education, 学习产出的教育模式 ) 理念, 以新形势下高等院校经管类专业应用型人才的培养为背景 以现代 π 型商务人才职业素养的核心需求为出发点 以经济管理实践为基础 以经管类专业学生未来职业发展所需为原则 以职业经理人的职业素能为视角 以经济法综合应用能力的培养为主线 以学生乐学善用为目标构建合理的内容体系 同时, 教材通过多种形式着力培养并提升经管类专业学生正确运用所学法律知识解决实际问题的能力, 促使学生养成良好的法律和合规意识, 并努力引导学生像懂法律的管理者那样思维, 以有效避免经济管理活动中的法律风险, 确保学生在校所学与就业所需紧密契合 本书定位精准, 结构合理, 内容简练 通俗易懂, 重点 难点突出, 理论与实际相结合, 具有较强的前瞻性和实用性 本书可以作为经济贸易类 工商管理类相关专业的本 专科及成人高等院校学生的教材和参考书, 也适合 MBA EMBA 等相关专业的研究生使用, 还可供其他从事经济法律实务或相关研究工作的人员参考阅读 本书封面贴有清华大学出版社防伪标签, 无标签者不得销售 版权所有, 侵权必究 侵权举报电话 : 图书在版编目 (CIP) 数据新编经济法教程 / 刘泽海主编. 4 版. 北京 : 清华大学出版社,2018 ( 普通高等教育经管类专业 十三五 规划教材 ) ISBN Ⅰ. 1 新 Ⅱ. 1 刘 Ⅲ. 1 经济法 - 中国 - 高等学校 - 教材 Ⅳ. 1D 中国版本图书馆 CIP 数据核字 (2018) 第 号 责任编辑 : 崔伟高晓晴 封面设计 : 周晓亮 版式设计 : 思创景点 责任校对 : 成凤进 责任印制 : 出版发行 : 清华大学出版社 网 址 : 地 址 : 北京清华大学学研大厦 A 座 邮 编 : 社总机 : 邮 购 : 投稿与读者服务 : ,c-service@tup.tsinghua.edu.cn 质量反馈 : ,zhiliang@tup.tsinghua.edu.cn 印刷者 : 装订者 : 经 销 : 全国新华书店 开 本 :185mm 260mm 印 张 :25.25 字 数 :769 千字 版 次 :2010 年 5 月第 1 版 2018 年 8 月第 4 版 印 次 :2018 年 8 月第 1 次印刷 定 价 :56.80 元 产品编号 :

4 第 4 版前言 在 互联网 + 的知本时代, 行为人的知识 资源的获取 行为及交流方式都在发生着深刻的变化 这一变化正在影响着大学的课堂教学 在此背景下, 教学资源的选择与利用 教学方式的革新 教学方法的完善, 无疑会影响教学质效 基于 OBE 理念, 基于信息化和 互联网 + 的教学方式的认知以及对启发式 探讨式 互动式教学的探索, 以解决教学实际问题为目的, 为更好地满足基于部分法律法规的修改和教学环境的变化而产生的对教材使用的新期待, 本书在 新编经济法教程 ( 第 3 版 ) 的基础上修订而成 此次修订主要包括 :1 更新或补充了已修改的法律法规所涉及的相关章节的内容 ;2 修改和完善了书中表述不准确甚至错讹之处 ;3 调整和优化了课后同步练习题, 并单独成册随书赠送 ;4 完善了 例题解析 课堂讨论 法务拓展 思考与探索 法务研议 等栏目的内容 ; 5 以二维码的形式呈现 法眼观察 知识拓展 法条链接 等内容, 以应对基于教学改革所产生的新需要 本书面向的读者是非法学专业尤其是经济类和工商管理类 ( 以下简称经管类 ) 专业的学生 在现代法治社会中, 法律制度不再仅仅作为一种行为规则和依据, 而在事实上逐渐成为一种重要的 生产要素 广泛参与社会生产和生活的各个方面 在此情形下, 从事经济管理活动的当事人应具备良好的法律及合规意识以避免经济管理活动中可能出现的法律风险 在市场经济和法治的背景下, 经管类专业的学生掌握规范经济活动的法律法规 经济 1 法, 能够提升法律风险的识别和防范能力, 正确运用法律手段处理和解决工作及生活中遇到的法律问题 事实上, 对于经管类专业学生而言, 学好经济法课程的意义在于经济法律知识的建构 合规意识和理念的养成 新的角色 懂法律的管理者 的塑造 作为现代 π 型商务人才, 经管类专业的学生未来在从事现代商务活动时, 应像 懂法律的管理者 一样秉持合规意识和法治理念, 在实践中不断增强法律风险的识别和防控能力, 提高科学决策的水平和有效参与市场竞争的能力 从这个意义上讲, 在法治化营商环境中, 学好经济法课程无疑有助于经管类专业学生职业素能的提升 长期以来, 经济法一直是教育部规定的普通高校经管类专业的核心课程, 也是各类经管类职业资格考试的必考科目之一 事实上, 这门课程颇受重视和欢迎 但是, 由于种种原因 ( 法律基础知识薄弱 课程内容多 学时少 要求高等 ), 很多经管类专业的学生 害怕 学习经济法课程, 觉得课程内容枯燥 难懂 不会应用, 以致影响了高等学校人才培养质量的提升 基于前述原因, 经济法课程教学实践中经常出现一些令人困惑的问题, 如面对新的学习主体 1 此 经济法 并非法学学科意义上的经济法, 而是基于经济管理活动的内在要求和经管类专业人才培养的目标, 约定俗成而谓之, 类似于 经济法律概论 经济法律法规 商法基础 或其他近似称谓 在市场经济发达的其他国家, 商学院一般开设介绍 与工商管理专业有关的法律 的核心课程, 即 企业的法律环境 (the legal environment of business) 或 商法与监管环境 (business law & the regulatory environment)

5 基于前述原因, 经济法课程教学实践中经常出现一些令人困惑的问题, 如面对新的学习主体和学习环境, 如何选择合适的教学内容与教学方法提高教学效果, 使学生在有限的学时内提高综合应用能力以实现该课程的价值 因而, 经济法课程的教学理念 教学内容及教学方法应积极应对这种变化 在长期的教学实践中, 经过调研与试验, 我们认为, 经济法课程的教学活动应以学生的综合应用能力培养为中心, 坚持理论教学与实践性教学相结合 在这一过程中, 应基于应用型人才培养的特点 经管类学生的专业和学生的职业规划来优化教学内容 完善教学方法 新编经济法教程 ( 第 4 版 ) 以新形势下高等院校经管类专业应用型人才的培养为背景 以经济管理实践为基础 以经管类专业学生未来职业发展所需为原则 以职业经理人的职业素能为视角 以经济法综合应用能力的培养为主线 以学生乐学善用为目标构建合理的内容体系 教材的内容体系有机融合了经管类学生的专业基础知识和学生未来职业发展所需的法律知识, 并且涵盖了经管类职业资格考试 ( 会计师 CPA 税务师 资产评估师等 ) 所涉及的主要经济法律知识 同时, 教材通过 例题解析 课堂讨论 法务拓展 同步练习题 思考与探索 法务研议 等多种形式着力培养并提升经管类专业学生正确运用所学法律知识解决实际问题的应用能力, 促使学生养成良好的法律和合规意识, 并努力引导学生像懂法律的管理者那样思维, 以有效避免经济管理活动中的法律风险, 确保学生在校所学与就业所需紧密契合 基于此, 新编经济法教程 ( 第 4 版 ) 的特色鲜明 教材在内容表述上, 着重强调所讲内容的实践性和应用性, 力求理论阐述与案例分析相结合 同时, 为了有效提升学生的综合应用能力, 每一章均附有适量的 设计科学的 突出案例教学和可操作性的综合性同步练习题, 促使学生在 学 和 做 的过程中提升运用法律思维分析和解决实践中出现的法律问题的素能 另外, 在每一章末设置了 思考与探索 法务研议 栏目以促进研讨式互动教学活动的开展 为了方便教学, 本教材提供立体化动态教学服务解决方案, 有丰富的多媒体课件 电子教案 综合练习题和模拟试题 ( 含习题答案 ) 等资料 同时, 本教材还提供与会计师 CPA 税务师 资产评估师等经管类职业资格考试相关的配套练习题和模拟试题 ( 需要者, 请直接与作者联系 ) 教学资源下载 新编经济法教程 ( 第 4 版 ) 由国内十四所院校的一线资深教师和具有丰富实践经验的法官编写, 刘泽海任主编, 薛建兰 睢利萍任副主编 新编经济法教程 ( 第 4 版 ) 写作的具体分工 ( 按各章先后为序 ) 是 : 第一章 ( 第一节至第三节及同步练习题 ) 第三章 第五章 ( 第一节至第七节及同步练习题 ) 第十章( 第四节及同步练习题 ) 由刘泽海 ( 河南工业大学 ) 撰写 ; 第一章 ( 第四节 ) 由黄新 ( 深圳市中级人民法院 ) 撰写 ; 第二章 ( 第一节 第四节及同步练习题 ) 由毛凤云 ( 河南理工大学 ) 撰写 ; 第十一章 ( 第一节 第二节 第四节 第五节 ) 第十五章 ( 第二节至第五节及同步练习题 ) 由睢利萍 ( 河南科技学院 ) 撰写 ; 第二章 ( 第二节 ) 由周友军 ( 北京航空航天大学 ) 撰写 ; 第二章 ( 第三节 ) 第十章( 第一节至第三节 ) 由周玉利 ( 湖南科技大学 ) 撰写 ; 第四章由陈彦晶 ( 黑龙江大学 ) 撰写 ; 第五章 ( 第八节 ) 由刘卫先 ( 中国海洋大学 ) 撰写 ; 第六章由李红润 ( 桂林电子科技大学 ) 撰写 ; 第七章由张秀玲 ( 河南师范大学 ) 撰写 ; 第八章由刘泽军 ( 郑州市中级人民法院 ) 撰写 ; 第九 第十一章 ( 第七节 ) 由药恩情 ( 中北大学 ) 撰写 ; 第十一章 ( 第三节 第六节 ) 由刘蕾 ( 广州商学院 ) 撰写 ; 第十二章由钟金 ( 华东交通大学 ) 撰写 ; 第十三章由薛建兰 ( 山西财经大学 ) 撰写 ; 第十四章由王丽娜 ( 河南理工大学 ) 撰写 ; 第十五章 ( 第一节 ) 由赵廉慧 ( 中国政法大学 ) 撰写 高战胜博士 蒋军洲博士对部分稿件进行了审阅和修改 ; 全书由刘泽海统稿 VI

6 新民博士 最高人民法院法官姜强博士提供了宝贵的建议和资料 ; 同时参考了国内外大量书籍和资料, 鉴于篇幅有限, 笔者仅将主要参考文献附于书后, 在此, 谨向所有作者表示真诚的谢意 本书出版过程中, 得到清华大学出版社的大力支持和多方指导, 在此深表谢忱 由于编者水平有限且时间仓促, 书中内容的不足 欠妥甚至是错讹之处, 敬祈读者批评指正, 以便在下次修订时做到 从善如流 和 与时俱进 热忱欢迎读者通过 (elaw98@126.com) 与作者沟通交流 2018 年 6 月 28 日 III

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8 目 录 第一章经济法导论 1 第一节经济法概述 1 第二节经济法律关系 7 第三节与经济法相关的基础知识 11 第四节经济纠纷的解决 37 思考与探索 39 法务研议 39 第二章企业法律制度 40 第一节企业法概述 40 第二节个人独资企业法 41 第三节合伙企业法 45 第四节中外合资经营企业法 60 思考与探索 65 法务研议 65 第三章公司法律制度 67 第一节公司及公司法概述 67 第二节公司的资本 77 第三节公司的设立 83 第四节有限责任公司 85 第五节股份有限公司 92 第六节公司董事 监事 高级管理人员 99 第七节公司债券 103 第八节公司的财务会计制度 104 第九节公司合并 分立 解散和清算 107 思考与探索 110 法务研议 111 第四章企业破产法律制度 113 第一节破产法概述 113 第二节破产申请和受理 114 第三节债务人财产 116 第四节管理人与债权人会议 120 第五节重整 和解与破产清算 122 思考与探索 126 法务研议 126 第五章合同法律制度 127 第一节合同与合同法概述 127 第二节合同的订立 132 第三节合同的效力 143 第四节合同的履行 150 第五节合同的担保 159 第六节合同的变更 转让与终止 174 第七节违约及其救济 178 第八节典型的具体合同 183 思考与探索 203 法务研议 203 第六章银行法律制度 205 第一节银行法概述 205 第二节中央银行法律制度 208 第三节政策性银行法律制度 211 第四节商业银行法律制度 213 第五节外资银行法律制度 218 思考与探索 220 法务研议 220 第七章证券法律制度 221 第一节证券法概述 221 第二节证券市场主体 224 第三节证券发行 226 第四节证券上市 229 第五节证券交易 232 第六节上市公司收购 237 思考与探索 240 法务研议 240

9 第八章保险法律制度 241 第一节保险法概述 241 第二节保险合同 246 第三节人身保险合同 251 第四节财产保险合同 254 思考与探索 259 法务研议 260 第九章票据法律制度 261 第一节票据法概述 261 第二节票据抗辩与补救 266 第三节汇票 本票与支票 267 思考与探索 272 法务研议 272 第十章知识产权法律制度 273 第一节知识产权法概述 273 第二节著作权法 274 第三节专利法 280 第四节商标法 284 思考与探索 290 法务研议 290 第十一章市场规制法律制度 292 第一节反垄断法 292 第二节反不正当竞争法 299 第三节反倾销 反补贴和保障措施法 305 第四节产品质量法 311 第五节消费者权益保护法 321 第六节价格法 330 第七节广告法 332 思考与探索 335 法务研议 336 第十二章会计法律制度 337 第一节会计核算与会计监督 337 第二节会计机构和会计人员 342 思考与探索 345 法务研议 345 第十三章税收法律制度 346 第一节税法概述 346 第二节流转税法 348 第三节所得税法 351 第四节财产 行为 资源和环境税法 354 第五节税收征收管理法 360 思考与探索 362 法务研议 362 第十四章环境与资源保护法律制度 363 第一节自然资源法律制度 363 第二节环境法律制度 365 思考与探索 371 法务研议 371 第十五章劳动合同法律制度 372 第一节劳动合同概述 372 第二节劳动合同的订立 376 第三节劳动合同的履行 381 第四节劳动合同中的特殊问题 386 第五节劳动争议处理法律制度 391 思考与探索 395 法务研议 395 参考文献 396 VI

