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懿干宫
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1 重要論文導讀 1 8 歲學童之與有過失問題 - 最高法院 100 年度台上字第 821 號民事判決評析編目 : 民法出處月旦裁判時報, 第 15 期, 頁 29~33 作者黃立教授關鍵詞與有過失識別能力自冒風險行為對 8 歲學童違反警告標示致生損害於己之行為, 雖不屬自冒風險之行為, 而不使管理義務人因此免責但參考德國立法, 本案為未滿 8 歲摘要之稚齡兒童, 對告示的嚴重性未必全能體認, 因此仍有與有過失之適用至於學童之法定代理人, 在學童上學念書期間, 學童並不在其直接監管範圍, 應無過失上訴人原為被上訴人臺中市大雅區文雅國民小學國小學生, 於 95 年間下課到操場玩耍時, 跳到手球門之網上, 以雙手勾住網, 並將網子當鞦韆使用, 不案件事實斷搖晃, 導致手球門失去平衡倒下撞擊上訴人頭鼻部嗣後以被上訴人設置管理該手球門有過失為由, 提起國家賠償一被上訴人對於手球門之設置管理有無瑕疵? 二 8 歲學童之識別能力, 被上訴人得否主張與有過本案爭點失抗辯? 三學童之法定代理人, 是否與有過失? 一被上訴人明知平常不使用時, 須將手球門放倒或加以固定, 以防學生攀爬傾倒發生危險, 乃其竟將手球門放置於草坪鬆軟之處, 復未加以放倒或固定, 其管理顯有缺失二上訴人僅係未滿 8 歲之稚齡兒童, 雖有注意能力, 然其在操場上把玩被上訴人所提供之設判決理由備, 本較無戒心, 如科以過重之注意義務, 實悖常情審酌一切, 認上訴人對於其受傷損害之發生, 應負 40% 過失責任, 被上訴人之賠償金額, 應減輕為 60% 三上訴人攀爬搖晃手球門時尚未滿 8 歲, 原審認定高點法律專班其過失責任時, 並未斟酌其法定代理人是否有過失, 併予指明版權所有, 重製必究! 4-1 民法與民事訴訟法

2 詳析一設施有無瑕疵原審判決指出, 被上訴人之手球門使用說明規則第 5 條規定 : 嚴禁小朋友以不當方法使用球門, 如以手攀登或以手搖晃, 顯見被上訴人就其所設置之手球門, 已預見小學生年少而好動不明利害, 曾有攀爬搖晃取樂之行為致生危險故認定被上務人之設置及管理有缺失二學童之識別能力 ( 一 ) 上訴人不顧手球使用說明規則之警告, 不當使用手球門, 法院認為不屬於高雄地院 99 年度國字第 8 號判決中之自冒風險行為, 被上訴人不因此而免責 ( 二 ) 參考德國立法, 從 2002 年 8 月 1 日起, 對沒有動力車輛參與的意外交通事件, 如自行車滑板溜冰鞋與行人相互間的擦撞事件, 其負責的年齡仍為 7 歲只有對動力車輛參與的交通事故, 從 2002 年 8 月 1 日起所生意外, 立法者將其責任年齡提高至滿 10 歲對 7 歲以上未滿 10 歲之兒童, 就客觀上不當行為, 並無任何自身責任可言, 且不論兒童在意外中參與的角色為何, 例如 : 行人騎自行車使用滑板或穿溜冰鞋者等皆同 ( 三 ) 衡諸本案並非交通事故, 但未滿 8 歲之稚齡兒童對告示的嚴重性為必全能體認, 本案上訴人卻有故意攀登搖晃之行為, 最高法院認定之比例應為適當三法定代理人的爭議 ( 一 ) 最高法院 80 年台上字第 1327 號判例指出 : 夫妻協議離婚後, 關於子女之監護, 依民法第 1051 條之規定, 原則上由夫任之, 亦得約定由一方監護於此情形下, 他方監護權之行使, 即暫時停止此與親權之拋棄尚屬有別監護權之行使暫時停止之一方, 既無從對於未成年子女為監督, 當然不能令其就該未成年子女之侵權行為負責賠償 ( 二 ) 如果擴充解釋, 當未成年人去學校念書期間, 並不在父母的直接監管範圍, 學校導師等 ( 例如 : 童軍領隊宿舍舍監私人看護 4-2 民法與民事訴訟法

3 考題趨勢延伸閱讀精神病院之院長保姆等 ) 有監督義務之人, 是否就成了實質的法定代理人, 上有討詳析論空間, 但又會面臨對從事相關行業之人員是否過苛之問題一學童違反警告標示之行為, 是否屬於自冒風險行為, 校方或設備管理人得否因此主張免責? 二 8 歲之學童是否具相當識別能力, 得完全認識告示之嚴重性? 校方或設備管理人得否主張學童與有過失? 該過失比例如何認定始謂適當? 三學童之法定代理人對於學童在學校念書期間之行為? 是否具監督管理義務? 校方或設備管理人得否主張學童之法定代理人與有過失? 一詹森林 (2009), 歐洲侵權行為法之與有過失, 月旦民商法雜誌, 第 23 期, 頁二黃立 (2006), 德國民法損害賠償規範之研究, 政大法學評論, 元照, 第 93 期, 頁延伸知識推薦, 都可在最多法學資源的月旦法學知識庫立即在線搜尋! 4-3 民法與民事訴訟法

