Microsoft Word - 1B 目錄

Transcription

1 100 年司法官 律師 第一試 試題解析 年司法官 第一試 試題解析 綜合法學 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 綜合法學 憲法 行政法 國際公法 國際私法 綜合法學 民法 民事訴訟法 綜合法學 公司法 保險法 票據法 海商法 證券交易法 法學英文 年律師 第一試 試題解析 綜合法學 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 綜合法學 憲法 行政法 國際公法 國際私法 綜合法學 民法 民事訴訟法 綜合法學 公司法 保險法 票據法 海商法 證券交易法 法學英文 目錄 1

2 100 年司法官 律師 第二試 試題解析 年司法官 第二試 試題解析 憲法 與 行政法 刑法 與 刑事訴訟法 商事法 公司法 保險法 票據法 證券交易法 民法 與 民事訴訟法 年律師 第二試 試題解析 憲法 與 行政法 刑法 與 刑事訴訟法 商事法 公司法 保險法 票據法 證券交易法 民法 與 民事訴訟法 目錄 2

3 100 年司法官 ( 第一試 ) 試題解析 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 綜合法學 ( 憲法 行政法 國際公法 國際私法 ) 綜合法學 ( 民法 民事訴訟法 ) 綜合法學 ( 公司法 保險法 票據法 海商法 證券交易法 法學英文 ) 100 年律師 ( 第一試 ) 試題解析 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 綜合法學 ( 憲法 行政法 國際公法 國際私法 )

4 綜合法學 ( 民法 民事訴訟法 ) 綜合法學 ( 公司法 保險法 票據法 海商法 證券交易法 法學英文 )

5 年司法官 第一試 試題解析 100 年司法官 第一試 試題解析 綜合法學 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 甲為某股份有限公司之總經理 見妻舅餐廳生意不好 於公司急覓 營業場所時捨其他價格較低之賣場 而批示購買該餐廳 下列敘述 何者正確 甲不成立犯罪 甲成立業務侵占罪 甲成立詐欺得利罪 甲成立背信罪 違背任務之性質究屬他屬性抑或自屬性 外部關係抑或內部關 係 臺灣高等法院 95 年囑上訴字第 1 號 又刑法第三百四十二條背 信罪之所謂 違背其任務 係指違背他人委任其處理事務應盡之 義務 內涵誠實信用原則 積極之作為與消極之不作為 均包括 在內 是否違背其任務 應依法律之規定或契約之內容 依客觀 事實 本於誠實信用原則 就個案之具體情形認定之 另 背信 罪係以有害於被害人全體財產或全盤經濟之財產狀態為其內容 且本人之全體財產或利益是否有損害 應就純經濟之觀點予以判 斷 在法律上縱取得一定之權利 如實際上不能或難以實現者 其經濟價值已減少或蕩然無存 亦屬於損害 本案謝姓被告身為 前國營事業公司董事長 竟為貪圖私利 未能克盡善良管理 維 護股東權益之責 違背公司之信任 致該公司受有高額之投資損 害 所生危害不輕 構成背信罪 甲為公司總經理 依公司法 規定為公司負責人 依公司法 民法規定 與公司有委任關係 其批示購買餐廳 顯屬為他人處理事務 某派出所所長甲因市長Ａ致電關切其友人的三萬元酒駕違規罰單 而將罰單取走交給屬下乙改為較輕違規事項罰單 並自付罰款結 案 關於前述甲 乙的行為 下列敘述 何者正確 甲 乙成立偽造公文書罪之共同正犯 甲 乙成立公務員登載不實罪之共同正犯 甲成立湮滅罪證罪

6 004 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 甲 乙成立湮滅罪證罪之共同正犯 所長與下屬有無交通罰單之製作權限 桃園地院 89 年桃簡字第 1128 號 又刑法第二百十四條所謂使 公務員登載不實事項於公文書罪 需一經他人之聲明或申報 公 務員即有登載之義務 並依其所為之聲明或申請予以登載 而屬 不實事項者 始足構成 若其所為聲明或申報 公務員尚為實質 之審查 以判斷其真實與否 始得為一定之記載者 即非本罪所 稱之使公務員登載不實 最高法院七十三年台上字第一七一 號 判例可資參照 查警察於取締交通違規 制發交通違規罰單時 對於其所查獲之人是否即是其制發罰單之對象 是否有違規事 項 本有實質審查之義務 並非一經申報即生效力 警察既有查 驗之義務 揆諸前開判例意旨 自難令被告負刑法第二百十四條 之使公務員登載不實刑責 公訴人認被告另觸犯刑法第二百十四 條之使公務員登載不實罪嫌 似有未洽 附此敘明 最高法院 46 年台上字第 1110 號判例 刑法第二百十三條登載 不實罪 與同法第二百十一條變造公文書罪之區別 前者為有 權登載而故意登載不實 後者為無權更改而非法塗改 甲為公司職員 負責運送貨物及收受貨款 因缺錢花用 將在客戶 處收取之貨款 連續私吞購買手機 電腦等物供己所用 甲成立何 罪 詐欺罪 背信罪 竊盜罪 業務侵占罪 利用職務機會之侵占 是否構成業務侵占 高雄地院 100 年易字第 229 號 查被告自八十六年六月六日起至 九十八年六月間某日止 受僱於順海公司擔任業務員 負責拓展 業務 接受訂單 收取貨款 並每月與順海公司結算當月已收貨 款等情 業經認定如前 足認被告為從事業務之人 是被告利用 其職務上收取貨款之機會 將其業務上持有之貨款 變易持有為 所有之意思 予以侵占入己 核屬業務侵占之行為 甲偽造郵局所發給的郵政儲金簿 依實務見解 甲之行為應如何論 罪 偽造有價證券罪 偽造私文書罪 偽造公文書罪 偽造特種文書罪 私文書與公文書如何認定

7 100 年司法官 第一試 試題解析 005 按郵政存簿儲金簿 銀行存摺固係證明私人往來存款之用為刑法 第 210 條之私文書 27 上 2949 判例參照 甲自小沈迷於槍戰射擊遊戲的電玩世界 在進入大學後 利用打工 的錢 透過管道買進軍用制式手槍及子彈加以收藏 某日 甲因騎 車不慎 撞壞向同學借來的機車 甲一時籌不出修復費用 擬持槍 向便利商店行劫 惟下手前因行跡可疑 遭警察盤查發現甲攜帶槍 械乃予逮捕 下列敘述 何者錯誤 甲攜帶凶器預備強盜 尚不能成立刑法第 330 條 第 321 條第 1 項第 3 款加重強盜罪之未遂犯 甲購買制式手槍及子彈 構成刑法第 186 條之未受允准持有軍用 槍砲子彈罪 甲之行為 構成刑法第 328 條第 5 項之預備強盜罪 甲分別成立刑法第 186 條之危險物罪與第 328 條第 5 項之預備強 盜罪 兩罪應論以想像競合犯 刑法第 條競合時如何處理 最高法院 90 年台上字第 1035 號 未經許可持有槍 彈罪 其持 有之繼續 為行為之繼續 至持有行為終了時 均論為一罪 不 得割裂 若以之犯他罪 兩罪間之關係如何 端視開始持有之原 因為斷 如早已非法持有槍彈 後另起意犯罪 或意圖犯甲罪而 持有槍 彈 卻持以犯乙罪 均應以數罪併罰論處 必因意圖犯 某罪而持有槍 彈 後果以之犯該罪 兩罪間始有牽連犯之適用 本題敬請讀者留意題目選項中所指數罪併罰之理解 涉及刑法有 關競合之法律問題 總統府於 102 年 1 月 23 日針對刑法有關數罪 併罰之規定修正公布第 50 條修正條文 其修正內容如下 Ⅰ 裁判確定前犯數罪者 併合處罰之 但有下列情形之一者 不在 此限 一 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 二 得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪 三 得易服社會勞動之罪與不 得易科罰金之罪 四 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪 Ⅱ 前項但書情形 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 依第五十一條規定定之 甲於公園中散步 見一部相當新穎奇特之自行車 卻未見車主 無 法商借 基於好奇心之驅使 遂將其牽來試騎 正當其讚嘆車子好 騎之際 為車主當場逮到 依我國實務見解 下列敘述何者正確 甲不告而取之行為雖為偷 但因不見車主 無法商借 基於不得

8 006 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 已情形而借騎 尚難有竊盜罪之成立 甲未得車主同意 擅自騎用他人自行車 不得謂無不法所有意圖 故仍有竊盜罪之該當 甲之行為稱為 使用竊盜 仍為竊盜罪之類型 故應論以竊盜罪 甲之行為稱為 使用竊盜 欠缺據為己有的所有意圖 故不成立 竊盜罪 使用竊盜與竊盜有何不同 惟按刑法上之竊盜罪 須意圖為自己或第三人不法之所有 而竊 取他人所有物 為其成立要件 若行為人祇因暫時之使用而取得 之 用後即行歸還 既欠缺意思要件 自難以竊盜罪責相繩 又 無不法所有之意圖 取得他人之物為一時之用 或得謂之使用竊 盜 而認與刑法上之竊盜罪有別 71 台上 台上 4976 判 決參照 下列關於宣告刑之描述 何者錯誤 宣告刑原則上應於法定刑的範圍內量處 被告即使因累犯而加重其刑 法官亦不得宣告高於法定刑範圍之 刑度 宣告刑不得單獨宣告褫奪公權 違禁物得單獨宣告沒收 刑法總則之加重與刑法分則加重有何不同 與刑法第 41 條之關 係為何 最高法院 47 年台上字第 1004 號判例 刑法第四十七條所謂加 重本刑至二分之一 祇為最高度之規定 並無最低度之限制 法院於本刑二分之一以下範圍內 如何加重 本有自由裁量之 權 最高法院 99 年台非字第 198 號 刑法總則中就一般犯罪應予 加重刑罰之共通條件所規定者 即所謂刑法總則之加重 係單 純刑之加重 為概括性之規定 所有罪名均一體適用 刑法分 則中就某種犯罪類型之個別犯罪予以加重刑罰之特別事由予以 規定 將罪與刑包括在內 而成立另一獨立之罪 即所謂刑法 分則之加重 僅限於各該特定之犯罪或可得而確定之犯罪 始 有其適用 此乃基於立法上之便宜 實際上與伸長法定刑無異 已係獨立之罪刑規定 而非單純刑之加重 林山田老師所著刑法通論 六版 下冊 頁 723 例如加重強

9 年司法官 第一試 試題解析 盜罪之法定刑為十二年以下 舊法 因累犯而加重本刑二分之 一 則最高度為十八年以下 有關緊急避難之要件 下列敘述何者正確 凡刑法上所保護之法益 面臨緊急危難時 均得實施緊急避難 只有法益之所有人 於法益面臨緊急危難時 方得實施緊急避難 來自人為因素的緊急危難 只能實施正當防衛 不得實施緊急避 難 來自人為因素或非人為因素的緊急危難 均得實施緊急避難 基本觀念題 所謂緊急避難 當緊急危難之際 因避免自己或他人之權益遭受 損害 於不得已之狀態下 犧牲第三者權利之行為 刑法第 24 條 第 1 項規定 因避免自己或他人生命 身體 自由 財產之緊急 危難 而出於不得已之行為 不罰 但避難行為過當者 得減輕 或免除其刑 茲就緊急避難之阻卻違法要件分述如後 須有緊急之危難 所謂 緊急危難 係指足以導致法益發生現 時損害之虞 而有緊急迫切狀態 危難之原因 並不侷限於人 之行為 如 遭人毆打 自然現象 如 地震 颱風 或動物 動作 如 猛犬嚙人 均包括在內 惟人之行為所導致危難 必非適法 亦非不法 若為適法行為 並不是所謂危難 如係 不法行為之侵害 乃屬正當防衛問題 是以本題選項 之敘述 有誤 正確敘述應為來自人為因素的緊急危難 若係適法行為 可實施正當防衛 若係非法或不法行為 則可實施緊急避難 須為避免自己或他人生命 身體 自由 財產之損害 何種法 益遭受危難 得為避難行為 由於緊急避難之合法性程度 較 正當防衛為差 故其適用範圍 不宜過廣 我國刑法係採列舉 規定 受救護之法益 限於生命 身體 自由 財產四種法益 故本題選項 之敘述有誤 正確而言並非所有刑法上所保護之法 益 面臨緊急危難時 均得實施緊急避難 同理選項 之敘述亦 有違誤 正確而言避難行為所救護之法益 並不以自己之權利為 限 救護他人之權利 亦為阻卻違法之原因 故本題選項 之敘 述為正解 教師甲認為體罰調皮學生乃為人師長之本分 即使稍微過度亦無 妨 乃將不願繳交作業之學生Ａ罰以交互蹲跳五十下 致Ａ大腿肌 肉受傷 若依錯誤理論 甲較有可能主張之免責事由為何 構成要件之錯誤 違法性之錯誤

10 008 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 事實之錯誤 客觀可罰性之錯誤 觀念問題 教師甲認為體罰調皮學生乃為人師長之本分 即使稍微過度亦無 妨 顯然違反性認識有錯誤 包攝錯誤 公務員甲奉命拆除Ａ之違章建築時 Ａ唆使其所飼養之猛犬攻擊 甲 甲情急之下 隨手撿起一根木棍 對該猛犬反擊 終於將其擊 斃 下列敘述 何者正確 甲因依法奉命行事 其行為得因依法令之行為而阻卻違法 甲之行為得依正當防衛而阻卻違法 甲之危難因來自於動物 只能依緊急避難而阻卻違法 甲因公務上負特殊義務之人 不得依緊急避難而阻卻違法 基本觀念題 按依法令之行為者 乃指屬於現行法令所規定之應為 不應為或 容許之行為 此處所指法令 係兼指法律及命令而言 而依法令 之行為 自無犯罪故意或過失可言 自難令負刑責 故刑法第 21 條第 1 項規定 依法令之行為 不罰 本題公務員甲雖奉命拆 除違章建築 惟攻擊猛犬行為與拆除違章建築行為之間並無關聯 性 是以本題選項 之敘述錯誤 所謂緊急避難 當緊急危難之際 因避免自己或他人之權益遭受 損害 於不得已之狀態下 犧牲第三者權利之行為 本題甲之危 難並非源自於猛犬攻擊 而係受 A 唆使猛犬攻擊所導致 故甲對 猛犬反擊非屬緊急避難之行為 是以本題選項 之敘述有誤 其次刑法第 24 條第 2 項規範 前項關於避免自己危難之規定 於公務上或業務上有特別義務者 不適用之 緊急避難行為之 得為阻卻違法事由者 基於遭受危難之人並無冒此危難之義務 所謂公務上有特別義務者 例如警察 消防員 有守密責任之公 務員等 本題公務員甲對猛犬反擊之行為非屬緊急避難已如前 述 故亦無因公務上負特殊義務之人 不得依緊急避難而阻卻違 法 是以本題選項 之敘述亦有違誤 所謂正當防衛 係指對於現在不法之侵害 出於防衛自己或他人 之權利 所為適當反擊行為 又稱緊急防衛 刑法第 23 條本文規 定 對於現在不法之侵害 而出於防衛自己或他人權利之行為 不罰 即明文規範適當之正當防衛行為 得以阻卻違法 本題 A 唆使其猛犬攻擊公務員甲 甲因而撿起木棍對猛犬反擊 並將

11 100 年司法官 第一試 試題解析 009 之擊斃 對甲而言係出於 A 之不法侵害行為所為防衛自己身體權 利 所採取之防衛舉措 故本題選項 之敘述為正確 甲與Ａ素有恩怨 某日 攜汽油一桶 對Ａ宅放火 結果火勢延燒 及與Ａ宅相鄰而居的Ｂ Ｃ二家之住宅 甲所成立之放火罪 下列 敘述 何者正確 單純一罪 法條競合 想像競合 數罪併罰 放火罪之本質 最高法院 21 年上字第 391 號判例 刑法上之放火罪 其直接被 害法益為一般社會之公共安全 雖私人之財產法益亦同時受其侵 害 但本罪係列入公共危險章內 自以社會公安之法益為重 此 觀於燒燬自己所有物致生公共危險時並應論罪之點 亦可得肯定 之見解 故以一個放火行為燒燬多家房屋 仍祇成立一罪 不得 以所焚家數 定其罪數 本題敬請讀者留意題目選項中所指數罪併罰之理解 涉及刑法有 關競合之法律問題 總統府於 102 年 1 月 23 日針對刑法有關數罪 併罰之規定修正公布第 50 條修正條文 其修正內容如下 Ⅰ 裁判確定前犯數罪者 併合處罰之 但有下列情形之一者 不在 此限 一 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 二 得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪 三 得易服社會勞動之罪與不 得易科罰金之罪 四 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪 Ⅱ 前項但書情形 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 依第五十一條規定定之 有關 緩刑 的要件及效力 下列敘述 何者錯誤 須受二年以下有期徒刑 拘役或罰金的宣告 緩刑期間自法院判決宣告之日起算 須未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告 或前因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告 執行完畢或赦免後 五年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者 緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者 刑之宣告失其效力 法條題 刑法第 74 條 受二年以下有期徒刑 拘役或罰金之宣告 而有 下列情形之一 認以暫不執行為適當者 得宣告二年以上五年以 下之緩刑 其期間自裁判確定之日起算