10 导读提示从某种意义上说, 法律就意味着秩序和效率 实践证明, 在一定的条件下, 市场是一种有效的资源配置方式, 市场经济条件下应尊重市场对资源配置的作用 但是, 由于垄断 市场的外部性 公共产品和信息的不完全性等原因, 市场失灵往往会成为阻碍市场健康发展 威胁社会和谐的重要因素 为克服市场失灵, 政府必须致力于形成能够有效发挥市场机制作用的经济环境 在此过程中, 政府如何科学制定并严格实施各种法律尤其是经济法律法规以严格市场准入 强化市场监管 规范市场交易秩序 健全市场交易机制 改善宏观调控 完善社会保障 促进社会和谐就显得十分必要和迫切 第一节经济法概述 一 法的概述一般认为, 法 (law) 是由国家制定或认可, 并由国家强制力保证实施的, 反映统治阶级意志的规范体系 这一意志的内容由统治阶级的物质生活条件所决定, 它通过规定人们在社会关系中的权利和义务, 确认 保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序 广义的法律指法的整体, 即国家制定或认可, 并由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和 在一般情况下, 法 和广义的 法律 同义 作为体现统治阶级意志的一种特殊的行为规则和社会规范, 法具有强制性 规范性和科学性的特征 法通过指引 评价 预测 强制 教育等规范作用的发挥来调整人们的行为, 进而维护社会公共利益 基于不同的标准, 法具有不同的形式和分类 根据不同的调整对象和调整方法, 可以划分成不同的法律部门 我国已形成宪法及宪法相关法 刑法 行政法 民商法 经济法 社会法 诉讼与非诉讼程序法七个法律部门

11 制度经济学认为, 在现代法治社会中, 法律制度不再仅仅作为一种行为规则和依据, 而是在事实上逐渐成为一种重要的 生产要素 广泛参与社会生产和生活的各个方面, 深刻影响着企业的运营和人们的日常生活 实践中, 法律环境 1 (legal environment) 是影响营商环境的重要因素, 好的营商环境直接影响着经济活动的预期和微观经济行为, 进而影响企业的经营行为 不可否认, 良好的法律环境有利于促进社会主义市场经济的发展 因此, 学好法律不仅可以培育社会主义法治意识, 还可以在践行合规理念的过程中强化法律风险防范意识, 依法行使并维护权利, 积极履行义务, 自觉与违法行为进行斗争 二 经济的法律调整与经济法律 实践证明, 人类社会的生存和发展离不开经济活动 调整经济关系 维护经济秩序, 是法律的重要任务 因此, 自从人类社会出现了国家, 出现了法律现象, 就有了对经济的法律调整 从古至今, 随着经济的发展和社会的进步, 法律对经济的调整也越来越深刻和广泛 在现代市场经济阶段, 民法 商法和经济法是调整经济关系的主要法律部门 早在古代, 就存在保护财产权 维护交易等经济关系以及国家管理经济的法律规范, 在进入市场经济阶段之后, 人类调整经济关系的法律制度开始蓬勃发展并日益走向成熟 在自由竞争市场经济阶段, 人类社会的生产力得以迅速发展, 与此相适应, 经济民主的思想开始兴起, 市场主体之间的平等地位以及市场主体的自主选择权得到普遍尊重, 经济主要靠市场机制这只 看不见的手 来调节 ; 政府的职能受到限制和约束, 公共权力对市场的干预受到抵制 在这一阶段, 强调意思自治和契约自由的民法以及与民法同源 着重调整传统商事主体和商事行为的商法得以蓬勃发展 进入现代市场经济阶段以后, 生产的高度社会化以及人类社会的现代化导致了诸多市场失灵 (market failure) 问题 例如, 自由竞争导致的垄断, 妨碍了竞争机制作用的发挥, 甚至从根本上动摇了市场经济的基础 ; 市场的极端个体理性使宏观经济失衡 ; 信息及实力的不对称, 使消费者无法与企业取得实质的平等 这些变化使市场经济初期备受推崇的个人本位思想开始向社会本位思想演变 ; 自由放任的市场经济逐步向注重政府干预和协调的市场经济转变 同时, 法眼观察社会公平意识也开始增强 因此, 在这一阶段, 强调社会整体利益和国家干预主义, 旨在调控宏观经济 维护竞争秩序和保护消费者权益的经济法开始勃兴 至此, 经济法与民商法共同成为调整现代市场经济关系的两大部门法, 二者相互配合, 共同维护正常的市场秩序 其中, 民商法构成市场经济的法律制度基础, 它体现了市场经济本身自由 平等的特质 ; 经济法是市场经济法律制度的有益补充共享单车需要和有力保障, 旨在通过国家干预维护竞争机制, 维持宏观经济平衡 依法规制 三 狭义经济法概述 ( 一 ) 经济法的概念与特征 经济法 (economic law) 是在克服市场失灵和政府失灵 (government failure), 促进社会和谐的历史进程中不断发展和完善的一个法律部门 目前理论界对经济法概念的理解和认识仍在不断的变化和发展中, 学术界仍没有权威的经济法的定义, 而经济法学界也未能取得统一的认识 毋庸 1 主要是指法律意识形态及与之相适应的法律规范 法律制度 法律组织机构 法律实施所形成的有机整体 2

12 置疑, 在健全市场机制 改善宏观调控 巩固社会主义市场经济体制的进程中, 经济法是不可或缺的 经济法的含义有广义和狭义之分 狭义的经济法是指矫正市场失灵 调整市场秩序的法律, 国家调控是经济法存在的经济基础和政治基础 广义的经济法不仅包括国家调控的内容, 也包括有关商法的内容 基于通说, 本书不对有关经济法概念的各种观点作阐述 本书认为, 经济法是从社会本位出发, 调整国家在经济管理和协调社会经济活动过程中所形成的各种经济关系的法律规范 (legal norm) 的总称 经济法是在民法 商法对市场经济初次调整的基础上进行的再次调整 作为一个独立的法律部门 (legal branch), 经济法具有以下特征 : (1) 经济性 这是经济法最本质的特征 这是因为经济法是调节社会经济之法, 发挥作用的领域是社会的经济生活领域, 所以经济法通常把经济制度和经济活动的内容和要求直接规定为法律, 这就使得经济法必然要反映基本经济规律, 揭示基本经济问题 (2) 社会性 经济法的社会性主要体现为经济法以社会为本位的特征 经济法是顺应国家干预社会经济生活的要求而产生和发展起来的, 为国家干预社会经济生活提供了法律依据和保障, 其根本目标在于维护社会整体利益, 促进社会经济的协调发展 (3) 政策性 经济法是国家调节经济活动 参与经济关系的产物, 在此过程中, 国家的经济体制和经济政策对经济法的发展和变化产生了重要影响, 经济法也必须反映和回应社会经济生活及政治形势的变化, 呈现出政策性的特性 这主要表现在经济法随时根据国家意志的需要赋予政策以法的效力, 并根据经济体制和经济政策的变化而变化 (4) 综合性 经济法的综合性是由其所调整的社会经济关系的复杂性所决定的, 表现在以下几个方面 : 一是法益的复合性 经济法不仅保护经济活动主体的个体法益, 也保护不特定多数的社会法益, 同时还保护作为公权力者的国家法益, 而且三种法益并重 二是方法的多样性 经济法在调节经济行为时, 不仅运用了民事的 行政的 刑事的等传统方法, 还采用了公私法融合的新型调整手段, 如褒奖手段 专业暨社会性调整手段等 三是责任的多重性 在法律责任 (legal liability) 上, 经济法实行民事责任 (civil liability) 行政责任(administrative liability) 和刑事责任 (criminal liability) 并举的方式, 多角度 全方位地实现对社会经济活动的调控 四是规范的多元性 规范的多元性表现为实体规范与程序规范相结合, 强行性规范 任意性规范与提倡性规范相结合, 域内效力与域外效力相结合, 公法规范与私法规范相结合等 ( 二 ) 经济法的调整对象与范围法的调整对象是一法区别于他法并作为独立法律部门而存在的根据 任何法律部门都有自身的调整对象, 即该法所调整的独特的社会关系 但对于经济法调整对象, 与经济法的概念一样, 如何界定一直存在争议 基于前述对于经济法基本概念的认识, 本书认为, 经济法调整的是国家在经济管理和协调社会经济活动过程中所形成的各种经济关系 经济法的调整范围如图 1-1 所示 图 1-1 经济法的调整范围 1. 市场主体的组织管理关系市场主体的组织管理关系是指市场主体的设立 变更 终止和市场主体内部组织机构在管理 3

13 过程中发生的经济关系 调整这一关系的主要是企业法, 包括个人独资企业法 合伙企业法 公司法 外商投资企业法 企业破产法等 2. 微观规制关系竞争是市场经济的必然要求, 无竞争则无市场 然而竞争优胜劣汰的过程会使市场主体之间力量差距拉大, 这一差距达到一定程度之后, 垄断与限制竞争就随之产生 ; 除了垄断, 竞争的发展必伴随着不正当竞争 不管是垄断还是不正当竞争, 都会使市场机制失灵, 严重者使国家经济整体发展受到影响 因此对市场这只无形之手的消极影响应由国家之手予以修正 同时由于垄断组织实力强大, 不正当竞争普遍猖獗, 为保证法律的顺利实施, 这些法律规定多以强制性规范为主, 具体以反垄断法为龙头, 还包含有反不正当竞争法 消费者权益保护法 产品质量法等, 其意义在于对市场公平竞争障碍的排除, 维护经济发展的微观秩序 3. 宏观调控关系现代市场经济的运行是一个极其复杂的过程, 当经济运行到一定程度, 市场之手 的缺陷就会暴露, 其个体利益取向的单一会使社会经济发展的整体陷入资源配置无序化与严重浪费的泥潭, 社会迫切需要另一种超然于市场之上的力量对此进行规制与引导 任何国家任由其经济自然发展则远远不能适应经济发展的需要, 需要国家之手的适当干预与促进, 我们把这种由国家引导和促进产生的经济管理关系称之为 宏观调控关系 相应的, 调整这类经济关系的法律可称为 宏观调控法, 包括计划法 财政税收法 金融调控法等 4. 社会保障关系社会保障是国家赋予社会成员的一项基本权利 社会保障关系是国家在从事社会保障各项事业的过程中与劳动者及全体社会成员之间所形成的物质利益关系 市场经济强调效率 兼顾公平, 既要克服平均主义, 又要保障全体社会成员的基本生活 但是, 市场本身解决不了这个问题, 需要国家出面进行干预, 建立互助互济 社会化管理的社会保障制度 在实施社会保障过程中发生的这类经济关系由经济法加以调整, 以利于充分开发和合理利用劳动力资源, 保护劳动者的基本生活权利, 维护社会稳定, 促进经济发展 调整这部分关系的主要有劳动法 社会保险法等 ( 三 ) 经济法的体系经济法的体系是指经济法作为一个独立的法律部门, 其内部具有逻辑联系的各项经济法律规范所组成的系统结构 依据一般的法学原理, 一个部门法体系的构成主要取决于该部门法的调整对象, 即该法所调整的社会关系 经济法的体系问题, 学者们的认识也各不相同 本书从经济法而非经济法学的角度, 并依据上述关于经济关系以及经济法调整的基本内容, 将经济法的体系分为如下四部分 (1) 市场主体法 市场主体法是指国家对市场主体的设立 变更和消灭过程中发生的经济关系的法律规范总称, 包括个人独资企业法 合伙企业法 公司法 外商投资企业法 企业破产法等 (2) 市场规制法 市场规制法是调整在国家权力直接干预市场, 调节市场结构, 规范市场行为, 维护市场秩序, 保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称 简言之, 市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称 市场规制法体系由三大部分所构成, 即反垄断法 反不正当竞争法和消费者保护法 由于市场规制法与相关法律部门交叉, 在设计市场规制法体系的结构时, 学术界存在不同看法 (3) 宏观调控法 宏观调控法是国家对国民经济和社会发展运行进行规划 调节和控制过程 4

14 中发生的经济关系的法律规范的总称, 包括计划法 财税法 金融法三大部分 财政税收法又包括流转税法 所得税法 税收征收管理法等, 金融调控法包括银行法 证券法 保险法 票据法等 (4) 社会保障法 社会保障法即国家为维护社会安定和经济稳步发展而制定的, 保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范的总称, 包括劳动法 社会保险法等 以上经济法体系的划分采取的是四分法, 在学术界还有二分法 三分法, 原因在于学者们采取的划分标准不同 ( 四 ) 经济法的渊源法律渊源 (legal source), 亦称法律的形式, 即法律的存在或表现形式 我国法律制度在形式上属于成文法, 因此判例不作为法律渊源 就现有立法情况来看, 经济法的法律渊源主要有以下几种 ( 见图 1-2) 图 1-2 经济法的渊源 (1) 宪法 (constitution) 宪法是国家的根本大法, 由全国人民代表大会制定和修改, 具有最高法律效力 经济法以宪法为渊源, 除与其他法律 法规 规章 自治条例 知识拓展 (1-1) 单行条例等一样, 不得与之相违背之外, 主要是从中吸收有关经济法律制度的精神 (2) 法律 (act/law) 这里的法律指的是狭义的理解, 即仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件 此外, 全国人民代表大会及其常务委员会作出的具有规范性的决议 决定 规定 办法以及立法解释等, 也属于 法与市场经济紧密相关的常见法律律 类经济法的渊源 在我国经济法的渊源中, 其效力和地位仅次于宪法, 是经济法最主要的渊源 (3) 行政法规 (administrative regulation) 行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院根据宪法和法律或者最高权力机关的授权而依法定程序制定的规范性文件 在我国经济法的渊源中, 行政法规的数量要远远多于法律, 其效力和地位仅次于宪法和法律, 是经济法的重要渊源 此外, 国务院发布的规范性的决定和命令, 同行政法规具有同等的法律效力, 也属于经济法的渊源 比如, 为促进快递业的健康发展, 保障快递安全, 保护快递用户的合法权益, 加强对快递业的监督管理, 国务院根据 中华人民共和国邮政法 和其他有关法律制定了 快递暂行条例 (4) 地方性法规 (local law) 地方立法机关制定或认可的, 其效力不能及于全国, 而只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件 省 自治区 直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要, 在不与宪法 法律 行政法规相抵触的前提下, 可以制定地方性法规 设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会, 在不与宪法 法律 行政法规和本省 自治区的地方性法规相抵触的前提下, 可以依照法律规定制定地方性法规 例如, 为了规范物业管理活动, 维护业主 物业服务企业以及物业管理各方的合法权益, 营造良好的生活和工作环境, 促进社会和谐稳定, 根据 物权法 物业管理条例 等法律 法规, 结合河南省实际, 5