4 重要論文導讀 2 王永慶四房之生父死亡後認領案 - 臺北地方法院 97 年度親字第 183 號民事判決編目 : 民法出處月旦裁判時報, 第 17 期, 頁 21~29 作者劉宏恩教授關鍵詞認領死後認領死後認領之訴與確認親子關係存在之訴, 其差異在於該非婚生子女是否得繼承被繼承人之遺產我國新法雖增訂死後認領制摘要度, 但受民法第 1069 條之規定限制, 非婚生子女往往無法繼承生父之遺產參考日本法例, 應目的性限縮解釋民法第 1069 條但書之第三人, 使其不包括生父原本之繼承人 1. 原告與繼父羅間並無血緣關係, 羅對原告所為之認領, 已經判決確認無效確定 2. 本件原告之起訴原本係請求已死亡之王永慶應認領原告, 並依民法第 1067 條第 2 項之規定以王永慶之繼承人為被告但嗣後變更起訴聲明, 以原告幼年時均為王永慶撫育, 在原告生母結婚後, 王永慶仍不間斷提供原告生活費扶養原告為由, 請求確認原案件事實告與被告之被繼承人王永慶間之親子關係存在 3. 被告則抗辯 : 原告並非王永慶之親生子女, 王永慶亦未曾認領原告又縱令原告係王永慶與林所生, 依據民國 74 年修正前之民法, 因原告自幼經羅撫養, 已與羅間成立收養關係, 其與王永慶間之親子關係已因原告被收養而中止故原告請求確認與王永慶間之親子關係存在, 並無理由 1. 原告與王永慶間有無血緣關係, 法律上應如何認定? 倘若本案之血緣鑑定必須被告配合受驗, 今被告拒絕配合血緣鑑定, 其法律效果如何? 2. 王永慶之行為是否為撫育原告, 因而符合民法第 1065 本案爭點條第 1 項後段視為認領之規定? 3. 原告與羅之間是否符合民國 74 年修正前之民法規定, 成立收養關係, 因而即使原告與王永慶之間有高點法律專班親子關係, 其與王永慶間之權利義務亦已因為嗣後之收養關係而停止? 版權所有, 重製必究! 4-4 民法與民事訴訟法

5 判決理由評析 1. 本案經多位證人證明, 以及被告知悉不配合 DNA 檢驗可能受到不利益之判決, 卻仍拒絕受檢驗, 法院認定原告與王永慶間有血緣關係 2. 王永慶曾經撫育原告而視為認領 3. 羅對原告僅有養育之事實而無收養之意思, 故原告與羅間未成立收養關係一死後認領之訴與確認親子關係存在之訴本案原告從原先的死後認領之訴變更為確認親子關係存在之訴, 法律上最大的差別在於強調 : 原告與王永慶間之親子關係, 早在王永慶過世前即已因撫育事實而發生, 並非透過死後認領之訴的法院判決才創設形成亦即原告對於王永慶之遺產繼承權並無疑義, 且自王永慶死亡時起就當然由原告與其他繼承人公同共有相對而言, 倘若原告維持原先之死後認領之訴, 則即使其勝訴確定, 卻仍然可能無法繼承王永慶之遺產因民國 96 年立法院修正民法親屬編, 雖增訂民法第 1067 條第 2 項死後認領的規定, 但民法第 1069 條卻仍然維持原有之非婚生子女認領之效力, 溯及於出生時但第三人已得之權利, 不因此而受影響, 使原告在死後認領之訴勝訴後, 由於不得影響生父之繼承人於生父死亡時既已取得之遺產權利, 故無法繼承生父之遺產如此一來, 死後認領之訴勝訴對於原告而言, 往往僅有感情上認祖歸宗之意義, 法律上之實益不大二民國 96 年民法關於強制認領制度的大幅修正 ( 一 ) 採取列舉主義, 嚴格限制非婚生子女藉由強制認領與生父發生親子關係之事由, 雖然可以保護被告避免強制認領之冒濫, 卻顯然不足以保護非婚生子女之權益故修法改為客觀事實主義之概括事由 ( 二 ) 廢除不貞抗辯之規定 : 民法第 1068 條之立法目的於現今已無規定必要, 故刪除之 ( 三 ) 刪除民法第 1067 條強制認領期間之規定 ( 四 ) 增訂民法第 1067 條第 2 項死後認領之規定三現行法之疑義因民法第 1069 條之規定, 使原告即使在死後認領之訴勝訴後, 仍然無法繼承生父之遺產, 如此則死後 4-5 民法與民事訴訟法

6 考題趨勢延伸閱讀認領制度對於非婚生子女往往僅有情感上認祖歸宗的價值, 卻欠缺法律上繼承權利之實益參考日本立法例, 其明文規定死後認領之子女得參與遺產繼承, 即使遺產已由原本之其他繼承人分割或為其他處分, 死後認領之子女亦得請求相當於其應繼分價額之支付基於保護非婚生子女權益, 應該考慮將第 1069 條但書之第三人做目的性限縮解釋, 使其在死後認領之情形, 不包括生父原本之繼承人事實上此一評析合目的性之解釋亦可符合第 1067 條第 1069 條相互對照之文義解釋與體系解釋因為死後認領之訴之當事人為非婚生子女 ( 原告 ) 及生父之繼承人 ( 被告 ), 所以生父之繼承人在此一訴訟中並非第三人, 而是兩造當事人之一我國實務已有嘗試透過解釋鬆動第 1069 條但書對於死後認領之子女繼承權之限制最高法院 100 年度台上字第 452 號判決 : 若同一順位之其他繼承人不知為遺產, 而被他人無權占有之繼承財產, 嗣後使被發現時, 該被認領之子女對之仍有繼承權 1. 民國 96 年民法關於強制認領制度有何大幅修正? 2. 死後認領之訴與確認親子關係存在之訴其法律性質為何? 二者後續之法律效果有何根本差異? 3. 我國民法對於提起死後認領之訴之非婚生子女, 法律規定上有何保護不周之處? 有何解套或救濟方式? 一鄧學仁 (2007), 親屬法修正後之親子關係, 月旦法學雜誌, 第 146 期, 頁二林秀雄 (2010), 認領子女之訴之性質評最高法院九十八年台上字第九四號民事判決, 月旦裁判時報, 第 4 期, 頁延伸知識推薦, 都可在最多法學資源的月旦法學知識庫立即在線搜尋! 4-6 民法與民事訴訟法