12 010 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 甲無照駕車被警察 A 臨檢時發現 甲希望 A 不要開罰單 但 A 不 予理會 甲一時氣憤大力捶擊警車之車窗玻璃 造成警車之玻璃破 裂 下列敘述 何者錯誤 警車雖屬警局所有 但警車玻璃與警員執行職務沒有必然關係 不能解釋為刑法第 138 條毀損公務職掌之文書物品罪的行為客 體 甲不成立刑法第 138 條毀損公務職掌之文書物品罪 刑法第 138 條所謂 公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文 書 圖畫 物品 的行為客體 解釋上不限於公文書或公物為限 刑法第 138 條毀損公務職掌之文書物品罪之構成要件行為包含致 令不堪用的侵害行為 是否物品達到不堪用之狀態 以個別案例 之客觀事實 分別判斷 如果物品功能回復有重大困難 應認其 為致令不堪用 行為人主觀上必須有毀損 隱匿或致令不堪用之故意 方能成立 刑法第 138 條毀損公務職掌之文書物品罪 而此故意包括間接故 意 職掌公物是否須與職務相關 臺灣高等法院暨所屬法院 99 年度法律座談會刑事類提案第 4 號 若以行為人駕駛贓車因遭通緝且車上有海洛因等毒品 而為求脫 免盤查逮捕 而故意駕駛贓車欲脫逃致生撞擊警方偵防車 巡邏 車 試問 就偵防車 巡邏車之損壞 行為人是否成立刑法第一百 三十八條之損壞公務員職務上掌管物品罪 按刑法第一百三十八 條毀損公務員職務上掌管之物品罪 所稱之 公務員職務上掌管之 物品 係指該物品為公務員本於職務上之關係所掌管者而言 若 與其職務無關 僅供日常使用之物品 縱予損壞 除論以一般毀 損罪外 則難繩以該條之罪 依警察機關公務車輛使用管理要點 規定 警察人員對執勤務時所配備使用之車輛 有保管維護之責 是警察執行巡邏等勤務所駕駛之巡邏車 自屬其職務上掌管之物 品 九十六年台上字第四六五四號判決參照 刑法第 139 條規定 損害 除去或污穢公務員所施之封印或查封之 標示 或為違背其效力之行為者 處一年以下有期徒刑 拘役或三 百元以下罰金 下列關於刑法第 139 條之敘述 何者正確 道路禁止停車之標線 可將之解釋為刑法第 139 條所謂之封印標 示 因此無故除去或污損道路禁止停車之標線 可依刑法第 139 條加以處罰 債務人於將受強制執行之際 一時氣憤將公務員所查封之標示撕

13 100 年司法官 第一試 試題解析 毀 由於不發生損害財產之可能 只能依妨害國家公權力行使之 情狀 論以刑法第 139 條妨害封印 查封標示罪 刑法第 139 條所謂之封印或查封標示 不限於已經在查封物上實 施封禁者 只要是公務員所執掌之封條 皆可解釋為刑法第 139 條之行為客體 刑法第 139 條所處罰的行為 不以行為人具有特別不法意圖為必 要 為了充分保全國家法益 維護國家公權力之行使 只要行為 人客觀上有損害 除去或污穢封印或查封之標示 即使行為人非 出於故意 亦成立該罪 刑法第 356 條與第 139 條如何適用 最高法院 43 年台非字第 28 號判例 債務人於將受強制執行之 際 意圖損害債權人之債權 而毀壞處分或隱匿其財產者 始應 依刑法第三百五十六條處斷 若在強制執行實施後 僅將公務員 所施之封印或查封之標示予以損壞除去或污穢 並無毀壞處分或 隱匿其自己財產之可能 即應構成同法第一百三十九條之妨害公 務罪 無同法第三百五十六條適用之餘地 甲為市政府警察局之某漁港駐在所警員 明知 A 非真正漁民 出海 係為取得加入漁會 漁保資格 而使 A 通過報關程序 並將該不實 事項登載於進出港檢查簿及進出港登記簿等文書上 使 A 取得不實 簽證後 向漁會申請取得漁會會員資格 獲得每月政府補助健康保 險費用 下列敘述 何者正確 甲成立圖利罪 甲成立使公務員登載不實罪 甲成立變造公文書罪 甲成立偽造私文書罪 圖利罪是否為結果犯 單純 按刑法第 131 條第 1 項及貪污治罪條例第 6 條有關圖利罪之構成 要件 於民國 90 年 11 月 7 日修正 為使公務員行政裁量權範圍 內之事項與非法圖利行為之區分更為明確 分別於上開條文中增 列 違背法令 之要件 並以公務員 明知 為主觀處罰要件 以避免公務員未盡明瞭其行為是否違背法令 即逕以圖利罪相繩 之不當 此外 將圖利罪修正為結果犯 即 直接或間接圖自己 或其他私人不法利益 因而獲得利益者 始構成犯罪 避免對 便民 與 圖利他人 發生混淆 影響行政效率 甲於深夜將 A 停放在空曠路旁的計程車潑灑汽車予以燒燬 依實務 見解 甲之行為應如何論罪 011

14 012 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 僅論以第 174 條第 1 項放火燒燬現非供人使用之供公眾運輸交通 工具罪 僅論以第 175 條第 1 項放火燒燬住宅建築物及公眾運輸交通工具 以外之他人所有物罪 同時成立第 175 條第 1 項放火燒燬住宅建築物及公眾運輸交通工 具以外之他人所有物罪與第 354 條普通毀損罪 兩罪數罪併罰 同時成立第 175 條第 1 項放火燒燬住宅建築物及公眾運輸交通工 具以外之他人所有物罪與第 354 條普通毀損罪 一行為觸犯數罪 名 從一重處斷 計程車是否屬於公眾運輸交通工具 最高法院 59 年台上字第 2220 號 刑法第一百八十三條第三項 之從事業務之人 因業務上之過失 犯傾覆或破壞現有人所在 之供公眾運輸之舟 車罪 係以其供公眾運輸之交通工具 於 現有人所在之際 傾覆或破壞危害公共安全較大 特設其處罰 規定 如其所傾覆或破壞者 僅供特定人運輸之用 要與該條 項所定要件不合 本件汽車行之計程車 祇限於雇用之特定人 之運輸 而非多數不特定人安全之所繫 即與公共危險之罪責 不符 高雄地院 97 年訴字第 5482 號 刑法第一百七十五條規定中 所謂 燒燬 係指因火力燃燒 致其物已喪失其原有效用而言 故以機車車側熔解 機車之前擋泥板 椅墊及引擎外殼 均已 喪失其原有之效用 應認已發生 燒燬 既遂之結果 而行為 人縱火造成如此之結果 即有構成刑法第一百七十五條第一項 放火燒燬住宅等以外他人所有之物罪 而放火燒燬住宅等以外 他人所有之物罪其直接被害法益 為一般社會之公共安全 雖 同時侵害私人之財產法益 但仍以保護社會公安法益為重 況 放火行為原含有毀損性質 故一個放火燒燬住宅以外他人所有 之物行為 不另成立刑法第三百五十四條毀損罪 本題敬請讀者留意題目選項中所指數罪併罰之理解 涉及刑法有 關競合之法律問題 總統府於 102 年 1 月 23 日針對刑法有關數罪 併罰之規定修正公布第 50 條修正條文 其修正內容如下 Ⅰ 裁判確定前犯數罪者 併合處罰之 但有下列情形之一者 不在 此限 一 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 二 得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪 三 得易服社會勞動之罪與不

15 100 年司法官 第一試 試題解析 013 得易科罰金之罪 四 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪 Ⅱ 前項但書情形 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 依第五十一條規定定之 甲因缺錢花用 利用網路習得之技術 偽造新臺幣 50 元硬幣及百元 或 面額紙鈔各一批 其中硬幣部分 以三比一之比例向知情之乙換取 或 現款 而紙鈔部分 則逐次於各種消費場合予以付款 依我國實務 見解 試問下列敘述 何者錯誤 甲偽造硬幣及紙鈔之行為 應僅成立一個偽造通用貨幣罪 甲將偽造之紙鈔逐次於各種消費場合予以付款 僅論以行使偽造 通用貨幣罪 不另論個別之詐欺罪 甲將偽造之硬幣以三比一之比例向知情之乙換取現款 亦屬行使 偽造通用貨幣之罪行 甲偽造新臺幣 50 元硬幣及百元面額紙鈔 均屬偽造通用貨幣之行為 行使偽造貨幣與交付偽造貨幣有何區別 最高法院 29 年上字第 1648 號判例 行使偽造紙幣 本含有詐 欺性質 苟其行使之偽幣 在形式上與真幣相同 足以使一般 人誤認為真幣而矇混使用者 即屬行使偽造紙幣而不應以詐欺 罪論擬 最高法院 20 年上字第 1095 號判例 刑法第二百十二條第一項 前半所謂行使偽造通用紙幣及銀行券 係指使用是項偽票 不 令人知其為偽而冒充為真票行使者而言 至明示為偽 價賣於 人 自屬構成該項後半所定意圖供行使之用而交付於人之罪 計程車司機甲載送乘客 A A 攜有行李一批置於計程車行李箱中 欲赴某地 途中甲意圖不法所有 故意將車熄火 佯稱引擎故障 告知 A 為安全起見 請 A 暫行下車等候甲修車 A 信以為真下車等 候 甲見 A 甫下車即急駛離去 試問 依實務見解 甲應負何罪責 甲以詐術使 A 陷於錯誤而交付財物 應成立詐欺取財罪 甲持有 A 之物 易持有為所有 應成立侵占罪 甲以詐術使 A 無法抗拒而強取財物 應成立強盜罪 甲乘 A 不備 強取財物 應成立搶奪罪 搶奪與竊盜 學者以持有之鬆緊程度來認定 破壞緊密持有者為 搶奪 實務如何認定 法務部 法檢 字第 1013 號 計程車司機甲載送乘客乙 乙攜 有行李一批置於車尾行李櫃中 欲赴某地 途中甲獲悉行李中置

16 014 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 有現鈔及貴重物品 竟意圖不法所有 故將車開至爬坡路段並故 為熄火 佯稱引擎故障 告知乙為安全起見請暫行下車候其修車 乙信以為真下車等候 甲見乙甫下車即急駛離去 致乙損失財物 不貲 問甲係犯何罪 討論意見 甲說 甲以詐術使乙陷於錯誤而交付財物 應成立詐欺罪 乙說 甲將持有之物 易持有為所有 應負侵占罪責 丙說 甲乘乙不知而竊取財物 應成立竊盜罪 丁說 甲乘乙不備而強取財物 應成立搶奪罪 戊說 甲以他法使乙無法抗拒而強取財物 應成立強盜罪 結論 採丁說 甲攜帶斜口鉗一支 置於背包內 侵入 A 之住宅二樓臥房內 以 房內升降窗廉之繩索勒住 A 的脖子 命 A 交付財物後駕車逃逸 問 甲應負何刑責 加重搶奪罪 強盜罪 加重強盜罪 恐嚇取財罪 兇器是否須以行兇意圖為必要 最高法院 79 年台上字第 5253 號判例 按刑法第三百二十一條第 一項第三款之攜帶兇器竊盜罪 係以行為人攜帶兇器竊盜為其加 重條件 此所謂兇器 其種類並無限制 凡客觀上足對人之生命 身體 安全構成威脅 具有危險性之兇器均屬之 且祇須行竊時 攜帶此種具有危險性之兇器為已足 並不以攜帶之初有行兇之意 圖為必要 螺絲起子為足以殺傷人生命 身體之器械 顯為具有 危險性之兇器 甲為互助會會首 盜取會員 A 之印章蓋用於標單上偽造標單 並行 使得標 詐取會款 下列敘述 何者錯誤 甲盜取乙之印章持以蓋用 只成立盜用印章罪 不再論以盜用印 文罪 甲之盜用印章印文為偽造私文書之部分行為 不另成罪 甲偽造私文書而後行使 偽造之低度行為應為行使之高度行為所 吸收 應依行使論 甲觸犯行使偽造私文書及詐欺取財二罪 犯意不同 行為各別 應併合處罰 牽連犯廢除後 實務如何因應

17 年司法官 第一試 試題解析 最高法院 86 年台上字第 3295 號判例 盜用印章與盜用印文為 不同之犯罪態樣 盜取他人之印章持以蓋用 當然產生該印章 之印文 祇成立盜用印章罪 不應再論以盜用印文罪 亦非盜 用印章行為為盜用印文行為所吸收 最高法院 70 年台上字第 1107 號判例 偽造之低度行為為高度 之行使行為所吸收 應論以行使偽造私文書罪 最高法院 69 年台上字第 696 號判例 上訴人盜取陳某之印章 交與不知情之李某 蓋用於當收據用之 工資發放明細表 領 款人陳某之蓋章欄內 足以生損害於陳某 應成立偽造私文書 之間接正犯 上訴人進而憑該 工資發放明細表 之蓋章 以 代收據 使李某發放陳某之工資 即已達於行使該文書之階段 其偽造行為應為行使之高度行為所吸收 其盜用印章 係偽造 私文書之部分行為 不另論罪 行使偽造私文書之目的 在於 詐領工資 另成立詐欺罪 兩罪有方法結果之牽連關係 應從 一重之行使偽造私文書罪處斷 新法則論以想像競合 計程車司機 A 搭載甲男乙女 坐在前座之甲上車即持水果刀 喝令 A 把錢統統拿出來 坐在後座的乙也持不明物抵住 A 的脖子 A 擔心遇害 交出皮夾 甲 乙事後分贓時發現皮夾內並無財物 下列敘述 何者錯誤 甲 乙成立普通強盜罪既遂之共同正犯 甲 乙成立普通強盜罪未遂之共同正犯 甲 乙成立加重強盜罪既遂之共同正犯 甲 乙成立恐嚇取財罪既遂之共同正犯 刑法上物之判斷是否應有經濟交換價值為前提 最高法院 99 年台上字第 4773 號 刑法上有關 物 之概念 在 於重視物之物理上管理可能性 並非以具有經濟上之交換價值 者 始為侵害行為之客體 房東甲出租雅房給女大學生 A 且將自己與浴室之共壁鑿了一個小 洞 某日 A 入浴時發現甲將眼睛貼在小洞上 憤而與男友將甲扭送 警局 下列敘述 何者正確 甲成立刑法第 315 條之 1 無故窺視他人非公開活動罪 甲得以自己係因擔心Ａ浪費水電 瓦斯 小洞僅供監視為理由 排除刑事責任 甲未利用任何工具窺視 其無刑事責任 甲自己係房屋所有權人 其無刑事責任 或

18 016 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 法條適用題 刑法第 315 條之 1 條文要求必須是 利用工具或設備 因此若只 是單純地利用自己身體的視覺 聽覺或記憶等去竊知他人私密的 行為 即非刑法所欲規制的對象 李茂生 月旦法學 第 51 期 頁 105 甲與乙缺錢花用 由乙騎車搭載甲 沿路隨機尋找作案目標 二人 行經某路口時 見 A 獨自一人行走 於行人穿越線上 認有機可乘 由乙騎車靠近 A 再由甲負責下手強拉 A 側背於左肩上之皮包 A 驚覺之餘緊抓皮包不放 甲 乙為達取財物之目的 繼續強力拉扯 前進 導致 A 被短暫拖行倒地 並因頭部碰撞地面受傷而昏倒後 二人方順利取得Ａ的皮包 且迅速離開現場 問 甲 乙共同成立 何罪 強盜罪 搶奪罪 結夥搶奪罪 搶奪罪與傷害罪 數罪併罰 法條適用題 最高法院 19 年上字第 533 號判例 搶奪行為之定義 搶奪罪 之性質 係乘人不備而掠取之 故須用不法之腕力 自財物所 持人支配範圍內 移轉於自己之所持 方與該項罪質相符 若 財物所持人事實上業已喪失財物之所持 從而不法領得者 則 僅能成立他罪 而非可指為搶奪 最高法院 64 年台上字第 1165 號判例 搶奪與強盜之區別 是否為不能抗拒之區分 搶奪與強盜雖同具不法得財之意思 然搶奪係乘人不備 公然掠取他人之財物 如施用強暴脅迫 至使不能抗拒而取其財物或令其交付者 則為強盜罪 搶奪罪 與 強盜罪 之區分 都是以 不能抗拒 為界線 一旦逾越就構成強盜罪 而之所以區分兩者 乃在於強盜行為 具有 強制與取財 的雙重性質 被害人是在無法抗拒狀態下 喪失其財產 比起搶奪行為所造成的侵害有過之而無不及 是 故學理及實務上均以是否為不能抗拒來區分的 搶奪罪 與 強 盜罪 本題案例事實甲 乙為達取財物之目的 繼續強力拉扯 前進 導致Ａ被短暫拖行倒地 並因頭部碰撞地面受傷而昏倒 後 二人方順利取得Ａ的皮包 足以顯示甲 乙施用強暴脅迫 方式 使 A 不能抗拒 進而取得 A 的皮包 故甲 以兩人共同 成立強盜罪 故本題為選項