15 河南省第 12 届人民代表大会常务委员会第 31 次会议于 2017 年 9 月 29 日制定并通过了 河南省物业管理条例 虽然地方性法规在效力上具有从属性, 在适用范围上也具有地域局限性, 但其是地方权力机关根据宪法的授权而制定的, 同样具有法律效力, 属于经济法的渊源 (5) 自治法规 民族自治地方 ( 自治区 自治州 自治县 ) 的权力机关所知识拓展 (1-2) 制定的特殊地方规范性法律文件 ( 自治条例和单行条例 ) 的总称 自治条例 (autonomous regulation) 是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件 ; 单行条例 (specific regulation) 是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件 自治区的自治条例和单行条例, 报全国人民代表大会常务委员会批准后生效 ; 自治州 自治县的自治条例和单行条例, 报省或自地方性法规的立法权限治区人民代表大会常务委员会批准后生效, 并报全国人民代表大会常务委员会备案 如 内蒙古自治区鄂伦春自治旗自治条例 湖北省恩施土家族苗族自治州自治条例 广西壮族自治区巴马瑶族自治县自治条例 宁夏回族自治区畜禽屠宰管理条例 等 自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据 (6) 行政规章 (administrative rules) 行政规章是行政性法律规范文件, 知识拓展 (1-3) 依其制定机关的不同, 可分为部门规章和地方行政规章 规章的名称一般称 规定 办法, 但不得称 条例 部门规章是指国务院各部 委员会 中国人民银行 审计署和具有行政管理职能的直属机构在本部门的权限范围内所制定的规范性文件, 内容主要限于执行法律或者国务院行政规章的立法权限的行政法规 决定 命令的事项, 如中国人民银行制定的 支付结算办法 财政部制定的 会计专业技术人员继续教育规定 等 地方行政规章是指省 自治区 直辖市和设区的市 自治州的人民政府依照法定职权和程序制定的规范性文件 虽然规章不属立法的范畴, 但其是在执行法律 行政法规和地方性法规的基础上制定施行的, 也属经济法的渊源 (7) 国际条约或协定 (international treaty/agreement) 国际条约或协定是指我国作为国际法主体同外国或地区缔结的双边 多边协议和其他具有条约 协定性质的文件 上述文件生效以后, 对缔约国的国家机关 团体和公民就具有法律上的约束力, 因而, 国际条约或协定便成为经济法的重要形式之一, 如我国加入 WTO( 世界贸易组织 ) 与相关国家签订的协议 我国与有关国家签订的双边投资保护协定等 (8) 其他辅助渊源 一般认为, 经济法的辅助渊源主要包括政策与惯例 司法解释 行业自治规则 判例和学说等 政策是国家或政党为完成一定时期的任务而制定的活动准则 民法通则 第 6 条规定, 民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的, 应当遵守国家政策 因此, 国家政策是当代中国法的非正式渊源之一, 可以成为经济法的渊源 习惯是指人们在长期的生产 生活中所形成的一种行为规范 民法总则 第 10 条规定, 处理民事纠纷, 应当依照法律 ; 法律没有规定的, 可以适用习惯, 但是不得违背公序良俗 民法通则 第 142 条规定, 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例 可见在我国, 经国家认可的习惯具有法的渊源的意义, 可以作为经济法的渊源 而且在经济法领域, 由于其具有很强的政策性, 政策与惯例发挥作用的空间相对更大, 作为法律渊源的地位也更突出 司法解释指的是最高人民法院 最高人民检察院就司法实践中有关案件的审理和法律适用提出的具有普遍司法效力的指导性意见和法律解释 这种解释通常是有关法律适用的普遍性指导意见, 一般采取规范性文件的形式发布, 对市场主体具有普遍的约束力, 因而可作为经济法的辅助 6

16 渊源 如最高人民法院发布的 关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 等 行业自治规则是指市场主体就其组织 运作和内部关系而自主制定规则, 如公司章程 交易所业务规则 行业规约 标准合同或条款等 这些规则只要为法律法规所认可, 对相关市场主体产生拘束力, 而且在各自范围内处于优先适用的地位, 就可以作为经济法的辅助渊源 至于判例和学说, 依我国法制传统, 不是我国法的渊源, 但对立法和司法活动起着直接或间接的作用, 可谓经济法的间接渊源 需要说明的是, 在我国, 随着部门法划分界限的逐渐明确以及法学学科的不断发展, 经济法 这一概念的法学意义已经被特定化为与民商法相并列的经济法法律部门以及与其相对应的经济法学科, 而不再是 调整经济法关系的法 或 与经济相关的法 这样的表面含义 严格地讲, 传统的 经济法 这一名称已经不能完全涵盖本书的内容, 因为从部门法意义上看, 本书不仅包括经济法相关制度, 而且还包括民法 商法和其他部门法的相关制度 但是, 基于约定俗成及本书适用对象的考量, 取 经济法 这一称谓的表象, 称其为 新编经济法教程 同时, 本书的基本体系主要以 全国高等院校应用型人才培养规划 经管类专业经济法教学大纲 为依据, 这一体系内容不仅不可能完全依照经济法的体系内容而编写, 而且也不可能仅局限于经济法的体系范围, 有些章节还要涉及传统民商法中的有关法律制度, 如合同法律制度 保险法律制度等 第二节经济法律关系 一 经济法律关系的概念 ( 一 ) 法律关系法律关系 (legal relationship) 是指法律规范在调整人们行为过程中形成的权利 (right) 义务 (obligation) 关系 与其他社会关系相比, 法律关系具有如下特征 (1) 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系, 具有合法性 人们按照法律规范的要求行使权利 履行义务并由此而发生特定的法律上的联系, 这既是一种法律关系, 也是法律规范的实现状态 在此意义上, 法律关系是人与人之间的合法 ( 符合法律规范的 ) 关系 这是它与其他社会关系的根本区别 (2) 法律关系是体现意志性的特种社会关系 因为法律关系是根据法律规范有目的 有意识建立的, 所以法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志 从这个意义上说, 破坏了法律关系, 其实也就违背了国家意志 (3) 法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系 法律关系是以知识拓展 (1-4) 法律上的权利 义务为纽带而形成的社会关系, 它是法律规范的规定在事实社会关系中的体现 法律关系有三个构成要素 : 主体 内容和客体 法律事实 ( 包括法律行为和法律事件 ) 能够引起法律关系的发生 变更和消法律事实的种类灭 如图 1-3 所示, 我国民事法律事实主要包括行为和事件 7

17 图 1-3 民事法律事实的类型 ( 二 ) 经济法律关系经济法律关系是法律关系的一种表现形式 经济法律关系是指经济法律 法规对客观存在的经济关系进行调整之后形成的, 由国家强制力保证其存在和运行的, 经济权利与经济义务相统一的关系 从该定义, 我们可以概括经济法律关系具有如下特点 (1) 经济法律关系的参加者必须是法律主体 凡是非法律确认和保护的主体, 非依法律规定的条件和程序设立的主体均不能参加经济法律活动, 也不能形成经济法律关系 (2) 经济法律关系由经济法律规范所确认, 并受经济法律规范的保护 可以说, 经济法律关系的产生是国家运用经济法手段干预经济活动的必然反映, 是国家干预经济关系被经济法律规范所确认的产物 (3) 经济法律关系产生于特定经济活动中 经济法律关系产生于特定的经济活动之中, 是特定的经济活动在法律上的反映 在非法律活动和非经济法律活动中不可能产生经济法律关系 经济法律关系产生的特定经济活动包括市场管理活动 宏观经济调控和可持续发展活动以及社会保障活动 经济法律关系同一般法律关系一样, 也是由主体 内容和客体三种要素构成的 二 经济法律关系的主体 ( 一 ) 经济法律关系主体的概念经济法律关系的主体, 即经济法主体, 是指在国家协调经济过程中依法独立享有经济法律权利, 承担经济法律义务的当事人 经济法主体既是经济权利的享有者, 又是经济义务的承担者, 是经济法律关系中最积极 最活跃的因素, 是构成经济法律关系的第一位要素 在理解经济法主体的概念时, 应当掌握以下三点 : (1) 经济法主体能以自己的名义, 独立地参加经济法律关系 这就要求经济法律关系主体具有相应的资格, 即便是代表国家行使经济管理 经济协调权力的各国家机关, 在法律程序上也并不是以国家的名义, 而是以自己的名义, 独立地进行经济法律行为 (2) 经济法主体所享有的是经济法律权利, 所承担的是经济法律义务 同一社会组织或公民可以成为多种法律关系的主体, 区分其主体的种类, 关键在于该主体所享有或承担的权利与义务的性质 凡是享有或承担经济法律权利或义务的, 就是经济法律关系的主体 (3) 经济法主体必须能够独立承担经济法律责任 这就要求经济法主体拥有相应的财产权 8

18 只有以必要的财产作为物质基础, 经济法主体才能对自己的行为承担经济法律责任 ( 二 ) 经济法律关系主体的主体资格作为经济法主体的组织和个人, 必须具有相应的主体资格 所谓经济法主体资格, 通常是指当事人所具有的参加经济法律关系, 享有经济权利和承担经济义务的资格与能力 也就是说, 具有经济法主体资格的当事人, 便具有享有经济权利的资格与承担经济义务的能力, 可以参加经济法律关系 ; 反之, 就不能参加经济法律关系 经济法主体资格不能由任何组织或个人随意确定, 更不能由当事人自封, 它只能由国家制定的经济法律 法规赋予或确定, 具有法定性 经济法的主体资格, 以成立的合法性为基础和前提 即取得经济法主体资格的当事人必须是依照法律和一定程序成立的, 包括 : 依照宪法和法律由国家各级权力机关批准成立 ; 依照法律和法规由国家各级行政机关批准成立 ; 依照法律 法规或章程由经济组织自身批准成立 ; 依照法律 法规由主体自己向国家有关机关申请并经核准登记而成立 ; 由法律 法规直接赋予一定身份而成立等各种情形 非法成立的组织, 法律不会赋予其参加经济法律关系的主体资格 依法成立的经济法主体只能在法律规定或认可的范围内参加经济法律关系, 即经济法主体资格具有有限性, 受法律规定或认可的活动范围限制 超越法律规定或认可的范围, 则不再具有参加经济法律关系的主体资格 ( 三 ) 经济法律关系主体的范围经济法律关系主体的范围是由经济法调整对象的范围决定的 由经济法调整经济关系的广泛性所决定, 在我国依法能够参加经济法律关系的主体范围亦十分广泛, 包括国家机关 企事业单位 社会团体 企业的内部组织 农户 个体经营户和公民个人等经济法主体 (1) 国家机关 国家机关是经济法律关系中最重要的主体 直接参加经济法律关系的国家机关包括立法机关 司法机关和行政机关, 主要是通过经济立法 经济司法和行政行为依法参加经济法律关系, 行使经济权利和履行经济义务, 实现其担负的组织和领导经济建设的职能 (2) 社会组织 包括企业 公司 事业单位 社会团体等, 它们又可进一步分为法人组织与非法人组织 它们应该能够独立或相对独立地支配一定的财产, 享有财产所有权 经营权及其他财产权利 社会组织是经济法主体体系的主要组成部分, 它们的素质及其活动状况决定着经济活力和法制水平, 决定着市场经济的前途 (3) 内部组织 主要是指企业 公司等经济组织的内部组织 但并非所有内部组织都可以成为经济法主体, 可以成为经济法主体的内部组织, 只是指那些在实行内部承包制 内部经济责任制中具有相对独立地位和利益的内部组织 这些组织不是法人, 对外也不是独立的主体, 在参加经济组织内部经济管理和经济协调关系时, 经济法赋予其一定的主体资格, 以保护其合法权益 (4) 个体工商户 农村承包户和其他公民个人 经济法主体主要是组织, 但参加生产经营管理关系的公民个人及其组合的家庭, 也可以成为经济法主体 三 经济法律关系的内容经济法律关系的内容是指经济权利和经济义务 ( 一 ) 经济权利经济权利是指经济法主体在国家协调经济运行过程中, 依法具有的自己为或不为一定行为, 9

19 以及要求他人为或不为一定行为的资格 它包括相互联系的三个方面的含义 : (1) 经济法律关系主体在法定范围内根据自己的利益需要, 有权按照自己的意志实施一定的经济行为, 即可以有选择地作出一定行为或者不作出一定行为 例如, 享有所有权的人, 有权对自己所有的物进行占有 使用和处置, 并从中取得合法权益 (2) 经济法律关系主体有权依法要求负有义务的人作出或不作出一定的行为, 以实现自己的经济权益 例如, 商标注册人有权要求所有不特定的主体不要侵犯自己的注册商标专用权 (3) 经济法律关系的主体在由于他人行为而使其权利不能实现或者受到损害时, 有权依法请求国家有关机关给予强制力保护 例如, 权利人的所有物被他人非法侵占时, 所有权人有权请求人民法院令其退还侵占物并赔偿其损失 经济权利的本质就在于满足经济权利主体的经济利益, 其中包括通过经济权利主体行使经济权利, 实现国家利益 社会利益和自身利益 经济利益是经济权利的实质和核心内容, 经济权力则是反映和确保一定经济利益的法律形式 法律赋予经济法主体一定的经济权利后, 经济法主体就获得了意志和行为的自由, 就可以按照自己的独立意志去支配自己的行为, 以实现自身的利益 ( 二 ) 经济义务经济义务是相对经济权利而存在的 它是指经济法主体为了实现特定的权利主体的权利, 在法律规定的范围内所承担的实施或不实施某种经济行为的义务 经济义务是法律对经济法主体的行为给予一定程度的强行限制和约束, 这种法定限制和约束是实现权利主体的经济权利并满足其经济利益所必需的 经济义务这一定义也包括相互联系的三层含义 : (1) 义务人必须作出或者不作出一定的行为, 其目的是为了实现对方的权利或不影响对方权利的实现 (2) 义务是有限的而非无限的 即负有义务的主体只需在法律规定的范围内为或不为一定的行为, 超越法律规定的限度, 就不能约束经济法主体的自由 (3) 经济义务主体应当自觉履行经济义务, 如不依法履行经济义务, 就应承担法律责任, 受到相应的法律制裁 经济权利和经济义务既是对立的, 又是统一的 ; 是完成一定经济任务 实现一定经济利益的必须 ; 是同处于经济法律关系统一体中的两个方面 没有经济权利, 就不会有经济义务 经济法主体一方享有经济权利, 另一方必然要承担相对应的经济义务 没有经济义务, 经济权利就不可能得以全面实现 四 经济法律关系的客体 ( 一 ) 经济法律关系客体的概念经济法律关系的客体, 是指经济法律关系的主体享有的经济权利和承担的经济义务所共同指向的目标或对象 客体是确立权利义务关系性质和具体内容的客观依据, 客体的确定与转移是经济法律关系形成和实现的客观标志, 也是检验权利是否正确行使和义务是否完全履行的客观标准 如果没有客体, 经济权利和经济义务就失去了既定目标而难以落实, 经济法主体的活动也就失去了意义 因此, 经济法的客体是经济法律关系不可缺少的要素之一 经济法律关系的客体具有广泛性 可以从两方面来理解客体的这一特征 一方面, 经济法律关系的客体种类是多种多样的 能够作为经济法律关系客体的, 既有物, 又有精神财富, 也有各种经济行为 在物这一客体中, 既有生产资料, 又有消费资料 ; 既有以实物形态出现的物, 又有以货币形态出现的物 在精神财 10

