Microsoft Word - 1.eskandari.docx

Transcription

1 چكيده rمطאلعאت אسאمی: فقه و אصول سאل چھل و چھאرم שمאرۀ پیאپی 90 پאییز 1391 ص 35-9 * 1 الهام اسكندری כאرשنאس אرשد فقه و مبאنی حقوق אسאمی eskandari.elham@yahoo.com دكتر على تولاي ى אستאدیאر گروه فقه و حقوق دאنשگאه یزد tavallaei@yazduni.ac.ir نظریهی محمد جوאد مغنیه بא عنوאن: «فھم אجتمאعی نصوص» تכאمل مכאنیسم تنقیح منאط در فرאیند אجتھאد אست כه بر پאیهی مبאنی و ضوאبطی چون: مقאصد שریعت عرف و ظھور سیאقی שכل گرفته אست. توجه به مقאصد שریعت بא عنאیت به عنصر زمאن و مכאن نوعی منאسبت قطعی میאن موضوع و حכم אیجאد میכند و ظھوری برאی متن כאم שאرع رقم میزند כه بر אسאس אصل عقאیی حجیت ظھور אعتبאر خوאھد دאשت. فھم عرفی جدید אز موضوع مذכور در متن روאیت אلغאی خصوصیت میכند و אین فرصت رא برאی فقیه فرאھم میאورد כه به تفسیر و توسعهی موضوع بپردאزد و به כשف אحכאم אولیه دربאرهی אن نאي ل אید. نظریهی فھم אجتمאعی نصوص در אن دسته אز אحכאم שرعی כאربرد دאرد כه ھم بر אسאس مصאلح אجتمאعی אنسאن و نه صرف طبیعت אنسאنی אو وضع שده بאשند و ھمچنین قرینهאی دאل بر عدم تفسیر نص وجود ندאשته بאשد بنאبرאین אحכאم عبאدی אز محدودهی א عمאل אین قאعده خאرج میשوند و نظریه بא حفظ שرאیط در مسאي ل معאملی و אجتمאعی قאبل אجرא אست. یכی אز مھمترین نتאیج حאصل אز אین نظریه אین אست כه نصوص و روאیאت موجود אین قאبلیت رא دאرند כه میتوאن برאی بسیאری אز موضوعאت جدید ھمچنאن حכم אولی صאدر نمود بدون אینכه به ورطهی قیאس כשیده שد یא بیש אز אندאزه به عنאوین ثאنوی تمسכ جست نتیجهאی כه به گفتهی שھید صدر: گره بزرگی رא در فقه میگשאید. واژههای كليدی: فھم אجتمאعی نصوص تنقیح منאط مقאصد שریعت عرف ظھور سیאقی منאسبت حכم و موضوع. *. تاريخ وصول: 1390/02/31 تاريخ تصويب نهايي: 1390/07/ نويسنده مسي ول.

2 10 مقدمه مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 فقھאی אمאمیه بא توجه به نصوص و אدلهی موجود ھموאره در تאש بودهאند تא אحכאم فردی و אجتمאعی مورد نظر שאرع رא כשف כنند. بسیאری אز אحכאم שرعی כه به دست مא رسیده אست در قאلب پאسخھאیی אست כه به پرسש رאویאن دאده میשد و سو אאت رאویאن نیز در بیשتر موאرد مربوط به حאلتھא و موضوعאت خאصی بود نه پرسש אز قوאنین כلی بنאبرאین אستخرאج אحכאم כلی بر אسאس روאیتھאیی כه در مورد مصאدیق خאص بیאن שدهאند و دست یאفتن به حכم שرعی برאی موضوعאت جدیدی כه در متن روאیאت به אنאن אשאره نگردیده אست و نאمی אز אنھא برده نשده אست مورد אھتمאم שدید فقھאء بوده אست به گونهאی כه رאهכאرھאیی رא برאی دستیאبی بدאنھא به وجود אوردهאند. یכی אز אین رאهכאرھא כه در فقه אمאمیه پدید אمد مכאنیسم تنقیح منאط بود כه بא بهכאرگیری אین روש در فرאیند אجتھאد فقیه میتوאنست אوصאف زאي د در روאیت رא כنאر گذאرد و به علتی دست یאبد כه به حכم שرعی منجر שده بود. بدین ترتیب وی میتوאنست אن حכم رא به تمאمی موאردی تعمیم دھد כه دאرאی אن علت بودند و حכم שرعی مصאدیق دیگری رא بیאبد כه در متن حدیث نیאمده بودند. محمد جوאد مغنیه قאي ل بود: نظאم عبאدی אسאم نظאمی غیبی אست و بא بردאשتھאی אجتمאعی אرتبאطی ندאرد אمא نصوص مربوط به زندگی אجتمאعی- ھمאنند معאمאت- نیאزمند א عمאل بردאשتھאی אجتمאعی و جمع میאن نص و مصلحت روשن و قطعی حכم אست. مغنیه بر אسאس אین تلقی כه بردאשتھ یא عمومی و دریאفتھ یא مשترכی כه عرف אز متن نصوص دאرد میتوאند ظھوری جدید برאی دلیل فرאھم כند نظریه אی فقھی بنیאن نھאد כه אمروزه אز אن بא نאم نظریهی فھم אجتمאعی نصوص یאد میשود. אو در כتאب فقھی خود: فقه אאمאم جعفر אلصאدق (ع) بر אسאس ھمین نظریه به موضوعאت فقھی میپردאزد و طرحی نو برאی سאختאر مسאي ل فقھی אرאي ه میכند. אگر אنچنאن כه مغنیه قאي ل אست بردאשتھ یא عمومی و دریאفتھ یא مשترכی כه عرف אز متن نصوص دאرد ظھور جدیدی برאی כאم رقم زند بאید שאھد تحولی بزرگ در فرאیند אجتھאد بود. אین تحقیق در صدد بررسی אین فرضیه אست تא در صورت אثبאت אن ضوאبط محدودهی א عمאل אثאر و כאرכرد אن در فقه مשخص שود.

3 پاييز مبانى نظريه برאی درכ و پذیرש یא عدم پذیرש نظریهی فھم אجتمאعی نصوص אبتدאء بאید אرכאن تשכیل دھندهی אن مשخص گردد. אین نظریه بر אسאس چھאر مبنאی אصلی שכل میگیرد: 1. اصل عقلايى حجيت ظهور روש عملی عقאء אین אست כه گوینده برאی فھمאندن مقصود خویש به مخאطبאن به ظوאھر כאمש אכتفאء میכند و نیאزی نمیبیند حتمא سخنש رא به گونهאی بیאن כند כه صریح در مقصودש بאשد در مقאبل طبیعی אست כه שنونده نیز بر אسאس אن چیزی عمل نمאید כه אز ظאھر כאم گوینده فھمیده אست. אز سویی دیگر میدאنیم שאرع نیز ھنگאم به כאر بردن אلفאظ برאی فھمאندن مقאصد خود به ھمאن روש אھل محאوره عمل مینمאید چرא כه שאرع خود در زمرهی عقאء و بلכه ري یس אنאن אست بنאبرאین ھمسویی שאرع بא אین روש عقאء و عدم منع و ردع وی אز אین روש نשאن دھندهی אین אست כه שאرع אین روש رא پذیرفته אست و عمل به ظوאھر رא حجت میدאند (مظفر / مغنیه علم אصول אلفقه في ثوبه אلجدید 28-.( 26 שرط אسאسی در یכ گفت و گو אین אست כه ھر دو طرف یعنی: گوینده و مخאطب- ھر دو بא زبאن و אلفאظ به כאر گرفته שده אשنאیی دאשته بאשند زیرא بدون אین אשنאیی نمیتوאنند مقصود یכدیگر رא درכ כنند. گאھی אین مسאله پیש میאید כه مخאطب زبאن گوینده رא میدאند و معאنی مختلف وאژهھאی אستعمאل שده رא نیز میשنאسد אمא نمیدאند כه مقصود گوینده אز لفظ یא אلفאظی כه به כאر میبرد כدאم یכ אز معאنی אست. در אین موאرد שכ در معאنی אلفאظ نیست بلכه שכ در مرאد و مقصود متכلم אست. אصولیאن در אین گونه موאرد برאی درכ مرאد گوینده رאه כאرھאیی رא به نאم אصول لفظی معرفی میכنند כه بא مرאجعه به אنھא میتوאن مقصود گوینده رא به دست אورد. אصول لفظی یכی אز مھمترین אبزאرھא در درכ و שنאخت حכم שرعی ھستند زیرא אن گאه כه שאرع در مقאم گویندهی אحכאم שرعی אست אین אصول به بندهאی یאری میرسאند כه در مقאم مخאطب قرאر دאرد تא گفتאر و כאم שאرع رא بשنאسد. مغنیه نیز بیאن میدאرد: אین אصول لفظی ھستند כه אن چیزی رא אثبאت میכنند כه ظאھر כאم بر אن دאلت میכند و غیر אن رא نفی میכند. وی אصאلة אلظھور رא چאرچوبی כلی میدאند כه تمאمی אصول لفظی بدאن بאز میگردد و אسאس אستنبאط אست به گونهאی כه ھیچ فقیھی نه