7 重要論文導讀 3 區分所有建築物之專有部分與分管契約 - 最高法院九十九年度台上字第一一五號民事判決編目 : 民法出處月旦裁判時報, 第 13 期, 頁 28~35 作者蔡明誠教授關鍵詞區分所有專有部分共有物分管契約數人共有一建物, 而各自有其使用範圍, 究屬區分所有之專有部摘要分, 或單純為分別共有之分關契約, 應視其是否具有構造上及使用上之獨立性及是否以所有權客體之型態表現於外部最後並檢討區分所有在民法與公寓大廈管理條例之並存問題本件上訴人甲主張 : 伊 2 人分別有 4 個及 1 個攤位, 其他共有人亦各有 2 個以上攤位, 各攤位均有獨立產權, 亦各有基地應有部分之獨立產權, 且可自由進出及申請營利事業登記證, 合於公寓大廈管理條例第 3 條第 2 款及土地登記規則第 80 條之規定, 應屬區分所有權, 其他共有人對於應有部分之出賣並無土地法第 34 條之 1 規定之適用, 就伊所有應有部分之買賣契約顯不合法, 惟其他共有人逕向台北市大安地政事務所申辦所有權移轉登記, 經伊異議, 大安地政事務所仍以經向內政部等機關函示結果本件有土地法第 34 條之 1 適用等情, 爰求為確認兩造間就伊所有如附表所示本案事實之系爭建物及土地應有部分買賣關係不存在之判決被上訴人乙則以 : 伊係依土地法第 34 條之 1 規定, 與同意出售之共有人訂立買賣契約, 上訴人因不同意, 故未訂立買賣契約, 是兩造間並無買賣關係存在, 本件並無確認利益且上訴人未依土地登記規則申請區分建物所有權人登記, 難認其有區分建物所有權存在況依各共有人所有攤位對照與所有權之表彰顯然不符, 可見各共有人之攤位非獨立之區分所有建物, 共有人就攤位之使用收益僅係分管結果, 尚非上訴人所稱區分所有, 本件買賣應有土地法第 34 條之 1 適用等語, 資為抗辯原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果, 以 : 上訴人高點法律專班版權所有, 重製必究! 4-7 民法與民事訴訟法

8 本案事實爭點稱 : 每個攤位有特定的位置, 希望用到最大的面積, 每個攤位相連, 每個攤位有走道可以進出, 亦未能明確指出各個攤位之界線, 尚難認攤位具有構造上之獨立性且上訴人僅係系爭建物之分別共有人, 並未依法辦理登記取得單獨所有權再查系爭建物已經打通, 共有人之攤位分散於各該建物, 且行之多年, 為上訴人所不爭執, 應可認〇〇建設公司於出賣系爭建物應有部分時, 已為系爭建物分管之約定況針對本件之情形, 主管登記之機關大安地政事務所於 96 年 11 月 29 日亦函覆 : 依內政部及台北市政府都市發展局函釋內容, 本件攤位雖各有其相互約定之固定使用位置, 但若未就其各自所使用位置向地政單位辦理分割登記, 則在法的層面上仍屬數人共有一建物, 而非區分所有, 當然有土地法第 34 條之 1 之適用等語則系爭建物, 並非區分所有, 其出賣應有土地法第 34 條之 1 規定之適用, 而系爭建物及土地出賣既已得過半數共有人且應有部分比例逾 2/3 之同意, 上訴人之優先承買權又視為拋棄, 被上訴人與程永泰所簽訂之不動產買賣契約自對上訴人發生效力從而, 上訴人訴請確認兩造間就附表所示之系爭建物及土地之買賣關係不存在, 即無理由, 為其心證之所由得, 並說明兩造其餘陳述, 不逐一論述, 爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決, 駁回其上訴一區分所有建築物之專有部分與分管之區別, 本件攤位之界線是否具有構造上之獨立性? 二區分所有建築物之專有部分與分管有無區別? 三該攤位雖各有其相互約定之固定使用位置, 但若未就其各自所使用位置向地政機關辦理分割登記, 其係屬數人共有一建築物? 抑係區分所有? 判決理由一查建築物區分所有與分管之區別, 在於前者係數人區分一建築物而各有專有部分, 就專有部分有單獨所有權, 並就該建築物及其附屬物之共同部分共有二基於所有權標的物獨立性之原則, 其專有部分須具有構造上及使用上之獨立性, 並以所有權客體之型態表現於外部三其中所謂構造上之獨立性尤應具有與建築物其他部分或外界明確隔離之構造物存在, 始足當之高點法律專班版權所有, 重製必究! 4-8 民法與民事訴訟法