20 富这一客体中, 既有专利, 又有商标, 还有其他专有技术 在经济行为这一客体中, 既有经济管理行为, 又有完成工作的行为和提供劳务的行为 另一方面, 并非任何一种物均可作为任何一种经济法律关系的客体, 法律对不同的经济法律关系所确定的客体范围也是不同的 如矿藏 水流等国有资源不能作为买卖关系的客体, 但可以作为特别经营权的客体 ( 二 ) 经济法律关系客体的分类经济法律关系的客体多种多样, 概括起来可以分为三大类 : 物 经济行为和精神财富 (1) 物 物是指可以为人们控制和支配的 有一定经济价值的 以物质形态表现出来的物体 对于作为经济法律关系客体的物, 可以根据实践的需要作不同的划分 例如, 生产资料和生活资料 ; 固定资产和流动资金 ; 允许流通物与限制流通物 ; 特定物与种类物 ; 主物与从物 ; 原物与衍生物等 此外, 货币和有价证券也都属于物之类 货币是充当一般等价物的特殊商品, 在生产流通过程中, 货币是以价值形态表现的资金 ; 有价证券是指具有一定票面金额 代表某种财产权的凭证, 如股票 债券 汇票 支票 本票等都是有价证券 (2) 经济行为 经济行为是指经济法主体为达到一定经济目的所进行的经济活动 它包括经济管理行为 完成一定工作的行为和提供一定劳务的行为 经济管理行为是指经济法管理主体行使管理权和经营管理权所指向的行为 如经济决策行为 经济命令行为 审查批准行为及经济监督检查行为等 所谓完成一定的工作, 是指经济法主体的一方利用自己的资金和技术设备为对方完成一定的工作任务, 而对方根据完成工作的数量和质量支付一定的报酬 例如, 建筑安装 勘察设计和工程施工等 所谓提供一定的劳务, 是指经济法主体的一方利用自己的设施和技术条件, 为对方提供一定劳务或服务满足对方的需求, 而对方支付一定的酬金 这种客体本身不是物, 而是一种行为, 但又往往折射为物 例如, 仓储保管经济法律关系的客体不是保管物, 而是保管行为这种劳务 完成一定的工作和提供一定的劳务虽属同类, 但又不完全相同 完成一定的工作是指通过劳动最终表现为一定的客观物质成果 ; 而提供一定的劳务, 则是通过一定的行为最终体现为一定的经济效果 (3) 智力成果 智力成果是指能为人们带来经济价值的独创的脑力劳动成果, 如专利权 专有技术 著作权 商标等 随着经济的发展以及科学技术的进步, 智力成果在社会财富中将占有日趋重要的地位, 其成为经济法律关系的客体也就是一种必然 第三节与经济法相关的基础知识 一 民事主体民事法律关系主体的类型包括 : 自然人 法人 非法人组织 ( 一 ) 自然人自然人 (natural person) 是指基于自然规律而出生的人 1. 自然人的民事权利能力自然人的民事权利能力是指自然人享有民事权利和承担民事义务的作为民事主体的地位或资格 自然人的民事权利能力一般始于出生, 终于死亡 但在特殊情况下, 人没有出生, 就有某种权利 例如, 中华人民共和国继承法 ( 以下简称 继承法 ) 规定, 分割遗产要保留胎儿的份额 11

21 在特殊情况下, 人死亡之后也会有相应的权利 例如, 著作权法 规定, 作者死亡后, 仍然享有相应的著作权 2. 自然人的民事行为能力自然人的民事行为能力是指自然人作为民事主体以自己的行为独立地享有民事权利 承担民事义务的资格 根据 民法总则 的规定, 自然人的民事行为能力分为三种类型 : (1) 完全民事行为能力 (perfect capacity for act)( 年满 18 周岁心智健全者 ; 对已满 16 周岁未满 18 周岁的未成年人, 如果以其自己的劳动收入为主要生活来源, 视为完全民事行为能力人 ) 完全民事行为能力人所实施的行为是有效的行为, 他要对该行为负责, 无须他人为其承担责任 (2) 限制民事行为能力 (restrictive capacity for act)( 已满 8 周岁未满 18 周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人 ) 限制民事行为能力人所实施的纯获利益的行为, 与其年龄 智力 精神健康状况相适应的民事法律行为有效 ; 超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定行为 ( 其监护人 (guardian) 追认的有效, 否则无效 ); 超出行为能力范围而实施的单方民事法律行为为无效行为 ( 如限制行为能力人所立的遗嘱无效 ) 例 岁的初中生郭洋, 拿着自己的 元压岁钱到商场买了一个书包和几支笔, 看到商场家电柜台的小型洗衣机不错, 就买了一台 请问 : 如何评判郭洋行为的法律效力? 解析 根据我国相关法律规定, 郭洋买文具的行为是有效的, 而买洗衣机的行为是效力待定的行为 (3) 无民事行为能力 (incapacity for act)( 不满 8 周岁的未成年人 不能辨认自己行为的 8 周岁以上的未成年人以及不能辨认自己行为的成年人 ) 无民事行为能力人所实施的行为均不发生法律效力, 除非是纯获利益的行为, 如接受奖励 赠与 报酬 ( 二 ) 法人 1. 法人的概念与特征 民法总则 第 57 条规定, 法人 (legal person) 是具有民事权利能力和民事行为能力 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 作为法律拟制的 具有独立人格的主体, 与自然人以及非法人组织相比较, 法人的基本法律特征主要有以下几点 : (1) 作为一种社会组织, 法人是一种独立的组织体 这是法人与自然人之间的最大区别 法人是社会组织, 但不是任何组织都能取得法人资格, 只有那些具备法定的条件, 并得到法律认可或依法获得批准的社会组织, 才能取得法人资格 法人必须是一个集合体, 必须有稳定的 独立的组织机构, 才能形成不同于其成员的法人意志, 从而独立从事民事活动 (2) 法人拥有独立的财产或者经费 法人必须拥有独立归其所有并由其支配的财产或者经费 ( 这些财产或经费应当与国家的财产 他人的财产 成员的财产严格相分离 ), 是法人作为独立主体存在的基础和前提条件, 也是法人独立地享有民事权利和承担民事义务的物质基础 (3) 法人具有独立的人格 法人的独立人格具体表现为 :1 独立身份 能够以自己的名义独立参与民事活动 独立享有民事权利 承担民事义务 2 独立意志 可以自主决定自己的民事活动 支配自己的民事行为 法人的意志完全独立于成员的个人意志 3 独立利益 这是其作为独立民事主体的内在要求 因此, 法人均具有与其成员不完全相同的独立利益要求 4 独立责任 法人应独立承担由自己活动所产生的财产责任 除法律另有规定外, 法人的成员或创立人个人对法人的债务不承担责任, 而应由法人以自己的财产承担民事责任 在这一点上, 法人与非法人组 12

22 织存在明显区别 非法人组织通常不能独立承担民事责任, 其出资人或者设立人通常要对非法人组织的债务承担无限责任 现代公司法为了防止股东滥用公司有限责任和法人人格侵害债权人利益, 又允许在特定条件下 刺破公司面纱, 否定公司法人人格, 要求股东与公司承担连带责任 2. 法人的分类基于不同的标准, 可以将法人作不同的划分 在学理上, 可以将法人分为社团法人与财团法人 ; 营利法人与公益法人 ; 本国法人与外国法人等 民法总则 将法人分为营利法人 非营利法人和特别法人 知识拓展 (1-5) 3. 法人的设立条件法人的设立条件是指社会组织取得法人资格所必须具备的基本条件 依照法人的分类 民法总则 第 58 条的规定, 法人设立的条件包括以下几项 : (1) 依法成立 所谓依法成立, 是指法人的设立须符合法定条件和法定程序 一方面, 法人须依法定条件设立, 即法人的设立要有法律根据 符合法律规定的实质条件 另一方面, 法人须依法定程序设立, 如依法需要登记的, 应当办理法人登记, 登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息 如果法人的实际情况与登记的事项不一致的, 不得对抗善意相对人 (2) 应当有自己的财产或者经费 财产或经费是法人进行民事活动, 独立承担民事责任的物质基础和基本保障 任何社会组织取得法人资格, 都需要有与法人的设立宗旨 业务活动等相适应的财产或者经费 (3) 应当有自己的名称 组织机构和住所 名称是一个社会组织特定化的必要条件 法人有自己的名称, 才能以自己的名义进行民事活动, 因此, 法人必须有自己的名称, 并且依法只能有一个名称 法人的组织机构是形成和执行法人的意志, 对内管理法人事务, 对外代表法人进行民事活动的常设机构 法人的住所是法人从事业务活动的地方 法人的场所可以有多处, 但每个法人只能有一个住所 依照 民法总则 第 63 条的规定, 法人以其主要办事机构所在地为住所 ; 依法需要办理法人登记的, 应当将主要办事机构所在地登记为住所 (4) 满足法律规定的其他条件 法人成立的具体条件和程序, 依照法律 行政法规的规定 设立法人, 法律 行政法规规定须经有关机关批准的, 依照其规定 如 公司法 规定, 设立公司必须依法制定公司章程 4. 法人的民事能力法人的民事权利能力是指法人作为民事主体, 以自己的名义参与民事活动, 独立享有民事权利并承担民事义务的资格 法人的民事权利能力的范围受制于自身性质的限制, 取决于法律 法人章程的规定 法人的民事行为能力是指法人通过自己的行为, 为自己取得民事权利和承担民事义务的资格 法人的民事权利能力与民事行为能力均始于成立, 终于终止, 并且其民事行为能力不能超出其权利能力的范围 法人的民事行为能力通过法人的法定代表人或代理人的活动来实现 法人机关或代表人的行为即为法人的行为, 法人应承担由此产生的一切民事法律后果 法人的民事责任能力是指法人对自己实施违法行为造成的法律后果, 应当承担相应民事责任的能力 一般认为, 法人的民事责任能力具体体现在以下三个方面 : (1) 法人须对法定代表人的行为负责 民法通则 第 43 条规定 : 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动, 承担民事责任 民法总则 规定, 法定代表人以法人名义从事的民事活动, 其法律后果由法人承受 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制, 不得 13

23 对抗善意相对人 法定代表人因执行职务造成他人损害的, 由法人承担民事责任 法人承担民事责任后, 依照法律或者法人章程的规定, 可以向有过错的法定代表人追偿 法人对法定代表人所负的责任, 包括越权行为的责任 合同法 第 50 条规定 : 法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效 例 1-2 甲公司和乙公司在前者印制的标准格式 货运代理合同 上盖章 货运代理合同 第四条约定 : 乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任 乙公司法定代表人 李红在合同尾部签字 后双方发生纠纷, 甲公司起诉乙公司, 并要求此时乙公司的法定代表人 李蓝承担连带责任 关于李蓝拒绝承担连带责任的抗辩事由, 下列说法能够成立的是 ( ) A. 乙公司法定代表人未在第四条处签字 B. 第四条为无效格式条款 C. 乙公司法定代表人的签字仅代表乙公司的行为 D. 李蓝并未在合同上签字 解析 本题考核法定代表人的责任认定, 答案为 D (2) 法人对工作人员的职务行为负责 所谓职务行为是法人的工作人员在执行职务期间实施的民事行为 法人对其工作人员因执行法人交付的任务而所为的行为负责, 其中也包括侵权行为所致的民事责任 例 1-3 甲公司为花某家装修新房, 派丙 丁两人具体施工 房子装修好之后, 丙踩在丁 的肩上安装灯泡, 丙对丁说 : 准备好了, 你转圈吧 丁不明所以 丙说 : 笨! 灯泡是螺旋口的, 你不转圈, 我怎么能拧上呢? 丁大笑, 致使丙跌落受伤, 共花去医药费 900 元 请问 : 对此损 害, 应如何承担? 解析 根据我国相关法律规定, 企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动, 承 担民事责任 ; 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害, 雇主应当承担赔偿责任 丙 丁为甲公司工 作人员, 丙在从事公司交办的工作过程中遭受损害, 应由甲公司承担责任 (3) 法人应负的非法活动责任 民法通则 第 49 条规定, 企业法人应对下列 6 种非法活动承担责任 :1 超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的 ;2 向登记机关 税务机关隐瞒真实情况 弄虚作假的 ;3 抽逃资金 隐匿财产逃避债务的 ;4 解散 被撤销 被宣告破产后, 擅自处理财产的 ;5 变更 终止时不及时申请办理登记和公告, 使利害关系人遭受重大损失的 ; 6 从事法律禁止的其他活动, 损害国家利益或者社会公共利益的 ( 三 ) 非法人组织 民法总则 第 102 条规定, 非法人组织是不具有法人资格, 但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织 非法人组织包括个人独资企业 合伙企业 不具有法人资格的专业服务机构等 所谓不能独立承担民事责任, 是指当发生以该组织的资产不足以偿还其债务的情况时, 由出资设立该组织的人或单位承担补充甚至连带责任, 而不能仅以该组织的资产为限 民法总则 第 104 条规定, 非法人组织的财产不足以清偿债务的, 其出资人或者设立人承担无限责任 法律另有规定的, 依照其规定 非法人组织虽然不具有独立承担民事责任的能力, 但也可以依法从事相应的活动, 如合伙企业 个人独资企业 分公司等, 也有权在营业执照明确的范围内从事经营 14

24 二 民事权利 背景知识 根据我国相关法律规定, 民事主体依法享有多项民事权利 (right in civil affairs), 具体如表 1-1 所示 表 1-1 民事主体依法享有的民事权利 民事权利 人身 人格权 一般人格权 具体人格权 ( 生命权 健康权 姓名权 肖像权 隐私权 名誉权等 ) 权利 身份权 亲属权 监护权 荣誉权等 自物权 所有权 ( 具体权能包括占有权 使用权 收益权 处分权 ) 土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权 地役权 财他物权用益物权物权自然资源使用权 ( 海域使用权 探矿权 采矿权等 ) 等产 ( 限制物权 ) 担保物权抵押权 质押权 留置权 权 类物权 占有 利约定之债合同之债债权法定之债侵权之债 不当得利之债 无因管理之债 其他法定之债 知识 著作权版权 邻接权工业产权专利权 ( 发明 实用新型 外观设计 ) 商标权 产权 非专利技术 未授予专利的技术, 如技术诀窍等 财产继承权 股权和其他投资性权利 其他合法权益 基于体系的考虑, 本章只重点介绍财产权利的物权 ( 其中的担保物权部分将在本书第五章 合同法律制度 部分阐述 ) 和债权的相关知识, 知识产权部分将在第十章 知识产权法律制度 部分阐述 ( 一 ) 物权 1. 物权的概念一般认为, 物权 (right in rem) 是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利, 包括所有权 他物权 ( 用益物权和担保物权 ) 和类物权 它主要反映权利人对物的静态归属和动态利用的一种法律关系 物权的权利人是特定的, 义务人是不特定的, 义务内容是不作为, 因而物权是一种绝对权 物权是排他性的权利, 物权人有权排除他人对物上权利行使的干涉, 可以对抗一切不特定的人 ; 同一物上不许有内容不相容的物权并存 同一标的物上有数个相互冲突的权利并存时, 具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现, 物权的这种优先效力存在于先后成立的物权之间及物权与债权之间 2. 物权的变动物权的变动, 是指物权的产生 变更和消灭的总称, 其实质就是人与人之间关于物的归属和利用的法律关系的变化 导致物权发生变动的原因主要有 : (1) 民事法律行为 这是物权变动的最常见的法律事实 例如, 因买卖 互易 赠与 遗赠等行为取得所有权, 通过物的所有人与其他人的设定行为为他人设定典权 抵押权 地役权 质权等他物权 ; 因抛弃或撤销权的行使而消灭物权 (2) 民事法律行为以外的原因 这主要有 : 因取得时效取得物权 ; 因公用征收或没收取得物权 ; 因法律的规定取得物权 ( 如留置权 ); 因附合 混合 加工取得所有权 ; 因继承取得物权 ; 因拾得遗失物 发现埋藏物取得所有权 ; 因标的物的灭失 法定期间的届满 混同而消灭物权 为保证交易的安全, 物权变动时须遵循公示原则和公信原则 即不动产 (immovable property) 15