4 12 مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 میتوאند نسبت به אن جאھل بאשد و نه میتوאند در عملیאت אستنبאط אن رא در نظر نگیرد و אز یאد ببرد (مغنیه علم אصول אلفقه في ثوبه אلجدید ) ظهور سياقى ھنگאمی כه כאمی گفته میשود سه مرحله به وجود میאید: نخست مرحلهی دאلت تصوری אست یعنی: مفردאت و אلفאظی כه گوینده به כאر میبرد مطאبق אن معنאیی אست כه در ذھن دאرد. در אین مرحله لفظ שאمل אن معنאیی אست כه برאی אن وضع שده אست. مرحلهی دوم دאلت تصدیقی אو لی אست. אین مرحله כאשف אز אرאدهی אستعمאلی متכلم אست یعنی: אرאدهی خطور معنא به ذھن שنونده. سرאنجאم نوبت به مرحلهی دאلت تصدیقی ثאنوی میرسد. در אین مرحله אرאدهی جدی متכلم כשف میשود یعنی: אرאدهی جدی مورد نظر گوینده برאی خطور معنא به ذھن שنونده (صدر دروس في علم אאصول ). 1/ אین نכته حאي ز אھمیت אست כه مرحلهی אخر ھمیשه در بیאن جمאت پدید میאید چرא כه گوینده אرאدهی جدی خود رא در قאلب جمله برאی שنونده بیאن میכند. بא توجه به אین مقدمه אن معنאی ظאھریאی دאرאی ظھور لفظی خوאنده میשود כه در כאم- چه در مفردאت و چه در جمאت- زودتر אز بقیه معאنی به ذھن خطور میכند. אین ظھور لفظی بא توجه به نحوهی دאلت لفظ بر معنא به سه بخש دאلت مطאبقی تضمنی و אلتزאمی تقسیم میשود ھرچند برخی אز אصولیאن دאلت تضمنی رא در لفظ و جمله جאیز نمیدאنند (نאیینی 476/1). אصولیאن به אن چیزی כه به دאلت مطאبقی و ھمچنین به دאلت تضمنی אلبته بنא بر نظر برخی אز אصولیאن (بروجردی 290) - אز כאم فھمیده میשود منطوق مینאمند و אنچه به دאلت אلتزאمی אز כאم درכ میשود مفھوم مینאمند و لذא ظھور لفظی در مبאحث عאم و خאص مطلق و مقید و مفאھیم مورد بحث قرאر میگیرد. כאمی כه متכلم میگوید و معنאی אن رא در نفس خود אرאده میכند و ھمאن معنی مقصود جدی وی אز بیאن אن אلفאظ و جمאت میبאשد ظھوری رא به دنبאل دאرد כه به אن سیאق یא دאلت سیאق میگویند. منظور אز سیאق כאم ھر אن چیزی אست כه אلفאظ כאم כאשف אز אن אست چه بא قرینهی متصله یא منفصله و چه بא ظرف زمאنی یא مכאنیאی כه כאم در אن وאقع

5 ) پاييز 1391 میשود. 13 بدین ترتیب אنچه مقصود متכلم میبאשد یא ھمאن مدلول تصوری אست و یא אز تطאبقی به دست میאید כه بین مدلول تصوری و تصدیقی אیجאد میשود و אین تطאبق نیز אز ظאھر سیאق כאم فھمیده میשود به عبאرتی دیگر אگر گوینده אنچه میگوید ھمאن رא ھم بخوאھد و قول و אرאدهی אو یכی بאשد سیאق כאم بر אین دאلت میכند כه منظور متכلم ھمאن ظھور لفظی אست بدین ترتیب بא توجه به سیאق میتوאن دریאفت כه مرאد متכلم گאھی غیر אز ظھور لفظی אست. برאی مثאل وقتی گفته میשود: אذھب אلی אلبحر في כل یوم وאستمع אلی حدیثه بא توجه به כلمهی حدیث فھمیده میשود مرאد אز כلمهی بحر معنאی لغوی אن نیست بلכه مقصود گوینده שخص عאلم אست (صدر אلمعאلم אلجدیدة 143 بنאبرאین منשא دאلت تصدیقی ظھور سیאقی כאم אست نه وضع (ھمو دروس في علم אאصول 186/1). ھمچنین وقتی گفته میשود: אحسن אلی אلفقیر כلمهی אحسאن و فقیر אز نظر معنאی لفظی روשن ھستند ھمچنین ظھور لفظی כلمهی אحسن- כه صیغهی אمر אست- تنھא نسبت אرسאلیهی بین فאعل و مبدא (فقیر) אست لذא ظھور כلمهی אحسن در طلب אز ھیאت و مאدهی فعل אمر به دست نمیאید بلכه مفھوم حقیقت خאرجی- یعنی: طلب- אز ظھور سیאقی כאم فھمیده میשود (عرאقی 221/1). بر خאف نظر برخی אز אصولیאن معאصر (مظفر 120/1) ظھور سیאقی قسیم منطوق و مفھوم כאم نیست بلכه ظھوری אست כه אز مجموع כאم فھمیده میשود و به معنאی אعم ھم שאمل ظھور لفظی כאم אست و ھم در بر دאرندهی אن معنאیی אست כه به دאلت אلتزאمی بאلمعنی אאعم אز جمله فھمیده میשود بدین ترتیب ھرچند سه دאلت אقتضא تنبیه و אשאره אز دאلتھ یא لفظی نیستند و אز دאلتھ یא منطوق و مفھوم نیز به שمאر نمیאیند. اقسام ظهور سياقى سیאقی כאم میبאשند אمא زیر مجموعهאی אز قسیم ظھور سیאقی به دو قسم ظھور سیאقی حאلی و ظھور سیאقی عرفی تقسیم میשود. אلف) ظھور سیאقی حאلی ظھور سیאقی حאلی به אین معنא אست כه متכلم אنچه میگوید ھمאن رא میخوאھد (صدر دروس في علم אאصول ). 207 / 1 در توضیح אین ظھور سیאقی میتوאن گفت: ھرگאه متכلم

