按照 刑法 第 137 条的规定, 工程重大安全事故罪必须以发生工程重大安全事故为前提 那么何为工程重大安全事故, 则是认定本罪的关键 一般认为工程重大安全事故主要是指, 建设工程交付使用后, 由于未达到国家规定或建设工程合同目的的质量标准, 而导致工程成果 ( 包括建筑物 构筑物和建设成果等 )

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1 工程事故的不同 面相 及 面向 ---- 公 私法中关于工程事故责任的区别及规制重点 杭州分所曲笑飞 [ 论文摘要 ] 在现行刑法 行政法规与民事法律中, 关于工程事故的定义并不统一, 刑法中 的相关罪名是 工程重大安全事故罪, 行政法则区分 工程安全事故 与 工程质 量事故 分别规制, 民法中根本不考虑事故发生与否, 只要存在 质量缺陷 与 质量瑕疵 即可启动追责程序 公 私法关于工程事故责任的调整机制亦有本质差异, 刑事责任的重点在于责任主体, 行政责任的重点在于责任承担方式, 民事责任的重点则在于归责原则 [ 关键词 ] 安全事故质量事故工程重大安全事故罪质量缺陷 热点专题 68 / 69 事故是工程中的常客, 其触目惊心的严重后果, 其调查被揭示出来的痛心疾首的事故成因, 以及其于事后经各方利益博弈后所公布的处理结果, 总是吸引社会各方注意力的话题 尽管工程事故并非国有资金项目的专有特色, 但仅凭粗略的观察不难发现, 在近年来被曝光在公众视线下的工程事故中, 国有资金项目还是占据着大多数 因此, 在本期 国有资金项目法律专刊 中专门讨论关于工程事故的话题, 应该不算是多余的 按通常惯例, 为 工程事故 作个描述性的定义应当是文章开头必须完成的步骤 但是, 笔者经两三尝试后发现, 在现行公 私法分立的法律体系中, 根本不存在一个统一适用的关于 工程事故 的定义 : 刑法中的相关罪名是 工程重大安全事故罪, 行政法则区分 工程安全事故 与 工程质量事故 分别规制, 民法中根本不考虑事故发生与否, 只要存在 质量缺陷 与 质量瑕疵 即可启动追责程序 ; 同时, 公 私法对工程事故的关注重点也各不相同 : 刑事责任的重点在于责任主体, 行政责任的重点在于责任承担方式, 民事责任的重点则在于归责原则 考虑到公 私法在调整对象与调整机制上的本质差异, 在不同的法律背景下讨论工程事故不仅是必要的, 而且是必须的 一 关工程事故的刑事责任主体

2 按照 刑法 第 137 条的规定, 工程重大安全事故罪必须以发生工程重大安全事故为前提 那么何为工程重大安全事故, 则是认定本罪的关键 一般认为工程重大安全事故主要是指, 建设工程交付使用后, 由于未达到国家规定或建设工程合同目的的质量标准, 而导致工程成果 ( 包括建筑物 构筑物和建设成果等 ) 出现严重的质量问题, 诸如楼房倒塌 桥梁断裂 铁路塌陷 码头或堤坝毁损 工业安装装备爆炸等事故发生的情形 就本罪而言, 还必须具备与程度有关的外部特征, 也就是说, 因工程质量不符合相关标准而产生事故的同时还需要符合波及面较广 影响较大 造成损失严重等因素才能被称为所谓的 重大 在此, 有必要指出的是, 是否符合所谓 重大 的外部特征, 对于本罪同样具有重要意义, 然而, 另人遗憾的是, 时至今日, 何谓 重大 的法定标准仍未有统一的 国家确定 如果仅仅依据 刑法 第 137 条的规定, 本罪的主体只能是特定的单位, 即只有建设单位 设计单位 施工单位 工程监理单位才能成为本罪的主体, 其他单位不能成为本罪的主体 然而, 还是依据该条之规定, 本罪处罚的对象却并非上述单位自身, 而是负有直接责任的个人, 司法实践中一系列争议即因此引发 1 非法开工的建设单位这里包括两种情况, 一种是建设单位具备相应工程建设的法定条件, 但是未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的情况 ( 根据我国现行工程建设的法律规定, 工程开始施工之前, 必须得施工许可证或者开工报告经过主管部门批准 ), 即建设单位合法而工程建设非法 ; 另一种是建设单位不具备相应工程建设的法定条件的情况, 即建设单位非法而工程建设亦非法 笔者认为, 这两种情况之下的建设单位都应当成为本罪的主体 理由是, 对于建设单位是否非法开工或者是否具备相应工程建设的法定条件, 这是需要由其他部门法律规范评价的问题, 与是否构成本罪主体无关, 刑法在这里所关注的只是该建设单位是否违反国家规定, 降低工程质量标准, 从而造成重大安全事故 2 其他不具备相应法定条件的相关单位根据我国现行工程建设的法律规定, 从事工程设计 施工 监理的单位应当具备相应的法定条件, 诸如有符合国家规定的注册资本, 有与其从事的工程建设活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员, 有从事相关活动所应有的技术装备的条件以及法律 行政法规规定的其他条件 这些单位只有经资质审查合格, 取得相应等级的资质证书后, 方可在其资质等级许可的范围内从事设计 施工 监理活动 然而在实践中, 却大量存在不具备相应法定条件甚或根本就不是依法设立的单位,