9 判決理由評析至於後者乃建築物共有人, 就該共有建築物之使用收益或管理方法所作之約定四前者因並非共有之狀態, 故無土地法第 34 條之 1 規定之適用, 後者則因不失共有之本質, 自仍有上開規定之適用五又共有物分管之約定, 不以訂立書面為要件, 倘共有人間實際上劃定使用範圍, 對各自占有管領之部分, 長年互相容忍, 對於他共有人使用收益, 各自占有之土地, 未予干涉, 即非不得認有默示分管契約之存在六本件系爭建物之攤位間無明確之隔離, 且未辦理區分所有之單獨所有權登記, 並無所有權客體之型態現實化與具體化表現於外部, 性質上係分管而非區分所有, 乃原審合法確定之事實, 則共有人出賣系爭建物及土地, 被上訴人自得主張土地法第 34 條之 1 規定之優先承買權七原審本此見解為上訴人不利之判決, 經核於法洵無違誤上訴論旨, 以原審認定事實取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由, 指摘原判決不當, 求予廢棄, 非有理由一分管契約之意義及性質區分所有建築物之專有部分與分管契約 ( 一 ) 本件系爭建築物之攤位間, 法院認為因其無明確之隔離, 且未辦理區分所有之單獨所有權登記, 並無所有權客體之型態現實化與具體化表現於外部, 性質上係分管而非區分所有此所謂分管, 如較準確稱呼, 係為分管契約, 其成立係來自共有人之意思形成, 而為共有物之共同管理其較常見者, 係分別共有人約定共同管理特定之共有物而形成之分管關係如此情形, 其與互有可能係來自推定而形成共有關係, 有所不同 ( 二 ) 是以區分所有包括專有部分與共用部分專有部分, 係屬公寓大廈之一部分, 具有使用上之獨立性, 且為區分所有之標的 ( 三 ) 因此, 嚴格言之, 宜係針對民法上建築物區分所有之專有部分與分管契約比較, 似非指建築物區分所有與分管之區別, 因為所謂建築區分 4-9 民法與民事訴訟法

10 考題趨勢延伸閱讀所有, 除享有單獨所有權之專有部分以外, 並尚包括共有之該建築物及其附屬物之共同部分二民法物權編修正後區分所有與公寓大廈之併存規定問題理論上, 民法係普通法性質, 如將整部日漸複雜之公寓大廈或區分所有關係規定於民法, 勢必導致民法規定更加龐雜, 故特制定獨立法律, 似無不宜惟如比較實務上, 日漸增多使用區分所有或區分所有權之情形, 公寓大廈之用語, 如與民法用語內容或要件上加以一齊化, 較為妥適特別是如本件判決所涉及建物之攤位, 固非公寓大廈或狹義住宅適用對象, 惟其使用區分所有之概念, 如適用民法第 799 條規定則要求構造上及使評析用上獨立性, 與公寓大廈管理條例規定不同, 如前所述換言之, 未來宜再思考, 將公寓大廈住宅或非住宅目的之建築物 ( 或稱建物 ) 等區分所有法律關係, 是否藉由公寓大廈管理條例與民法相關規定之整合, 而規定於一部單獨法律中另外, 在法律用語方面, 本件判決就建築物相關之用語, 有時使用建物, 有時使用建築物我國實務上及民法以外規定或日本法用語上, 較常使用區分所有建物, 而非區分所有建築物, 未來似在法制用語上宜予以統一又民法物權編已將共有管理關係已修正, 原於土地法第 34 條之 1 等規定, 是否將之普通法化, 否則民法規定可能又會被其他特別法規定排除適用之不正常現象, 一再重演一區分所有之專有部分與分別所有分管契約, 應如何區別? 其法律效果各自為何? 二我國民法與公寓大廈管理條例對於區分所有之規定有何異同? 以上各爭點與問題均環環相扣, 考生應予特別留意一蔡瑄庭 (2012), 市場攤位係區分所有權之專有部分或共有分管之範圍? 評最高法院九十九年度台上字第一一五號民事判決, 月旦裁判時報, 第 14 期, 頁二溫豐文 (2009), 區分所有建築物物權構造之解析, 月旦法學雜誌高點法律專班, 第 168 期, 頁版權所有, 重製必究! 4-10 民法與民事訴訟法

11 重要論文導讀 4 民事訴訟法事實審引進律師強制代理制度之立法論題編目 : 民事訴訟法出處月旦法學雜誌, 第 193 期, 頁 99~121 作者許士宦教授關鍵詞律師強制主義當事人主義程序權保障律師酬金定額化法律扶助事實審採用律師強制主義, 除了考量律師水準酬金之負擔外, 也應摘要該保障當事人自己進行訴訟之權利, 亦應按照訴訟程序之種類訴訟事件之類型或審級制度之不同, 而採用本人訴訟律師代理原則或律師強制代理制度 1. 德國在 1877 年制定之民訴法採律師強制主義採用理由主要如下 : (1) 防止缺乏經驗及不懂法律之人輕率提起訴訟 (2) 為達成訴訟所預期成果, 有事先徹底準備之必要 (3) 使當事人能自由行使處分權, 排除法院介入保護, 有需要專業知識人員介入 (4) 律師具備踐行有效言詞辯論之能力 (5) 基於辯論主義之直接性, 在律師的輔助下, 可以協助法院強化對法的認識 2. 原則上不承認當事人在言詞辯論之陳述具有辯論能力, 德國規定僅承認分屬制之特定律師具有辯論能力另外在輕微事件允許本人訴訟, 防止堵塞保護權利救濟之路 3. 配合律師強制主義, 強制律師僅得向區法院地方法院高等法院聯邦法院之任一法院聲請登錄且僅能在特定法院活動, 職業開始五年內僅能在特定之地方法院及區法院活動 4. 為保障國民平等接近容易使用律師之機會, 在 1980 年制定訴訟費用扶助法, 在謀求權利之伸張或防禦有充分勝訴之望且非恣意之情況下, 得聲請訴訟費用援助 5. 因採行律師強制主義, 因此律師酬金為訴訟費用之一部, 勝訴當事人之律師酬金由敗訴當事人負擔另外為高點法律專班使律師酬金統一化, 也採取律師報酬金額法定主義版權所有, 重製必究! 4-11 民法與民事訴訟法