6 14 مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 سخن میگوید لفظی כه در موضوع حכم אورده میשود برאی نفس مאھیت (طبیعت بمאھي ھي) وضع שده אست و در אین ظھور دאرد כه אین مאھیت به تنھאیی و بدون دخאلت قیدی تمאم موضوع حכم رא تשכیل میدھد بنאبرאین حכم در تمאمی موאردی ثאبت خوאھد بود כه مאھیت مورد نظر در אن یאفت שود (حכیم منتقی אאصول 433/3). به خאطر ھمین ظھور حאلی سیאقی رא אطאق لفظی نאمیدهאند (صدر دروس في علم אאصول 213/1). ب) ظھور سیאقی عرفی אین ظھور بر אین مبنא אست כه متכلم در مقאم بیאن تمאم مرאد خود אست و قیدی ھم بیאن نمیכند بنאبرאین אنچه در כאم نمیאورد مقصود جدی אو نمیبאשد و ھمאن معنאی مطلقی כه مدلول تصوری אست مقصود مدلول تصدیقی متכلم ھم میبאשد (ھمאن 208). 1/ ظھور لفظی گאه بא ظھور سیאقی یכسאن میשود و گאه متفאوت در موאردی כه אین دو ظھور بא وجود وحدت متعلق بא یכدیگر متفאوت ھستند אین ظھور لفظی אست כه بر ظھور سیאقی مقدم میשود زیرא ظھور لفظی אز ظھور سیאقی قویتر אست. برאی نمونه در عبאرت: صم یومא صم یومא جملهی دوم بر پאیهی ظھور سیאقی بر تאسیس دאلت دאرد یعنی שخص بאید دو روز روزه بگیرد אمא אز אنجא כه ظھور لفظی مقدم میשود بر אسאس ظھور لفظی جملهی دوم فقط برאی تאכید אست نه تאسیس و وظیفه مخאطب אین אست כه فقط یכ روز روزه بگیرد (نאیینی ). 492/1 بدین ترتیب یכی אز قرאي نی כه مא رא برאی دست یאبی به مقصود שאرع در مقאم گویندهی حכم שرعی یאری میرسאند توجهی ویژه به ظھور لفظی و به خصوص ظھور سیאقی כאم وی אست زیرא بدون אین توجهی خאص دسترسی به مقصود وאقعی שאرع אمכאن پذیر نخوאھد بود. 3. فهم عرفى و اجتماعى عرف אز مھمترین אبزאرھאیی אست כه در فھم כאم שאرع تאثیر گذאر אست زیرא نقשی כه عرف در تשخیص مفھوم و معنאی אلفאظ אیفאء میכند به ظھور لفظی כאم منجر میگردد و ھرگאه عرف به כשف و تطאبق بین مفھوم لفظ و مصאدیق אن میپردאزد ظھور سیאقی رא رقم میزند. در כتب فقھی و אصولی אمאمیه אستنאد به عرف به وفور به چשم میخورد אمא ھیچ یכ אز אنאن عرف رא منبعی مستقل برאی به دست אوردن حכم שرعی معرفی نمیכند (نجفی 11/

7 پاييز / حכیم אאصول אلعאمة للفقه אلمقאرن 423) אلبته אگر عرف عאم ھمאن سیرهی عقאي یه دאنسته שود אز אین جھت میتوאن אن رא כאשف אز حכم שرعی دאنست ولی بא در نظر گرفتن میزאن כאربرد אین אصطאح توسط علمאء میتوאن گفت: כאرכرد عرف تنھא در محدودهی א عمאل سیرهی عقאي یه نیست به بیאن دیگر بאید گفت: حوزهی نفوذ عرف طبق אنچه فقھאء در כتאبھ یא خود به אن אستنאد כردهאند وسیع تر אز گسترهی א عمאل سیرهی عقאي یه אست یعنی: عאوه بر אحכאمی כه میتوאن طبق سیرهی عقאي یه אثبאت نمود برאی تשخیص موضوع و مفאھیم حכم שرعی نیز אز عرف אستفאده نمودهאند و به ھمین دلیل אست כه אین وאژه در אثאر אیשאن بسیאر به כאر گرفته שده אست برאی نمونه وحید بھبھאنی مرجع تשخیص موضوعאت رא در غیر عبאدאت عرف و لغت میدאند و قאي ل אست: در אین موאرد خروج אز مدلول لغوی و عرفی جאیز نیست (وحید بھبھאنی ص 145). صאحب جوאھر نیز عرف رא در ھر موضوعی حجت میدאند כه حقیقت שرعیه ندאرد (نجفی 305/14). پرسשی כه به ذھن میرسد אین אست כه כאرכرد عرف در دست یאبی به حכم שرعی چگونه אست تא زمאنی כه نحوهی כאرכرد عرف برאی مא مשخص نگردد نمیتوאن فھمید فقھאء در چه محدودهאی אز عرف אستفאده مینمאیند. برאی پאسخ به אین پرسש بאید بא معنא و כאربرد אصطאح ظھور عرفی אשنא שد. در تعریف ظھور عرفی گفته שده אست: ظھور عرفی یعنی: אنچه عرف عאم אز כאم صאدر שدهی אز معصوم (ع) میفھمد (صدر دروس في علم אאصول 38/1). بنא بر אین ظھور عرفی رא אبزאری برאی تطبیق بین ظھور لفظی و ظھور سیאقی دאنستهאند. برאی مثאل אنچه אز لفظ د ین برحسب ظھور عرفی به ذھن مخאطب سبقت میگیرد دین مאلی אست نه مطلق وאجبאت אلھی و حقوق خدאوندی ھرچند در برخی روאیאت لفظ دین بر حج אطאق שده אست כه אز وאجبאت אلھی אست (خویی אلصوم 360/1). بنא بر אین ھرگאه ظھور عرفی حجت دאنسته שود (صدر אلمعאلم אلجدیدة 31) میتوאن بא אستنאد به ظھور عرفی سیאق כאم حכم שرعی رא אز خطאبאت אستخرאج כرد مثא در بאب معאمאت دلیلی ثאبت نכرده אست כه مطلق تصرف موجب مسقط خیאر نیست אمא ھر زمאن ظھور عرفی بر אین دאلت دאשته بאשد כه تصرف موجب אسقאط خیאر میשود بدאن حכم دאده خوאھد שد و گر نه تصرف مسقط خیאر نخوאھد بود (خویی مصبאح אلفقאھة 338). 6/ ھمچنین گفته میשود: میزאن در אقرאر ظھور عرفی כאم אست (حسینی روحאنی فقه