19 100 年司法官 第一試 試題解析 017 本題敬請讀者留意題目選項中所指數罪併罰之理解 涉及刑法有 關競合之法律問題 總統府於 102 年 1 月 23 日針對刑法有關數罪 併罰之規定修正公布第 50 條修正條文 其修正內容如下 Ⅰ 裁判確定前犯數罪者 併合處罰之 但有下列情形之一者 不在 此限 一 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 二 得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪 三 得易服社會勞動之罪與不 得易科罰金之罪 四 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪 Ⅱ 前項但書情形 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 依第五十一條規定定之 甲 乙 丙 丁四人共同謀議竊車 由甲 乙 丙三人負責行竊 甲 乙負責下手竊車 丙負責開車接應 丁則負責尋找銷贓管道 一日 丙載甲 乙尋定目標 丙將車停在目標車輛後面 由甲 乙 下手竊車 得手後交由丁負責脫手 關於甲 乙 丙 丁四人之行 為 依實務見解 下列敘述 何者正確 甲 乙 丙 丁為共同正犯 既有共同謀議 亦有分工行為 應 成立同一罪名 甲 乙 丙 丁雖共同謀議 但僅甲 乙 丙三人實行竊盜行為 僅甲 乙 丙為竊盜罪之共同正犯 甲 乙 丙 丁雖為竊盜罪共同正犯 但因在場與否的差別 須 依竊盜罪章不同規定各別論斷 甲 乙 丙 丁雖共同謀議 因分工行為不同 應各依其行為 各自成立竊盜罪之正犯與幫助犯 結夥是否須以在場為限 最高法院 76 年台上字第 7210 號判例 刑法分則或刑法特別法中 規定之結夥二人或三人以上之犯罪 應以在場共同實施或在場參 與分擔實施犯罪之人為限 不包括同謀共同正犯在內 司法院大 法官會議釋字第一 九號解釋 以自己共同犯罪之意思 事先同 謀 而由其中一部分之人實施犯罪之行為者 均為共同正犯 之 意旨 雖明示將 同謀共同正犯 與 實施共同正犯 併包括於 刑法總則第二十八條之 正犯 之中 但此與規定於刑法分則或 刑法特別法中之結夥犯罪 其態樣並非一致 承上題 關於甲 乙 丙 丁四人具體成立之罪名 下列敘述 何 者正確 甲 乙 丙 丁為共同正犯 均成立結夥三人以上之加重竊盜罪

20 018 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 甲 乙 丙成立加重竊盜罪 而丁成立普通竊盜罪之共同正犯 因甲 乙實行竊車行為 無法構成結夥三人之要件 均為普通竊 盜罪之共同正犯 甲 乙 丙符合結夥三人之要件 成立加重竊盜罪 而丁則成立 收受贓物罪 法條適用題 最高法院 28 年上字第 2708 號判例 竊盜罪之成立 原以不法取 得他人之財物為其要件 教唆行竊而收受所竊之贓 其受贓行為 當然包括於教唆竊盜行為之中 不另成立收受贓物罪名 甲經營色情理容院 經居民報案 遭警察乙查獲不法帳冊 甲表示 本題 以十萬元為代價 要求乙將該帳冊銷毀 乙確實如約定銷毀 下列 送分 敘述 何者正確 甲成立湮滅刑事證據罪 甲成立湮滅刑事證據罪之共同正犯 乙成立湮滅刑事證據罪 甲成立毀損文書罪 自己湮滅自己之刑事證據是否成罪 自己教唆他人湮滅自己之刑 事證據是否成罪 刑法第 165 條 偽造 變造 湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件 之證據 或使用偽造 變造之證據者 處二年以下有期徒刑 拘 役或五百元以下罰金 甲於車站月台上行竊 利用人多擁擠時 伸手進入被害人 A 的手提 袋中 卻發現袋中空無一物 遂縮手而回 下列敘述 何者正確 甲於車站月台之竊盜行為 應論以加重竊盜罪之未遂 甲之竊取行為 因袋中無物可得 應屬不能犯 甲於車站月台之竊盜行為 應論以普通竊盜罪之未遂 甲之竊取行為 因袋中無物隨即縮回 應論以竊盜罪之中止犯 不能未遂與普通未遂如何認定 臺灣高等法院花蓮分院 99 年上訴字第 52 號 又刑法第三百二十 一條第一項第六款之加重竊盜罪 係因犯罪場所而設之加重處罰 規定 車站或埠頭為供旅客上下或聚集之地 當以車船停靠旅客 上落停留及必經之地為限 而非泛指整個車站或埠頭地區而言 最高法院 97 年台上字第 351 號 刑法第二十六條規定行為不

21 年司法官 第一試 試題解析 能發生犯罪之結果 又無危險者 不罰 故不能未遂 係指已 著手於犯罪之實行 但其行為未至侵害法益 且又無危險者 其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害 然須並無侵害法益 之危險 始足當之 而有無侵害法益之危險 應綜合行為時客 觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實 例 如 行為人自信有超能力 持其明知無殺傷力 但外觀完好 足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人 為基礎 再本諸客觀 上一般人依其知識 經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷 既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情 狀為基礎 更非依循行為人主觀上所想像之因果法則 例如 誤認以砂糖食於人可發生死亡結果 判斷認定之 若有侵害法 益之危險 而僅因一時 偶然之原因 致未對法益造成侵害 則為障礙未遂 非不能未遂 甲夜間開車回家 遇到交通大執法 警員 A B C 路邊攔下甲車 要求甲吹氣進行酒精濃度檢驗 甲先前喝了啤酒 不願接受呼氣酒 精測試 遂以拳頭痛毆警員 A B 見狀隨即開啟攝影機進行錄影 蒐證 甲以手推倒 B 以腳勾絆站在一旁的 C 使 C 跌倒 下列敘 述 何者正確 甲成立三個妨害公務罪 應分別論處 甲以數個舉動接續進行而實現一個妨害公務罪 為接續犯 且僅 成立一個妨害公務罪 甲以概括犯意連續數行為而妨害公務罪 成立妨害公務罪的連續 犯 甲反覆持續實行數個同種類之妨害公務罪 為集合犯 應認為是 妨害公務罪之包括一罪 接續犯如何認定 高雄地院 100 年簡字第 2530 號 刑法第一百三十五條第一項之 妨害公務執行罪處罰者 係妨害國家公務之執行 其被害法益為 國家 並非公務員個人 故本件雖有二名執行公務員警遭當場施 以強暴 惟被害之國家法益仍屬單一 並無侵害數個法益之情事 仍屬單純一罪 僅成立一妨害公務執行罪 被告先後二次衝撞警 車之強暴行為 係於同地 時間緊密實施侵害同一法益 故行為 之獨立性極為薄弱 依一般社會觀念難以強行分離 且其主觀上 為求脫免逮捕而出於一個妨害員警執行公務之意思 應認基於單 一犯意接續所為 侵害單一法益 為接續犯而論以一罪

22 020 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 不論犯罪人為我國人或外國人 也不論被害人為我國人或外國人 在我國領域外犯下那一種罪名 得適用我國刑法加以處罰 殺人罪 擄人勒贖罪 強盜罪 偽造公文書罪 修法題 刑法第 5 條第 7 款與釋字第 176 號解釋 刑法第 5 條 本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者 適用 之 七 第二百十一條 第二百十四條 第二百十八條及第二 百十六條行使第二百十一條 第二百十三條 第二百十四條文 書之偽造文書罪 釋字第 176 號解釋 刑法第五條第五款所列第二百十六條之 罪 不包括行使第二百十條 第二百十二條及第二百十五條之 文書 但包括行使第二百十三條之文書 甲騎乘機車見 A 女行走於路上 突然自 A 後側徒手取走其肩上之皮 包 A 瞬間受外在拉扯力道過大 跌倒在地 導致受有頭部外傷性 顱內出血之傷害 經送醫院急救 仍不治死亡 甲成立何罪 強盜致人於死罪 搶奪致人於死罪 強盜罪與過失致死罪 數罪併罰 搶奪罪與過失致死罪 數罪併罰 法條適用題 搶奪與強盜之認定 最高法院 19 年上字第 533 號判例 搶奪行為之定義 搶奪罪之 性質 係乘人不備而掠取之 故須用不法之腕力 自財物所持人 支配範圍內 移轉於自己之所持 方與該項罪質相符 若財物所 持人事實上業已喪失財物之所持 從而不法領得者 則僅能成立 他罪 而非可指為搶奪 搶奪罪 與 強盜罪 之區分 都是以 不能抗拒 為界線 一旦逾越就構成強盜罪 而之所以區分兩者 乃在於強盜行為具 有 強制與取財 的雙重性質 被害人是在無法抗拒狀態下喪失 其財產 比起搶奪行為所造成的侵害有過之而無不及 是故學理 及實務上均以是否為不能抗拒來區分的 搶奪罪 與 強盜罪 本題敬請讀者留意題目選項中所指數罪併罰之理解 涉及刑法有 關競合之法律問題 總統府於 102 年 1 月 23 日針對刑法有關數罪

23 100 年司法官 第一試 試題解析 021 併罰之規定修正公布第 50 條修正條文 其修正內容如下 Ⅰ 裁判確定前犯數罪者 併合處罰之 但有下列情形之一者 不在 此限 一 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 二 得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪 三 得易服社會勞動之罪與不 得易科罰金之罪 四 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪 Ⅱ 前項但書情形 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 依第五十一條規定定之 依刑法第 74 條有關 緩刑 的規定 緩刑宣告 得斟酌情形 命犯 罪行為人為各款事項 以下之敘述何者不在其列 向被害人家屬道歉 立悔過書 向指定之符合公益目的之機關或團體 提供四十小時以上二百四 十小時以下之義務勞務 向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償 法條適用題 刑法第 74 條所規範之緩刑要件 第 2 項明文列舉了緩刑宣告 得 斟酌情形 命犯罪行為人為下列八種事項 向被害人道歉 立悔過書 向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償 向公庫支付一定之金額 向指定之公益團體 地方自治團體或社區提供四十小時以上二 百四十小時以下之義務勞務 完成戒癮治療 精神治療 心理輔導或其他適當之處遇措施 保護被害人安全之必要命令 預防再犯所為之必要命令 其中被害人家屬道歉並不在其列 故選項 為正確解答 下列何者不屬於刑法上所規定 保安處分 之種類 驅逐出境 強制工作 保護管束 易服社會勞動 法條適用題 所謂保安處分 乃現行刑法中 除了刑罰以外 對行為人所採取 另一種具制裁性法律效果 主要係針對行為人的社會危險性 所 採取的社會防衛措施 我國刑法第 90 條之強制工作 第 92 條及 第 93 條之保護管束 第 95 條之驅逐出境 均規範於保安處分章

24 022 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 節之內 另為避免短期自由刑之弊端 落實輕罪犯彌補錯誤 回 饋社會之良法美意 各地方法院檢察署透過專案方式積極結合當 地社區資源 推動在地化社區關懷方案 為保障弱勢族群 結合 社區營造 並為社區環境盡分心力 使社會勞動制度更趨於穩固 完善 以彰顯易服社會勞動執行效益 是以民國 98 年修正公布刑 法第 41 條及第 42 條之 1 相關規定 對於短期自由刑及罰金刑的 執行 參酌歐美刑罰制度 以社區服務代替 具體落實寬嚴併進 之刑事政策 故本題選項 易服社會勞動非屬刑法上 保安處分 之種類 有關加重結果犯 下列敘述 何者錯誤 加重結果犯是由故意的基本構成要件 基本罪 與過失之加重結 果組合而成 過失之加重結果 與基本構成要件之行為或結果須由因果關係 行為人對加重結果的發生 須在主觀上已有所預見 行為人對加重結果的發生 須有預見之可能性 對加重結果主觀上有預見與客觀上能預見 其性質是否相同 最高法院 91 年台上字第 50 號判例 惟加重結果犯 以行為人能 預見其結果之發生為要件 所謂能預見乃指客觀情形而言 與主 觀上有無預見之情形不同 若主觀上有預見 而結果之發生又不 違背其本意時 則屬故意範圍 是以 加重結果犯對於加重結果 之發生 並無主觀上之犯意可言 甲為離島交通船的船長 一日滿載乘客前往離島 行至中途 輪機 室起火 交通船有沉沒之危險 所有乘客均穿好救生衣物跳入海中 惟船長並無救生衣 為求活命 乃奪走乘客 A 的救生圈 先行跳入 海中漂浮 致使 A 因無救生圈而溺斃 下列敘述 何者正確 甲奪走救生圈之行為 為逃生行為 係屬於緊急避難的不得已行 為 不罰 甲為船長 負有特別之義務 卻先行逃生 雖違背道義 但尚不 須負刑事責任 不罰 甲為逃生而奪走救生圈 致 A 溺斃 雖屬於避難行為 但法益權 衡仍有過當 應承擔過當之責 甲為船長 負有特別之義務 不得主張緊急避難 仍應承擔刑事 責任 法條題

25 年司法官 第一試 試題解析 刑法第 24 條第 2 項 前項關於避免自己危難之規定 於公務上 或業務上有特別義務者 不適用之 甲拿著偽造的消費券 1000 元至商店購買物品 商店老闆 A 不察而 收受之 依實務見解 甲應如何論罪 僅論以行使偽造貨幣罪 僅論以行使偽造有價證券罪 成立偽造貨幣罪與詐欺取財罪 一行為觸犯數罪名 從一重處斷 成立偽造有價證券罪與詐欺取財罪 一行為觸犯數罪名 從一重 處斷 消費券究竟屬於有價證券抑或貨幣 臺灣高等法院 98 年上訴字第 4903 號 消費券係政府為振興經 濟 提振民間消費及促進國內需求而發放 其使用期間為九十 八年一月十八日至九月三十日止 且依照振興經濟消費券發放 特別條例第六條第一項規定 消費券不得找零 轉售 兌換現 金 商品禮券 現金禮券 或以電子 磁力 光學等形式儲存 金錢價值使用 同條第二項亦規定 消費券不得作為扣押 抵 銷 供擔保或強制執行之標的 顯見消費券於特定項目係不得 使用 此與國幣之全國強制流通力 在使用範圍受有限制 故 消費券應僅係表彰一定財產價值 性質上與國幣不同 而屬有 價證券 最高法院 25 年上字第 1514 號判例 行使偽造有價證券以使人 交付財物 如果所交付者即係該證券本身之價值 則其詐欺取 財仍屬行使偽券之行為 不另成立詐欺罪名 甲 乙兩人為夫妻 經甲報警當場查獲乙女與丙男通姦 相姦 甲 事後對乙宥恕 依實務見解 下列敘述 何者正確 甲不得告訴乙犯通姦罪嫌 也不得告訴丙犯相姦罪嫌 甲不得自訴乙犯通姦罪嫌 但得自訴丙犯相姦罪嫌 甲不得告訴乙犯通姦罪嫌 但得告訴丙犯相姦罪嫌 甲不得自訴乙犯通姦罪嫌 但得告訴丙犯相姦罪嫌 告訴乃論與不得告訴 自訴之限制 不得告訴請求者 刑法第 245 條第 2 項 第二百三十九條之罪配偶縱容或宥恕者 不得告訴 而刑事訴訟法第 322 條 告訴或請求乃論之罪 已 不得為告訴或請求者 不得再行自訴 所以甲已不得提起告訴 或自訴 答案應選選項