3 违法承接工程的设计 施工 监理等工程建设的业务, 这些单位与具备法定条件的单位因降低工程质量标准而造成重大工程安全事故的情况完全一样, 存在着按工程重大安全事故罪追究刑事责任的必要性 3 总承包单位与分包单位根据我国现行工程建设的法律规定, 建设工程实行总承包的, 总承包单位应当对全部建设工程质量负责 ; 建设工程勘察 设计 施工 设备采购的一项或者多项实行总承包的, 总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的, 分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责, 总承包单位与分包单位对分包工程的质量 承担连带责任 笔者认为, 我国现行关于总承包单位与分包单位法律责任的规定不够清楚, 应当进一步明确规定, 总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任还包括刑事责任, 总承包单位与分包单位一般均可以成为本罪的主体 当然, 需要注意的是, 对于建设单位擅自违法分包工程的, 总承包单位不应就分包工程承担法律责任 4 直接责任人员的确定对于本罪直接责任人员的确定, 笔者认为 : 首先, 建设单位的直接责任人员应当为下列违法行为导致降低工程质量标准从而造成重大工程安全事故, 承担直接责任 :( 1) 未依法将工程发包给具有相应资质等级的单位或非法将建设工程肢解发包 (2) 未依法对工程建设项目的勘察 设计 施工 监理以及与工程建设有关的重要设备 材料等的采购进行招标 (3) 不向有关的勘察 设计 施工 工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料或提供原始资料不真实 准确 齐全 (4) 迫使承包方以低于成本的价格竞标, 任意压缩合理工期, 明示或者暗示设计单位或施工单位违反工程建设强制性标准, 降低建设工程质量 (5) 使用未经审查批准的施工图设计文件 (6) 不依法实行监理 (7) 不按照国家有关规定办理工程质量监督手续 ( 8) 采购建筑材料 建筑构配件和设备不符合设计文件和合同要求, 明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料 建筑构配件和设备 (9) 擅自变动房屋建筑主体和承重结构 (10) 建设工程未经经验收合格, 擅自使用 (11) 其他严重违反法律法规关于建设单位法定义务的 其次, 设计 施工 监理单位的直接责任人员应当按照下列不同情况, 承担直接责任 :(1) 对于具备法定条件承接业务的设计 施工 监理单位来说, 负责工程质量标准的单位领导人员要求具体负责工程质量标准的技术人员降低工程质量标准, 具体负责工程质量标准的人员拒绝执行的, 领导 热点专题 70 / 71