8 16 אلصאدق 214/20). مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 نمونهی سوم مسאلهאی در بאب وכאلت אست بر אسאس نظر فقھאء وכیل نمیتوאند دیگری رא در כאری כه وכیل שده אست אز طرف خود یא موכلש وכیل כند مگر אینכه אز جאنب موכل مאذون بאשد. אمא در جאیی כه موכل به وכیل به طور مطلق אذن دھد در تعیین אینכه אیא אذن موכل برאی وכیل כردن دیگری אز طرف خود موכل אست یא אز طرف وכیل مאכ ظھور عرفی אست ھرچند به قرینهی مقאم بאשد (گلپאیگאنی ھدیة אلعبאد 118/2). بنאبرאین ظھور عرفی خوאه אز אلفאظ כאم به دست אید و خوאه אز مجموعهی جمله بر ظھور سیאقی כאم دאلت دאرد. אگر برאی כאم دو ظھور عرفی بאשد یכی ظھور عرفیאی כه אز وضع لغوی و لفظ به دست میאید و دیگری ظھور عرفیאی כه به ھنگאم ھمرאه שدن כאم بא قرאي ن خאرجی به دست میאید כه אصطאحא به אن ظھور خאرجی میگویند אین ظھور خאرجی (ظھور عرفی دوم) אست כه بر ظھور عرفی لفظی مقدم میשود. برאی نمونه در صحیحهی אبنحجאج אمده אست: مردی به שخصی כه مستحق صدقه אست مقدאری پول میدھد و אز אو میخوאھد پول رא در موאرد مصرف زכאت خرج כند. אبن- حجאج אز אمאم כאظم (ع) میپرسد: אیא برאی אین שخص جאیز אست כه אز אین پول برאی خود نیز بردאرد אمאم (ع) در جوאب می فرمאیند: אگر אین پول رא برאی خودש بردאرد אשכאلی ندאرد چنאن כه به دیگرאن میدھد ولی אگر صאحب پول به אو אمر כند כه پول رא در موאردی مصرف כند כه אو نאم میبرد שخص مستحق نمیتوאند אز אن پول برאی خودש بردאرد مگر بא אذن صאحب אن (حر عאملی 288/9 ح 3). بא توجه به قرאي ن خאرجی ھمرאه بא כאم فھمیده میשود وقتی صאحب پول אز مستحق میخوאھد כه پول رא در جאیگאه و موאرد مخصوص خودש صرف כند لفظ بر אین אذن دאلت میכند כه אین שخص میتوאند ھم پول رא به دیگری بدھد و ھم خودש אز אن بردאرد ھرچند ظھور عرفی لفظی بدون قرאي ن خאرجی بر عכس אن دאلت دאرد. در אین موאرد ظھور خאرجی بر ظھور عرفی لفظی مقدم میשود (אنصאری אلمכאسب 361/4). بنאبرאین بאید گفت: כאربرد אسאسی عرف تשخیص یכی אز دو ظھور لفظی و ظھور سیאقی אست و بر אین אسאس אست כه عאلمאن אصولی אمאمیه در مبאحث אلفאظ و ظوאھر כه אز مھمترین مبאحث אصولی و אصلیترین منאبع در כשف حכم שرعی ھستند אز عرف אستفאده میכنند

9 پاييز (אنصאری فرאي د אאصول 169/1 صدر دروس في علم אאصول 38/1 אلمعאلم אلجدیدة 17 خویی محאضرאت 136/ / 23 1/ گلپאیگאنی אفאضة אلعوאي د 277/1 حسینی روحאنی زبدة אאصول 120/1 فضلی 326). بود. عرف یכی אز مھمترین مبאنیאی אست כه مغنیه بر אسאس אن نظریهی خود رא بنא نھאده אست. وی אگرچه مאنند دیگر فقھאی אمאمیه قאي ل אست: عرف ذאتא منبعی برאی تשریع حכم שرعی نیست و אگر حכم שرعی بر אسאس سیرهی عقאء שכل گیرد چون مطאبق بא אمضאء שאرع میبאשد عمل بر אسאس אن حכم در وאقع عمل به سنت אست (مغنیه فقه אאمאم جعفر אلصאدق (ع) 123/6) אمא به صرאحت بیאن مینمאید در موضوعאت عرفی عمل به عرف نیאزی به تقریر שאرع ندאرد چرא כه دست یאبی به אمضאء שאرع در אین زمینه تحصیل حאصل خوאھد אلبته وی אضאفه میכند در موאردی כه تשخیص موضوع و مقصود گویندهی כאم بر عھدهی عرف وאگذאر میبאשد ھرگאه שאرع אزم ببیند در عرف تصرف میכند و שرطی بر אن میאفزאید یא כمی אن رא محدود میכند (مغنیه علم אصول אلفقه في ثوبه אلجدید 222). به ھمین ترتیب אو در כتאب אصولی خود برאی عرف نقשی مو ثر قאي ل میשود. به نظر אو در مبحث عبאدאت כه توقیفی אست אگر אمכאن حمل כلمه بر معنאی שرعی وجود ندאשته بאשد بאید כلمه رא به معنאیی بر گردאند כه عرف عאم אز אن میفھمد و אگر אین مورد ممכن نبאשد אن گאه به معنאی لغوی نوبت خوאھد رسید (ھمאن 30 )..(41 אمא در معאمאت כه تمאمא אمضאیی אست- مگر موאردی כه بא نص صریح אز אن خאرج שده بאשد- تعیین موضوع حכم שرعی بر عھدهی عرف אست. مغنیه در تفسیر אیهی שریفه: «א و ف وא ب אل ع ق ود» (مאي ده: 1 ) میگوید: به ھر אنچه عمل כنید כه مردم אن رא عقد میدאنند (ھمאن 40- ھمچنین در مبحث تخصیص عאم بא مفھوم مخאلف אو אعتقאد دאرد: زمאنی כه نسبت بین אنھא عموم و خصوص مطلق بאשد درجهی ظھور عאم منطوقی مھم نیست بلכه ھمین כه عرف دریאبد مفھوم یכ دلیل قرینهאی برאی دریאفت مرאد אز منطوق دلیلی دیگر אست قرینه مقدم میשود و عאم بא مفھوم مخאلف تخصیص میخورد مثא وقتی به طور عאم گفته میשود: في אلغنم زכאة و در جملهאی دیگر گفته میשود: في سאي مة אلغنم زכאة - بنא بر حجیت مفھوم وصف مفھوم مقدم میשود و عאم بא אن تخصیص میخورد (ھمאن 187).

10 18 مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 אنچه در خصوص عرف مغنیه رא אز دیگر فقھאء متمאیز میسאزد نظر وی دربאرهی فھم אجتمאعی عرف אست. در دیدگאه وی در پאرهאی مسאي ل بא قرאر دאدن عرف در כنאر عنصر دیگری - ھمچون توجه به تغییرאت زمאنی و مכאنی- نوعی فھم אجتمאعی אز ظאھر כאم שאرع پدید میאید כه عאمل به وجود אمدن حכم שرعی بر אسאس مقتضیאت ھر عصر میگردد.. 4 مناسبته یا ميان حكم و موضوع مقصود אز منאسبتھ یא میאن حכم و موضوع אین אست כه ھنگאم שنیدن حכمی שرعی منאسبتھא و مאכھאیی برאی שכل گرفتن چنین حכمی به ذھن אفرאد متبאدر میשود به گونه אی כه به صورت אمر אرتכאزی عرفی در میאید. אین منאسبتھא موجب تخصیص حכم یא تعمیم אن میשود (صدر دروس فی علم אאصول 228/1) אگر چه بیשتر در موאرد تعمیم כאربرد دאرند. אین منאسبتھא یכ نوع قرینهی لب ی متصل به دلیل لفظی محسوب میשوند (ھمو بحوث في שرح אلعروة אلوثقی 53/1) و ظھوری برאی دلیل لفظی تשכیل میدھند כه بر אسאس אصل عقאیی حجیت ظوאھر تخصیص حכم یא تعمیم אن برאی مخאطب نیز حجت خوאھد بود. زمאنی כه گفته میשود: אغسل ثوبכ אذא אصאبه אلبول وאژهی غسل אز نظر لغوی به אستعمאل ھر نوع مאیعی אطאق میשود אمא زمאنی כه عرف بא אین عبאرت موאجه میשود אنچه אز אن میفھمد שستשو بא אب אست بنאبرאین حכم مذכور تنھא به یכ حאلت خאص (שستשو بא אب) و نه بא ھر مאیعی محدود میשود در مقאبل وقتی در بیאن حכم אب مשכ אلوده به قطرهאی خون گفته میשود: א تتوض א منھא وא تשرب عرف אین حכم رא برאی אبی نیز جאری میدאند כه مثא در تنگ אب میبאשد و بא نجאستی برخورد دאשته אست یعنی: در אین مثאل ھرچند عنوאنی خאص موضوع حכم وאقع שده אست אمא عرف אن رא تنھא مثאلی برאی یכ حכم כلی و عنوאنی عאم به שمאر میאورد (ھمو دروس في علم אאصول 228/1). אز אین رو عرف مھمترین عאمل אیجאد منאسبتھ یא میאن حכم و موضوع אست אمא אینכه عرف بر چه אسאسی بین حכم و موضوع یכ رאبطهی כلی یא جزي ی אیجאد میכند میتوאن به دو عאمل مھم زیر אשאره כرد: الف) تا ثير زمان و مكان بر استنباط حكم شرعى موقعیت جאمعه אنسאنی بر אثر دگرگونی שیوه ھאی زندگی و אوضאع אجتمאعی فرھنگی אقتصאدی سیאسی و نظאمی در ظرف زمאنی و مכאنی در حאل تغییر אست. שریعت אسאم כه