12 日本規定台灣規定論點一積極論消極論 6. 另外最近也有律師強制代理廢止論, 因為訴訟代理人之過失視為當事人本人過失, 強制代理之結果導致本人必須負責, 遭受質疑 1. 日本在 1890 年制定民事訴訟法時, 曾研擬採行德國律師強制主義但後來轉換為本人訴訟, 主要原因為資質優良之律師人數不足 2. 因此在本人訴訟之原則下, 採用相當多例外之律師代理原則, 例如禁止無陳述能力之本人訴訟代理人或輔佐人陳述, 而命當事人選任律師年修正民事訴訟法, 因律師較為普及, 因此完成地方法院以上需以律師為訴訟代理人之律師代理原則 4. 學說上曾經產生在法律審特別是最高法院及行政事件公司事件等一定類型應該採行律師強制主義, 但律師工會認為不應該剝奪當事人上訴之權利律師酬金之訴訟化敗訴者負擔等尚未形成共識, 因此立法遭到放棄 1. 我國在 1930 年制定民事訴訟法, 決定採行本人訴訟主義, 當時認為律師學識經驗道德並非完美, 而本人訴訟所生缺點, 可以法院之訴訟指揮補正之 2. 之後民訴法修正, 改採非律師代理許可制, 係因為律師制度尚未健全, 不宜完全採用律師強制代理制度, 但鑑於第三審需借重法律專長, 因此先在第三審採行律師強制代理制度, 並增加配套措施 3. 另外就事實審公益法人等訴訟擔當團體訴訟個別採行律師訴訟主義, 係因此等現代型訴訟事件, 其法律關係較為複雜, 非具有高度專業知識及豐富訴訟經驗之專家進行訴訟, 無法蒐集提出解明事案所需之資料, 且因為此種事件之當事人多數為社會經濟上弱勢, 為保障其程序權及維持實質之武器平等原則, 在保障其權利之必要範圍內, 採行律師訴訟主義事實審引進律師強制代理制度之積極論與消極論之論點 1. 法治先進國家使用律師解決制度為事理當然 2. 在不擴大法院人員編制, 符合法治國有效率司法之情況下, 有賴律師強化審理集中化爭點整理失權制度之運作 1. 實證分析並未發現有律師代理與否影響訴訟結果之證據高點法律專班 2. 法官闡明權之行使在訴訟中扮演關鍵之角色 3. 在雙方未委任律師之狀況下, 並未出現濫用訴訟制度之版權所有, 重製必究! 4-12 民法與民事訴訟法

13 考題趨勢延伸閱讀論點二情況, 反而呈現高和解率 4. 因此目前事實審未採用全面律師強制代理立法應屬正確律師酬金之訴訟費用化之積極論與消極論之論點 1. 使提訴更慎重, 具防止濫訴濫上訴之機能, 減輕法院負擔 2. 勝訴者之所付酬金無法從敗訴者回收, 容易誘使義務人不自動履行債務, 造成對其有利之調解或和解, 影響實積極論體法秩序 3. 律師酬金佔訴訟費用大部分, 由勝訴人負擔不公平 4. 勝訴者負擔酬金, 誘使自力救濟, 有害國民權利意識之健全發展 1. 起訴時無法評估訴訟勝訴與否, 導致不敢起訴或上訴之虞, 逼使採用訴訟外之紛爭解決方式 2. 訴訟費用為當事人間為解決訴訟所給付之共益費, 應由當事人各自負擔消極論 3. 就勝訴機率不大, 但有需求變更判例現代型或政策型之案件, 將導致社會上弱勢者糟犧牲 4. 在第一審未採取律師強制主義之狀況下, 律師酬金之支付是否為權利救濟所必須有所疑義本篇為立法論, 在考題趨勢上恐較為冷門, 但應注意律師強制代理制度積極論與消極論之論點即可應付考試且本篇雖論述律師強制代理, 但反面也提供讀者思考對於律師之角色期待, 可提供考生將來選擇職業之參考一張文郁 (2009), 行政訴訟採取律師強制代理制度之研究, 臺北大學法學論叢, 第 72 期, 頁二張文郁 (2008), 民事訴訟之律師強制代理, 月旦法學教室, 第 72 期, 頁三姜世明 (2006), 律師制度改革之展望, 月旦法學教室, 第 132 期, 頁延伸知識推薦, 都可在最多法學資源的月旦法學知識庫立即在線搜尋! 4-13 民法與民事訴訟法

14 重要論文導讀 5 評析家事事件法甲類及乙類家事訴訟事件編目 : 民事訴訟法出處月旦法學雜誌, 第 208 期, 頁 150~169 作者郭振恭教授甲類事件乙類事件家事訴訟事件婚姻事件程序親子關係事關鍵詞件程序本文分析婚姻事件及親子關係事件各訴訟之性質, 正當當事人及判決之效力, 並比較民事訴訟法之規定, 說明其異同並建議刪除確摘要認婚姻無效事件, 宣告終止收養事件宜由家事非訟程序改為家事訴訟程序民事訴訟法規定有確認婚姻成立之訴, 但當事人主張婚姻有效成立, 存有婚姻關係, 均提起婚姻關係存在之訴新法規定確認婚姻關係存在之訴, 自為正當具備民法第 988 條規定婚姻無效之事由, 當事人雖已經確認婚姻關踐行婚姻之法定方式, 但因欠缺婚姻生效之實質要係無效婚件, 因此應提起確認婚姻無效之訴若當事人未辦理姻關係存在登記等就未備方式之婚姻為爭執, 應提起確認婚姻關或不存在之係不存在之訴訴對本件訴訟之正當當事人, 新法規定與民事訴訴訟法第 569 條第 1 2 項規定並無不符, 但婚姻無效事件中若有一人同時與二人以上結婚者, 民事訴訟法第 569 條第 3 項之規定, 新法並未為相對之規定, 有欠周全確認母再婚後所生子女生父事件新法將確認親子關係存在或不存在之訴及確認母再婚後所生子女生父事件同為獨立之親子關係事件就訴訟性質之爭議, 因受胎期間推定導致重複之婚生推定, 子女與生父之關係在判決確定前已經存在, 並非判決後始發生, 其訴訟之性質應為確認之訴, 與乙類事件為形成之訴有所區別, 新法也明確訂定為確認訴訟母再婚後所生子女受雙重推定之事實, 應由原告負舉證責任但本事件仍須當事人或關係人協力, 因此就血緣關係存否有爭執, 法院認有必要, 得依聲請或依職權命當事人或關係人限期接受血型去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗高點法律專班版權所有, 重製必究! 4-14 民法與民事訴訟法