4 人员为直接责任人员, 具体负责工程质量标准的人员服从的, 两者均为直接责任人员 ; 具体负责工程质量标准的人员未经允许而擅自降低工程质量标准, 具体负责工程质量标准的人员为直接责任人员, 如果该领导人员已经知道具体负责工程质量标准的人员擅自降低工程质量标准而不加制止的, 亦为直接责任人员 (2) 不具备法定条件承接业务的设计 施工 监理单位的领导人员一律为直接责任人员, 具体负责工程质量标准的技术人员依照自己的执业行为是否合法确定责任 (3) 合法分包单位按照具备法定条件的单位确定直接责任人员, 违法分包单位按照不具备法定条件的单位确定直接责任人员 二 关于工程事故的行政责任承担方式行政法中将工程事故区分为质量事故与安全事故两种, 分别规定在不同的行政法规或规章中 无论是质量事故还是安全事故, 均有着明确的数字化标准 : 关于质量事故, 按照 工建设重大事故报告和调查程序规定 有关问题的说明 (1990 年 4 月 4 日 [90] 建建工字第 55 号文件 ), 直接经济在 5000 元 ( 含 5000 元 ) 以上的称为质量事故, 按事故造成损失严重程度可分为四类 包括 :1) 一般质量事故, 指经济损失在 5000 元 ( 含 5000 元 ) 以上, 不满 5 万元的 ; 或影响使用功能或工程结构安全, 造成永久质量缺陷的 2) 严重质量事故, 指直接经济损失在 元 ( 含 元 ) 以上, 不满 10 万元的 ; 或严重影响使用功能或工程结构安全, 存在重大质量隐患的 ; 或事故性质恶劣或造成 2 人以下重伤的 3) 重大质量事故, 指工程倒塌或报废 ; 或由于质量事故, 造成人员死亡或重伤 3 人以上 ; 或直接经济损失 10 万元以上 4) 特别重大事故, 凡具备国务院发布的 特别重大事故调查程序暂行规定 所列发生一次死亡 30 人及其以上, 或直接经济损失达 500 万元及其以上, 或其他性质特别严重的情况之一均属特别重大事故 其次, 按照 生产安全事故报告和调查处理条例 的相关规定, 根据生产安全事故 ( 以下简称事故 ) 造成的人员伤亡或者直接经济损失, 事故一般分为以下等级 : 1) 特别重大事故, 是指造成 30 人以上死亡, 或者 100 人以上重伤 ( 包括急性工业中毒, 下同 ), 或者 1 亿元以上直接经济损失的事故 ;2) 重大事故, 是指造成 10 人以上 30 人以下死亡, 或者 50 人以上 100 人以下重伤, 或者 5000 万元以上 1 亿元以下直接经济损失的事故 ;3) 较大事故, 是指造成 3 人以上 10 人以下死亡, 或者 10 人以上 50 人以下重伤, 或者 1000 万元以上 5000 万元以下直接经济损失的事故 ;4) 一般事故, 是指造成 3 人以下死亡, 或者 10 人以下重伤, 或者 1000 万元以下直接经济损失的事故

5 值得注意的是, 行政法侧重于建设过程中各方主体行为的规范而非责任追究, 因此, 行政法中关于工程事故的责任承担方式表现为经济处罚与经营能力的剥夺或限制 行政法律责任的表现形式一般分为行政处分和行政处罚两类 1 行政处分的表现形式行政处分是指国家机关 企事业单位和社会团体依据行政管理法规 规章 章程 纪律等, 对其所属人员或职工所做的处罚, 是一种内部处罚 行政处分有 8 种 : 警告 记过 记大过 降级 降职 撤职 留用察看 开除 建筑法 关于行政处分的规定主要有以下几条 : (1) 第 68 条规定, 在工程发包与承包中索贿 受贿, 不构成犯罪的, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分 (2) 第 77 条 第 78 条规定, 对不具备相应资质等级条件的单位颁发等级资质证书, 不构成犯罪的, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分 ; 负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证, 负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的, 对责任人员给予行政处分 2 行政处罚的几种常见情况行政处罚是指特定的国家行政机关对违反行政管理法规的单位或者个人依法给予的制裁 根据我国的行政法规, 结合 建筑法 的规定, 建筑活动中行政处罚的种类有以下 8 种 :(1) 罚款 ;(2) 没收违法所得 ;(3) 降低资质等级 ;(4) 吊销资质证书 ; (5) 吊销营业执照 ;(6) 责令停业整顿 ;(7) 责令停止施工 ;(8) 责令改正 建筑活动中的行政处罚主要有以下几种常见的情况 : (1) 对未取得施工许可证擅自施工行为的处罚 根据 建筑法 第 64 条的规定, 工程开工前, 建设单位应依法向工程所在地的县级以上建设行政主管部门申请领取施工许可证, 否则不得擅自开工 施工单位违反本规定的, 给予警告并处罚款的行政处罚 ; 建设单位违反本规定的, 给予责令改正, 停止施工并处以罚款的行政处罚 (2) 对未取得资质证书从事建筑活动行为的处罚 根据 建筑法 第 65 条第 3 款的规定, 勘察 设计 施工 监理单位必须依法取得资质证书后, 才能从事相应的建筑活动 如果没有取得相应的资质证书, 任何单位不得从事相应的建筑活动 建设单位违反本规定, 给予责令改正并处以罚款的行政处罚 ; 勘察 设计单位违反本规定, 给予依法取缔, 没收违法所得并处罚款的行政处罚 ; 施工单位违反本规定的, 给予依法取缔, 没收违法所得并处罚款的行政处罚 (3) 对违反资质证书和执业资格证书相关规定行为的处罚 根据 建筑法 第 66 热点专题 72 / 73