11 پاييز 1391 دאعیهی جאودאنگی دאرد بאید پאسخگوی وضعیتھ یא 19 جدید نیز بאשد و אینجאست כه بحث تאثیر زمאن و مכאن بر אستنبאط حכم שرعی مطرح میשود. در אین مبحث گسترده אنچه به موضوع تحقیق مرتبط אست אین אست כه چگونه زمאن و مכאن میتوאند محدودهی یכ حכم שرعی رא توسعه دھد یא تضییق כند یא حتی حכمی رא دگرگون سאزد כه در نص אمده אست به گونهאی כه به نتیجهאی مخאلف بא حכم אول دست یאفت אین نכته رא بאید در نظر دאשت כه تשریع אحכאم جدید אمכאن پذیر نیست زیرא אوא تשریع تنھא به خدאوند بאری تعאلی אختصאص دאرد و ثאنیא אسאم כه دینی مאندگאر و ھمیשگی אست אحכאم مورد نظر אجتمאع بשری رא در بعد فردی و אجتمאعی به طور تمאم و כمאل بیאن כرده אست. بنא بر אین مقصود אین نیست כه بر אثر تحول و تطور تאریخی جאمعه אحכאم שرعی ھمאھنگ بא אین تحوאت تغییر یאبند بلכه منظور אز تאثیر زمאن و مכאن אین אست כه در حیطهی موضوعאتی כه عرف بא אجאزهی שאرع میتوאند بر حכم שرعی صאدر שده א عمאل نظر دאשته بאשد زمאن و مכאن میتوאند بאعث تغییر در אحכאم שرعی שوند به بیאنی دیگر بא توجه به عنصر زمאن و مכאن عرف منאسبتی رא بین حכم و موضوع درכ میכند כه بر אسאس אن میتوאند دאیرهی حכم שرعی رא توسعه دھد یא محدود כند یא حتی حכم رא تغییر دھد. توجه به אین نכته ضروری אست כه אنچه مقصود אست و بא אین تحقیق אرتبאط دאرد שאمل אحכאم حכومتیאی نخوאھد بود כه אز وאیت معصوم (ع) یא حאכم אسאمی نאשی אست و برאی حفظ و אدאرهی جאمعه وضع میשود. ھمچنین موאردی כه تשریع אولی مשتمل بر تغییر حכم در שرאیط دیگر میبאשد אز محل بحث خאرج אست لذא مسאي لی ھمچون مختلف بودن حכم שرعی در سرزمین אسאمی بא سرزمین כفر و تغییر אحכאم در پی تحقق عنאوین ثאنوی جאیگאھی در نظریهی فھم אجتمאعی نصوص ندאرند. زمאن و مכאن אز سه جھت بر دگرگونی אحכאم تאثیرگذאرند و بאعث אیجאد بردאשتی عرفی و به وجود אمدن منאسبت بین حכم و موضوع میگردند: تغییر دאدن موضوعאت אحכאم تبدیل مאכھאی حכم به مאכھאی دیگر و توسعهی مאכ نسبت به مאכ موجود در زمאن تשریع حכم. مغنیه به عنصر زمאن و مכאن توجهی ویژهאی دאرد. وی قאي ل אست: ھمهی چیزھאیی כه پیرאمون مא و در درون مא وجود دאرد در حرכت و در حאل تحول و دگرگونی ھستند. אگر در

12 غ( 20 مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 گذשته به دلیل ھمאھنگی و تطאبق نسبی שرאیط زندگی بא שرع و אحכאم و نصوص אن مجتھدאن به אسאنی میتوאنستند حכم مسאلهאی رא אز منאبع و אدلهی چھאرگאنهی فقھی אستنبאط כنند مجتھدאن אمروزی عאوه بر دאرא بودن שرאي ط אجتھאد بאید אز درכ و بینש دینی بאאیی برخوردאر و به حوאدث و حقאیق زندگیאی אگאه بאשند כه در אطرאفשאن در جریאن אست (مغنیه رویכردی دوبאره به אسאم 131). بא توجه به ھمین دیدگאه אست כه مغنیه مجسمه سאزی رא حرאم نمیدאند چرא כه در گذשته وسیله אی برאی معرفی خدאوند یא قرب به پروردگאر بود و یא برאی تשبیه به خدא אستفאده میשد در حאل حאضر مאכ حرمت אن وجود ندאرد (ھمאن ). אو אز فقیھאن معאصر میخوאھد بא نگאھی درست به שریعت אسאمی و نصوص دینی مسאي ل جدیدی رא حل نمאیند כه برאی بשر پیש אمده אست (ھمאن ). ب) كشف مقاصد شريعت صرف نظر אز تعאریف و تقسیمھ یא متعددی כه برאی مقאصد שریعت بیאن שده אست (زحیلی /2 שאطبی سرאسر جلد دوم) بאید گفت: مقאصد שریعت אھدאف כאنی אست כه بر אسאس אیאت روאیאت و عقل برאی כلیت دین و تשریع مقررאت به دست میאید. پنج אصل : حفظ دین جאن مאل عقل و نسل موאردی ھستند כه مقאصد שریعت دאنسته میשوند و در خאل چند قرن بین فقھאء אعم אز سنی و שیعه שھرت دאرد. بאید אذعאن כرد כه مقאصد שریعت אصلیترین پאیه و رכن در مسאلهی مصאلح مرسلهی אھل سنت محسوب میשود به گونه אی כه حتی فقھאیی כه א فتאء مستند به אستصאح رא قبول ندאرند تשریع رא بر پאیهی مصلحتی جאیز میدאنند כه مطאبق بא مقאصد שریعت و قطعی אست زאلی ). در فقه אھل سنت مقאصد שریعت منبعی مستقل برאی دست یאبی به حכم שرعی لحאظ میשود ھرچند אستفאده אز אین مقאصد در دلیلی אست (مصאلح مرسله) כه حجیت אن قאبل אثبאت نیست و مא رא به سوی قیאس و مصلحت ظنی غیر معتبر پیש میبرد. در فقه אمאمیه אین مسلم אست כه مقאصد שریعت ھیچ گאه אز منאبع אستنبאط محسوب نשده אست. אز سویی دیگر שאھد אین ھستیم כه فقیھאن אمאمیه در عملیאت אجتھאد خویש در بسیאری موאرد بא אستنאد به عنאوین ثאنوی و אحכאم حכومتی به تغییر یא تعمیم و یא تحدید حכم שرعی یכ موضوع دست میزنند. فقھאی אمאمیه אز אن جھت در فتאوی خود به אین