26 024 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 法人甲公司董事會決議為順利取得公共工程的承攬契約 向承辦工 程發包之公務員乙行賄新臺幣 300 萬元 倘經檢察官偵查終結 以 甲公司法人為被告 涉嫌違背職務之行賄罪提起公訴時 法院應如 何處理 法院應依法進行實體審判 諭知被告法人甲公司行賄有罪判決 法院應以被告法人甲公司不具當事人能力為由 認檢察官起訴程 序違反法律之規定 依刑事訴訟法第 303 條第 1 款為不受理判決 法院應以被告法人甲公司無訴訟能力為由 認檢察官起訴程序違 反法律之規定 依刑事訴訟法第 303 條第 1 款為不受理判決 法院應以被告法人甲公司無犯罪能力為由 諭知被告法人甲公司 無罪判決 法人原則上無當事人能力 不能當被告 審判之目的當然是希望讓被告坐牢 但法人又不能坐牢 所以法 人原則上無當事人能力 不能當被告 除非法律有特別規定時 才可以成為被告 通常是罰金刑 所以答案應選選項 甲傷害乙 並使其受有重傷 乙向檢察官提出重傷罪之告訴 檢察 官偵查完畢後 向法院提起公訴 審判中 檢察官認為有應不起訴 之事由 不顧乙之反對 向法院提出撤回書 撤回公訴 法院遂作 成不受理判決 甲不服 提起二審上訴 關於檢察官之撤回公訴及 法院之判決 下列敘述 何者正確 檢察官公訴之撤回不合法 這是因為 重傷罪屬最輕本刑三年以 上之重罪案件 不屬得撤回公訴之犯罪類型 所以檢察官之撤回 不生任何效力 法院之不受理判決亦屬違法 是故 被告之上訴 應屬有理由 二審法院應屬撤銷該不受理判決 並就甲之重傷案 件為實體審判 檢察官公訴之撤回不合法 因為公訴之撤回須經告訴人之同意 以尊重其訴追犯罪之意願 因此 檢察官就該公訴之撤回不生任 何效力 法院之不受理判決亦屬違法 是故 被告之上訴為有理 由 二審法院應撤銷該不受理判決 並就甲之重傷案件為實體審 判 檢察官就公訴之撤回合法 公訴撤回後 訴訟關係消滅 法院無 須為任何裁判 所以該不受理判決不合法 上訴後 二審法院應 撤銷該不受理判決 檢察官得撤回該公訴 公訴撤回後 基於 不告不理 告即應理 之原則 法院應作成不受理判決 以消滅訴訟關係 是故 被告上

27 年司法官 第一試 試題解析 訴無理由 二審法院應以判決駁回該上訴 這個題目實在設計得有違人性 你幻想一下自己是被告甲 當檢 察官撤回公訴之後 你一定會很爽 你會沒事去提起上訴嗎 當有人起訴 才會有訴訟關係 法院才能審判 若沒人起訴或 已撤回起訴 就無訴訟關係 法院就無須審判也不能審判 這 就是不告不理原則 本題檢察官撤回公訴之後 訴訟關係消滅 法院無須為任何裁 判 但法院竟然多此一舉另外來個不受理判決 所以該不受理 判決不合法 這個不告而理的判決就是原理上所稱的 無效判 決 當甲提起上訴之後 第二審法院就應順便撤銷這個不受理 判決 所以本題只有選項 可選 甲因重傷未遂罪被起訴 在審判中訊問後 法院認被告甲犯罪嫌疑 重大 有逃亡之虞 且有羈押之必要 裁定羈押 嗣後 審判中法 院變更起訴罪名為普通傷害罪 下列敘述 何者正確 法院所裁定之羈押不合法 因為重傷未遂罪非屬得予羈押之重罪 罪名 故不得予以羈押 否則便與比例原則有違 審判中 若甲 辯護人或得為甲輔佐之人為甲具保聲請停止羈押 法院不得駁回 是否得停止羈押屬於法院之審查權限 故甲 辯護人或得為甲輔 佐之人為甲具保聲請停止羈押時 法院仍得審酌有無保全被告及 其日後訴訟程序之必要 以為適當之決定 審判中 除甲 辯護人或得為甲輔佐之人為甲具保聲請停止羈押 外 檢察官亦得為甲提出此等聲請 基本觀念題 法院是用刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 1 款的 逃亡之虞 而羈 押的 並非用第 3 款的 重罪羈押 所以縱使審判中罪名變更為 輕罪 也不影響羈押的要件及合法性 所以不可能是選項 普通傷害罪是三年以下之輕罪 依刑事訴訟法第 114 條之規定 法院不得駁回 所以答案應選選項 而非選項 選項 的答案與刑事訴訟法第 110 條第 2 項的規定不符 甲駕駛不慎 同時同地撞倒乙所駕後搭載丙的機車 乙因而受傷 丙則當場死亡 嗣檢察官起訴甲犯有過失致死罪嫌 法院審理中 乙向檢察官提出告訴 檢察官乃向法院追加起訴甲過失傷害罪嫌 法院對檢察官的追加起訴 應如何處理

28 026 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 法院應合併判決 法院應另行為有罪判決 法院應諭知不受理判決 法院應裁定駁回之 起訴範圍 實體法 甲一行為觸犯過失傷害及過失致死罪 依想像競合從 一重過失致死罪 程序法 主觀上只有一個被告甲 客觀上也只有一罪 所以是 單一案件 一部起訴效力及於全部 因本題是單一案件 當檢察官只起訴 二分之一的案件時 過失致死 效力及於另外二分之一的案件 過失傷害 所以過失傷害的部分也在起訴範圍內 既然過失傷害的部分也在起訴範圍內 當檢察官又追加起訴過 失傷害時 就是重覆起訴 法院應依刑事訴訟法第 303 條第 2 款為不受理判決 所以答案應選選項 地方法院判處甲 乙二人共同竊盜罪刑確定 檢察總長發現原判決 誤認甲係累犯而加重其刑 乙有前科 不得宣告緩刑 誤予宣告緩 刑 乃向最高法院聲請非常上訴 最高法院將如何處理 甲部分 駁回上訴 乙部分 撤銷改判 甲部分 撤銷改判 乙部分 駁回上訴 甲 乙部分均駁回上訴 甲 乙部分均撤銷改判 法院應職權調查之事項 有無前科 是否為累犯 是法院應職權調查之事項 依刑事訴 訟法第 445 條準用同法第 394 條法院應職權調查 當法院認為 有非累犯或不符緩刑之事實時 就表示原審判決適用法則不當 而將非累犯加重 且將不得宣告緩刑之被告宣告緩刑 理論上 甲乙皆得提起非常上訴並撤銷改判 但是實務見解認為非常上訴主要是為了統一解釋及適用法令 所以實務上已經有一大堆判例且無爭議之部分則不得提起非常 上訴 照此邏輯甲乙皆不得提起非常上訴 最後實務見解又折衷了 若不利於被告之違法判決 無論是否 與統一適用法令有關 仍可提起非常上訴 所以本題答案應選 選項 檢察官起訴被告甲駕車不慎撞倒乙所駕後載丙的機車 致乙受傷 丙則當場死亡 檢察官相驗後 因乙並未提出告訴 故僅起訴甲犯

29 100 年司法官 第一試 試題解析 過失致死罪嫌 下列敘述 何者正確 法院審理時 乙得向法官提出告訴 補正訴訟條件 乙雖未提出告訴 但依起訴 審判 不可分的規定 法院仍得就 乙受傷部分加以審判 乙未提出告訴 故法院僅判決被告甲過失致死罪 處有期徒刑七 月 對乙受傷部分不處理 並無 已受請求之事項未予判決 的 違法 乙雖未提出告訴 但法院僅判決被告甲過失致死罪 處有期徒刑 七月 仍屬漏判 檢察官得請求原法院補判 審判中若要提起告訴 起訴範圍 實體法 甲一行為觸犯過失傷害及過失致死罪 依想像競合從 一重過失致死罪 程序法 主觀上只有一個被告甲 客觀上也只有一罪 所以是 單一案件 一部起訴效力及於全部 因本題是單一案件 當檢察官只起訴 二分之一的案件時 過失致死 效力及於另外二分之一的案件 過失傷害 審判中若要提起告訴 仍應依刑事訴訟法第 242 條向地檢署提 告 所以不可能是選項 過失傷害的部分也在起訴範圍內 所以法院仍應就乙受傷部分 加以審判 只不過因乙尚未提起告訴 所以審判的結果應為不 受理判決 所以答案應為選項 而非 或 考選部公布的答案是選項 但筆者並不認同 司法警察官甲率同數名司法警察前往乙之住所 向乙問道 我們可 否進去看看 乙遂表示同意 甲將乙同意之意旨記明於搜索筆錄 中 並由乙於筆錄上簽名 進入後 司法警察於發現大麻及販賣工 具 並予以扣押 關於警察之行為 下列敘述何者正確 警察之行為不合法 為確實保障人民之隱私權及其他基本權利 不得僅因獲有同意便進行搜索 否則極容易產生偵查機關濫用同 意搜索 恣意侵害人民權益之流弊 司法警察官員之搜索是否合法 取決於乙的同意是否出於自願 而同意是否出於自願 學說及實務上多認為應綜合當時所有情狀 而為判斷 搜索筆錄上既已有乙同意搜索之記載 並經乙簽名 視為該搜索 經乙之自願同意 所為之搜索合法 因而取得之大麻及販賣工具 027

30 028 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 自有證據能力 司法警察官甲進行搜索後三日內應向檢察官及法院陳報 法院認 為不應准許者 應於五日內撤銷之 同意搜索之問題 同意搜索並無準用刑事訴訟法第 131 條之規定 所以不可能是 選項 同意搜索的要件必須要出於自願同意 而是否出於自願 須綜 合判斷 例如警察人數 丶 語氣 丶 有無盡告知義務等等 所以答 案應選選項 張三為司法警察 因甲報案稱在 3 月 5 日十一時於某地被乙毆傷 且持驗傷單作為證據 欲告乙傷害罪 並稱有丙在場目睹 張三為 調查犯罪情況及蒐集證據之必要 對於相關人丙得為下列何種行 為 使用通知書通知證人到場詢問 告知證人如不到場得逕行拘提 如證人到場詢問前應命具結 如證人恐因自陷於罪而拒絕證言時 應命釋明或具結 司法警察之職權 依刑事訴訟法第 71 條之 1 規定得核發通知書 故答案應選選項 張三是警察而非檢察官 逕行拘提是檢察官的職權 故非選項 依刑法第 168 條偽證罪的規定來看 只有在法官及檢察官面前 才須具結 張三是警察 所以不得命其具結 甲 十五歲 目睹乙殺死丙的過程 審判中 法院將甲列為證人並 依法傳喚 甲在具結後 對於法官有關乙實行殺人行為事實的訊問 進行陳述 甲的陳述可否作為證據及其理由 下列敘述 何者正確 可以 甲的陳述 是經過具結 可以 甲目睹乙殺死丙的經過 不可以 甲太年輕 所以陳述不具可信度 不可以 甲的陳述 是基於違法具結所作 陳述之證據能力 依刑事訴訟法第 186 條規定未滿十六歲不得令其具結 但這也只 代表具結無效 不會有偽證罪的問題而已 但其證詞仍有證據能 力 故答案應選選項

31 年司法官 第一試 試題解析 甲偽造結識多年的友人乙的印章去向銀行取款 領走乙在銀行的存 款新臺幣 80 萬現金 乙知情後憤而提出告訴 偵查中兩人用新臺幣 100 萬元和解 乙也撤回告訴 試問檢察官依法應如何處理 甲 乙兩人已經和解 且乙也接受用新臺幣 100 萬元和解 這比 原來的損失新臺幣 80 萬元還多出新臺幣 20 萬的利益 乙已經沒 有損失 所以檢察官按刑事訴訟法規定應做成不起訴處分 甲 乙兩人已經和解 且乙也接受用新臺幣 100 萬元和解 這比 原來的損失新臺幣 80 萬元還多出新臺幣 20 萬的利益 乙已經沒 有損失 也不願意繼續追訴 所以檢察官按刑事訴訟法規定應以 行政簽結才不會讓甲有案底 乙已經撤回告訴 表示乙不願意繼續訴追 故根據刑事訴訟法第 252 條第 5 款之規定 檢察官應做成不起訴處分 甲所犯的罪是非告訴乃論罪 乙無所謂撤回不撤回告訴的問題 又根據刑事訴訟法第 251 條規定 檢察官依據偵查之證據 足認 有犯罪嫌疑者 應提起公訴 所以本案雖然已經和解 但依照刑 事訴訟法第 251 條之規定 檢察官仍可提起公訴 基本型考題 答案很明顯是選項 但更完整的答案應該是 檢察官仍可 提起公訴或為緩起訴處分 在追捕現行犯甲的過程中 警察乙尾隨甲進入丙之住所 乙在進到 臥室後 於床上發現槍枝一把 隨後進到書房 打開抽屜後 發現 大量之偽造貨幣 最後於後陽台發現甲 並予逮捕 關於警察之行 為 下列敘述 何者正確 警察乙逮捕甲之行為不合法 因為甲雖為現行犯 但是警察乙並 未事先獲有法院核發之搜索票 故不得進入乙之住宅執行逮捕 為逮捕現行犯甲 警察乙雖無令狀 亦得進入丙之住宅內 但是 不得進行其他的搜索行為 故警察乙所發現之槍枝及偽鈔均屬違 法搜索所取得之證據 於追捕現行犯甲的過程中 雖無令狀 警察乙仍得進入丙之住宅 再者 發現槍枝應屬合法之搜索 但是偽造貨幣則應為違反法定 程序所取得之證據 警察進入丙住宅屬合法搜索 除此之外 槍枝及偽造貨幣之發現 亦應均屬合法

32 030 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 法條題 依刑事訴訟法第 131 條第 1 項第 2 款規定於追捕現行犯甲的過 程中 雖無令狀 警察乙仍得進入丙之住宅 乙在進到臥室後 於目光所及之範圍內 於床上發現槍枝一把 符合 一目瞭然法則 依刑事訴訟法第 152 條規定當得另案扣押 當乙進入書房時 乙的任務仍是抓甲 甲不可能躲在抽屜內 而抽屜內的偽造貨幣也非目光所及範圍內 不符 一目瞭然法 則 不得依刑事訴訟法第 152 條規定另案扣押 故為違法取得 之證據 所以本題答案應選選項 警察深夜於特定路段進行盤查 發現一輛由甲所駕駛之車滿是酒 氣 警察對甲進行酒精濃度的吹氣試驗 發現甲的酒精濃度超過法 定標準 便以醉態駕駛罪現行犯將甲逮捕 並將車上乘客乙 丙 丁一併帶回警局 下列處分何者合法 警察不顧甲的抗議 採取其指紋 警察不顧乙之抗議 予以照相 警察不顧丙之抗議 要求其解尿做酒精濃度測試 警察不顧丁之抗議 要求其吐氣做酒精濃度測試 調查及蒐證之必要處分 刑事訴訟法第 205 條之 2 只能針對被告為之 乙 丙 丁只是乘 客 不得對他們強制取證 故本題答案應選選項 警察據報獲悉某 KTⅤ有人使用毒品助興 經前往查緝果然發現甲 等所在包廂有疑似 K 他命粉末 然甲等均不願配合協助調查 警察 乃以現行犯逮捕帶回警局 以下敘述 何者正確 警察可以逕自實施偵訊聲押 警察可以逕自採取指紋比對 警察可以逕自插管取尿送驗 警察可以逕自採取血液送驗 調查及蒐證之必要處分 只有檢察官可以聲押 故答案非選項 雖可依刑事訴訟法第 205 條之 2 取尿 從尿液中判斷有無 K 他 命成份 但題目是說 逕自插管 這種侵入式的手段已經是種 人體內的強制搜索的程度了 與抽血無異 因為依刑事訴訟法 第 205 條之 1 須法官或檢察官許可始得抽血 故答案非選項

33 年司法官 第一試 試題解析 或選項 依刑事訴訟法第 205 條之 2 本題答案只剩選項 可選 於審判中 檢察官提出被告甲之自白 以證明甲竊盜的犯罪事實 被告甲的辯護人抗辯道 甲之所以作成該不利於己之自白 是因為 調查局官員於詢問時 使用強暴脅迫等不正方法 關於甲自白有無 證據能力的審查及認定 下列敘述 何者正確 甲抗辯其自白非出於任意 抗辯若成立 對於甲有利 故應由甲就 該事項負舉證責任 由其證明調查局官員訊問時 有使用不正方法 關於調查局官員是否曾以不正方法訊問時 甲係親自經歷之人 較 檢察官更容易提出證據證明 是故 應由甲就該事項負擔舉證責任 由於甲的自白係由檢察官提出 故應由檢察官就該自白係出於自 由意志指出證明之方法 惟其調查之順序 應先於其他事證 由於甲的自白係由檢察官提出 故應由檢察官就該自白係出於自 由意志指出證明之方法 至於調查之順序 應由法院依其固有的 訴訟指揮權定之 自白之證據能力 證明力與緘默權 依刑事訴訟法第 156 條規定 答案很明顯是選項 刑事訴訟法第 156 條 Ⅰ 被告之自白 非出於強暴 脅迫 利誘 詐欺 疲勞訊問 違法羈押或其他不正之方法 且與事 實相符者 得為證據 Ⅱ 被告或共犯之自白 不得作為有罪 判決之唯一證據 仍應調查其他必要之證據 以察其是否與事 實相符 Ⅲ 被告陳述其自白係出於不正之方法者 應先於其 他事證而為調查 該自白如係經檢察官提出者 法院應命檢察 官就自白之出於自由意志 指出證明之方法 Ⅳ 被告未經自 白 又無證據 不得僅因其拒絕陳述或保持緘默 而推斷其罪 行 甲委託律師對乙提出詐欺取財罪之自訴 惟法院於第一次審判期日 前訊問甲及乙後 認為乙並無詐欺故意 該案屬民事債務不履行的 問題 法院應為如何之處理 曉諭甲撤回自訴 如甲不撤回 將案件轉送民事庭處理 曉諭甲撤回自訴 如甲不撤回 以裁定駁回自訴 曉諭甲撤回自訴 如甲不撤回 為不受理判決 曉諭甲撤回自訴 如甲不撤回 為管轄錯誤判決 曉諭撤回自訴或裁定駁回自訴