6 条的规定, 勘察 设计 施工 监理单位按其资质条件, 依法取得相应等级的资质证书 专业技术人员应依法取得相应的执业资格证书 任何单位不得以违法手段获得资质证书或执业资格证书 勘察 设计 施工 监理单位以欺骗手段获取资质证书的, 给予吊销资质证书并处罚款的行政处罚 ; 勘察 设计 施工 监理单位以欺骗的手段获得资质升级的, 给予升级的资质作废, 降低原资质等级一级, 两年内不得升级并处罚款的行政处罚 ; 对用欺骗手段获得执业资格证书的当事人, 给予吊销其执业资格证书, 五年内不予注册并处以罚款的行政处罚 ; 建设行政主管部门和责任人徇私舞弊 违法颁发资质证书和执业资格证书的, 给予通报批评, 停止责任人从事资质管理工作 (4) 对违反招标规定行为的处罚 根据 建筑法 第 6 条的规定, 发包人按照公开 公平 公正的原则进行招标投标活动, 使承包人在平等的基础上公开竞标 防止在招标投标活动中出现弄虚作假 徇私舞弊 滥用职权的行为 建设行政主管部门和责任人违反本规定, 给予责令改正, 通报批评的处罚, 责任人不能继续从事本工作 建设单位和责任人违反本规定, 责令改正, 停止施工并处罚款的处罚 (5) 对违法转包和分包行为的处罚 根据 建筑法 第 67 条的规定, 建筑法 禁止勘察 设计 施工 监理单位将其所承包的工程违法转包或分包给其他不具备资质的单位 承包单位将其承包的工程转包的, 或者违反 建筑法 规定进行分包的, 责令改正, 没收违法所得, 并处罚款, 可以责令停业整顿, 降低资质等级, 情节严重的, 吊销资质证书 在工程发包与承包中索贿 受贿 行贿, 不构成犯罪的, 分别处以罚款 没收贿赂财物, 对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分 对在工程承包中行贿的承包单位, 除依照上述规定进行处罚外, 可以责令停业整顿 降低资质等级或吊销资质证书 (6) 对越级或超越范围承接工程任务的处罚 根据 建筑法 第 65 条第 2 款的规定, 勘察 设计 施工 监理单位必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动, 不得越级或超越范围承接工程任务 如果勘察 设计 施工 监理单位超越本单位资质等级承接工程的, 责令停止违法行为, 处以罚款 ; 可以责令停业整顿, 降低资质等级 ; 情节严重的, 吊销其资质证书 ; 有违法所得的, 予以没收 如果建设行政主管部门和责任人违反本规定, 给予建设行政主管部门通报批评, 徇私舞弊 滥用职权的直接责任人不得再从事本工作 (7) 对违法转让出借相关证书的处罚 根据 建筑法 第 66 条的规定, 禁止建设工程中的勘察 设计 施工 监理单位转让出借资质证书 执业资格证书 职称证