25 物权的变动以登记 (register) 为公示方法, 动产 (movable property) 物权的变动以交付 (delivery) 为公示方法 物权的变动以登记或交付为公示方法, 当事人如果信赖这种公示而为一定的行为 ( 如买卖 赠与 ), 那么, 即使登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合, 也不能影响物权变动的效力 公信原则包括两方面的内容 : 其一, 记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人, 动产的占有人推定为该动产的权利人 ; 除非有相反的证据证明 其二, 凡善意信赖公示的表象而为一定的行为, 在法律上应当受到保护, 保护的方式就是承认发生物权变动的效力 实践中, 物权变动与原因行为相区分 物权法 第 15 条规定, 当事人之间订立有关设立 变更 转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效 ; 未办理物权登记的, 不影响合同效力 3. 所有权一般认为, 所有权 (ownership) 是所有权人依法按照自己的意志对其所有的物进行占有 使用 收益 处分, 实现独占性地支配并排除他人非法干涉的永久性物权 它可分为国家所有权 集体所有权 私人所有权 ; 不动产所有权和动产所有权 (1) 善意取得 所有权的取得方式可分为原始取得和继受取得 原始取得的依据主要包括 : 劳动生产 天然孳息 善意取得 (obtain in good faith) 没收 无主财产收归国有等; 继受取得的依据主要包括 : 买卖 赠与 继承 遗赠 互易等 为了保护交易安全, 物权法 对善意取得作出了相应的规定 善意取得也称即时取得, 是指财产由无处分权的占有人转让给善意的第三人占有时, 第三人依法取得该财产的所有权 ( 或其他物权 ), 原财产所有权人不得请求第三人返还财产, 只能要求让与人赔偿损失的法律制度 该制度的目的在于保护交易安全, 维护市场经济正常秩序 根据 物权法 第 106 条的规定, 善意取得应具备 5 个条件 :1 善意取得的标的物须为法律允许流通的财产, 包括动产和不动产, 但是, 遗失物 漂流物 埋葬物或隐藏物 文物等不适用善意取得 ;2 转让财产的让与人对财产无处分权, 即占有财产并实施让与行为的让与人对该财产无处分权 ;3 受让人受让财产时必须是善意的, 即不知道或不应知道转让人是无处分权人 ;4 受让人支付了合理的价格 ;5 转让的财产完成了登记或交付 ( 占有 ) 即物权变动公示 法条链接 (1-1) 关于善意取得的法律后果, 除了产生财产所有权变动即受让人取得所有权而原所有权人丧失所有权外, 立法还规定了两点 : 一是原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失 ; 二是善意受让人取得动产后, 该动产上的原有权利 ( 主要表现为抵押权 质权等 ) 消灭, 但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外 物权法 第 106 条 例 年 1 月 18 日,S 市甲 乙二人结伙盗窃了三峰骆驼后在 T 市进行销赃, 将该三峰骆驼以 元价格 ( 当时 T 市每峰骆驼的市场价至少为 元 ) 卖给了丙, 丙不知该骆驼为赃物, 又以 元的价格卖给了丁 后公安机关破获甲 乙盗窃案件, 将该骆驼作为赃物追缴后退还给失主 丁以此为由从丙处要回了 元价款 丙要求甲 乙返还 元款项未果而发生纠纷, 诉至法院 请问 : 本案该如何处理? 解析 因标的物为赃物不符合善意取得的要件, 丙不能依善意取得主张三峰骆驼的所有权 甲 乙与丙间的买卖行为为无效的民事行为, 甲 乙应将所得价款返还给丙 (2) 业主的建筑物区分所有权 建筑物区分所有权是指业主对建筑物内的住宅 经营性用房等专有部分享有所有权, 对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利 它是由专有部分所有权 共有权和共同管理权相结合而组成的一个 复合物权 例如, 业主买了一套商品房, 16

26 他对套内面积享有的是专有部分的房屋所有权, 对电梯 走廊以及小区绿地 道路等公共部分享有的是共有权, 对小区财产和共同事务还享有管理权, 由此就结合成为建筑物区分所有权 1 专有部分所有权 ( 专有权 ) 即专有权, 是指业主对其建筑物内的住宅 经营性用房等专有部分所享有的占有 使用 收益和处分的权利 专有部分是指建筑物中在构造上和使用上具有独立性 并可分割出来单独登记的部分 专有权在建设物区分所有权中居于主导地位, 专有权的大小可决定共有权 管理权的大小, 专有权的处分效力自然及于共有权 管理权, 而共有权 管理权却不能单独处分 但从另一方面说, 共有权 管理权也不可缺少, 离开共有权 管理权, 专有权则无法保障 物权法 规定, 专有权的行使, 不得危及建筑物的安全, 不得损害其他业主的合法权益 业主转让建筑物内的住宅 经营性用房, 其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让 2 共有权 共有权是指业主对建筑物专有部分以外的共有部分所享有的财产权利 一般认为, 共有权既不是按份共有 (co-ownership by shares), 也不是共同共有 (co-ownership jointly), 而是一种特殊的共有 这种共有与专有部分不可分割, 并且常常采取法定共有形式 ( 约定共有较少 ), 业主大多根据持有份额行使权利 关于共有部分的范围, 一般认为建筑物在构造上和使用上具有公共性或不具有独立性的部分, 如壁 板 柱等承重结构, 外墙 屋顶 楼梯 楼道 门厅 电梯 冷暖系统 消防设施 有关管线等, 都属于共有部分 另外, 共有部分还包括被人们约定为共有和共用的建筑物专有部分, 如管理用房 商业用房等 3 管理权 管理权是指业主对建筑物内的共同财产和公共事务参与决法条链接 (1-2) 策 管理而所享有的权利 从性质上说, 管理权属于成员权 其内容主要包括 : 设立业主大会, 选举业主委员会 ; 重大事项共同决定权 ; 决定物业管理事宜 ; 遵守法律 法规以及管理规约 业主不得违反法律 法规以及管理规约, 将住宅改变为经营性用房 业 物权法 第 72 条 主将住宅改变为经营性用房的, 除遵守法律 法规以及管理规约外, 应当经第 73 条 第 74 条 有利害关系的业主同意 第 79 条业主大会和业主委员会对任意弃置垃圾 排放污染物或者噪声 违反规定饲养动物 违章搭建 侵占通道 拒付物业费等损害他人合法权益的行为, 有权依照法律 法规以及管理规约, 要求行为人停止侵害 消除危险 排除妨害 赔偿损失 业主对侵害自己合法权益的行为, 可以依法向人民法院提起诉讼 4. 用益物权用益物权是对他人所有的物, 在一定范围内依法进行占有 使用和收益的他物权 基于不同的历史文化传统与经济制度, 各国的用益物权类型多有不同 在我国, 主要有土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权 地役权 (1) 土地承包经营权 土地承包经营权就是农村集体经济组织成员对农民集体所有或者国家所有的, 由农民集体经济组织使用的耕地 林地 草地以及其他用于农业的土地, 依法进行承包并对承包的土地享有的占有 使用和收益的用益物权 土地承包经营权可通过承包人与发包人之间订立承包经营合同取得, 还可以通过土地承包经营权的流转取得 物权法 规定, 土地承包经营权人依照 中华人民共和国农村土地承包法 ( 以下简称 农村土地承包法 ) 的规定, 有权将土地承包经营权采取转包 互换 转让等方式流转 流转的期限不得超过承包期的剩余期限 未经依法批准, 不得将承包地用于非农建设 土地承包经营权人将土地承包经营权互换 转让, 当事人要求登记的, 应当向县级以上地方人民政府申请土地承包 17

27 经营权变更登记 ; 未经登记, 不得对抗善意第三人 通过招标 拍卖 公开协商等方式承包荒地等农村土地, 依照 农村土地承包法 等法律和国务院的有关规定, 其土地承包经营权可以转让 入股 抵押或者以其他方式流转 同时, 承包经营权还可以通过继承取得 农村土地承包法 认可承包人应得的承包收益的继承, 而有限地认可土地承包经营权的继承, 即以家庭承包方式取得的林地承包经营权, 承包人死亡的, 其继承人可以在承包期内继续承包 ; 以招标 拍卖 公开协商等方式设立的承包经营权, 承包人死亡的, 其继承人可以在承包期内继续承包 (2) 建设用地使用权 建设用地使用权是指民事主体依法享有的, 利用国有或集体土地建造建筑物 构筑物及其附属设施的用益物权 在国家所有的土地上可通过划拨 出让 流转等方式设立建设用地使用权 所谓土地划拨, 是土地使用人只需按照一定程序提出申请, 经主管机关批准即可取得土地使用权, 而不必向土地所有人支付租金及其他费用 物权法 规定, 严格限制以划拨方式设立建设用地使用权 采取划拨方式的, 应当遵守法律 行政法规关于土地用途的规定 根据土地管理法的有关规定, 可以通过划拨方式取得的建设用地包括 : 国家机关用地和军事用地 ; 城市基础设施用地和公益事业用地 ; 国家重点扶持的能源 交通 水利等基础设施用地 ; 法律 行政法规规定的其他用地 上述以划拨方式取得建设用地, 须经县级以上地方人民政府依法批准 通过土地划拨及乡 ( 镇 ) 村建设用地程序取得的土地使用权, 是无期限的 通过这种程序取得土地使用权的土地使用权人, 除了法律规定的使土地使用权消灭的原因外, 可以无期限地使用土地 所谓土地出让是指国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者, 并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为 建设用地使用权出让有三种形式 : 协议 招标和拍卖 物权法 规定, 工业 商业 旅游 娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的, 应当采取拍卖 招标等公开竞价的方式出让 采取拍卖 招标 协议等出让方式设立建设用地使用权的, 当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同 根据我国法律规定, 通过建设用地使用权出让取得建设用地使用权的, 按照土地的不同用途, 土地使用权出让的最高年限为 : 居住用地 70 年 ; 工业用地 50 年 ; 教育 科技 文化 卫生 体育用地 50 年 ; 商业 旅游 娱乐用地 40 年 ; 综合或者其他用地 50 年 每一块土地的实际使用年限, 在最高年限内, 由出让方和受让方双方商定 所谓建设用地使用权流转, 是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为, 如转让 互换 出资 赠与等 建设用地使用权转让 互换 出资或者赠与的, 当事人应当采取书面形式订立相应的合同, 合同的期限由当事人约定, 但不得超过建设用地使用权的剩余期限, 同时应当向登记机构申请变更登记 基于土地使用权流转的法律事实, 新建设用地使用权人即取得原建设用地使用权人的建设用地使用权 建设用地使用权转让 互换 出资或者赠与的, 附着于该土地上的建筑物 构筑物及其附属设施一并处分 建筑物 构筑物及其附属设施转让 互换 出资或者赠与的, 该建筑物 构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分 在集体所有的土地上设立的建设用地使用权, 根据 物权法 的规定, 集体所有的土地作为建设用地的, 应当依照土地管理法等法律规定办理 (3) 宅基地使用权 宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利 根据 物权法 的规定, 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利, 有权利用该土地建造住宅及其附属设施 (4) 地役权 地役权 (easement) 是指为使用自己不动产的便利或提高效益而在他人的不动产上 18

28 设立的, 利用他人不动产的他物权 为使用自己不动产的便利而利用他人土地的当事人为地役权人, 将自己的土地提供给他人利用的当事人为供役地人, 获得便利的不动产为需役地, 供他人利用的不动产为供役地 地役权的成立, 以需役地和供役地的存在为前提, 但不以需役地和供役地相邻为必要 当事人之间可通过合同来设定地役权, 也可以依法取得地役权 地役权自地役权合同生效时设立 当事人要求登记的, 可以向登记机构申请地役权登记 ; 未经登记, 不得对抗善意第三人 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的, 设立土地承包经营权 宅基地使用权时, 该土地承包经营权人 宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权 需役地以及需役地上的土地承包经营权 建设用地使用权部分转让时, 转让部分涉及地役权的, 受让人同时享有地役权 供役地以及供役地上的土地承包经营权 建设用地使用权部分转让时, 转让部分涉及地役权的, 地役权对受让人具有约束力 例 1-5 黄海为了能在自己的房子里欣赏远处的风景, 便与相邻的段鸿约定 : 段鸿不得在自己的土地上建设高层建筑 ; 作为补偿, 黄海每年支付给段鸿 元 二人对该约定依法进行了登记 一年后, 赵亮从段鸿处以市场价获得该土地使用权并着手建设高层建筑 请问 : 黄海是否有权制止赵亮的行为? 解析 根据 物权法 的规定, 黄海有权制止赵亮的行为 ( 二 ) 债权债是按照合同的约定或者依照法律的规定, 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系 一般认为, 债是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系 在债的法律关系中, 一方享有请求对方为一定给付的权利, 即债权, 该方当事人称为债权人 ; 另一方负有向对方为一定给付的义务, 即债务, 该方当事人称为债务人 当债和物权或物权关系相提并论时, 也称债权或债权关系 债权 (right in personam) 是一种财产权, 它所反映的是民事活动中的动态的财产流转关系 一定法律事实的出现, 会使债权债务关系消灭 该法律事实主要有债的履行 抵销 混同 提存 免除等 具体可参见本书第五章的相应内容 1. 债权法律关系债是一种民事法律关系, 因此作为债也应当具备法律关系成立必须具备的要素 债的要素包括债的主体 债的内容 债的客体 ( 也称 标的 ), 如图 1-4 所示 债的主体是指参与债的关系的当事人, 债的内容是指债权和债务, 债的标的是指债权债务所指向的对象 图 1-4 债的要素 在某些债中, 主体一方是债权人 (creditor), 主体另一方是债务人 (debtor); 在另一些债中, 债的相对人 (offeree) 可能互为权利人和义务人, 这主要体现在双务 ( 双方都有义务 ) 合同中, 如买卖合同, 购买人有获得购买物的权利, 但也有支付价款的义务 ; 相反, 对于出卖人而言, 其有获得价款的权利, 也有给付出卖物的义务 19