34 032 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 依刑事訴訟法第 326 條規定 答案很明顯是選項 刑事訴訟法第 326 條 Ⅰ 法院或受命法官 得於第一次審 判期日前 訊問自訴人 被告及調查證據 於發見案件係民事 或利用自訴程序恫嚇被告者 得曉諭自訴人撤回自訴 Ⅱ 前 項訊問不公開之 非有必要 不得先行傳訊被告 Ⅲ 第一項 訊問及調查結果 如認為案件有第二百五十二條 第二百五十 三條 第二百五十四條之情形者 得以裁定駁回自訴 並準用 第二百五十三條之二第一項第一款至第四款 第二項及第三項 之規定 Ⅳ 駁回自訴之裁定已確定者 非有第二百六十條各 款情形之一 不得對於同一案件再行自訴 甲因案遭起訴 法院審理中 甲主張其於警詢中之自白係刑求所致 不得作為證據 承辦員警堅稱未予刑求 惟警詢時之現場錄音帶已 因颱風淹水損壞 無法播放 下列敘述 何者正確 該警詢錄音帶係因不可抗力原因毀損 無法調查 故甲要對其主 張刑求事實負舉證責任 錄音帶既已損毀 當初的警詢程序即屬違法 故該自白不得作為證據 如經檢察官證明甲未遭受刑求 該自白仍可作為證據 此屬法官得依職權調查之事項 調查與否由法官決定 自白之證據能力 證明力與緘默權 依刑事訴訟法第 156 條規定 答案很明顯是選項 刑事訴訟法第 156 條 Ⅰ 被告之自白 非出於強暴 脅迫 利誘 詐欺 疲勞訊問 違法羈押或其他不正之方法 且與事實 相符者 得為證據 Ⅱ 被告或共犯之自白 不得作為有罪判決 之唯一證據 仍應調查其他必要之證據 以察其是否與事實相符 Ⅲ 被告陳述其自白係出於不正之方法者 應先於其他事證而 為調查 該自白如係經檢察官提出者 法院應命檢察官就自白之 出於自由意志 指出證明之方法 Ⅳ 被告未經自白 又無證據 不得僅因其拒絕陳述或保持緘默 而推斷其罪行 甲 乙 丙三人共同致丁受輕傷 經丁對甲 乙提出告訴後 檢察 官對甲 乙兩人提起公訴 如法院開始審理後 始發覺共犯丙 下 列何者說明正確 如檢察官以書狀對丙追加起訴 法院得對丙一併審判 檢察官不得以言詞對丙追加起訴 法院不得以檢察官言詞追加起 訴對丙一併審判 因告訴之效力及於丙 故法院得對丙一併審判

35 年司法官 第一試 試題解析 因告訴之效力不及於丙 故法院不得對丙一併審判 告訴不可分 依告訴不可分 告訴的效力的確及於丙 但公訴並無告訴不可 分的問題 合先敘明 本案有三個被告 所以是三個案件 檢察官原本只起訴甲及乙 所以起訴範圍及審判範圍只有甲和乙傷害的部分 不包括丙傷 害的部分 所以檢察官應追加起訴丙 法院才可以對丙審判 依刑事訴訟法第 265 條規定追加起訴得以言詞或書面為之 故答案應選選項 直接審理原則為刑事訴訟法上的重要原則 試問 下列何者 在實 務上仍認其有證據能力 而不受上述原則之限制 當庭朗讀目擊證人在審判外陳述的文書 當庭朗讀扣押清單 證人所在不明 當庭朗讀警詢筆錄 當庭朗讀司法警察之調查報告 傳聞法則之適用及例外 普通物證之調查 依刑事訴訟法第 159 條 第 159 條之 3 第 159 條之 4 及第 164 條規定 答案應選選項 刑事訴訟法第 159 條 Ⅰ 被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述 除法律有規定者外 不得作為證據 Ⅱ 前項規定 於第一百六十一條第二項之情形及法院以簡式審判程序或簡易 判決處刑者 不適用之 其關於羈押 搜索 鑑定留置 許可 證據保全及其他依法所為強制處分之審查 亦同 刑事訴訟法第 159 條之 3 被告以外之人於審判中有下列情形 之一 其於檢察事務官 司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述 經證明具有可信之特別情況 且為證明犯罪事實之存否 所必要者 得為證據 一 死亡者 二 身心障礙致記憶喪失 或無法陳述者 三 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者 四 到庭後無正當理由拒絕陳述者 刑事訴訟法第 159 條之 4 除前三條之情形外 下列文書亦得為 證據 一 除顯有不可信之情況外 公務員職務上製作之紀錄文 書 證明文書 二 除顯有不可信之情況外 從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 證明文書 三 除前 二款之情形外 其他於可信之特別情況下所製作之文書

36 034 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 刑事訴訟法第 164 條 Ⅰ 審判長應將證物提示當事人 代 理人 辯護人或輔佐人 使其辨認 Ⅱ 前項證物如係文書而 被告不解其意義者 應告以要旨 甲看見乙等人於公園內賭博 賭資甚鉅 便逮捕乙 扭送至警局 於警詢後 警察擬進一步將乙移送至地檢署接受檢察官之訊問 下 列敘述 何者正確 甲之逮捕不合法 因為賭博僅屬輕微犯罪 依比例原則之概念 甲對乙之施以侵害人身自由之逮捕 顯屬過度之基本權利侵害 甲之逮捕不合法 因為其並非賭博罪之利害關係人 故無逮捕犯 罪嫌疑人之權限 警察於詢問後 得依犯罪之情形及證據程度 決定是否將乙解送 至地檢署 以避免偵查資源之浪費 經檢察官之許可後 警察得不解送甲至地檢署 而直接予以釋放 現行犯與準現行犯 逮捕現行犯之解送 協助檢察官偵查之司法 警察官 依刑事訴訟法第 88 條規定現行犯任何人皆可逮捕 故甲之逮捕 合法 另依刑事訴訟法第 229 條規定警察應將被告解送給檢察 官 依刑事訴訟法第 92 條規定得經檢察官之許可 得不予解 送 故答案應選選項 刑事訴訟法第 88 條 Ⅰ 現行犯 不問何人得逕行逮捕之 Ⅱ 犯罪在實施中或實施後即時發覺者 為現行犯 Ⅲ 有 左列情形之一者 以現行犯論 一 被追呼為犯罪人者 二 因持有兇器 贓物或其他物件 或於身體 衣服等處露有犯罪 痕跡 顯可疑為犯罪人者 刑事訴訟法第 92 條 Ⅰ 無偵查犯罪權限之人逮捕現行犯 者 應即送交檢察官 司法警察官或司法警察 Ⅱ 司法警察 官 司法警察逮捕或接受現行犯者 應即解送檢察官 但所犯 最重本刑為一年以下有期徒刑 拘役或專科罰金之罪 告訴或 請求乃論之罪 其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者 得 經檢察官之許可 不予解送 Ⅲ 對於第一項逮捕現行犯之人 應詢其姓名 住所或居所及逮捕之事由 刑事訴訟法第 229 條 Ⅰ 下列各員 於其管轄區域內為司 法警察官 有協助檢察官偵查犯罪之職權 一 警政署署長 警察局局長或警察總隊總隊長 二 憲兵隊長官 三 依法令 關於特定事項 得行相當於前二款司法警察官之職權者 Ⅱ

37 100 年司法官 第一試 試題解析 035 前項司法警察官 應將調查之結果 移送該管檢察官 如接受 被拘提或逮捕之犯罪嫌疑人 除有特別規定外 應解送該管檢 察官 但檢察官命其解送者 應即解送 Ⅲ 被告或犯罪嫌疑 人未經拘提或逮捕者 不得解送 為調查甲殺死乙案件之事實 檢察官實施勘驗 事先通知甲之辯護 人丙及具有檢驗師資格之丁到場 由丁對被害人之遺體進行解剖 下列敘述 何者正確 勘驗程序不合法 因實施勘驗前 檢察官未通知甲到場 勘驗程序不合法 因檢察官應依鑑定留置票始得為之 勘驗程序不合法 因丁不具醫師資格 勘驗程序不合法 因偵查中之勘驗不得通知辯護人到場 勘驗時之到場人 於法院外為鑑定 鑑定留置票 檢驗或解剖屍 體處分 從刑事訴訟法第 214 條第 2 項可以得知檢察官可以自由決定要 或不要通知被告及辯護人 所以答案不是選項 或選項 從刑事訴訟法第 203 條及第 203 條之 1 以得知鑑定留置是針對 被告鑑定時才會用到 鑑定被害人的遺體用不到 所以答案不 是選項 從刑事訴訟法第 216 條第 3 項規定來看 本題答案應選選項 甲居住在臺北市 因恐嚇取財案羈押於新北市土城之看守所 在押 中收受臺北地方法院刑事判決 於上訴期間最後一天向看守所提出 上訴書狀 看守所於次日始轉送臺北地方法院 其上訴是否合法 上訴合法 因看守所不在臺北法院所在地 應扣除在途期間 上訴合法 因只要將上訴書狀交給看守所即視為提出上訴 監所 人員遲誤轉送法院不得視為逾期 上訴不合法 上訴書狀必須在上訴期間內提出於法院 始生效力 上訴不合法 因土城看守所與臺北地方法院屬大臺北地區 無扣 除在途期間之問題 在監所被告之上訴 依刑事訴訟法第 351 條之規定 本題答案應選選項 刑事訴訟法第 351 條 Ⅰ 在監獄或看守所之被告 於上訴 期間內向監所長官提出上訴書狀者 視為上訴期間內之上訴 Ⅱ 被告不能自作上訴書狀者 監所公務員應為之代作 Ⅲ 監所長官接受上訴書狀後 應附記接受之年 月 日 時 送

38 036 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 交原審法院 Ⅳ 被告之上訴書狀 未經監所長官提出者 原 審法院之書記官於接到上訴書狀後 應即通知監所長官 甲因販毒遭警方逮捕 證人乙於警方調查中 未經具結 指出 確 曾向甲購買毒品 後甲遭起訴 審判中 乙復到庭作證 具結後於 交互詰問時卻證稱 不曾向甲買過毒品 只向丙購買過 試問下列 敘述 何者正確 乙到審判庭後 具結並經交互詰間 依法法官應採審判中之陳述 乙之前後陳述都具有證據能力 至於可信度高低則由法官依經驗 法則及論理法則判斷 乙在警方前的陳述 僅有在其有較可信之特別情況 且為證明犯 罪事實存否所必要者 方得作為證據 案重初供 應以乙於警方調查中之陳述作為證據 傳聞法則之適用及例外 依刑事訴訟法第 159 條至第 159 條之 5 釋字第 582 號解釋之意 旨 偵查中之自白 亦屬於 被告以外之人審判外之陳述 故 必須符合 傳聞法則 且經 詰問 除非沒有人聲請詰問或客觀 上不能詰問 始具證據能力 本題尤其應符合刑事訴訟法第 159 條之 2 之規定 所以本題答案應選選項 公訴案件經第一審判決後 提起第二審上訴 試問下列何種合法上 訴情形 適用刑事訴訟法第 370 條的不利益變更禁止原則 第二審 法院不得諭知較重於原審判決之刑 僅檢察官為被告之不利益提起上訴 且被告或其他上訴權人並未 為被告之利益提起上訴 檢察官為被告之利益提起上訴 且被告之配偶亦為被告之利益而 提起上訴 檢察官為被告之不利益提起上訴 且被告亦提起上訴 檢察官為被告之不利益提起上訴 且被告之配偶亦為被告之利益 提起上訴 禁止不利益變更原則 依刑事訴訟法第 370 條之規定 本題答案應選選項 刑事訴訟法第 370 條 由被告上訴或為被告之利益而上訴者 第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑 但因原審判決適用 法條不當而撤銷之者 不在此限 下列關於撤回上訴之敘述 何者正確

39 100 年司法官 第一試 試題解析 037 被告配偶為被告之利益而上訴 由於屬於獨立上訴 得反於被告 意思為之 故撤回上訴時無庸得到被告之同意 自訴案件 檢察官為被告之不利益而上訴 其撤回上訴時 應得 自訴人之同意 自訴案件 檢察官為被告之利益而上訴 其撤回上訴時 應得被 告之同意 上訴於判決前 固然得撤回之 但案件經第三審法院發回原審法 院之後 即屬已經判決 依法不得再行撤回 上訴之撤回 撤回上訴之限制 被告同意 檢察官同意 依刑事訴訟法第 354 條至第 356 條之規定 本題答案應選選項 刑事訴訟法第 354 條 上訴於判決前 得撤回之 案件經第三審 法院發回原審法院 或發交與原審法院同級之他法院者 亦同 刑事訴訟法第 355 條 為被告之利益而上訴者 非得被告之同 意 不得撤回 刑事訴訟法第 356 條 自訴人上訴者 非得檢察官之同意 不 得撤回 以下敘述 何者錯誤 法官 檢察官等之倫理規範 為專業倫理規範 具有類法律之拘 束力 兼具實證道德及法規之性質 屬於正式的社會控制機制之 一種 並非無強制力之純粹道德守則 法官 檢察官及律師等法律工作者間 因為分工不同 適用之法 律倫理規範或有若干差異 但論及追求法治 維護人權 實現公 平正義等核心價值 則無二致 擔任法官 檢察官及律師等法律工作者 必須具備之條件 資格 雖然與其他職業有所不同 但所享有之權利及承擔之義務與責 任 則與一般人民無異 如無法律明確之規定或授權 主管機關 同業團體或工會皆不得對法律工作者之基本權利施予任何限制 以符平等原則及法律保留原則 法官 檢察官及律師等法律工作者 應超然於國家 社會或多數 價值之上 保有一定之自主性與獨立性 並且對於關懷弱勢者有 特別之使命感 行政中立要求之義務 法官在法官法施行之前 依據法官守則 中華民國 88 年 12 月 18 日 司法院 院台廳司一字第 號函修正發布全文 5 點 第 3 點法

40 038 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 官應避免參加政治活動 並不得從事與法官身分不相容的事務或活 動 而檢察官依據檢察官倫理規範第 26 條檢察官不得參加任何政治 團體之活動 可知司法人員特別是法官及檢察官負有極高度行政中 立要求之義務 而律師則受各地公會之章程及中華民國律師公會全 國聯合會所通過之律師倫理之規範 關於 律師倫理規範 下列敘述何者錯誤 其以 律師法 為法源依據 由各地方律師公會訂立之 其訂立依法須報請法務部備查 違反 律師倫理規範 可能構成律師懲戒之事由 基本觀念題 律師倫理規範係由中華民國律師公會全國聯合會所通過修正 下列敘述 何者與法律倫理有所扞格 法官得管理自己所有及與家庭成員共有之財產 亦得進行投資 並 得兼任以營利為目的之事業或團體之職務或經營商業 法官應避免與律師 案件的當事人有財務往來 但該當事人為金 融機構且其交易係正當者 不在此限 法官應阻止家庭成員從事看似利用法官職務之交易行為 法官應盡量避免金錢借貸 邀集或參與合會 擔任財物或身分之 保證人 法官不得兼任之職務或業務 公務員不得從事之職務 兼職之規定 法官法第 16 條 法官不得兼任下列職務或業務 一 中央或 地方各級民意代表 二 公務員服務法規所規定公務員不得兼 任之職務 三 司法機關以外其他機關之法規 訴願審議委員 會委員或公務人員保障暨培訓委員會委員 四 各級私立學校 董事 監察人或其他負責人 五 其他足以影響法官獨立審判 或與其職業倫理 職位尊嚴不相容之職務或業務 公務員服務法第 13 條 公務員不得經營商業或投機事業 但 投資於非屬其服務機關監督之農 工 礦 交通或新聞出版事 業 為股份有限公司股東 兩合公司之有限責任股東 或非執 行業務之有限公司股東 而其所有股份總額未超過其所投資公 司股本總額百分之十者 不在此限 公務員服務法第 14 條第 1 項 公務員除法令所規定外 不得 兼任他項公職或業務 其依法令兼職者 不得兼薪及兼領公費