7 书, 或者以其他方式允许他人以本单位或本人名义承接工程任务 勘察 设计单位违反本规定的, 责令其改正, 予以警告, 没收违法所得, 勘察设计文件无效, 并处罚款 ; 造成重大事故的, 降低其资质等级或吊销资质证书 施工 监理单位违反本规定, 责令改正, 予以警告, 没收违法所得并处罚款, 责令停业整顿 ; 施工 监理单位多次违反本规定, 降低其资质等级 ; 发生重大事故的, 吊销其资质证书 建筑专业技术人员转让出借自己的执业资格证书 职称证书, 允许他人以本人名义执行业务的, 责令停止违法行为, 没收违法所得, 处以违法所得一倍以上五倍以下罚款, 并处停止执业一年 ; 情节严重的, 吊销其执业资格证书, 五年内不予注册 (8) 违反勘察设计相关规定行为的处罚 根据 建筑法 第 条的规定, 勘 察 设计既要符合 建筑法 及相关法律法规的规定, 又要符合工程质量 安全标准 技术标准及合同的约定 勘察 设计单位和责任人违反本规定, 勘察设计文件无效, 予以警告, 没收违法所得, 处以罚款, 责令其停业整顿 ; 造成重大事故的, 降低资质等级或吊销资质证书 直接责任人停止执业一年, 造成重大事故的, 吊销执业资格证书, 五年内不予注册 (9) 违反建筑材料质量规定行为的处罚 根据 建筑法 第 74 条的规定, 设计人员在设计时选用的建筑材料应当注明其规格 型号 性能等技术指标, 其质量要求必须符合国家规定的标准 施工人员必须按照工程设计要求, 对使用的建筑材料进行检验, 保证所使用的建筑材料必须合格 建筑单位违反本规定的, 责令改正, 调整或重组建设项目管理班子, 并处罚款 ; 勘察 设计单位违反本规定的, 责令改正和停业整顿, 并处罚款 ; 造成重大事故的, 降低或吊销勘察 设计单位的资质等级, 对直接责任人停止执业一年或吊销其执业资格证书 施工单位违反本规定的, 责令改正, 责令返工和修理, 并处罚款 ; 发生重大事故的, 责令停业整顿, 降低资质等级或吊销资质证书 监理单位违反本规定的, 责令改正, 降低资质等级, 没收违法所得, 并处罚款 发生重大事故的, 吊销监理单位资质证书和直接责任人的监理工程师证书 (10) 违反工程质量监督手续相关规定行为的处罚 根据 建筑法 第 69 条的规定, 工程质量监督机构必须严格履行自己的监督职责, 对建设工程进行严格的监督管理, 不得为不合格的建设工程出具质量合格的凭证 工程质量监督机构违反本规定, 给予通报批评, 责令改正 ; 直接责任人员不得再从事工程质量监督工作 ; 多次为不合格工程出具质量合格凭证的, 该工程质量监督机构必须改正 建设单位违反本规定的, 责令改正和停止施工, 并处罚款, 对该建设项目管理班子做出调整或重组 热点专题 74 / 75 三 关于工程事故的民事责任归责原则

8 严格来讲, 工程事故并非私法中的概念, 民事责任的追究并不以工程发生事故作为启动的要件 只要工程中存在 质量缺陷 或者 质量瑕疵, 只要工程中发生了侵权或者违约行为, 当事人均可向责任方主张赔偿或补偿, 而不须等到事故发生才具有诉权 一般说来, 建筑工程事故的归责原则采用的是民法通用的原则 过错责任原则 建筑工程事故民事责任的确定以过错责任为归责原则, 在构成要件中要求同时具备过错 违法行为 因果关系和损害事实等四个要件 过错责任原则指行为人仅在自己有过错的情况下才承担民事责任 ; 没有过错就不承担责任 行为人主观上是否有过错是确定责任承担的决定性条件, 并以过错作为确定责任范围的依据 无过错, 无责任 具体到建筑工程事故中, 谁主观上存在过错并导致建筑工程事故的发生, 谁就应对建筑工程事故承担责任 谁的主观过错大, 谁所承担的责任也就大 如果建筑工程事故发生是由许多人的共同过错造成的, 那么就由这些人共同承担责任 在建筑事故中没有过错的人不应该承担责任 民法通则 同时还规定了两类特殊的建筑工程事故采用过错推定原则 一是 民法通则 第 125 条规定 : 在公共场所 道旁或者通道上挖坑 修缮安装地下设施等, 没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的, 施工人应当承担民事责任 这是地面施工致人损害的民事责任 二是民法通则第 126 条规定 : 建筑物或者其他设计以及建筑物上的搁置物 悬挂物发生倒塌 脱落 坠落造成他人损害的, 它的所有人或者管理人应当承担民事责任, 但能够证明自己没有过错的除外 这是关于建筑物致人损害的民事责任的规定 对于上述的地面施工致人损害的民事责任和建筑物致人损害的民事责任的确立, 民法通则 规定应采用过错推定原则 过错推定是指行为人致人损害时, 如果行为人不能证明自己主观上没有过错就要推定行为人主观上有过错并承担相应的责任 过错推定并不是另一种责任原则形式, 而是适用过错责任原则的一种方法 过错推定原则仍以行为人主观上有过错作为其责任的构成要件, 但这种过错是首先根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错, 只有行为人证明自己确无过错时, 才能免除责任 过错原则的举证规则是 谁主张, 谁举证, 而过错推定原则的举证规则是 举证责任倒置 根据 合同法 建筑法 及 建筑工程质量管理条例 等的规定, 建筑工程民事法律责任主要有以下几种 : 1 违约责任