29 在债的内容中, 债权的权能包括 :1 给付请求权 ;2 给付受领权 ;3 债权保护请求权 ;4 处分权能 在债的法律关系中, 债务的内容具有特定性, 这种特定性是由当事人的约定或法律的规定形成的 债务不许永久存在, 债务可以附随义务 债的客体所表现的是给付 债权人请求的是给付, 债务人所要做的也是给付, 所以给付是债权债务的共同指向 2. 债的发生原因债的发生原因是指引起债产生的法律事实, 具体如图 1-5 所示 图 1-5 债的发生原因 (1) 合同 合同 (contract) 是指当事人之间设立 变更 终止债权债务关系的协议 基于合同产生的债的关系属于合同之债, 它是当事人在平等基础上自愿设立的, 是民事主体开展各种经济交往的法律表现, 也是债的最常见 最主要的表现形式 因合同发生的当事人之间的权利义务关系参见本书第五章 合同法律制度 的相关阐述 (2) 侵权行为 侵权行为 (tort) 是指不法侵害他人合法的民事权益, 给他人造成损害, 依法应承担民事责任的行为 所谓民事权益, 包括生命权 健康权 姓名权 名誉权 知识拓展 (1-6) 荣誉权 肖像权 隐私权 婚姻自主权 监护权 所有权 用益物权 担保物权 著作权 专利权 商标专用权 发现权 股权 继承权等人身 财产权益 侵权行为发生后, 加害人依法负有赔偿受害人损失等义务, 受害人依法享有请求加害人赔偿损失等权利 这种特定主体之间的权利义务关系, 即侵权行为之侵权行为债 中华人民共和国侵权责任法 ( 以下简称 侵权责任法 ) 专门规定了各类侵权行为的侵权责任 (tortious liability) (3) 不当得利 不当得利 (unjust enrichment) 是指没有合法根据而获得利益并知识拓展 (1-7) 使他人利益遭受损失的事实 依法律规定, 取得不当利益的一方应将不当利益返还给受害人, 受害人有权请求受益人返还其所得利益 这样, 在当事人之间便形成了以返还不当得利为内容的债权债务关系, 即不当得利之债 不当得利之债的构成要件有三个方面 :1 得利无合法根据但行为合法 ;2 造成不当得利他人财产损失 ;3 一方得利与另一方受损有因果关系 例 年 2 月 14 日, 殷桃去某银行用存折要求取款 元, 取得钱款 元后匆忙赶 往公司上班 当晚, 殷桃发现自己的银行存折上写着 续存 元 请问 : 殷桃该怎么办? 解析 此种行为属于不当得利 殷桃应主动配合银行的工作, 将存折上的错误予以纠正 (4) 无因管理 无因管理 (spontaneous agency) 是指没有法定的或约定的义务, 为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为 无因管理行为发生后, 管理人有权请求受益人偿付因管理事务所支付的必要费用, 受益人负有偿还这种费用的义务 这样, 在当事人之间就形成了以受益补偿为内容的债权债务关系, 即无因管理之债 20 知识拓展 (1-8) 无因管理

30 无因管理之债的构成要件有三个方面 :1 客观上为他人谨慎管理了事务 ;2 主观上有为他人谋利益的意思 ;3 无法定或约定的义务 例 1-7 甲根据天气预报得知台风来临, 看到长期外出的邻居 乙家的房屋 ( 长期无人居住, 濒临倒塌 ) 无法抵挡, 遂为之支付 元费用予以修葺, 但台风过大, 乙家房屋倒塌 请问 : 甲的行为是否构成无因管理? 解析 无因管理之债的成立以为他人谋利益为要件, 但不以实际获得利益为要件 甲的行为虽然没有使乙得到利益, 但仍构成无因管理 (5) 单方允诺 单方允诺 (unilateral commitment) 是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务, 使相对人取得某种权利的意思表示 在社会生活中较为常见的单方允诺有悬赏广告 (advertisements of rewards) 设立幸运奖和遗赠等 (6) 缔约上的过失 缔约上的过失 (negligence in contracting) 是指当事人在缔约过程中具有过失, 从而导致合同不成立 无效 被撤销或不被追认, 使他方当事人受到损害的情况 受害一方享有请求过失一方赔偿的权利, 形成债的关系 (7) 其他原因 除上述原因外, 其他法律事实 ( 主要有拾得遗失物 发现埋藏物 抢救公物 抚养等 ) 也可以引起债的发生 例如, 因拾得遗失物, 可在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务关系 ; 因防止 制止他人合法权益受侵害而实施救助行为, 可在因此而受损的救助人与受益人之间产生债的关系 三 民事法律行为 ( 一 ) 民事法律行为的概念和特征 民法总则 第 133 条规定, 民事法律行为是民事主体通过意思表示 (declaration of intention) 设立 变更 终止民事法律关系的行为 作为一种以意思表示为核心要素的表示行为, 民事法律行为具有以下特征 : (1) 民事法律行为是民事法律事实的一种 民事法律行为属于人的行的一种, 属于民事法律事实, 能够引起民事法律关系的变动 (2) 民事法律行为是民事主体实施的以发生一定民事法律后果为目的的行为 民事法律行为是民事主体实施的行为, 既不同于行政行为, 也不同于刑事行为 民事法律行为是以发生一定民事法律后果为目的的行为, 因而不同于事实行为 所以, 只有民事主体以发生一定民事法律后果 ( 设立 变更 终止民事法律关系 ) 为目的而实施的行为, 才可成为民事法律行为 (3) 民事法律行为以意思表示为要素 民事法律行为是当事人实施的以发生一定民事法律后果为目的的行为, 这种目的只是行为人内在的一种意愿或意思, 行为人只有将这种内在的意愿表达出来, 才能为他人所了解 这种内在意思的外部表达方式就是意思表示 换言之, 意思表示是指行为人将进行民事法律行为, 达到某种预期民事法律后果的内在意思表现于外的行为 意思表示是民事法律行为的核心, 没有意思表示就不会有民事法律行为, 这也是民事法律行为与非表意行为, 如事实行为等相区别的重要标志 ( 二 ) 民事法律行为的分类从不同的角度, 民事法律行为可进行不同分类 不同的民事法律行为在法律上具有不同的法律意义 21

31 1. 单方民事法律行为和多方民事法律行为单方民事法律行为是根据一方当事人的意思表示而成立的民事法律行为 该民事法律行为仅有一方当事人的意思表示而无须他方的同意即可发生法律效力, 如委托代理的撤销 债务的免除 无权代理的追认等 ; 多方民事法律行为是两个以上的当事人意思表示一致而成立的民事法律行为 该民事法律行为的当事人有两个以上, 不仅各自需要进行意思表示, 而且意思表示还需一致, 如合同行为等 2. 有偿民事法律行为和无偿民事法律行为有偿民事法律行为是指当事人互为给付一定代价 ( 包括金钱 财产 劳务 ) 的民事法律行为 无偿民事法律行为是指一方当事人承担给付一定代价的义务, 而他方当事人不承担相应给付义务的民事法律行为 3. 要式的民事法律行为和不要式法人民事法律行为要式的民事法律行为是指法律规定必须采取一定的形式或者履行一定的程序才能成立的民事法律行为 不要式的民事法律行为是指法律不要求采取一定形式, 当事人自由选择一种形式即可成立的民事法律行为 4. 主民事法律行为和从民事法律行为主民事法律行为是指无须其他法律行为的存在就可以独立成立的民事法律行为 从民事法律行为是指从属于其他法律行为而存在的民事法律行为 从民事法律行为的效力依附于主民事法律行为 : 主民事法律行为不成立, 从民事法律行为则不能成立 ; 主民事法律行为无效, 则从民事法律行为亦当然不能生效 但是, 主民事法律行为履行完毕, 并不必然导致从民事法律行为的效力的丧失 民事法律行为除以上分类外, 还有双务的民事法律行为和单务的民事法律行为 独立的民事法律行为和辅助的民事法律行为等之分 ( 三 ) 民事法律行为的成立和生效 1. 民事法律行为的成立具备民事法律行为的构成要素, 民事法律行为方可成立 民事法律行为的成立仅解决民事法律行为是否存在这一事实认定 民事法律行为的一般成立要件为 :1 行为人, 即进行特定民事法律行为的民事主体, 不同的民事法律行为对行为人的要求并不一致 2 意思表示, 即表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为 不同的民事法律行为对意思表示的要求并不相同 3 标的, 即意思表示的内容, 是行为人实施民事法律行为欲达到的效果 没有标的, 也就无意思表示的内容, 民事法律行为也就不能成立 实践中, 一些特别的民事法律行为成立还需具备特有的条件 何种民事法律行为需要特别的成立条件依民事法律行为的性质而有所不同 例如, 要式行为的特别成立条件是需具备特别要求的形式, 如若民事法律行为没有采用特定的形式, 则民事法律行为不能成立 2. 民事法律行为的生效民事法律行为的生效是指已经成立的民事法律行为因为符合法律规定的有效要件而取得法律认可的效力 民事法律行为的成立和生效是两个不同的概念 民事法律行为的成立是民事法律行为生效的前提, 已成立的民事法律行为能否发生法律效力取决于是否符合法律规定的条件, 只有具备一定有效要件的民事法律行为, 才能生效并产生预期的法律效果 民事法律行为的有效要件包括实质有效要件和形式有效要件 22

32 (1) 民事法律行为的实质有效要件 1 行为人具有相应的民事行为能力 民事法律行为的行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力 就自然人而言, 完全民事行为能力人可以自己的行为取得民事权利, 履行民事义务 ; 限制民事行为能力人只能从事与其年龄 智力和精神健康状况相当的民事法律行为, 其他民事法律行为由其法定代理人代理, 或者征得法定代理人同意后实施 ; 无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为, 必须由其法定代理人代理 无民事行为能力人 限制民事行为能力人实施接受奖励 赠与 报酬等纯获益的民事法律行为时, 他人不得以行为人无民事行为能力 限制民事行为能力为由, 主张以上行为无效 法人的民事行为能力是由法人核准登记的经营范围所决定的 但从维护相对人的利益和促进交易的角度出发, 原则上认定法人超越经营范围从事的民事法律行为有效 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 ( 一 ) 以下简称 合同法解释( 一 ) 第 10 条也规定, 当事人超越经营范围订立合同, 人民法院不因此认定合同无效, 但违反国家限制经营 特许经营以及法律 行政法规禁止经营规定的除外 2 意思表示真实 意思表示真实是指意思表示是行为人基于自己的利益在自觉 自愿的基础上作出的, 且内在意思与其外部表示相一致 只有意思表示真实的民事法律行为, 才能产生法律效力 当事人的意思与其表示不一致, 或者当事人的意思不是自愿形成的, 则该意思表示即为不真实 所谓意思与表示不一致, 是指当事人希望发生某种法律效力的意思与其表达于外部的意思不相同, 如虚假的意思表示 重大误解的意思表示等 所谓意思表示不自由, 是指行为人的意思表示不是在自愿的基础上形成的, 而是因受到不正当的干预所形成的, 如受欺诈的意思表示 受胁迫的意思表示等 意思表示不真实的民事法律行为, 可以撤销或宣告无效 3 不违反法律或行政法规的强制性规定, 不违背公序良俗 这是指意思表示的内容不得与法律的强制性或禁止性规范相抵触, 也不得滥用法律的授权性或任意性规定达到规避强制性或禁止性规范 不违背公序良俗是指法律行为在目的上和效果上不得有损社会经济秩序 社会公共秩序和社会公德, 不得损害国家及各类社会组织和个人的利益 (2) 民事法律行为的形式有效要件知识拓展 (1-9) 这是指行为人的意思表示的形式必须符合法律的规定 民法总则 第 135 条规定, 民事法律行为可以采用书面形式 口头形式或者其他形式 ; 法律 行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的, 应当采用特定形式 如果行为人进行某项特定的民事法律行为时, 未能采用法律规定的特定形式民事法律行为的形式的, 则不能产生法律效力 ( 四 ) 无效的民事法律行为 1. 无效的民事法律行为的概念和种类无效的民事法律行为是指欠缺民事法律行为的有效要件, 行为人设立 变更和终止权利义务的内容不发生法律效力的行为 根据 民法总则 的规定, 无效的民事法律行为的种类主要有 : (1) 无民事行为能力人实施的民事法律行为 民法总则 第 144 条规定, 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效 需要提及的是, 对于无民事行为能力人纯获利益的民事法律行为, 如接受赠与的行为, 不应认定为无效 (2) 限制民事行为能力人不能独立实施的单方行为 依据 民法总则 第 145 条第 1 款规定, 限制民事行为能力人只能实施与其年龄 智力或者精神健康状况相适应的民事法律行为, 其他民事法律行为应由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意 限制民事行为能力人实施的其不 23

33 能独立实施的民事法律行为, 应属于行为人不具有相应民事行为能力的行为, 至于双方行为, 即使限制民事行为能力人不能独立实施, 也可经其法定代理人的追认而有效, 因此, 只有限制民事行为能力人实施的其依法不能独立实施的单方行为, 才为无效民事法律行为 例如, 限制民事行为能力人订立遗嘱的行为, 就是无效民事法律行为 (3) 虚假的民事法律行为 民法总则 第 146 条第 1 款规定, 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效 当事人双方以虚假的意思表示实施民事法律行为, 尽管双方存在着合意, 但因该虚假的意思表示与表意人的内心意思不符, 也即当事人并不存在效果意思, 因此, 虚假的民事法律行为为无效民事法律行为 但是, 虚假的意思表示往往隐藏着真实的意思表示, 被隐藏的民事法律行为是否有效, 应依该民事法律行为是否符合有效条件加以认定 对此, 民法总则 第 146 条第 2 款规定, 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力, 依照有关法律规定处理 (4) 恶意串通的民事法律行为 民法总则 第 154 条规定, 行为人与相对人恶意串通, 损害他人合法权益的民事法律行无效 恶意串通的民事法律行为是指当事人双方故意合谋实施的损害他人合法权益的民事法律行为 这种行为虽然是当事人双方真实的意思表示, 但因以损害他人合法权益为目的, 因而是无效民事法律行为 在恶意串通的民事法律行为中, 当事人双方须有共同的故意, 并且当事人合谋的后果损害了他人的合法权益 (5) 违反法律 行政法规的强制性规定的民事法律行为 民事法律行为不得违反法律 行政法规的强制性规定, 是民事法律行为的有效条件之一 对于强制性规定而言, 有两种类型 : 一种是影响民事法律行为效力的效力性强制性规定 ; 一种是不影响民事法律行为效力的管理性强制性规定 民法总则 第 153 条第 1 款规定, 违反法律 行政法规的强制性规定的民事法律行为无效, 但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外 这表明 :1 除全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规外, 地方性法规和规章不得作为判断民事法律行为是否无效的规范依据 ;2 只有违反效力性强制规定的民事法律行为才无效, 违反管理性强制规定的民事法律行为要视具体情况确定, 而非一律无效 如 中华人民共和国城市房地产管理法 第 54 条规定, 房屋租赁, 出租人和承租人应当签订书面租赁合同, 约定租赁期限 租赁用途 租赁价格 修缮责任等条款, 以及双方的其他权利和义务, 并向房产管理部门登记备案 如果当事人未向房产管理部门登记备案, 也不能认定该房屋租赁合同无效 (6) 违背公序良俗的民事法律行为 民事主体从事民事活动, 不得违背公知识拓展 (1-10) 序良俗, 这是民法的基本原则 当事人实施的民事法律行为违背了公序良俗, 也就是违反了民法的基本原则, 就会损害社会公共利益, 因此, 民法总则 第 153 条第 2 款规定, 违背公序良俗的民事法律行为无效 实践中, 某在校女大学生通过某网络借款平台与某放贷人约定, 女大学生以裸照获得贷款, 违背公序良俗的当违约不还款时, 放贷人以公开裸体照片和与借款人父母联系的手段催逼借民事法律行为款人还款 因违背公序良俗, 该约定应属无效 2. 无效民事法律行为的后果被确认无效或确定不发生效力的民事法律行为尽管不能实现行为人预期的法律效果, 但并非不发生任何法律后果 依照 民法通则 第 61 条 合同法 第 59 条以及 民法总则 第 157 条的规定, 民事法律行为无效或者确定不发生效力后, 发生如下法律后果 : (1) 返还财产 民事法律行为自成立至被确认无效或确定不发生效力期间, 当事人可能已根据该民事法律行为取得了对方的财产 民事法律行为被确认无效或确定不发生效力后, 当事人取 24