13 پاييز 1391 عنאوین אستنאد میכنند כه אعتقאد دאرند حجیت אنھא بر אسאس אدلهی معتبر قطعی אست. 21 بنאبرאین بא אندכی تאمل معلوم میשود כه عنאوین ثאنوی و אحכאم حכومتی بر پאیهی مقאصد שریعت שכل گرفتهאند و ھرچند אمאمیه مقאصد שریعت رא אز منאبع אستنبאط אحכאم نمیدאنند אمא به طور غیر مستقیم و محدود در تبیین حכم שرعی אز אن אستفאده مینمאیند. אنچه در بحث כنونی אھمیت دאرد אین אست כه نقש مقאصد שریعت در אستنبאط حכم بدون אینכه به ورطهی قیאس و مصلحت ظنی כשیده שود تنھא به عنאوین ثאنوی محدود نمی- שود چرא כه ھرگאه فقیه بא توجه به אین مقאصد به سرאغ متن نصوص برود میتوאند بر אسאس אنھא منאسبت میאن حכم و موضوع رא כשف نمאید و به تبع כשف אین منאسبت אن حכم رא تعمیم دھد یא به موאردی خאص تحدید כند. بر ھمین אسאس אست כه مقאصد שریعت אز مبאنی نظری فھم אجتمאعی نصوص محسوب میשود. برאی روשن שدن مقصود بאید گفت: مقאصد שریعت אز جھت مאھوی بر نظریهی فھم אجتمאعی نصوص تאثیر گذאرند. אینכه بא אستنאد به عنאوین ثאنوی به تعمیم یא تحدید یכ حכم שرعی پردאخته میשود بא אین مسאله متفאوت و مغאیر אست כه بא אستنאد به منאسبت میאن حכم و موضوع כه بر پאیهی مقאصد שریعت אست به تعمیم یא تحدید یכ حכم שرعی روی אورده میשود. برאی مثאل در مسאلهی حرمت אحتכאر ھرچند روאیتھאیی כه در אین زمینه وאرد שدهאند אحتכאر رא به שש چیز אختصאص میدھند گندم جو خرمא روغن مאیع روغن جאمد و כשمש (حر عאملی 426/17 ح 10) אمא برخی אز فقھאء بر پאیهی אضطرאر سאیر خورאכیھא و ھر نوع نوשیدنی پوשאכ و אمثאل אن رא כه مورد نیאز مردم אست و ذخیره כردن אن موجب حرج و سختی مردم میשود مאنند موאرد فوق میدאنند (نجفی 483/22). بنא بر אین حכم حرمت אحتכאر در ھمهی אین موאرد حכمی ثאنوی خوאھد بود. אمא אگر بא بررسی אحאدیثی כه در زمینهی אحتכאر وאرد שده אست چنین نتیجه بگیریم כه موאرد ששگאنهی مذכور در روאیتھא אز موאردی ھستند כه در زمאن خود جאیگאه خאصی دאשتند و نقשی مھم در تثبیت موقعیت אجتمאعی و تمدنی ھر כשور אیفאء میכردند لذא به دلیل אینכه یכی אز مقאصد שریعت حفظ نظאم אسאمی و نفوس אنسאنی אست حכم به تحریم אحتכאر چنین כאאھאیی دאده שده אست میتوאن گفت: مقאصد שریعت منאسبت میאن حכم ت( حریم) و موضوع (موאرد ששگאنه) رא روשن میسאزد و بر אسאس ھمین منאسبت میتوאن

14 22 مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 حכم تحریم אحتכאر رא به تمאمی موאردی تعمیم دאد כه موجب به خطر אفتאدن כیאن אسאمی یא نفوس جאمعهی אسאمی میשود در نتیجه حכم تحریم אحتכאر برאی موאردی چون אقאم خورאכی و پوשאכی موאد مورد نیאز در صنאیع سאح و حتی فنאوریھאی علمی حכمی ثאنوی نیست بلכه حכم אولی تلقی میשود כه אز تفسیر متن نص به دست میאید (مغنیه فقه אאمאم جعفر אلصאدق (ع) /3). در یכ جمع بندی میتوאن گفت: بر אسאس نظریهی مغنیه مقאصد שریعت در כنאر عنصر زمאن و مכאن منאسبتھאی میאن حכم و موضوع نصوص שرعی رא כשف میכند. כשف אین منאسبتھא سبب אیجאد عرفی میשود כه بر پאیهی אن ظھوری جدید برאی متن نص مورد نظر به وجود میאید. אین ظھور عرفی جدید زمאنی כه در כنאر دאلتھאی لفظی و سیאقی כאم قرאر میگیرد אین نכته رא برאی فقیه روשن میسאزد כه بא توجه به نصی כه در אختیאر دאرد אیא میتوאند אز نص אلغאی خصوصیت כند و به تعمیم حכم به موאرد غیر منصوصی بپردאزد כه در عصر خویש بא אنھא رو به رو אست یא אینכه بאید تنھא به אنچه אכتفאء نمאید כه در نص ذכر שده אست كاركرد نظريه گسترهی א عمאل و مصאدیق یכ نظریه שیوهی כאرכرد אن رא مשخص میسאزد. مھمترین כאرכرد نظریهی مغنیه تمאیز بین אجتھאد در تفسیر نص و אجتھאد در مقאبل نص و تعیین عملی محدودهی אعمאل אین دو نوع אجتھאد אست. وی بא אرאي هی مאכھאی عینی نظریهی خود رא فאرغ אز جאذبهھאی نظری به سطح כאرאیی و כאرאمدی میرسאند. سنگ بنای نظريه برאی אینכه مשخص שود نظریهی فھم אجتمאعی نصوص در چه محدودهאی אز نصوص שرعی عمل میכند אبتدאء بאید אقسאم نصوص دینی رא שنאخت. אحכאمی כه بر אسאس دلیل שرعی به دست میאیند אز جنبهھאی مختلفی دسته بندی میשوند. אنچه در تبیین گسترهی نظریهی فھم אجتمאعی نصوص دخאلت دאرد مאحظهی سه نوع طبقه بندی אز سوی مغنیه אست כه سنگ بنאی نظریهی وی رא تשכیل میدھد:. 1 احكام تا سيسى و امضايى ھرگאه حכم שرعی כه بر אسאس دلیلی שرعی میبאשد پدیدهאی نوظھور بאשد و قبل אز

15 ع( پاييز جعل שאرع در میאن مردم رאیج نبאשد و שאرع אن رא אبتدא جعل כرده بאשد حכم یאد שده رא حכم تאسیسی گویند در مقאبل אگر عملی כه حכم שرعی برאی אن بیאن שده אست پیש אز אینכه שאرع حجیت رא برאی אن جعل כند در بین مردم שنאخته שده بאשد و שאرع نیز אن رא تאیید نمאید ھر چند אین تאیید بא سכوت و عدم نھی אز אن بאשد حכم שرعی مربوط به אن عمل رא حכم אمضאیی مینאمند (مשכینی 70). بر אسאس אین تعریف ھرگאه عملی در میאن مردم رאیج بאשد ولی שאرع אن رא تغییر دھد در بخש אحכאم אمضאیی قرאر نخوאھد گرفت مثא نمאز یכ حכم تאسیسی و بیع یכ حכم אمضאیی אست אمא حرمت ربא بא وجود روאج ربא در میאن مردم אز אحכאم تאسیسی به שمאر می- رود نه אمضאیی. در برخی כتאبھאی אصولی و فقھی دو אصطאح توقیفی و غیر توقیفی مשאھده میשود כه ھمین معنאی تאسیسی و אمضאیی رא دאرند به אحכאمی כه بر אسאس یכ نص שرعی שכل گرفته بאשند אمور توقیفی گفته میשود و به אحכאمی כه שאرع حقیقت אنھא رא שכل ندאده بאשد بلכه قبل אز אمدن שریعت نیز رאیج بودند و بא عدم منع שאرع حجیت پیدא כردهאند אمور غیر توقیفی گفته میשود (نאیینی 194/3 خمینی 202/2 مغنیه فقه אאمאم جعفر אلصאدق.(16/3 ( אز אنجא כه ھمگی אحכאم فقھی یא تכلیفی ھستند یא وضعی بא توجه به تعریفی כه در مورد تאسیسی یא אمضאیی بودن אحכאم گفته שد میتوאن چنین نتیجه گرفت כه تمאمی אحכאم تכلیفی ھمچون عبאدאت تאسیسی و غאلب אحכאم وضعی אمضאیی ھستند ھرچند بخשی אز אین אحכאم وضعی بر אسאس تאسیسی بودن موضوع خود تאسیسی خوאھند بود مثא سیאدت כه موضوع برאی تملכ خمس محسوب میשود אمری تאسیسی אست אمא در بحث ملכیت عقد موضوعی אمضאیی به שمאر میאید (نאیینی 388/4). 2. احكام مستنبط از نص صريح و متن ظاهر متن مبی نی כه به אستنאد אن حכم שرعی שכل میگیرد אز دو حאلت خאرج نیست نص صریحی כه دאلت אن بر معنאیש به گونهאی אست כه در אن אحتمאل ھیچ گونه تאویلی نمیرود و بر چیزی دאلت ندאرد غیر אز אنچه כه در خود متن אمده אست و دیگری متن ظאھری כه دאلت אن ظאھری میبאשد به نحوی כه אحتمאل تغییر در مورد אنھא میرود و به سبب قرאي ن لفظی و لب ی دאلت متن بر معنאیی دیگر ھم قאبل قبول میبאשد (مשכینی ).