15 確認親子關係存在或不存在事件確認收養關係存在或不存在之訴撤銷婚姻事件離婚事件否認子女認領子女事件新法之確認親子關係存否事件為獨立之事件, 並包括民事訴訟法上認領無效之訴親子關係存否之訴, 當事人之親子關係本來即已存在或不存在, 因有所爭執, 因此求為確認, 自屬確認之訴依新法第 39 條規定, 若由第三人起訴者, 應以訟爭身分關係之當事人雙方為共同被告, 第三人以父母及子女為共同被告, 其性質屬於固有必要共同訴訟新法規定確認收養關係存在與不存在之訴, 與民事訴訟法第 583 條規定為收養無效確認收養關係成立與不成立之訴, 有所不同新法仍有確認婚姻無效之訴, 與確認婚姻關係不存在之訴為區別, 但在收養部分有欠一致民法第 1079 條之 4 規定之收養無效事由外, 收養意思欠缺者, 亦應解為收養無效原因, 均為收養關係不存在之原因事實, 應提起收養關係存否之訴但新法未規定有收養終止無效之訴, 雖與民事訴訟法第 583 條規定有所不同, 亦應提起收養關係存否之訴具有民法第 989 條至第 991 條第 995 條至 997 條之情形, 即有撤銷婚姻之原因撤銷權人請求法院撤銷該婚姻, 使婚姻向將來消滅其效力之訴訟, 即為撤銷婚姻之訴, 其性質為形成之訴撤銷婚姻訴訟之原告, 民法也有明定原告有民法第 1052 條所定數個得請求裁判離婚情形時, 得以一訴合併主張數個訴訟標的, 為訴之客觀合併 ; 原告除得主張第 1 項各項之具體離婚事由外, 也可以同時主張第 2 項之抽象離婚事由夫妻之一方得以他方為被告提起離婚訴訟, 第三人均非適格之當事人新法第 3 條第 5 項第 8 款將定對於未成年子女權利義務之行使負擔事件列為家事訴訟事件, 依同法第 41 條規定, 在撤銷婚姻或離婚事件提起時, 得合併請求定對於未成年子女權利義務之行使負擔, 但非附帶請求, 與民事訴訟法第 572 條之 1 不同子女受婚生推定, 與其父原已有親子關係, 因否認權人提起該訴, 經勝訴判決確定, 使其原來之親子關係消滅, 而否認權人提起訴訟亦有除斥期間之限制, 應為形成訴訟新法第 63 條明定被告之適格, 應以未起訴之夫妻及子女為被告夫妻之一方或子女於其提起否認子女之後死亡者, 繼承權被侵害之人得於知悉 4-15 民法與民事訴訟法

16 否認子女認領子女事件撤銷收養撤銷終止收養事件問題檢討原告死亡時 10 日內聲明承受訴訟, 但原告死亡後已逾 30 日者, 不得為之, 期間較民事訴訟法第 590 條為短認領之訴非婚生子女與生父間具有親子血緣, 但無法律上之親子關係, 經法院判決確定始確定具有生父子女關係事實, 創設其法律上之親子關係, 其判決具有對世效力, 應屬形成訴訟認領之訴之原告, 限於非婚生子女或其生母或其他法定代理人, 被告亦僅限於生父 ; 另外生父死亡後, 得向繼承人為之, 新法第 66 條第 1 項規定, 於生父死亡無繼承人者, 得以社會福利主管機關或檢察官為被告撤銷收養之原因除民法第 1079 條之 5 外, 收養或被收養其屬被詐欺或被脅迫者, 亦得為撤銷收養之原因撤銷收養之訴之原告, 法律予以明定養父母或養子女於判決確定前死亡者, 關於本案視為終結撤銷終止收養事件, 乃本於法定撤銷終止收養事由, 依民法第 1080 條之 3 規定之撤銷權人, 為適格之原告 ; 被告適格依照新法第 39 條規定尚欠缺明確, 應解為民法第 1080 條第 7 項之情形, 以他配偶及養子女為共同被告 ; 於民法第 1080 條第 6 項之情形, 應以養子女及養父母為共同被告 ; 於民法第 1080 條之 1 第 3 項, 養父母既然已死亡, 似僅以養子女為被告一明定確認婚姻無效事件之商榷民法第 1079 條之 4 明定收養無效原因, 但新法第 3 條第 1 項第 4 款僅規定確認收養關係存在或不存在事件, 並未另外規定確認收養無效事件, 且在立法理由中表示收養無效事件包括在收養關係不存在之內, 為何不以婚姻無效為確認婚姻不存在之原因事實, 值得商榷, 將來應予刪除二將宣告終止收養事件定為家事非訟事件之商榷新法將宣告終止收養事件認為有賴法官迅速判斷為理由, 將其列為家事非訟事件, 但其效力為消滅養親子女關係, 須具有實體法上之形成權方能提起, 且將來消滅當事人之身分關係卻不生既判力, 其安定性有所不足三兩願離婚無效與撤銷訴訟之解決我國家事事件法上就兩願離婚有效或無效之爭執, 似可依確認婚姻關係存否之訴加以解決高點法律專班四撤銷認領之訴之問題新法無撤銷認領之訴之規定, 但依照民法第 1070 版權所有, 重製必究! 4-16 民法與民事訴訟法