34 得财产的法律依据已丧失 依据 民法总则 第 157 条的规定, 行为人因该行为取得的财产, 应当予以返还 ; 不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿 (2) 赔偿损失 因无效民事法律行为的实施使一方当事人受到损失的, 有过错的一方应当承担赔偿责任 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任 (3) 其他法律后果 在当事人双方恶意串通, 实施民事法律行为损害国家 集体或者第三人利益时, 追缴双方取得的财产, 收归国家 集体所有或者返还第三人 所谓 双方取得的财产, 应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产 例 1-8 江东酒厂与兴隆商店于 2018 年 3 月 12 日签订了一份购销合同, 合同规定 : 商店向酒厂购买 瓶普通白酒, 总价款为 8 万元,1 个月内提货交款, 并约定酒厂必须加贴汾酒名牌商标, 以便商店出售 ; 如一方违约, 按未履行部分价款的 10% 支付违约金 合同履行时, 商店因资金紧缺, 只支付了 5 万元便提走全部货物 酒厂一再催讨未果, 遂诉至人民法院, 要求商店立即支付尚欠的 3 万元价款及合同规定的违约金 请问 : 应如何处理此案? 解析 因为双方签订的合同损害了社会公共利益, 所以该行为无效 ; 江东酒厂的诉讼请求于法无据 ; 应当追缴酒厂已经收取的 5 万元货款 ; 追缴商店尚未销售的酒和未付的 3 万元货款, 并对已售的货款予以没收 ( 五 ) 可撤销的民事法律行为 1. 可撤销的民事法律行为的含义及特征可撤销的民事法律行为是指因意思表示有缺陷, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销的民事法律行为 其具有以下特征 : (1) 可撤销的民事法律行为是意思表示有瑕疵的民事法律行为 从民事法律行为的生效条件来看, 可撤销的民事法律行为在外观上具备民事法律行为的生效条件, 只是欠缺意思表示真实这一生效条件 (2) 可撤销的民事法律行为是可以撤销的民事法律行为 可撤销的民事法律行为从成立时起是有效的, 只是因意思表示不真实, 当事人可以撤销 民事法律行为被撤销的, 该行为溯及行为开始时无效 (3) 可撤销的民事法律行为是只有当事人才可以主张无效的民事法律行为 在可撤销的民事法律行为中, 只有享有撤销权的当事人才能主张撤销民事法律行为而使之无效 当事人不主张民事法律行为无效的, 人民法院或仲裁机构不能依职权主动确认其无效 2. 可撤销的民事法律行为的类型 (1) 受欺诈的民事法律行为 欺诈, 是指行为人故意告知虚假情况或者隐瞒真实情况, 诱使他人做出错误意思表示的行为 在受欺诈的民事法律行为中, 表意人须因受欺诈而陷入错误认识, 并基于该错误认识做出违背其真实意思的表示而与欺诈人实施了民事法律行为 依照 民法总则 的规定, 受欺诈的民事法律行为包括两种情形 :1 一方以欺诈手段, 使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为的, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销 ;2 第三人实施欺诈行为, 使一方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为的 对于这种欺诈行为, 对方知道或者应当知道该欺诈行为的, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销 (2) 受胁迫的民事法律行为 胁迫, 是指行为人以给表意人本人或亲友的身体 生命 健康 自由 名誉 财产造成损害为要挟, 以使表意人产生恐惧, 并做出违背其真实意思的表示 在受胁迫的民事法律行为中, 表意人须因受胁迫而产生恐惧, 并因此做出违背其真实意思的表示而与 25

35 胁迫人实施了民事法律行为 依照 民法总则 第 150 条的规定, 一方或者第三人以胁迫手段, 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为, 受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销 (3) 重大误解的民事法律行为 重大误解的民事法律行为是指行为人因对行为的性质, 对方当事人以及标的物的品种 质量 规格和数量等认识错误, 使自己的行为与自己的意思不一致并造成较大损失的民事法律行为 民法总则 第 147 条规定, 基于重大误解实施民事法律行为的, 行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销 所谓重大误解, 是指一般人若知道该错误就不会实施该行为, 并且实施该行为的结果给当事人造成重大损失 若仅为一般的误解, 并未给当事人造成较大损失, 则不为重大误解的民事法律行为 例 1-9 下列情形构成重大误解, 属于可撤销的民事法律行为的是 ( ) A. 甲立下遗嘱, 误将乙的字画分配给继承人 B. 甲装修房屋, 误以为乙的地砖为自家所有, 并予以使用 C. 甲入住乙宾馆, 误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的, 并予以使用 D. 甲要购买电动车, 误以为精神病人乙是完全民事行为能力人, 并与之签订买卖合同 解析 本题涉及重大误解的民事法律行为, 答案为 C 项 选项 A 属于无效行为 ; 选项 B 属于事实行为而非民事法律行为 ; 选项 D 不属于可撤销的民事法律行为, 如乙是限制民事行为能力人, 则该行为属于效力待定民事法律行为, 如乙是无民事行为能力人, 则该行为属于无效民事法律行为 选项 C 是甲基于对行为性质的错误认识所为的消费行为, 甲 乙之间成立买卖关系, 但该买卖关系是基于甲的错误认识所为并造成其损失, 故为可撤销的民事法律行为 (4) 显失公平的民事法律行为 显失公平的民事法律行为, 是指一方在从事某种民事法律行为时因情况紧急或缺乏经验而做出了明显对自己有重大不利的行为 民法总则 第 151 条规定, 一方利用对方处于危困状态 缺乏判断能力等情形, 致使民事法律行为成立时显失公平的, 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销 可见, 显失公平的民事法律行为是使当事人双方的权利 义务明显不对等的行为, 并且这种不对等是违反法律和交易习惯的 因此, 只有依据实施民事法律行为当时的情况, 社会公众认为是不公平的, 获利的一方也明知不公平时, 才可认定为不公平 例 1-10 王闯的妻子半夜临产需送医院, 由于夜深及王闯家居住较偏僻而叫不到车 正巧丁鼎开车路过, 见状后提出以王闯支付每公里 180 元车费为条件, 将王闯及其妻子送至医院 王闯无奈只好答应 请分析说明王闯与丁鼎之间的民事法律行为的效力? 解析 王闯与丁鼎之间的民事法律行为属于一方( 丁鼎 ) 利用对方 ( 王闯 ) 处于危困状态的情形, 致使民事法律行为成立时显失公平的可撤销的民事法律行为 根据 民法总则 的规定, 受损害方 ( 王闯 ) 有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销 3. 可撤销的民事法律行为的撤销 (1) 撤销权的行使 可撤销的民事法律行为实施后, 当事人一方享有撤销权 在可撤销的民事法律行为中, 只有受到损害的一方即意思表示不真实的一方才享有撤销权 从性质上说, 撤销权属于形成权, 因为撤销权的行使是以一方的意思表示而使当事人之间的权利义务关系发生变动的 当事人行使撤销权, 应向法院或仲裁机构提出撤销的请求, 但其撤销的意思表示无须对方当事人同意 当事人应当在规定期间内行使撤销权 撤销权的行使期间为除斥期间, 当事人未在该期间内 26

36 行使撤销权的, 该权利消灭 依照 民法总则 第 152 条的规定, 有下列情形之一的, 撤销权消灭 :1 当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内, 重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 3 个月内, 没有行使撤销权 ;2 当事人受胁迫, 自胁迫行为终止之日起 1 年内没有行使撤销权 ;3 当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权 当事人自民事法律行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的, 撤销权消灭 (2) 可撤销的民事法律行为被撤销的后果 可撤销的民事法律行为经当事人行使撤销权而被撤销的, 则该行为自成立时起归于无效, 发生与无效民事法律行为相同的法律后果 例 1-11 下列民事法律行为中, 属于可撤销民事法律行为的是 ( ) A. 甲医院以国产假肢冒充进口假肢, 高价卖给乙 B. 甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税, 将实际成交价为 100 万元的房屋买卖合同价格写为 60 万元 C. 有妇之夫甲委托未婚女乙代孕, 约定事成后甲补偿乙 50 万元 D. 甲父患癌症急需用钱, 乙趁机以极低的价格收购甲收藏的一幅名画, 甲无奈与乙签订了买卖合同 解析 本题涉及民事法律行为的效力, 答案为 AD 项,BC 项属于无效的民事法律行为 ( 六 ) 效力待定的民事法律行为 1. 效力待定的民事法律行为的含义和特征效力待定的民事法律行为, 是指民事法律行为虽已成立, 但是否生效尚不确定, 只有经由特定当事人的行为, 才能确定生效或不生效的民事法律行为 其具有以下特征 : (1) 效力待定的民事法律行为成立后, 其效力处于不确定状态 效力待定的民事法律行为欠缺民事法律行为的生效条件, 因而于民事法律行为成立时还不能生效, 但又不是当然无效, 其是有效还是无效处于不确定的状态 (2) 效力待定的民事法律行为可以通过一定的事实予以补正而生效 效力待定的民事法律行为欠缺民事法律行为的生效条件, 但这种欠缺是非实质性的, 可以通过一定的事实加以补正 效力待定的民事法律行为一旦经过补正, 即成为有效民事法律行为 (3) 效力待定的民事法律行为的效力只能通过当事人意思以外的事实加以补正 效力待定的民事法律行为所欠缺的事项, 不能由行为人自己的意思来补正, 只能由他人的行为补正 2. 效力待定的民事法律行为的类型 民法总则 第 条和 合同法 第 条规定了效力待定的民事法律行为 效力待定的民事法律行为主要有以下 4 种类型 : (1) 限制民事行为能力依法不能独立实施的民事法律行为 民法总则 第 145 条规定, 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应的民事法律行为有效 ; 实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效 故限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为属于效力待定的民事法律行为 法定代理的追认权性质上属于形成权 仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同 法律在保护限制民事行为能力人合法权益的同时, 为避免合同相对人的利益因为合同效力待定而受损, 特别规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权 相对人可以催告法定代理人在 1 个月内予以追认 法定代理人未作表示的, 视为拒绝 合同被追认之前, 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 其中的 善意 是指相对人在订立合同时不知道与其订立合同 27

37 的人欠缺相应的行为能力 (2) 无权代理人实施的民事法律行为 根据 民法总则 第 171 条的规定, 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后, 仍然实施代理行为, 未经被代理人追认的, 对被代理人不发生效力 若无权代理行为构成表见代理, 则为有效的民事法律行为 相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认 被代理人未作表示的, 视为拒绝追认 被代理人已经开始履行民事法律行为中设定的义务的, 视为对民事法律行为的追认 民事法律行为被追认之前, 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 行为人实施的行为未被追认的, 善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿, 但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的, 相对人和行为人按照各自的过错承担责任 (3) 自己代理和双方代理的行为 所谓自己代理是指代理人以被代理人名义与自己进行民事法律行为 例如, 自然人甲委托乙购买无线键鼠, 乙以甲的名义与自己订立合同, 把自己的无线键鼠卖给甲 所谓的双方代理是指一人同时担任双方的代理人实施同一民事法律行为 例如, 甲受乙的委托购买笔记本电脑, 又受丙的委托销售笔记本电脑, 甲此时以乙丙双方的名义订立购销笔记本电脑的合同 民法总则 第 168 条规定, 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为, 但是被代理人同意或者追认的除外 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为, 但是被代理的双方同意或者追认的除外 (4) 无权处分行为 无权处分行为, 是指无权处分人在对他人财产 ( 包括物和权利 ) 没有处分权能的情况下, 以自己的名义所实施的以引起财产权利变动 ( 权利转移或者设定负担 ) 为目的的民事法律行为 无权处分行为必须以无权处分人自己的名义做出, 如果以有处分权人的名义实施处分行为, 则属于无权代理而非无权处分 例如, 擅自出卖他人的物品, 以他人的房产设定抵押等 无权处分人所实施的处分行为通常构成侵权, 不能产生处分的效力 但是, 为了保护交易安全, 维护正常的交易秩序, 在一定条件下法律承认无权处分行为的效力 合同法 第 51 条规定, 无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效 事实上, 无权处分行为不限于订立合同, 还有无权处分他人财产的单方行为 无权处分行为一旦发生, 经权利人追认或者无处分权人取得相应权利, 自始发生效力 对无权处分行为, 权利人不追认 行为人也没有取得处分权的, 自始对权利人不发生效力 但在无权处分人与相对人的关系中, 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 以下简称 买卖合同解释 ) 第 3 条规定 : 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的, 人民法院不予支持 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移, 买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的, 人民法院应予支持 需要提及的是, 如果无权处分行为符合侵权责任的构成要件, 即使其处分法条链接 (1-3) 行为经权利人追认而发生效力, 也不能免除处分人的赔偿责任, 权利人仍有赔偿损失请求权 实践中, 在无权处分的情形里, 应当区分合同效力与物权变动的效力 关于合同效力, 应当严格依照 合同法 第 52 条的规定予以确定, 如无其他无效因素, 不应仅因其属于无权处分而认定为无效 ; 而无权处分时的 合同法 第 52 条物权变动效力, 则可根据 物权法 第 106 条关于善意取得的规定予以认定 例 岁男孩沈阳迷上了 鬼步舞, 在网上认识了一位主播并拜其为师 主播称可以教他跳舞, 但必须 打赏 沈阳瞒着家人偷偷 打赏 主播 2 万多元 有人认为, 沈阳是限制民 28