16 24 مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 برאی نمونه وقتی گفته میשود: یجب אכرאم زید نمیتوאن وجوب رא بر אبאحه یא אכرאم رא بر אھאنت یא زید رא بر دשمن وی حمل כرد אمא زمאنی כه گفته میשود: «א ح ل אلل ه אل ب ی ع» (بقره: 275) אطאقی כه אز لفظ אلبیع فھمیده میשود میتوאند به سبب قرאي نی محدود یא مقی د שود پس معنאی مطلقی כه אز ظאھر אین כאم پیدאست قאبل تאویل و تقیید نیز خوאھد بود. 3. احكام مربوط به طبيعت انسانى حيثيت اجتماعى انسان و احكام آلى אز دیدگאه مغنیه برخی אز אحכאم שرعی برאی طبیعت אنسאن بمא ھو אنسאن وضع שدهאند و بא تغییر زمאن و مכאن در طول אعصאر ھیچگאه تغییر نمیכند و ثאبت אست مثא אحכאمی چون: رفع قلم אز مجنون وفאی به שروط تحریم قتل و سرقت אحכאمی ھمیשگی و تغییر نאپذیرند مگر אینכه אنسאن אز طبیعت אنسאنی خود خאرج שود و به موجودی دیگر تبدیل שود (مغنیه אصول אאثبאت ). قسمی دیگر אز אحכאم שرعی אحכאمی אست כه אز حیث אجتمאعی بودن אنسאن و بر אسאس مصאلح زندگی אجتمאعی אو وضع שده אست אز אین رو ھرگאه مصאلح אجتمאعی אنسאن تغییر כند אین אحכאم نیز بر אسאس مصאلح جدید שכل خوאھد گرفت برאی نمونه אندאزهی خیאبאن رא میتوאن مثאل زد כه در متن منقول אز پیאمبر אכرم (ص) אندאزهی אن ھفت ذرع تعیین שده אست (حر عאملی 455/18 ح 1) אمא در حאل حאضر پאسخگوی نیאز جאمعهی אمروزی نیست و نمیتوאن به مفאد אن عمل כرد (مغنیه אصول אאثبאت 235). نوع سوم אز אحכאم אحכאمی אست כه نه برאی طبیعت אنسאن وضع שده אست و نه برאی مصאلح אجتمאعی אو بلכه אحכאمی ھستند כه وسیلهאی برאی رسیدن به مقصودی دیگر میبאשد. وجوب عمل به قول فرد عאدل و وجوب فحص چھאر سאله אز زمאنی כه زوجهی שخص مفقود برאی طאق به قאضی رجوع میכند نمونهھאیی אز אحכאم قسم سوم ھستند. عقאء אولی رא رאھی برאی שنאخت وאقعیت و حق میدאنند و در مورد دوم مدت تعیین שده به منظور یאس אز پیدאیی שخص مفقود אست (ھمאن 236). ب- گسترهی نظريه 1. احكام شرعى مبتنى بر نصوص قطعى ھرگאه حכم שرعی بر یכ نص قطعی مبتنی بאשد موضوع אن خوאه در مورد طبیعت אنسאنی بאשد یא مصאلح אجتمאعی אو بאید به نص خאص بسنده כرد و ھر گونه אقدאم برאی

17 و«پاييز 1391 گسترש دאیرهی موضوع حכم گونهאی אز אجتھאد در مقאبل نص میبאשد כه ممنوع אست. 25 אحכאم مربوط به عبאدאت و אغلب אحכאم אحوאل שخصیه جرم و مجאزאت و אیین دאدرسی در אین قسمت جאی میگیرند و غאلبא אحכאم تאسیسی ھستند. مثא در بحث طאق ھرگאه אز صیغهھאیی غیر אز «אنت طאلق» אستفאده שود طאق אیجאد نخوאھد שد ھرچند سאیر שرאیط فرאھم بאשد و زوج قصد אنשאء دאשته بאשد אین صیغهھא - مאنند: طل قت כ - אگرچه ھمאن معنאی جملهی אنت طאلق رא دאرد אمא بر אسאس نص صریح: مא سوی ذلכ فھي ملغی» (حر عאملی 41/22 ح جمله ھאی مשאبه تعمیم دאد. 2. احكام شرعى مبتنى بر متون ظاهری با موضوع طبيعت انسانى כل 1) نمیتوאن تאثیر جملهی אنت طאلق رא به ھرگאه حכم שرعی بر אسאس یכ نص قطعی שכل نگرفته بאשد بلכه دلیل حכم אز متون مبی ن ظאھری بאשد در صورتی כه موضوع حכم طبیعت אنسאنی بאשد بאید به مفאد روאیت بسنده כرد و ھر گونه אقدאم برאی گسترש یא تضییق دאیرهی موضوع حכم گونهאی אجتھאد در مقאبل نص خوאھد بود. در אین حאلت تفאوتی میאن אحכאم تאسیسی و אمضאیی نیست. برאی مثאل در אحכאم سرقت כه بر مبنאی حכم تحریم אن بنא שده אست نمیتوאن به دلیل تحوאت زمאنی و عصر כنونی تغییری אیجאد نمود زیرא ھرگونه تغییری כه مخאلف ظאھر متن روאیی بאשد אجتھאد در برאبر نص خوאھد بود. 3.احكام شرعى مبتنى بر متون ظاهری با موضوع مصالح اجتماعى انسان ھرگאه دلیل حכم متن مبین ظאھری و موضوع حכم مصאلح אجتمאعی אنسאن بאשد فقیه میتوאند بא אجتھאد خود و تשخیص موضوع وאجد مصلحت یאد שده به تفسیر نص بپردאزد و بر אسאس אین تفسیر دאمنهی א عمאل حכم שرعی رא تغییر دھد. אین گونه אستنبאط אجتھאد در مقאبل نص نیست. در אین حאلت نیز تفאوتی میאن אحכאم تאسیسی و אمضאیی نمیبאשد. معאمאت و عقود אز مھمترین مصאدیقی ھستند כه نظریهی فھم אجتمאعی نصوص در مورد אنھא جאری میשود زیرא אنھא غאلبא אحכאمی אمضאیی ھستند כه بر אسאس مصאلح زندگی אجتمאعی אنسאنی שכل گرفتهאند. بنא بر אین عرف میتوאند منאسبتھאی میאن حכم و موضوع رא כשف و بر אسאس אن ظھوری جدید برאی متن روאیت بسאزد כه خود دلیل حכم میبאשد ظھوری כه دאیرهی حכم رא وسعت میبخשد و אن رא بر مصאدیق جدیدی تعمیم میدھد.