17 考題趨勢延伸閱讀條但書, 生父認領非婚之子女, 若有事實足認非屬生父者, 得撤銷認領, 但因無親子血緣本為認領無效, 該但書規定顯有疑義但因為上開但書問題檢討規定須經撤銷認領之訴, 始可解消其法律上親子關係, 新法對此程序並未規定將來修法應將民法但書規定刪除家事事件法修正施行後, 對我國家事審理案件將帶來另外一種不同風貌在法學上, 尤其更須兼顧民法實體法以及民事訴訟法程序法相互交錯解釋適用之問題, 因此在未來出題上, 可能對於實務上常見之家事案件應適用何種類型之訴訟程序, 民法規定與家事事件法及民事訴訟法之異同均有必要一一釐清, 才有辦法獲得高分 1. 郭振恭 (2010), 確認親子關係存否之訴與認領之無效, 月旦法學雜誌, 第 185 期, 頁吳明軒 (2012), 試論家事事件法之得失( 上 ) 逐條評釋, 月旦法學雜誌, 第 205 期, 頁吳明軒 (2012), 試論家事事件法之得失( 下 ) 逐條評釋, 月旦法學雜誌, 第 206 期, 頁延伸知識推薦, 都可在最多法學資源的月旦法學知識庫立即在線搜尋! 4-17 民法與民事訴訟法

18 重要論文導讀 6 自認及擬制自認之實務見解研析編目 : 民事訴訟法出處月旦法學雜誌, 第 205 期, 頁 27~43 作者姜世明教授關鍵詞自認擬制自認認諾追復爭執自認及擬制自認係採取辯論主義之程序法理所需討論之議題, 此在民事訴訟法屬於典型議題, 而在家事事件法中因採限制性辯論主義摘要及職權探知主義, 對於此一問題之觀察未必與民事訴訟法之現行規定相同而傳統上, 關於自認及擬制自認之要件與效力, 有不少問題, 值得討論本文乃蒐集部分實務見解, 加以檢視, 用供參考一最高法院 97 年度台上字第 1400 號判決要旨當事人之一造主張之事實, 他造對之曾於訴訟外承認, 該當事人雖不免舉證責任, 惟他造所為訴訟外承認之事實, 並未排除其證據能力, 法院仍應依調查證據之程序使當事人為辯論, 而作為依自由心證判斷事實真為之資料二分析 ( 一 ) 實務見解就訴訟外自認審判外陳述均認為具證據能力得作為訴訟資料之一部學者則認為 : 他造所為訴 1. 審判外陳述非自認, 非經他造當事人引用, 訟外之承認不得以為判決基礎 ; 是否具備證據 2. 訴訟外自認不具自認效力, 僅具間接事實之能力? 性質 ; 3. 間接證據通常需藉由經驗法則以評價該間接證據之證據價值 ; 4. 就待證事實形成確信心證應採高度蓋然性理論 ( 二 ) 對具體證據方法調查結果之評價, 則可考量以下個因素 : 憑信性肯定或否定文書之真正提出之遲延最佳證據之缺乏對大多數傳聞應審慎斟酌情況證據與直接證據相牴觸時須考慮其相對之價值 4-18 民法與民事訴訟法

19 自認與擬制自認之區別為何? 於他造未主張前, 而就對己不利之事實予以承認, 經他造援用者, 效力如何? 一最高法院 99 年度台抗字第 313 號裁定要旨 ( 一 ) 民事訴訟法之自認, 該法第 279 條第 1 項所規定者, 乃當事人對於他造主張之事實, 於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官受託法官前, 積極的表示承認之情形, 此為當事人真正為自認之行為 ; 同法第 280 條第 1 項所規定者, 乃當事人對於他造主張之事實, 於言詞辯論時不爭執, 視同自認, 此乃法律擬制之自認 ( 二 ) 前者自認之撤銷, 除別有規定外, 如自認人能證明與事實不符, 即得為之, 原不以即時撤銷為必要, 此關同法第 279 條第 3 項之規定自明而後者即擬制自認, 因本無自認行為, 原不生撤銷自認之問題, 自應許當事人在第二審言詞辯論終結前, 得隨時為追復爭執之陳述, 使之失其效力二分析 ( 一 ) 實務見解認為消極的不表示意見屬於擬制自認, 但不爭執之陳述, 若明白表示對於他造主張之事實不爭執則屬自認而非不爭執至於無意見之陳述, 則可能屬於不爭執或自認擬制自認依目前實務見解固認為得於二審為追復爭執, 但新法修正後, 就二審提出攻擊防禦方法, 可能有同法第 447 條之適用, 應非一概得為追復之主張 ( 二 ) 學者間對自認與擬制自認之認定則有不同意見, 但當事人若不適時提出爭執, 理論上會有受失權制裁之風險對於當事人表示不爭執無意見事項, 效力為何? 應經闡明即意思表示解釋以得其真意一最高法院 98 年度台上字第 1354 號判決要旨 ( 一 ) 按當事人主張之事實, 經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官受託法官前自認者, 無庸舉證, 民事訴訟法第 279 條第 1 項定有明文, 此規定於當事人先行自發對自己不利益之陳述後, 經他造予以援用者, 亦有適用 4-19 民法與民事訴訟法