38 事行为能力人, 其 打赏 主播 2 万多元的行为, 其父母可主张撤销 也有人认为, 限制民事行为能力人在进行网络交易时, 因相对人无法判断其民事行为能力, 为保护交易安全, 其行为应当有效 请问 : 沈阳的行为效力如何? 解析 (1) 沈阳的 打赏 行为, 是效力待定的行为, 其父母 ( 法定代理人 ) 对该行为不存在撤销的问题, 只存在追认或者拒绝追认的问题 (2) 限制民事行为能力人的相对人分为善意和恶意两种, 善意相对人只有撤销权, 并无使合同生效的权利 若沈阳的父母拒绝追认, 则 打赏 行为确定不生效 ( 由效力待定转化为无效 ) ( 七 ) 附条件和附期限的民事法律行为 1. 附条件的民事法律行为附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中指定一定的条件, 把该条件的成就 ( 或发生 ) 或不成就 ( 或不发生 ) 作为民事法律行为效力的发生或终止的根据 民事法律行为中所附的条件可以是事件, 也可以是行为, 但是能够作为民事法律行为所附条件的事实必须具备以下条件 :1 将来发生的事实, 已发生的事实不能作为条件 ;2 不确定的事实, 即条件是否必然发生, 当事人不能肯定 ;3 当事人任意选择的事实, 而非法定的事实 ;4 合法的事实, 不得以违法或违背道德的事实作为所附条件 ;5 所限制的是法律行为效力的发生或消灭, 而不涉及法律行为的内容, 即不与行为的内容相矛盾 民法总则 第 159 条规定, 附条件的民事法律行为, 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的, 视为条件已成就 ; 不正当地促成条件成就的, 视为条件不成就 2. 附期限的民事法律行为附期限的民事法律行为是指在民事法律行为中指明一定的期限, 把期限的到来作为民事法律行为生效或终止的依据 期限是必然到来的事实, 这与附条件的民事法律行为所附的条件不同 民事法律行为所附期限可以是明确的期限, 如某年某月某日, 也可以是不确定的期限, 如 某人死亡之日 果实成熟之时 等 民法总则 第 160 条规定, 民事法律行为可以附期限, 但是按照其性质不得附期限的除外 附生效期限的民事法律行为, 自期限届至时生效 附终止期限的民事法律行为, 自期限届满时失效 下列各项中, 属于有效民事行为的是 ( ) A. 李威因故处于十分危急的境地, 遂向关宇借款, 关宇拒绝借款, 但表示愿意按市场价购买李威的祖传珍宝一件, 李威无奈只得同意 B. 王斐患有间歇性精神病, 在其患病期间模仿某电视剧情节写下遗嘱 C. 刘克与其外甥小唐约定, 如果小唐考上重点小学, 则赠与其 2 万元 D. 某照相机实际价格为 元, 营业员赵丽误看为 元并售出四 代理 ( 一 ) 代理的概念和特征代理是指代理人 (agent) 在代理权限内, 以被代理人 (principal) 的名义与第三人实施民事法律行 29

39 为, 由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度 代理中涉及三方当事人 : 本人 ( 被代理人 ) 代理人 第三人( 相对人 ), 如图 1-6 所示 图 1-6 代理法律关系 代理具有以下特征 : (1) 代理人以被代理人的名义实施民事法律行为 根据 民法总则 第 162 条的规定, 代理人应以被代理人的名义实施代理行为 代理人如果以自己的名义实施民事法律行为, 行为后果由自己承受, 除非法律另有规定 ( 合同法 第 402 条 第 403 条 ) 代理人只有以被代理人的名义进行代理活动, 才能直接为被代理人取得权利 设定义务 (2) 代理人在代理权限内独立地为意思表示 依据 民法总则 第 162 条的规定, 代理人必须在代理权限内实施代理行为 委托代理人应根据被代理人的授权进行代理, 法定代理人也只能在法律规定的代理权限内进行代理行为 代理人在代理权限内, 有权根据具体情况, 独立地进行判断, 并进行意思表示, 完成代理事务 非独立进行意思表示的行为, 不属代理行为, 如传递信息 居间行为等均不属代理行为 (3) 代理人直接向第三人进行意思表示 代理行为的目的在于与第三人设立 变更或终止权利义务关系 因此, 只有代理人直接向第三人为意思表示, 才能实现代理之目的 这使代理行为与其他委托行为, 如代人保管物品等行为区别开来 (4) 代理行为的法律效果直接归属于被代理人 代理行为是在代理人与第三人之间进行的, 但却在被代理人与第三人之间设立 变更或终止了某种权利义务关系, 因此, 其法律后果当然也应由被代理人承担 该法律后果既包括对被代理人有利的法律后果, 也包括不利的法律后果 这使代理行为与无效代理行为 冒名欺诈等行为区别开来 ( 二 ) 代理的适用范围 民法总则 第 161 条规定, 民事主体可以通过代理人实施民事法律行为 依照法律规定 当事人约定或者民事法律行为的性质, 应当由本人亲自实施的民事法律行为, 不得代理 一般认为, 代理的事项仅限于民事法律行为中的财产行为 下列行为不能代理 :1 违法行为不得代理 ;2 事实行为即非表意行为不得代理 ;3 民事法律行为中的身份行为不得代理, 如结婚 离婚 遗嘱等均不得代理 ;4 依照法律规定或按照双方当事人的约定, 应当由本人亲自进行的民事法律行为, 不得代理 ( 三 ) 代理的分类 根据 民法总则 第 163 条规定, 代理可分为委托代理和法定代理两类 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权 ; 法定代理人依照法律的规定行使代理权 30 法条链接 (1-4) 合同法 第 402 条 第 403 条

40 1. 委托代理这是基于被代理人的委托而发生的代理 被代理人的委托可以基于授权行为发生, 也可依据合伙关系 职务关系等发生 委托代理 (agency by mandate) 中的授权行为一般以代理证书 ( 亦称授权委托书 ) 的形式表现 根据 民法总则 第 165 条的规定, 委托代理授权采用书面形式的, 授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称 代理事项 权限和期间, 并由被代理人签名或者盖章 实际生活中, 介绍信也被作为授权委托书使用, 具有单独的证明力 实践中, 代理人实施代理行为, 只需出具授权委托书, 即可表明其代理权的存在 授权委托书的各种事项应记载明确, 授权委托书授权不明的, 应作出不利于被代理人的解释 ; 同时, 被代理人应当对第三人承担民事责任, 代理人负连带责任 (joint and several liability) 民法总则 第 170 条规定, 执行法人或者非法人组织工作任务的人员, 就其职权范围内的事项, 以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为, 对法人或者非法人组织发生效力 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制, 不得对抗善意相对人 这一规定将职务代理 (agency in duty, 即根据其所担任的职务而产生的代理 ) 纳入委托代理的范畴 实践中, 商店售货员售卖商品给顾客的行为 公司采购员以公司名义与第三人签订买卖合同的行为 公交车售票员售票给乘客的行为等, 均为职务代理行为 2. 法定代理这是基于法律的直接规定而发生的代理 法定代理通常适用于被代理人是无行为能力人 限制行为能力人的情况 法律如此规定的目的在于保护处于特定情形下的民事主体的利益, 维护交易安全 ( 四 ) 代理权的行使 1. 代理权行使的一般要求代理人行使代理权应以符合被代理人利益的方式亲自实施代理行为 ; 同时, 应谨慎 勤勉 忠实地处理好被代理人的事务以增进被代理人的福利 代理人不得利用代理权为自己牟取私利 2. 代理权滥用的禁止代理人不得滥用代理权 常见的代理权滥用的情况有 :1 代理他人与自己进行民事活动 ;2 代理双方当事人进行同一民事行为 ;3 代理人与第三人恶意串通, 损害被代理人的利益 法律禁止代理权的滥用 滥用代理权的行为, 视为无效代理 代理人滥用代理权给被代理人及他人造成损害的, 应承担相应的赔偿责任 例 1-13 乙行政机关依法委托专门从事政府采购代理业务的甲公司代理采购一批专用设备, 并授权甲公司与中标供应商签订采购合同 甲公司在与中标供应商签订采购合同时, 双方秘密商定, 甲公司在若干合同条款上对中标供应商予以照顾, 中标供应商作为答谢提供给甲公司一批办公设备 请问 : 甲公司代理签订采购合同的行为是否有效, 由此给乙行政机关造成的损失应由谁承担责任? 解析 根据 民法总则 第 154 条规定, 行为人甲公司与相对人中标供应商恶意串通, 损害乙行政机关合法权益的民事法律行为无效 依照 民法总则 第 164 条的规定, 代理人甲公司和相对人中标供应商恶意串通, 损害了被代理人乙行政机关的合法权益, 应当承担连带责任 ( 五 ) 无权代理 1. 无权代理的概念无权代理 (unauthorized agency) 是指行为人没有代理权而以他人名义进行的民事行为 无权代 31

41 理并非代理的种类, 而仅仅具有代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为 无权代理有广义和狭义之分 广义的包括狭义无权代理和表见代理 所谓狭义无权代理, 是指行为人不仅没有代理权, 也没有使第三人信其有代理权的表征, 而以本人的名义所为之代理 在我国, 无权代理一般指前者, 包括根本未经授权的代理 超越代理权的代理和代理权终止后而为的代理三种情况 2. 无权代理的法律后果无权代理行为实施后, 在被代理人与相对人 行为人与相对人 行为人与被代理人之间均发生一定的关系 (1) 被代理人与相对人之间的关系 无权代理行为属于效力待定的民事法律行为, 其是否对被代理人产生效力取决于被代理人是否追认 如果被代理人追认了无权代理行为, 该行为即发生有权代理的后果, 对被代理人产生效力 ; 反之亦反 相对人享有催告权和撤销权 民法总则 第 171 条第 2 款规定, 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起 1 个月内予以追认 被代理人未作表示的, 视为拒绝追认 行为人实施的行为被追认前, 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 (2) 行为人与相对人之间的关系 在被代理人不追认无权代理行为时, 无权代理的行为人应向相对人承担民事责任 依据 民法总则 第 171 条第 3 款规定, 行为人实施的行为未被追认的, 善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿, 但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益 (3) 行为人与被代理人之间的关系 在被代理人未追认无权代理行为时, 若该行为是为了使被代理人的利益免受损害而实施的, 则行为人与被代理人之间可发生无因管理关系 ; 若该行为损害了被代理人的利益, 则其行为可构成侵权行为, 行为人应向被代理人负赔偿责任 如果相对人知道或者应当知道行为人无权代理的, 相对人和行为人按照各自的过错承担责任 例 1-14 甲用伪造的乙公司公章, 以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同, 以次充好, 将劣质食用油卖给丙公司 合同没有约定仲裁条款 关于该合同, 下列表述正确的是 ( ) A. 如乙公司追认, 则丙公司有权通知乙公司撤销 B. 如乙公司追认, 则丙公司有权请求法院撤销 C. 无论乙公司是否追认, 丙公司均有权通知乙公司撤销 D. 无论乙公司是否追认, 丙公司均有权要求乙公司履行 解析 本题涉及无权代理行为 可撤销的民事法律行为的效力, 答案为 B 无权代理属于效力待定的民事法律行为, 在该合同被乙公司追认前, 善意相对人丙公司有权以通知的方式撤销合同 ; 但若乙公司已追认, 则丙公司无权以通知的方式撤销合同 ; 如乙公司不追认, 则丙公司无权要求乙公司履行合同 同时, 甲以乙公司的名义将劣质食用油卖给丙公司, 构成受欺诈的民事法律行为, 属于可撤销的民事法律行为, 若乙公司已追认, 丙公司有权请求法院撤销该合同 ( 六 ) 表见代理 1. 表见代理的概念与特征表见代理 (apparent agency) 是指没有代理权 超越代理权或者代理权终止后的无权代理人, 以被代理人名义进行的民事行为在客观上使善意第三人 ( 或相对人 ) 相信其有代理权而实施的代理行为 例如, 有些企业为了提高工作效率, 将印章 合同章 单位的空白证明信 空白委托书 空白合同文本等交给代理人去办理某项业务, 但是如果代理人办理的业务并非企业实际要求他办理 32

42 的业务, 或是虽为授权业务, 但在价格 数量等方面超出了企业的实际授权, 善意相对人并不知道, 在这种情况下所为的民事行为, 构成表见代理 企业不能以 实际未交代代理人为某项法律行为 为由, 拒绝承担表见代理的责任 合同法 第 49 条 民法总则 第 172 条确立了表见代理制度, 规定 : 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效 例 1-15 甲公司业务员刘某未经公司同意, 利用盖有公司公章的空白合同书与不知情的乙公司订立了一份买卖钢材的合同 乙公司按合同约定向甲公司交付钢材后, 未得到价款 请问 : 乙公司的债务应由谁承担? 解析 根据我国法律规定, 乙公司的债务应由甲公司承担 实践中, 导致表见代理产生的情形主要有 : 被代理人对第三人表示已将代理权授予他人, 而实际并未授权 ; 被代理人将某种有代理权的证明文件 ( 如盖有公章的空白介绍信 空白合同文本 合同专用章等 ) 交给他人, 他人以该种文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为 ; 代理授权不明 ; 代理人违反被代理人的意思或者超越代理权, 第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为 ; 代理关系终止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权, 并与之进行法律行为 表见代理实质上是无权代理, 是广义无权代理的一种 如果无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话, 会给善意第三人造成损害, 因此, 在表见的情形之下, 规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果, 更有利于保护善意第三人的利益, 维护交易安全, 并以此强化代理制度的可信度 2. 表见代理的构成要件一般认为, 构成表见代理应具备以下条件 : (1) 行为须符合代理的表面要件且行为人无代理权 即行为人须以被代理人的名义进行活动, 与第三人缔结民事关系 无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权 (2) 须有使第三人相信行为人具有代理权的事实或理由 这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的 这种联系是否存在或者是否足以使第三人相信行为人有代理权, 应依一般交易情况而定 通常情况下, 行为人持有被代理人发出的证明文件, 如被代理人的介绍信 盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书, 或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告, 这些证明文件构成认定表见代理的客观依据 对上述客观依据, 依 合同法 第 49 条 民法总则 第 172 条的规定, 第三人负有举证责任 在我国司法实践中, 盗用他人的介绍信 合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的, 一般不认定为表见代理, 但被代理人应负举证责任, 如不能举证则构成表见代理 对于借用他人介绍信 合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同, 一般不认定为表见代理, 由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任 (3) 须第三人为善意且无过失 即第三人不知行为人所为的行为系无权代理行为 如果第三人出于恶意, 即明知他人为无权代理, 仍与其实施民事行为, 不构成表见代理 民法总则 第 171 条第 4 款规定, 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的, 相对人和行为人按照各自的过错承担责任 (4) 须行为人与第三人之间的民事行为具备民事法律行为的有效要件 即行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实 内容不违背法律禁止性规定或者社会公共利益 33