41 100 年司法官 第一試 試題解析 下列何者行為 未違反法官倫理 甲法官心儀某電視台主播 乃利用司法院提供之相關查詢系統查 詢該主播住家等資訊 乙法官於某網路交友網站自稱為律師 同時與二位網友發生性關係 單身之丙法官前往某合法立案之婚友社 未隱瞞自己身分 而由 該婚友社安排數位異性進行聯誼 丁法官未依相關規定申請許可及請假 赴大陸地區攻讀博士學位 基本觀念題型 高等法院檢察署至地方法院檢察署進行業務檢查 發現檢察官甲有 一件案件 已逾二年尚未結案 請檢察官甲說明理由 下列哪一種 狀況理由妥適 甲 因係醫療糾紛案件 已將相關資料送請行政院衛生署進行審 議鑑定尚未完成鑑定 每季定期函詢行政院衛生署鑑定進度 故 無法結案 甲 因前一年颱風來襲 地方法院檢察署贓物庫淹水 導致該案 之證物滅失 無法鑑定取證 為保障被告權益 故暫不結案 甲 因該案件之犯罪是否成立 應以民事法律關係為斷 因當事 人就民事法律關係 已於前一年在法院進行民事訴訟 所以依刑 事訴訟法第 261 條規定 停止偵查 因法院已許久未通知 目前 尚不知法院民事訴訟進行狀況 故尚未偵結案件 甲 因該案件太複雜 暫無從下手 且伊有許多案件 故先進行 其他案件 以免耽誤其他案件之進行 故尚未結案 基本觀念題型 公訴檢察官甲於審判期日在法庭內實行公訴調查證據程序時 從卷 證資料發現其父親係未經起訴之共犯 而案件即將辯論終結 法院 亦未發現 甲下列那一項處置方式 符合法律倫理 基於職責 當庭依法追加起訴其父親 並向法院聲請另定期日 並 於後續審判期日 公正無私的堅守崗位 依法完成該案之審判程序 應即向法院釋明發現其父親為同案共犯 聲請另定期日 並於退 庭後即向所屬檢察長聲請迴避承辦上開公訴案件 基於親情與人性考量 且刑事訴訟法第 180 條本即有親屬間得拒 絕證言之規定 同時兼顧避免浪費司法資源 可不予告發 向法院聲請休庭 並立即通知其父親到庭接受調查 以完成審判程序 039

42 040 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 檢察官應否迴避 檢察官倫理規範第 12 條第 1 項 檢察官執行職務 除應依刑事訴 訟法之規定迴避外 並應注意避免執行職務之公正受懷疑 甲檢察官參加電視談話性節目 並在節目中針對某地方法院檢察署 正在偵辦之案件 發表評論 甲認為以其擔任顧問多年檢察官之經 驗 該案件如果對被告實施搜索 應可扣得相關證物 承辦檢察官 未進行搜索 不符檢察實務經驗 如果不是檢察官辦案不力 就有 可能係受到上級干預 請問 下列敘述 何者正確 檢察官應保持客觀中立 不應上傳播媒體發言 甲參加電視談話 性節目 本身就不符法律倫理 甲並非案件之承辦檢察官 自可就他檢察官偵辦中之案件 依其 經驗客觀評論 並無不合法律倫理 甲並非案件之承辦檢察官 故可對某地檢署偵辦中之案件 依其 經驗 在電視上發表看法 但甲之評論 洩漏檢察官可能之偵查 方向 所以不符法律論理 檢察官於職務外 參加電視談話性節目 並無不可 但甲於節目中 對他檢察官正在偵辦中之個案 發表評論 並推測該檢察官可能辦 案不力或受上級干預 有損他人及機關形象 所以不符法律倫理 檢察官應言詞謹慎 檢察官倫理規範第 5 條 檢察官應廉潔自持 謹言慎行 致力於 維護其職位榮譽及尊嚴 不得利用其職務或名銜 為自己或第三 人謀取不當財物 利益 下列何種行為違反律師倫理規範 律師甲曾任法官 庭長與檢察官等工作 其在事務所之招牌上標 示具有豐富司法實務經驗 律師乙為推展業務 在個人部落格上傳存證信函範本 無償供網 民存取參考 並在部落格上載明 如有問題 歡迎來電與律師乙 討論 電話 09XXXXXXXX 律師丙聘僱業務員赴法院推展業務 律師丁為台中地方法院登錄之執業律師 其事務所新開幕時 則 以該事務所之名義 致函台中地區之工商團體 表示 本事務所 設有法律服務中心 免費提供各界法律諮詢 本事務所謹訂於民 國 99 年 3 月 31 日早上 11 時舉辦新開幕茶會 敬邀您蒞臨參加 律師推展業務之限制

43 100 年司法官 第一試 試題解析 041 律師倫理規範第 12 條第 3 款 律師不得以下列方式推展業 務 三 利用司法人員或聘僱業務人員為之 在某債務糾紛中 兩造當事人分別僱 A 律師事務所之律師和 B 律師 事務所之律師擔任訴訟代理人 在該案件進行當中 甲律師從 A 事 務所離職 轉到 B 律師事務所任職 問甲律師能不能在 B 律師事務 所處理前述債務糾紛案件 要看甲律師在 A 律師事務所有沒有接觸或承辦該案件 如果沒有 的話 就可以在 B 律師事務所承辦該案件 如果之前曾經有接觸 就不可以承辦該案 為了避免甲律師面對 A 律師事務所之律師會不好意思 因此甲律 師不能在 B 律師事務所承接該案 不論甲律師在 A 律師事務所有沒有接觸或承接該案 既然甲律師 已經退出 A 律師事務所 自然可以承接該案 不管甲律師在 A 律師事務所有無承接該案 甲律師均不得在 B 律 師事務所承接該案 律師受任之限制 律師倫理規範第 32 條第 1 項前段 律師依第三十條第一項 第 三項 第三十條之一 第三十條之二受利益衝突之限制者 與其 同事務所之其他律師 亦均受相同之限制 關於律師執行職務時 是否構成對於法院的矇蔽欺罔而違反律師倫 理 下列敘述何者錯誤 於案件進行中 刑事被告之律師雖合理懷疑被告之陳述可能不 實 但仍然得向法院提出之 於案件進行中 刑事被告之律師不得在明知被告的陳述不實的情 況下 仍然故意向法院提出來誤導法院 於案件進行中 對於刑事被告之陳述以外的證據 律師經合理判 斷為不實者 得拒絕提出之 於案件進行中 律師得協助被告與證人做開庭準備 提供不實腳 本讓他們統一口徑與說詞 律師受任後蒐證之規範 律師倫理規範第 16 條 Ⅰ 律師接受事件之委託後 應忠實蒐 求證據 探究案情 並得在訴訟程序外就與案情或證明力有關之 事項詢問證人 但不得騷擾證人 或將詢問所得作不正當之使用 Ⅱ 律師不得以威脅 利誘 欺騙或其他不當方法取得證據 Ⅲ

44 042 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 律師不得自行或教唆 幫助他人使證人於受傳喚時不出庭作證 或使證人出庭作證時不為真實完整之陳述 但有拒絕證言事由 時 律師得向證人說明拒絕證言之相關法律規定 下列何種行為不違反律師倫理規範 律師甲於民國 98 年 2 月以前 在臺中地方法院擔任書記官一職 其在民國 99 年考上律師 於受完律訓後 隨即於同年 12 月在臺 中地方法院辦理登錄 並於民國 100 年 2 月接受一宗車禍案件之 委託 擔任被告之訴訟代理人 為被告就系爭案件在臺中地方法 院執行辯護人之職務 律師乙知其所聘請法務助理中之一人丙 在地方法院民事執行處 任職執達員 但仍聘任丙擔任助理工作長達三年以上 律師丁於民國 95 年任職嘉義地方法院法官 後個人因素離職轉任 律師工作 於臺南設立事務所 並分別於高雄 臺南及嘉義登錄 執業 民國 99 年受當事人 A 委託處理嘉義地方法院管轄之土地 登記訴訟 律師丁因業務繁忙之故 乃將此事件複委任律師戊執 行訴訟代理人之職務 律師己與律師庚為夫妻 各自在臺北和桃園開設事務所執行律師 業務 在一宗車禍案件中 二位律師分別接受兩造當事人之委託 在知悉雙方分別受同一案件對立當事人委託之情事後 兩位律師 仍然續行職務 基本法條題 選項 超過律師法第 37 條之 1 所定之三年規定 律師法第 37 條之 1 司法人員自離職之日起三年內 不得在 其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務 但其 因停職 休職或調職等原因離開上開法院或檢察署已滿三年 者 不在此限 選項 違反律師倫理規範第 30 條第 1 項第 7 款 律師倫理規範第 30 條 Ⅰ 律師不得受任下列事件 一 依 信賴關係或法律顧問關係接受諮詢 與該諮詢事件利害相衝突 之同一或有實質關連之事件 二 與受任之事件利害相衝突之 同一或有實質關連之事件 關於現在受任事件 其與原委任人 終止委任者 亦同 三 以現在受任事件之委任人為對造之其 他事件 四 由現在受任事件之對造所委任之其他事件 五 曾任公務員或仲裁人 其職務上所處理之同一或有實質關連之 事件 六 與律師之財產 業務或個人利益有關 可能影響其

45 100 年司法官 第一試 試題解析 043 獨立專業判斷之事件 七 相對人所委任之律師 與其有配偶 或二親等內之血親或姻親關係之同一或有實質關連之事件 八 委任人有數人 而其間利害關係相衝突之事件 九 其他 與律師對其他委任人 前委任人或第三人之現存義務有衝突之 事件 Ⅱ 前項除第五款情形外 律師於告知受影響之委任人 與前委任人並得其書面同意後 仍得受任之 Ⅲ 律師於同一 具訟爭性事件中 不得同時受兩造或利害關係相衝突之一造當 事人數人委任 亦不適用前項之規定 Ⅳ 律師於特定事件已 充任為見證人者 不得擔任該訟爭性事件之代理人或辯護人 但經兩造當事人同意者 不在此限 Ⅴ 委任人如為行政機關 適用利益衝突規定時 以該行政機關為委任人 不及於其所屬 公法人之其他機關 相對人如為行政機關 亦同 律師甲代理之 A 公司與律師乙代理之 B 公司於法院進行訴訟中 或 甲交待其秘書凡呈交法院之文件均應寄送一份副本給乙 案件進 或 行中 甲判斷此案難以獲勝 故撰一法律意見書給 A 公司 並建 議 A 公司應儘量尋求和解 甲之秘書將該意見書寄交 A 公司 並 同時製作副本給乙 乙乃全盤知悉甲之策略 問甲有無違反律師 倫理規範 不違反 因係甲之秘書所為 且未必對 A 公司造成損害 已違反 因為甲疏忽未交待其秘書 此法律意見書並非書狀 故 不必寄對方律師 A 公司如能證明因甲之秘書誤交文件給 B 而導致 A 之損失 甲 則即應負違反倫理規範之責 已違反 不論甲有無交待秘書 其秘書之行為對當事人不利 甲 即應負責 律師事務所聘僱人員之要求 律師倫理規範第 15 條 Ⅰ 律師事務所聘僱人員 應遴選品行 端正者擔任之 Ⅱ 律師事務所中負有監督或管理權限之律師 應負責督導所聘僱之人員不得有違法或不當之行為 關於律師依法應迴避辦理訴訟事件之情形 下列敘述何者錯誤 倘若律師甲的外甥的配偶乙為 A 地方法院之院長 則甲不得在 A 法院辦理訴訟事件 倘若律師甲的媽媽的堂哥乙為 A 地方法院檢察署之檢察長 則甲 不得在 A 法院辦理訴訟事件 倘若律師甲的阿姨的孫子乙為偵辦某刑事案件的司法警察 則甲

46 044 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 不得擔任該刑事案件被告的辯護人 倘若律師甲為法官轉任 且其自 A 法院離職僅四年 則甲不得於 A 法院執行律師職務 律師執行職務之限制 律師法第 37 條之 1 司法人員自離職之日起三年內 不得在 其離職前三年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務 但其 因停職 休職或調職等原因離開上開法院或檢察署已滿三年 者 不在此限 律師法第 38 條第 1 項 律師與法院院長或檢察署檢察長有配 偶 五親等內血親或三親等內姻親之關係者 不得在該法院辦 理訴訟事件 選項 均係本條所指 甲檢察官之夫在美工作 甲懷孕 請假未經機關首長簽准 即赴美 產子 經機關首長予以書面警告 甲不服 私下以假案號查詢同署 各檢察官之出入境資料 試問甲前述各行為何者違反檢察官倫理 赴美產子 請假未簽准 私下查詢其他檢察官出入境資料均違反 請假未簽准 私下查詢其他檢察官出入境資料違反 但赴美產子 未違反 私下查詢其他檢察官出入境資料部分違反 其他未違反 赴美產子 請假未簽准 私下查詢其他檢察官出入境資料三項均 不違反 基本觀念題 法務部所屬各檢察機關檢察官自主管理辦公實施要點 發布 中第 3 點 檢察官未按時到退勤者 應依相關規定辦理 請假手續 非因公務出國者 除應依規定辦理請假手續外 應 報經服務機關首長或其授權之主管核准 而利用假案號查詢其他 檢察官之出國紀錄 明顯違反公務人員服務法第 6 條 公務員不 得假借權力 以圖本身或他人之利益 並不得利用職務上之機會 加損害於人 甲律師與乙法官係大學同學 甲因其委任人丙之刑事案件此刻由乙 審理中 甲 乙之大學同學丁以電話邀約甲 乙及其他三位大學同 學聚餐 問 下列敘述 何者正確 甲雖與乙無特殊恩怨關係 基於利益衝突 原則上應拒絕丙之委任 乙雖與甲無特殊恩怨關係 就該案件已具迴避事由 乙接受丁邀約 到場後 發現甲刻意談及系爭個案 亦毋須離席

47 年司法官 第一試 試題解析 甲允諾丁之邀宴 即使知道乙亦接受邀約 甲之允諾赴宴並未違 反律師倫理 檢察官禁止參加不當社交活動 選項 甲與乙僅係同學 並非利益衝突事由 選項 甲與乙僅係同學 並非迴避事由 選項 依據法官守則第 1 點 法官應保有高尚品格 謹言慎 行 廉潔自持 避免不當或易被認為不當的行為 及參酌檢 察官倫理規範第 25 條 Ⅰ 檢察官應避免從事與檢察公正 廉潔形象不相容或足以影響司法尊嚴之社交活動 Ⅱ 檢察官 若懷疑其所受邀之應酬活動有影響其職務公正性或涉及利益輸 送等不當情形時 不得參與 如於活動中發現有前開情形者 應立即離去或採取必要之適當措施 乙於發現甲刻意談及個 案時即應離席

48 046 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 100 年司法官 第一試 試題解析 綜合法學 憲法 行政法 國際公法 國際私法 甲半夜在公園中攜帶鋼剪閒逛 巡邏警察認為甲形跡可疑 乃上前 臨檢要甲拿出身分證明 甲表示未帶證件並拒絕告知姓名 警察要 甲一同到警察局但遭甲拒絕 警察乃強制將甲帶回警察局盤查身 分 下列敘述何者正確 警察係依法執行職務 甲不配合係妨礙公務 故警察得逮捕甲 警察得臨檢甲 因甲不配合且身分不明 警察得逕行強制將甲帶 回警察局盤查身分 甲並無犯罪嫌疑亦非現行犯 故警察不得臨檢 盤查並要求甲至 警察局 故警察之行為違法 警察得臨檢甲 甲不配合 警察須獲得警察局長官許可後 始得 強制將甲帶回警察局 故警察之行為違法 釋字第 535 號解釋 對於臨檢之發動要件與程序之闡述 選項 甲於本案並非現行犯或準現行犯 警察不得逮捕甲 選項 釋字第 535 號解釋認 對人之臨檢應有相當理由足認 其行為已構成或即將發生危害者為限 且均應遵守比例原則 不得逾越必要程度 臨檢並應於現場實施 非經受臨檢人同意 或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨 礙交通 安寧者 不得要求其同行至警察局 所進行盤查 現 行警察職權行使法第 7 條亦本於釋字第 535 號解釋意旨為規 定 本選項甲半夜在公園中攜帶鋼剪閒逛 行跡可疑 警察應 得臨檢甲 且因甲不配合 無從確定其身分 警察得強制帶甲 至警局盤查 故本選項應屬正確 選項 此時應有相當理由足認甲行為已構成或即將發生危害 選項 無庸獲得長官之許可即可強制甲至警局盤查 承上題 關於強制帶回警察局盤查身分 下列敘述何者正確 若甲之身分已經查明 雖警察發現其有犯罪前科 仍應立即任其 離去