20 於他造未主張前, 而就對己不利之事實予以承認, 經他造援用者, 效力如何? 自認與認諾之區別何在? ( 二 ) 而於辯論主義所形之範圍內, 自認有拘束法院之效力, 於經當事人依同條第 3 項規定合法撤銷前, 法院應認該自認之事實為真實, 並以之作為裁判之基礎, 當事人不能更為相反之主張二分析 ( 一 ) 實務上認為此得成立訴訟上之自認, 稱之為先行的自認或自發的自認, 發生自認之效力 ( 二 ) 學說亦多數肯認之, 但亦有認為應保障其程序處分權, 該陳述者應被賦予確認真意之機會, 為此法院應為適當闡明若陳述者表明撤回該陳述時, 應認為不因對造之援用而成立自認一最高法院 80 年度台上字第 1131 號判決要旨 ( 一 ) 民事訴訟法第 384 條固規定 : 當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者, 應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決 ( 二 ) 然所謂認諾, 係指對於訴訟標的之承諾者而言, 其僅對於他造主張之事實而為承認或僅表示無意見者, 則為自認或視同自認而已若係對於證人之證言表示無意見者, 則與認諾自認或視同自認有別 ( 三 ) 原審謂上訴人在第一審對於證人即建築師呂德雄之證言, 表示無意見或一切依建築師之意見, 即認為認諾, 顯屬可議二分析自認與認諾不同 : ( 一 ) 自認係對事實為之, 而認諾則對訴訟標的為之 ( 二 ) 自認得於準備書狀準備程序或言詞辯論時為之 ; 認諾則須於言詞辯論時, 以言詞為之 ( 三 ) 自認僅生舉證責任免除之效果, 認諾則有處分訴訟標的效果, 法院應本其認諾為被告敗訴之判決 ( 民事訴訟法第 384 條 ) ( 四 ) 自認兩造均得為之, 認諾僅得由被告為之 4-20 民法與民事訴訟法

21 當事人所提出之法律關係是否為擬制自認之客體? 職權探知事項是否有民事訴訟法第 280 條擬制自認之適用? 一最高法院 93 年度台上字第 805 號判決要旨次按當事人對於他造主張之事實, 於言詞辯論時不爭執者, 視同自認, 民事訴訟法第 280 條第 1 項前段定有明文, 故就當事人主張之事實, 始有不爭執而視同自認之適用二分析 ( 一 ) 擬制自認之適用客體, 應係指當事人之事實主張學理上有所謂權利自認或法律自認當事人就對造所主張之不利於己之權利或法律關係為自認之情形, 稱為權利自認或法律自認 ( 二 ) 原則上可承認權利自認之合法性, 但若有因被擬制自認之當事人之駑鈍或其他顯失公平情形, 法院宜於個案中適當闡明, 以維護該造當事人之合法聽審權及訴訟上之武器平等一最高法院 92 年台抗字第 231 號裁判判決要旨 ( 一 ) 調查撤銷除權判決之訴之特別要件及一般訴訟成立要件時, 得專就當事人提出之書狀證據及卷內文件為之, 亦得行任意之言詞辯論, 且得命當事人兩造或一造以書狀或言詞為陳述及命提出證據 ( 二 ) 關於撤銷除權判決之訴, 是否遵守法定 30 日不變期間內起訴之事實, 係屬法院職權探知事項, 法院應依職權調查, 不適用辯論主義, 應無民事訴訟法第 280 條第 1 項有關視同自認規定適用之餘地二分析擬制自認之法依據, 係辯論主義, 其與職權探知主義不同但另有學者認為, 於辯論主義與職權探知屬意外, 另有職權調查事項之規定, 在此法院不受辯論主義之拘束, 必須隨時在訴訟全部程序進行中依職權自行調查 4-21 民法與民事訴訟法

22 考題趨勢延伸閱讀民事訴訟法第 280 條第 3 項之法律效果為何? 一最高法院 98 年度台上字第 1270 號判決要旨 ( 一 ) 按民事訴訟法第 280 條第 3 項固規定當事人對於他造主張之事實, 已於相當時期受合法通知, 而於言詞辯論期日不到場, 亦未提出準備書狀爭執者, 準用第 1 項之規定 ( 二 ) 惟同條第 1 項規定, 係指當事人對於他造主張之事實, 於言詞辯論時, 消極的不表示意見, 法律上擬制其為自認而言, 此與同法第 279 條第 1 項所定自認, 必須當事人對於他造主張之事實, 積極的表示承認之情形有別, 兩者在法律上之效果亦不相同, 前者本無自認行為, 不生撤銷自認之問題, 依同法第 196 條規定, 應許當事人於言詞辯論終結前, 隨時為追復爭執之陳述二分析 ( 一 ) 對於受合法通知而不到場, 如基於不可歸責於當事人之事由所致時, 能否擬制自認, 學者有認為, 依民事訴訟法第 386 條第 3 款規定之意旨觀察, 應採否定解釋且本條規定不僅對於原告告知主張有所適用, 即於被告之主張亦有其適用 ( 二 ) 法官於適用失權規定時, 應注意法官是否已善盡其闡明義務, 尤其是對當事人之陳述, 例如不爭執等之真意為適當闡明, 以釐清其是否為認諾自認或擬制自認之不爭執, 以避免造成對於當事人之突襲一民事訴訟法法之自認與擬制自認, 其要件與法律效果各自為何? 得否撤銷自認或撤銷擬制自認? 二我國實務上有哪些情況, 屬於自認或擬制自認之客體? 或者得適用事認或擬制自認之規定? 三於適用自認或擬制自認之規定時, 其後之追復爭執是否可能有失權效之適用? 法院於適用失權效之規定時, 應注意何問題? 一姜世明 (2012), 再論臺灣部分民事證據法學理及實務之新開展, 月旦法學雜誌, 第 211 期, 頁二姜世明 (2010), 擬制自認與追復- 評最高法院九十九年台抗字第三一三號民事裁定, 月旦裁判時報, 第 5 期, 頁高點法律專班延伸知識推薦, 都可在最多法學資源的月旦法學知識庫立即在線搜尋! 版權所有, 重製必究! 4-22 民法與民事訴訟法

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untitled 法觀人月刊考場特刊專業科目專欄專業科目專欄非訟事件法重要考點分析編目 : 非訟事件法非訟事件流程圖易兩立女不列 Q 7 理切 17 法觀人月刊考場特刊專業科目專欄理理論度力理理理理理理理不理論 75 年 24 說念考點提醒留理理兩理留 18 法觀人月刊考場特刊專業科目專欄壹非訟裁定之圖解與考點解析相關考點回顧複習