9 合同法 第 278 条至第 286 条对承包人 发包人 施工人 勘察人员 设计人员违反建筑合同规定造成建筑工程出现质量问题的情况进行了规定, 这是从违约的角度对建筑工程事故进行规范, 实践中出现的承包人多头发包 层层转包 施工中偷工减料 粗制滥造 以次充好 勘察不当 设计不当等行为都可由 合同法 进行调整 2 侵权责任侵权责任又可分为共同侵权责任和单独侵权责任 第一, 共同侵权责任 民事共同侵权责任是指由多个当事人因共同过错导致共同侵权而产生的 共同过错是指两个或两个以上的行为人, 基于共同的故意或过失而致 他人损害 民法通则 第 130 条规定 : 二人以上共同侵权造成他人损害, 应当承担连带责任 共同过错情形下, 行为人应承担连带责任 建筑法 的 条规定了建筑工程事故的民事连带赔偿责任 建筑法 第 27 条规定 : 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程, 可以由两个以上的承包单位联合共同承包 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任 第 29 条第 2 款规定 : 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责 ; 分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任 建筑法 第 66 条规定 : 建筑施工企业转让 出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的, 对因该项承揽工程不符合规定的质量标准所造成的损失, 建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任 建筑法 第 67 条规定 : 承包单位将承包的工程转包, 对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失, 与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任 第 69 条规定 : 工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通, 弄虚作假 降低工程质量, 造成损失的, 承担连带赔偿责任 第二, 单独侵权责任 除了以上共同侵权外, 建筑法 还对建筑施工企业 建设行政主管部门等进行了规范 建筑法 第 74 条规定 : 建筑施工企业在施工中偷工减料的, 使用不合格的建筑材料 建筑构配件和设备的, 或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为, 造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的, 建筑施工企业要负责返工 修理并赔偿因此而造成的损失 建筑施工企业违反 建筑法 75 条的规定, 不履行保修义务或者拖延履行保修义务的, 对在保修期内因屋顶 墙面渗漏 开裂等质量缺陷造成损失的, 承担赔偿责任 建筑法 第 79 条规定 : 负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的, 负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格 热点专题 76 / 77

10 的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的, 造成损失的, 由该部门承担相应的赔偿责任 建筑法 第 80 条规定, 在建筑物的合理使用寿命内, 因建筑工程质量不合格造成损害的, 责任者应赔偿相应的损失 [ 参考文献 ] 1 董淳锷: 法律规避下的契约私人治理研究 以建筑工程违法分包现象为切入点, 载 法制与社会发展 2011 年第 2 期 ; 2 王丹宇: 建筑工程事故的民事法律关系浅析, 载 湖南社会科学 2005 年第 4 期 ; 3 王守俊: 工程重大安全事故罪若干问题辨析, 载 建筑经济 2010 年第 2 期 ; 4 涂忠仁: 略论工程质量事故的责任分担问题, 载 重庆交通学院学报 2001 年第 9 期 ( 上接本所刊第 56 页 ) ( 三 ) 利益平衡 实现双赢在 TOT 模式下, 国有资金项目经营权转让双方法律关系明确, 政府享有项目的资产所有权, 受让方享有特许经营期该项目的经营权 政府负责项目的规划 研究 审批以及建设, 受让方负责项目的经营, 政府获得项目建设资金, 受让方获得经营利润实现投资回报, 各取所需, 各展所长 同时, 笔者认为, 在 TOT 模式下, 应注重对经营权资产评估, 确保以公正 公开 合理的价格进行国有资金项目经营权的转让 应结合项目的生命周期以及准备进入市场领域发展前景综合考虑, 以双方协商谈判的最后结果为准, 确定转让特许经营期限 在此基础上应制定 TOT 项目风险评价与规避机制, 根据双方所承担的风险及对风险进行适当的评价, 以便把各自的风险考虑进转让价格 只有这样, 才能建立转让主体双方利益平衡机制, 促进双方权利义务的对等, 实现双赢 只有实现了国有资金项目经营权转让主体利益的平衡, 才能确保国有资金项目的良性发展, 使国有资金项目运营欣欣向荣 [ 参考文献 ] [1] 张涛, 董煜. 国有资产管理模式创新 [J], 科技创业月刊,2005,(07). [2] 饶莉. 对新体制下国有资产运营的思考 [J]. 经济纵横,2005,(08). [3] 王松江, 王敏正. 中国企业参与澜沧江 湄公河次区域基础设施建设的 TOT 项目方式措施体系研究 [J]. 经济问题探索,2004,(10).

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