49 年司法官 第一試 試題解析 若甲認為警察強制將其帶回警察局之行為違法 得向管轄法院請 求提審 甲之身分雖經查明 若警察發現其有犯罪前科 仍得留置甲繼續 調查 但不得逾二十四小時 若甲認為警察強制將其帶回警察局之行為違法 得向管轄檢察機 關請求提審 釋字第 535 號解釋 對於臨檢之程序與救濟之闡述 警察臨檢無從核對身分要求其同至警局盤查後 除因發現違法 事實 應依法定程序處理者外 身分一經查明 即應任其離去 不得稽延 而若認警察臨檢行為有違法 逾越權限或濫用權力 之臨檢行為 受臨檢人得當場提出異議 並得提起行政爭訟 現行警察職權行使法第 29 條即本於釋字第 535 號解釋意旨而為 規定 選項 正確 而選項 甲於本案並無發現違法情事 不得僅依 其前科紀錄逕予留置 選項 與選項 甲則應當場向警察機關 執行人員提出異議 甲為某國立大學學生 一向熱衷政治 並強烈支持 A 政黨 在總統 大選期間向該校課外活動組申請在海報版張貼支持 A 政黨候選人乙 之海報 校方援引教育部 91 年 10 月 29 日臺 訓 字第 號函 各項公職人員競選活動期間 為加強維護選舉期間校園學習 安寧 學校不得借予教職員工與學生從事 為候選人在校園內張貼 散發海報 標語或傳單 及 其他有違行政中立及影響校園學習環 境安寧之助選活動 暨該校 學生社團公告管理暫行辦法 第 4 條 規定 主管單位認為社團公告內容有左列情形之一者 得不予以加 蓋期限印章 一 違背國家法令者 二 違反學校規定者 三 惡 意攻訐或顯然與事實不符 涉及私德且與公共利益無關者 認 為甲申請張貼海報已違反教育部前揭函令而屬違背國家法令 故不 予同意 請問下列何者正確 該校不予同意張貼海報 並非退學或類此處分 因此不得提起行 政爭訟 該校不予同意張貼海報 屬於公權力措施 已經侵害甲的基本權 利 甲得提起行政爭訟 該校不予同意張貼海報 已經損及甲受教育的機會 甲得提起行 政爭訟 該校不予同意張貼海報 對於甲的受教權屬於微不足道的輕微干

50 048 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 預 甲不得提起行政爭訟 釋字第 684 號解釋 有關大學所為非屬退學或類此之處分 主張 權利受侵害之學生得否提起行政爭訟 釋字第 684 號解釋 大學為實現研究學術及培育人才之教育目 的或維持學校秩序 對學生所為行政處分或其他公權力措施 如侵害學生受教育權或其他基本權利 即使非屬退學或類此之 處分 本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨 仍應許權利 受侵害之學生提起行政爭訟 選項 非屬退學或類此之處分 只要侵害學生受教育權或其 他基本權利亦得提起行政爭訟 選項 選項 本件應損及者乃憲法第 11 條保障甲之言論自由 承上題 根據司法院大法官釋字第 382 號解釋 各級學校對學生所 為退學或類此之處分行為 足以改變其學生身分並損及其受教育之 機會 受處分之學生於用盡校內申訴途徑 未獲救濟者 得依法提 起訴願及行政訴訟 設若甲歷經校內申訴 訴願不受理及行政訴訟 以不合法裁定駁回確定 因此想要聲請釋憲 下列敘述何者正確 甲應以補充或變更司法院大法官釋字第 382 號解釋為聲請釋憲的標的 甲應以該校 學生社團公告管理暫行辦法 第 4 條之規定違憲為 聲請釋憲的標的 甲應以教育部 91 年 10 月 29 日臺 訓 字第 號函違憲 為聲請釋憲的標的 甲應以最高行政法院之裁定違憲為聲請釋憲的標的 釋字第 684 號解釋 人民聲請釋憲之解釋客體 補充解釋係大法官釋憲實務所發展出之用語與制度 人民對於 確定終局裁判所適用之大法官解釋 認為侵害其基本權而有牴 觸憲法之疑義 得聲請大法官解釋 釋字第 號決議參 照 在此甲被法院駁回確定之理由 即確定判決所適用者乃根 據釋字第 382 號解釋 故甲應直接對該號釋字聲請不服 較屬 妥適 從而選項 應屬最佳答案 而非選項 選項 至於選項 法院之裁判不得為大法官之解釋客體 故亦為錯誤 本題敬請讀者留意題目所指人民聲請大法官解釋憲法客體之理 解 涉及司法院大法官審理案件法之相關法律問題 司法院於 101

51 100 年司法官 第一試 試題解析 049 年 1 月 7 日針對司法院大法官審理案件法有關人民聲請釋憲之要 件有所修正 蓋因現行法規定 人民應用盡審級救濟程序後 始 得聲請違憲審查 此要件限制過苛 因一般法院對於法律位階法 規範無違憲解釋權 若案件當事人對於應適用之法規範有違憲主 張 而其違憲情形明顯且具憲法原則重要性 如仍要求其用盡審 級程序始得聲請違憲審查 徒使違憲狀態延遲排除 是有必要使 人民能提前於未用盡審級救濟程序前 即得提出其違憲主張 爰 增訂規定 使人民得不待審級程序用盡 可具相當理由 於法院 審理程序提出違憲審查之聲請 法院如以其主張有相當理由時 應轉送憲法法庭 本項之創設不僅使人民有提前主張違憲審查之 機會 亦有助於促進法院對於法規範違憲進行檢驗之意識 亦即 此修正草案若是三讀通過 人民無庸等到審級救濟程序用盡前 即得向大法官提出違憲聲請主張 其修正草案第 62 條內容為 Ⅰ 人民 法人或政黨就其為當事人 之訴訟案件或非訟事件 認裁判所應適用之法律位階法規範牴觸憲 法 得於法院審理程序 提出向憲法法庭聲請違憲判決之書狀 法 院如認其主張有相當理由時 應轉送憲法法庭 Ⅱ 法院為前項轉 送者 不因而停止其訴訟案件或非訟事件之審理程序 但聲請案件 經憲法法庭評決受理者 憲法法庭應以裁定諭知審理原因案件之法 院停止訴訟或非訟程序 Ⅲ 前項裁定應送達聲請人 原因案件之 審理法院及他造當事人 Ⅳ 曾依第一項規定聲請並經憲法法庭判 決者 不得依前條規定 就同一法規範再為聲請 承上題 大法官受理甲的聲請案 並作出司法院大法官釋字第 684 號解釋 請問依據該號解釋下列何者正確 針對退學或類此處分 方才得以提起行政爭訟 不須先進行校內申訴等救濟程序 亦能提起行政爭訟 只有侵害受教育權才得以提起行政爭訟 大學生得就學校對其所為的行政處分或其他公權力措施提起行政爭訟 釋字第 684 號解釋 有關大學所為非屬退學或類此之處分 主張 權利受侵害之學生得否提起行政爭訟 選項 只要有侵害學生受教權或其他基本權利即可提起行政爭訟 選項 釋字第 684 號解釋乃允許學生得向法院提起爭訟 並 未允許學生得免除校內申訴程序逕行提起行政爭訟 亦即學生 仍須踐行校內申訴程序而不獲救濟後 始得提起行政爭訟 選項 其他基本權利侵害亦得提起之

52 050 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 承上題 設若甲並非國立大學的學生 而係私立大學的學生 下列 何者正確 甲僅得就學校對其所為之退學或類此處分提起行政爭訟 私立大學的學生與學校之間屬於私法契約 對於學校的各種措施 與處分無法提起行政爭訟 甲就學校對其所為的行政處分或其他公權力措施得提起行政爭訟 不准張貼海報屬於學校秩序維持的內部管理措施 不得對之提起 行政爭訟 私立大學係委託行使公權力 按釋字第 382 號解釋可知 私立學校係依私立學校法經主管教育 行政機關許可設立並製發印信授權使用 在實施教育之範圍內 有錄取學生 確定學籍 獎懲學生 核發畢業或學位證書等權限 其性質應屬 委託行使公權力 視為行政機關 與公立大學並無 不同 且釋字第 684 號解釋亦無區分公私立大學之意 而僅曰 大 學 而已 從其聲請案件包括私立大學學生亦可得知 從而本案 甲不因其為公私立大學之學生而受影響 與公立大學學生為相同 解釋 皆得提起行政爭訟 故應選選項 某甲因違反 A 法被處罰鍰 歷經行政救濟均敗訴後 向司法院大法 官聲請解釋 假設大法官於 2010 年 12 月 1 日公布解釋 宣告 A 法 違憲並立即失效 與甲同案受罰的乙於歷經行政救濟敗訴確定後 則未向大法官聲請解釋 請問上述大法官解釋對於甲 乙二人的判 決之效力 以下敘述何者正確 大法官解釋只宣告 A 法立即失效 不生溯及既往效力 甲 乙二 人均無從提起再審之訴請求救濟 大法官解釋為抽象解釋 不影響已經確定的個案處分或判決之效 力 甲 乙二人均無從提起再審之訴請求救濟 大法官解釋 對於聲請人據以聲請的案件得例外產生溯及既往之 效力 故甲得提起再審 乙不得提起再審 違反大法官解釋之確定處分或裁判 均當然無效 甲 乙二人均 得提起再審請求救濟 釋字第 177 號解釋 大法官解釋個案救濟效力問題 我國大法官違憲審查制度之效力 原則上乃向後失效 避免溯 及全面失效而嚴重衝擊法律安定 惟例外基於法正確性 亦肯 認得溯及失效 此觀釋字第 177 號解釋 認為聲請人據以解釋

53 年司法官 第一試 試題解析 之案件 應受解釋之效力拘束 當事人得據以聲請再審或非常 上訴 尋求各案救濟之機會 大法官鼓勵人民藉由聲請釋憲 保障基本權利 選項 選項 聲請人甲得聲請再審 選項 乙非聲請人 不得聲請再審 臺灣民間燒王船活動 屬於憲法何種基本權的行使 信仰宗教的自由 言論自由 結社的自由 一般行動自由 憲法第 13 條保障信仰宗教自由之意旨 釋字第 490 號解釋認為 所謂宗教信仰之自由 係指人民有信仰 與不信仰任何宗教之自由 以及參與或不參與宗教活動之自由 國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制 或對人民特定信仰畀予 優待或不利益 其保障範圍包含內在信仰之自由 宗教行為之自 由與宗教結社之自由 而 燒王船 祭典盛行於台灣西南沿海 一直是台灣地區最著名且最重要的廟會活動之一 它的原始意義 是送瘟神出海 如今雖已演變成祈安降福的活動 但仍存有濃厚 的瘟神色彩 可知其屬於信教自由之內涵 甲企業人事部門依法律規定公告 甲企業員工性騷擾防治辦法 請 問此一辦法與下列何種基本權利之保障無關 隱私權 工作權 人身自由 宗教信仰自由 對各該基本權核心意旨之掌握 選項 本件 甲企業員工性騷擾防治辦法 應為保障個人隱 私 即個人生活私密領域免於他人侵擾所訂定 與隱私權有關 選項 本件 甲企業員工性騷擾防治辦法 係對於甲企業之 員工如何從事工作之方法加以限制 避免侵害他人隱私權 從 而可認屬職業執行自由之限制 與工作權有關 選項 本件 甲企業員工性騷擾防治辦法 係保障個人之身 體消極不被恣意支配 從而亦帶有保障人身自由之意旨 憲法增修條文第 10 條第 12 項規定應保障 原住民族的地位及政治 參與 以及保障扶助其教育文化 下列敘述何者錯誤 國家依憲法此種相關規定 即應致力訂定法律以保障原住民族的地位 立法委員的選舉包含原住民代表 即係一種保障原住民族政治參 與的表現 國家應設立 原住民 族 事務的專屬審判法院 否則即不合憲

54 052 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 法此一規定的意旨 國家積極維護原住民族的語言及文化 亦屬一種憲法上對原住民 族的保障 憲法基本國策之效力 有關於我國憲法基本國策之效力 不可一概而論 傳統上認為其屬 方針條款 但近來認為應依照個別條文做逐條判斷以決定其效力 系爭條文乃明確指出 其辦法應以法律定之 性質上可認屬於 憲 法委託 立法者有義務制定符合該 價值秩序 之法律 然於該委 託之範圍內 立法者仍享有相當大的形成自由 如釋字第 583 號解 釋中 討論到憲法保護勞工基本國策之規定 其於解釋理由書中也 是尊重立法形成自由而為警告性解釋 從而選項 立法者對於如 何保障原住民 原則上仍享有相當之形成自由 並非謂無立 原住 民 族 事務的專屬審判法院 即違反此一規定 某甲就讀於國防大學 基於滿腔熱血 向主管機關申請登記為立法 委員選舉候選人 卻被以公職人員選舉罷免法第 27 條第 1 項第 3 款 軍事學校學生不得登記為候選人 的規定 拒絕受理參選登記 某甲不服 提起行政救濟 根據司法院大法官釋字第 546 號解釋的 見解 下列敘述何者正確 基於權利保護的實益 限於選舉尚未進行 某甲才得提起行政救濟 基於權利保護的實益 限於選舉進行中 某甲才得提起行政救濟 基於權利保護的實益 限於選舉結束後 某甲才得提起行政救濟 於選舉前或後 甲皆得提起行政救濟 釋字第 546 號解釋闡述之 避免將來重覆危險 仍具權利保護必 要而得為行政救濟 釋字第 546 號解釋認為 提起行政爭訟 須其爭訟有權利保護必 要 即具有爭訟之利益為前提 倘對於當事人被侵害之權利或法 律上利益 縱經審議或審判之結果 亦無從補救 或無法回復其 法律上之地位或其他利益者 即無進行爭訟而為實質審查之實 益 惟所謂被侵害之權利或利益 經審議或審判結果 無從補救 或無法回復者 並不包括依國家制度設計 性質上屬於重複發生 之權利或法律上利益 人民因參與或分享 得反覆行使之情形 如人民對於行政機關選舉資格認定不服時 雖選舉已辦理完畢 然其性質上得反覆行使 審議或審判結果對其參與另次選舉資格 之權利仍具實益者 仍有權利保護必要 故肯認人民於選舉後仍

55 100 年司法官 第一試 試題解析 得提出行政救濟 依司法院大法官解釋 下列何者侵害人民之言論自由而違憲 法律規定製造人應於其所生產的食品包裝上標示是否使用特定成分 法律規定人民不得設立主張分裂國土的人民團體 法律規定不具證券投資顧問事業資格之人 不得舉辦有關證券投 資講習 法院判決命加害人應於報紙上登載被害人勝訴判決之部分或全部 選項 可見釋字第 577 號解釋 合憲 釋字第 577 號解釋 憲法第十一條保障人民有積極表意之自 由 及消極不表意之自由 其保障之內容包括主觀意見之表達 及客觀事實之陳述 商品標示為提供商品客觀資訊之方式 應 受言論自由之保障 惟為重大公益目的所必要 仍得立法採取 合理而適當之限制 國家為增進國民健康 應普遍推行衛生保 健事業 重視醫療保健等社會福利工作 菸害防制法第八條第 一項規定 菸品所含之尼古丁及焦油含量 應以中文標示於菸 品容器上 另同法第二十一條對違反者處以罰鍰 對菸品業 者就特定商品資訊不為表述之自由有所限制 係為提供消費者 必要商品資訊與維護國民健康等重大公共利益 並未逾越必要 之程度 與憲法第十一條保障人民言論自由及第二十三條比例 原則之規定均無違背 又於菸品容器上應為上述之一定標示 縱屬對菸品業者財產權有所限制 但該項標示因攸關國民健 康 乃菸品財產權所具有之社會義務 且所受限制尚屬輕微 未逾越社會義務所應忍受之範圍 與憲法保障人民財產權之規 定 並無違背 另上開規定之菸品標示義務及責任 其時間適 用之範圍 以該法公布施行後之菸品標示事件為限 並無法律 溯及適用情形 難謂因法律溯及適用 而侵害人民之財產權 至菸害防制法第八條第一項規定 與同法第二十一條合併觀 察 足知其規範對象 規範行為及法律效果 難謂其規範內容 不明確而違反法治國家法律明確性原則 另各類食品 菸品 酒類等商品對於人體健康之影響層面有異 難有比較基礎 立 法者對於不同事物之處理 有先後優先順序之選擇權限 相關 法律或有不同規定 與平等原則尚無違背 選項 可見釋字第 644 號解釋 違憲 釋字第 644 號解釋 人民團體法第二條規定 人民團體之組 織與活動 不得主張共產主義 或主張分裂國土 同法第五 053

56 054 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 十三條前段關於 申請設立之人民團體有違反第二條 之規 定者 不予許可 之規定部分 乃使主管機關於許可設立人民 團體以前 得就人民 主張共產主義 或主張分裂國土 之政 治上言論之內容而為審查 並作為不予許可設立人民團體之理 由 顯已逾越必要之程度 與憲法保障人民結社自由與言論自 由之意旨不符 於此範圍內 應自本解釋公布之日起失其效力 選項 可見釋字第 634 號解釋 合憲 釋字第 634 號解釋 中華民國七十七年一月二十九日修正公布 之證券交易法第十八條第一項原規定應經主管機關核准之證券 投資顧問事業 其業務範圍依該規定之立法目的及憲法保障言 論自由之意旨 並不包括僅提供一般性之證券投資資訊 而非 以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之 證券投資講習 八十九年十月九日修正發布之證券投資顧問事 業管理規則 已停止適用 第五條第一項第四款規定 於此範 圍內 與憲法保障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸 選項 可見釋字第 656 號解釋 合憲 釋字第 656 號解釋 民法第一百九十五條第一項後段規定 其 名譽被侵害者 並得請求回復名譽之適當處分 所謂回復名 譽之適當處分 如屬以判決命加害人公開道歉 而未涉及加害 人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者 即未違背憲法第二十三 條比例原則 而不牴觸憲法對不表意自由之保障 依現行憲法規定 關於司法院大法官任期之說明 除院長及副院長 以外者 下列敘述何者錯誤 不得連任 任期個別計算 不分屆次 任期九年 單純考憲法增修條文第 5 條第 2 項規定 依據憲法增修條文第 5 條第 2 項規定 司法院大法官任期八年 不分屆次 個別計算 並不得連任 但並為院長 副院長之大法 官 不受任期之保障 故選項 錯誤 憲法第 73 條規定 立法委員在院內所為言論及表決 對院外不負 責任 所謂 在院內所為言論及表決 依司法院大法官釋字第 435 號解釋 未包括下列何者 公聽會之發言 記者會之發言 院內黨團之協商 院會之表決

57 100 年司法官 第一試 試題解析 055 釋字第 435 號解釋闡述之立法院言論免責權範圍 釋字第 435 號解釋認為 憲法第七十三條規定立法委員在院內所為 之言論及表決 對院外不負責任 旨在保障立法委員受人民付託之 職務地位 並避免國家最高立法機關之功能遭致其他國家機關之干 擾而受影響 為確保立法委員行使職權無所瞻顧 此項言論免責權 之保障範圍 應作最大程度之界定 舉凡在院會或委員會之發言 質詢 提案 表決以及與此直接相關之附隨行為 如院內黨團協商 公聽會之發言等均屬應予保障之事項 從而不包括選項 下列敘述何者錯誤 憲法法庭 由大法官組成 以司法院院長為審判長 憲法法庭 負責審理政黨違憲解散及總統 副總統彈劾案件 大法官審理解釋憲法的案件 必要時得舉行言詞辯論 大法官審理案件認為有必要時 得於案件中以裁定宣告 暫時處分 選項 司法院大法官審理案件法第 20 條規定 憲法法庭審 理案件 以參與審理之資深大法官充審判長 資同以年長者充 之 若依本條文義解釋 筆者認為本選項應屬錯誤 惟考選 部公布答案為選項 此規定乃因修憲前司法院院長沒有大法 官身分 條文希望由大法官擔任憲法法庭審判長 而修憲後該 法無做一併修正導致之後果 選項 觀憲法增修條第 5 條第 4 項規定可知 選項 觀司法院大法官審理案件法第 13 條規定可知 選項 若依我國釋憲實務觀之 唯一一次暫時處分係以 解 釋 作成而非 裁定 即釋字第 599 號解釋 依此觀點來看本 選項應屬錯誤 然司法院大法官審理案件法第 31 條規定 憲 法法庭審理政黨違憲解散案件 如認該政黨之行為已足以危害 國家安全或社會秩序 而有必要時 於判決前得依聲請機關之 請求 以裁定命被聲請政黨停止全部或一部之活動 就政黨 違憲審查部分 則認以 裁定 為之 故本選項似不能說完全 錯誤 惟考選部公布答案為選項 本題敬請讀者留意題目選項 所指暫時處分之理解 涉及司法院 大法官審理案件法之相關法律問題 司法院於 101 年 1 月 7 日針 對司法院大法官審理案件法有關暫時處分之規定有所修正 為避 免特殊急迫情事 造成聲請人 其他關係人或公益難以回復之損 害 釋字第 585 號解釋已作有暫時處分之論述 同院釋字第 599

58 056 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 號解釋並因而針對戶籍法作成首例暫時處分 爰參酌該二號解釋 意旨及訴訟法關於保全程序之一般規定 明定暫時處分之聲請要 件 裁定及其效力 修正條文 規定 其修正草案第 43 條內容為 Ⅰ 為避免憲法所保障之權利或公 益 遭受難以回復之重大損害 且有急迫必要性而無其他手段可 資防免時 法庭得依聲請或依職權 就案件相關之爭議 法規範 之適用或原因案件裁判之執行等事項 為暫時處分之裁定 Ⅱ 法庭為前項裁定前 得命聲請人 相對人或其他關係人陳述意見 或為必要之調查 Ⅲ 暫時處分之裁定 應有大法官現有總額三 分之二以上參與評議 參與大法官三分之二以上同意 但就命令 位階法規範之適用或其原因案件裁判之執行等為暫時處分裁定 時 以前開參與大法官二分之ㄧ以上同意行之 修正草案第 43 條修法理由為 保全程序為訴訟法之一般規定 行 訴 298Ⅱ 民訴 538 及德國聯邦憲法法院法 32 參照 為避 免特殊急迫情事造成聲請人 其他關係人或公益難以回復之損 害 司法院釋字第 585 號解釋 已有暫時處分之論述 釋字第 599 號解釋則就戶籍法作成暫時處分 本條乃將上開解釋明文化 明 定其聲請要件及裁定之程序 其次若不符合第 1 項所定聲請暫時處分裁定之要件者 應不予准 許 由大法官依修正條文第 31 條第 1 項 聲請案件不合法 裁 定不予受理 是否符合聲請暫時處分裁定之要件 依司法院釋字第 585 號及 第 599 號解釋意旨觀之 應以權利或公益 有無遭受難以回復 之重大損害之虞 有無急迫情形 有無他法可資防免等情形 由大法官於個案上 依具體事態判斷 釋憲實務上 大法官不受理暫時處分之理由有 聲請案件已作 成解釋或已不受理 致其聲請已無急迫性 欠缺權利保護要件 即權利或公益無遭受損害之虞 等 與上述司法院釋字第 585 號及第 599 號解釋意旨不符之理由 末按暫時處分裁定因具有定暫時法律狀態之效果 其評議及評決 人數應較一般裁定為高 爰參考法規範違憲審查之評議及評決人 數 設第 3 項規定 修正草案第 44 條內容為 暫時處分有下列情形之一者 失其效 力 一 聲請案件業經裁判 二 裁定後已逾六個月 三 因情 事變更或其他特殊原因 經法庭依前條第三項之評決程序裁定撤 銷

59 100 年司法官 第一試 試題解析 057 修正草案第 44 條修法理由為 本條依司法院釋字第 599 號解釋意 旨並參考德國聯邦憲法法院法第 32 條第 6 項 規定暫時處分失效 之原因 暫時處分失效後 法庭如認有必要 得依前條第一項再 為暫時處分 併此說明 甲 乙出任我國總統 副總統後 下列敘述何者正確 兩者任期均為六年 連選得連任一次 甲缺位時 由乙繼任 至總統任期屆滿為止 乙缺位時 由甲提名並經國民投票同意 甲 乙均缺位時 由行政院院長丙代行職權 並補選總統 副總 統 任期重新起算 總統 副總統任期 連任 缺位時繼任之相關規定 選項 所言乃憲法本文第 47 條之規定 已由憲法增修條文第 2 條第 6 項 總統 副總統之任期為四年 連選得連任一次 不適用憲法第四十七條之規定 所取代 選項 憲法本文第 49 條前段之規定 選項 憲法增修條文第 2 條第 7 項 副總統缺位時 總統應於 三個月內提名候選人 由立法院補選 繼任至原任期屆滿為止 選項 憲法增修條文第 2 條第 8 項 總統 副總統均缺位時 由行政院院長代行其職權 並依本條第一項規定補選總統 副總 統 繼任至原任期屆滿為止 不適用憲法第四十九條之有關規定 依司法院大法官釋字第 613 號解釋 下列敘述何者錯誤 獨立行政機關得依據法律獨立行使職權 自主運作 對行政一體 及責任政治不免有所減損 賦予獨立行政機關獨立性與自主性之同時 仍應保留行政院院長 對該機關重要人事一定之決定權限 行政院院長更迭時 獨立行政機關委員毋庸與行政院院長同進 退 係與責任政治相違 獨立行政機關之設置 應屬例外 選項 根據釋字第 613 號解釋可知 於我國以行政院作為國家 最高行政機關之憲法架構下 賦予獨立機關獨立性與自主性之同 時 仍應保留行政院院長對獨立機關重要人事一定之決定權限 俾行政院院長得藉由對獨立機關重要人員行使獨立機關職權之付 託 就包括獨立機關在內之所有所屬行政機關之整體施政表現負 責 以落實行政一體及責任政治 行政院院長更迭時 獨立機關

60 058 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 委員若因享有任期保障 而毋庸與行政院院長同進退 雖行政院 院長因此無從重新任命獨立機關之委員 亦與責任政治無違 且 根據公務員懲戒法第四條第二項規定 行政院院長於獨立機關委 員有違法 失職情事 而情節重大 仍得依職權先行停止其職務 因行政院院長仍得行使此一最低限度人事監督權 是尚能維繫向 立法院負責之關係 依司法院大法官釋字第 419 號解釋 有關行政院院長之禮貌性辭職 之敘述 下列何者正確 行政院院長之辭職 自辭職提出之日立即生效 不必總統核准 總統有義務退回辭呈 非屬總統之統治行為 非司法院應作合憲性審查之事項 釋字第 419 號解釋之認識 依據釋字第 419 號解釋可知 於行政院院長非憲法上義務之辭 職 總統自可盱衡國家政治情勢及其他情況 為適當之處理 包 括核准辭職 退回辭呈或批示留任等皆屬總統本於國家元首之憲 法職責 作合理裁量之權限範圍 屬於統治行為之一種 尚非本 院應作合憲性審查之事項 從而選項 正確 司法院大法官解釋曾認為檢肅流氓條例 已廢止 第 2 條第 3 款關 於 欺壓善良 的規定違憲 請問這項規定違反以下何種原則 授權明確性原則 法律明確性原則 比例原則 平等原則 釋字第 636 號解釋之認識 釋字第 636 號解釋認為 本條例第二條第三款規定之欺壓善良 第五款規定之品行惡劣 遊蕩無賴均屬對個人社會危險性之描 述 其所涵攝之行為類型過於空泛 非一般人民依其日常生活及 語言經驗所能預見 亦非司法審查所能確認 實務上常須與強暴 脅迫 恐嚇等行為或與同條文其他各款規定合併適用 此基本構 成要件所涵攝之行為內容既不明確 雖第五款另規定 有事實足 認為有破壞社會秩序或危害他人生命 身體 自由 財產之習慣 亦不能使整體構成要件適用之範圍具體明確 因此上開欺壓善良 及品行惡劣 遊蕩無賴之規定 與法律明確性原則不符 對於醫療機構 我國憲法如何規定 基於自由市場機制 國家不應介入醫療事業

61 100 年司法官 第一試 試題解析 059 為增進民族健康 國家應嚴格管理所有醫院 但不自己設置公立 醫療機構 為增進民族健康 國家應設立公立醫院 我國憲法對此未置一詞 無任何相關規定 可見我國憲法第 157 條 國家為增進民族健康 應普遍推行衛 生保健事業及公醫制度 選項 應屬錯誤 而選項 此種基本國策多具有實質法治國 社會國思想 國 家基於維護國民健康 促進民族發展 自得設置公立醫療場所 未有法律明確授權 而以法規命令增加裁罰性法律所未規定之處罰 對象 係違反下列何原則 憲法保留 法官保留 法律保留 行政保留 法律保留原則之掌握 依法行政原則有兩面向 一為消極的依法行政 又稱法律優位原則 即行政行為不得牴觸法律 一為積極的依法行政 又稱法律保留原 則 即行政行為須有法律之授權 始得為之 本題行政機關未有法 律之授權即逕以法規命令增加裁罰性法律所未規定之處罰對象 違 反法律保留原則 蓋已涉及人民之自由權利限制 依照釋字第 443 號解釋闡述之層級化法律保留意旨 至少需要相對法律保留 行政 機關僅有在執行法律之細節性 技術性 不涉限制人民權利 或對 人民產生不便或輕微影響者 始得以法規命令限制之 選項 憲法保留係只對於人身自由之限制應符合憲法第 8 條 規定 與本題無關 選項 法官保留係刑事訴訟中強制處分 如搜索 羈押 的 發動須由法官審理同意之後 檢察 司法警察機關才能執行 亦與本題無關 選項 行政保留係指某些領域由行政權獨享 其他權利不得 干預 吳庚大法官認為憲法增修條文第 3 條第 3 項所稱之 職 權 設立程序 及 總員額 以外之國家機關設置事項屬於 行政保留領域 本題亦與此無關 稅捐稽徵法有關未為物之保全前 不得對欠稅人為限制出境處分之 規定 係基於下列何種一般法律原則 比例原則 法律保留原則 平等原則 法明確性原則

62 060 保成 律 司新制 第一 二試 歷屆試題解析 比例原則必要性之掌握 此乃稅捐稽徵法第 24 條第 5 項之規定 本條之立法目的在於確保稅收 釋 345 參照 而以物之保全 限制出境之手段為之 二者皆可達成 該目的 然限制出境乃對遷徙自由之干預 係對於人類生存所需最基 本需求之事務加以限制 相較於以物之保全方式限制其財產權 手段 係屬過當 後者顯屬較小侵害之手段 從而稅捐稽徵法第 24 條第 5 項 有此規定 乃係為符合比例原則之必要性要求 選項 為正確答案 以下有關司法院大法官解釋之敘述 何者錯誤 大法官之憲法解釋 以及法令之統一解釋 有拘束全國各機關及 人民之效力 各機關處理有關事項 應依解釋意旨為之 大法官所為之法令統一解釋 對於引起歧見之該案件 如經確定 終局裁判 而其適用法令所表示之見解 經大法官解釋為違背法 令之本旨時 是項解釋不得據為再審或非常上訴之理由 大法官依人民聲請所為之解釋 對聲請人據以聲請解釋的案件 亦有效力 大法官依人民聲請所為之解釋 於聲請人以同一法令牴觸憲法疑 義而已聲請解釋之各案件 亦可適用 司法院大法官解釋效力問題 選項 可觀釋字第 185 號解釋 釋字第 185 號解釋 司法院解釋憲法 並有統一解釋法律及命令 之權 為憲法第七十八條所明定 其所為之解釋 自有拘束全國 各機關及人民之效力 各機關處理有關事項 應依解釋意旨為之 違背解釋之判例 當然失其效力 確定終局裁判所適用之法律或 命令 或其適用法律 命令所表示之見解 經本院依人民聲請解 釋認為與憲法意旨不符 其受不利確定終局裁判者 得以該解釋 為再審或非常上訴之理由 已非法律見解歧異問題 行政法院六 十二年判字第六一 號判例 與此不合部分應不予援用 選項 可觀釋字第 188 號解釋 釋字第 188 號解釋 統一解釋 引起歧見之該案件 如經確 定終局裁判 而其適用法令所表示之見解 經本院解釋為違背 法令之本旨時 是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由 選項 可觀釋字第 177 號解釋 釋字第 177 號解釋 確定判決消極的不適用法規 顯然影響裁 判者 自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用 法規顯有錯誤之範圍 應許當事人對之提起再審之訴 以貫徹

63 年司法官 第一試 試題解析 憲法保障人民權益之本旨 最高法院六十年度台再字第一七 號判例 與上述見解未洽部分 應不予援用 惟確定判決消極 的不適用法規 對於裁判顯無影響者 不得據為再審理由 就 此而言 該判例與憲法並無牴觸 本院依人民聲請所為之解釋 對聲請人據以聲請之案件 亦有效力 選項 可觀釋字第 193 號解釋 釋字第 193 號解釋 行政法院六十二年判字第六一 號判例 除一部分業經本院釋字第一八五號解釋為不應再予援用外 其 餘部分與憲法第七條並無牴觸 至本院釋字第一七七號解釋所 稱 本院依人民聲請所為之解釋 對聲請人據以聲請之案件 亦有效力 於聲請人以同一法令牴觸憲法疑義而已聲請解釋之 各案件 亦可適用 下列何者不屬於行政機關 戶政事務所 中央氣象局 公立學校附設之圖書館 看守所 法條與常識題 行政程序法第 2 條第 2 項規定 本法所稱行政機關 係指代表國 家 地方自治團體或其他行政主體表示意思 從事公共事務 具 有單獨法定地位之組織 本題中所提之戶政事務所 中央氣象局 與看守所 均有單獨之組織法規 具有獨立之預算編制 設有人 事與會計單位 並且有關防大印 下列機關間 何者具有上下隸屬與指揮關係 行政院與國家通訊傳播委員會 經濟部與水利署 內政部與鄉公所 考選部與公務人員保障暨培訓委員會 如機關間具有 上下隸屬 與 指揮關係 則該下級機關原則上 不具有獨立性 以此判準加以判斷 通訊傳播委員會依通訊傳播基本法第 3 條第 1 項 與國家通訊傳播委員會組織法第 8 條 1 項規定 獨立行使 其職權 公務人員保障暨培訓委員會則依公務人員保障暨培訓委 員會組織法第 6 條第 3 項 就復審與申訴案件之處理應依法律獨 立行使職權 鄉 依地方制度法第 3 條為地方自治團體 受地方 自治保障 是以只有經濟部水利署是不具有獨立性的下級機關