18 ع( 26 مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 مغنیه در כتאب فقه אאمאم جعفر אلصאدق (ع) عمא כאربرد نظریهی خود رא در فروع فقھی نשאن میدھد. برخی אز مثאلھאی مربوط به אین قسمت به שرح زیر אست: אلف) حلیت خرید و فروש אعیאن نجس و متنجس مغنیه قאي ل אست:אنچه موجب تحریم خرید و فروש אعیאن نجس- مאنند: سگ خوכ שرאب و خون- میשود به אین دلیل אست כه عوض در برאبر یכ منفعت حرאم پردאخت می- שود و אستفאدهی אز چنین عوضی אכل مאل به بאطل אست بنא بر אین אنچه عرف אز نصوص مربوط به حرمت معאوضهی نجאستھא یא אשیאی متنجس درכ میכند אین אست כه تحریم به دلیل عدم وجود منفعت محل له برאی چنین معאمאتی אست אز אین رو ھرگאه بر אین موאرد منאفع حאلی مترتب بאשد معאملهی אن نیز جאیز خوאھد بود (مغنیه فقه אאمאم جعفر אلصאدق ) 121/3). بر אسאس ھمین مبنאست כه خرید و فروש سگ שכאری سگ گله و سگ نگھبאن حאل خوאھد بود. بنא بر אین میتوאن گفت: ھرگאه به منفعت حאل و مفید برאی نجאستھא یقین حאصل שود حכم حرمت بیع و ھبه به حلیت تبدیل خوאھد שد و در عصر حאضر حلیت خرید و فروש خون یא אھدאی عضو در زمرهی אین حכم قرאر میگیرد. ب) مصאدیق زכאت فطره در مسאلهی جنس زכאت فطره بر خאف فقھאی دیگر כه قאي لند: بھتر אست زכאت فطره אز گندم جو خرمא و روغن پردאخت שود مغنیه میگوید: بعید نیست אنچه در روאیتھא אمده אست به قوت غאلب در אن دورאن نאظر بאשد و در زمאن مא بھتر אست پردאخت فطره אز موאدی بאשد כه غאلبא مورد אستفאدهی مردم قرאر میگیرد ھرچند مفאد روאیت نبאשد. در تحلیل אین نظر بאید گفت: وجوب پردאخت زכאت برאی مصאلح אجتمאعی אنسאن وضع שده אست و שאرع مقدس אز אن به صورت یכی אز אھرمھאی مو ثر بر تعאدل سطح طبقאتی אستفאده میכند بنאبرאین ھرچند زכאت אز אحכאم تאسیسی אست אمא به دلیل تאثیر אجتمאعی بر پאیهی نظریه فھم אجتمאعی نصوص تفسیر میשود (ھمאن 104/2). ج) אحتכאر حرمت אحتכאر مسאلهאی تאسیسی אست כه بر אسאس مصאلح زندگی אجتمאعی אنسאن تשریع שده אست. مغنیه به طور مبسوط به אین مسאله میپردאزد و بر خאف صאحب جوאھر כه بر אسאس حכم ثאنوی אضطرאر موאرد אحتכאر رא אز مصאدیق منصوص تسری میدھد مغنیه

19 پاييز حرمت אحتכאر رא שאمل تمאمی אجنאس مورد نیאز مردم میدאند خوאه به حد אضطرאر برسد یא نرسد. بر אسאس نظریهی وی عرف אز رאبطهی میאن حכم حرمت אحتכאر و موאرد مذכور در حدیث אین نכته رא بردאשت میכند כه مصאدیق منصوص در روאیאت در زمאن صدور روאیאت مورد نیאز مردم بود و فقدאن אنھא در بאزאر بאعث אختאل در نظم و אمنیت جאمعه میשد אز אین رو حכم یאد שده در حאل حאضر در مورد ھر כאאیی صאدق میبאשد כه موجب به خطر אفتאدن אمنیت כשور אیجאد رعب و ترس در جאمعه و حتی אنچه موجب تسلط بیگאنه بر כשور אسאمی میשود. وی قאي ل אست: אسلحه אھن فوאد نفت و طא אز مصאدیق جدید אحتכאرند (ھمאن /3). د) خیאر تאخیر فقھאء در بحث بیع و خیאرאت بא אستنאد به نصوص שرعی برאی خرید و فروש موאد فאسد نשدنی سه روز حق خیאر قאي لند אمא در معאملهی موאد فאسد שدنی مدت خیאر تאخیر بر אسאس زمאنی אست כه אین موאد در معرض فسאد قرאر میگیرند و فروשنده متضرر میשود. אنچه در روאیت אمده אست כه مدت خیאر تאخیر رא در موאد فאسد שدنی تא שب معאمله معین میכند به موאدی چون: میوهھא سبزیھא שیر و چیزھאیی نאظر אست כه در زمאن אمאمאن معصوم (ع) معموא در ھمאن فאصلهی زمאنی معین یכ روزه فسאدپذیر بودند. به ھمین دلیل مغنیه میگوید: אین موאد و زمאن خیאر אنھא تنھא مصאدیقی برאی אین حכم כلی ھستند כه مدت خیאر تאخیر برאی ھر אن چیزی כه زمאن بאعث אز بین رفتن אرزש مאلی אن میשود به مدتی بستگی دאرد כه پس אز אن مدت אرزש جنس אز بین میرود. بنא بر אین مصאدیق אین حכم نه تنھא به موאدی محدود نمیשود כه در روאیت אمده אست بلכه گذשت مدت مذכور در حدیث نیز שرط نخوאھد بود אز אین رو אگر جنسی כه معאمله میשود در כمتر אز یכ سאعت אرزש مאلی خود رא אز دست بدھد خیאر تאخیر אن نیز ھمین مقدאر אست. مغنیه قאي ل אست: אنچه فقھאء در אین زمینه گفتهאند متنאسب بא ظرفیت و عאدتھאی زمאن خودשאن بود و مא نیز بאید بא توجه به نیאز دورאن خود در אین موضوع فتوא بدھیم (ھمאن 3/.( שאید بتوאن گفت: در אین زمאن כه عصر سرعت در تبאدل אطאعאت אست فروש אخبאر یא

20 28 مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 כשفیאت علمی אز مصאدیق جدید אین حכم به שمאر אیند برאی نمونه כسאنی כه אمروزه در שغل روزنאمهنگאر یא عכאس مستقل فعאلیت میכنند برאی فروש אخبאر و אطאعאت برخی حوאدث כه אرزש مאلی אنھא به زمאن بستگی دאرد نمیتوאنند مدت زیאدی رא برאی بستن قرאردאد صبر כنند. ھمین طور כسאنی כه تحقیقאت علمی אنھא به تحولی در زمینهی تولید یכ محصول منجر میשود نمیتوאنند برאی بستن قرאردאد بא سאزمאن یא שرכتی כه توאن تولید אین محصول رא دאرد مدت زیאدی رא منتظر بمאنند. ھ) ربא بین مאدر و فرزند یכی אز موאردی כه אز حכم تحریم ربא אستثنאء שده אست ربא بین پدر و فرزند אست. אز אنجא כه אین حכم برخאف אصل כلی حرمت مستفאد אز عموم כتאب אست فقھאء بر پאیهی قאعدهی אقتصאر אستثنאی یאد שده رא تنھא در مورد پدر و فرزند پذیرفتهאند و אن رא שאمل مאدر و پدر رضאعی نمیدאنند. مغنیه بא صرאحت میگوید: یقینא אنچه موجب تحلیل ربא بین پدر و فرزند میبאשد رאبطه- ی وجودی و پدری אست כه بین אین دو وجود دאرد و رאبطهی مذכور بین مאدر و فرزند قویتر אست بنאبرאین عدم حرمت ربא بین مאدر و فرزند ھم وجود خوאھد دאשت. وی אذعאن میدאرد: אین حכم שאمل پدر رضאعی نمیשود چون رאبطهאی כه علت אین حכم אست بین پدر رضאعی و فرزند وجود ندאرد (ھمאن 279/3). به ھر تقدیر אین نظر تنھא بر אسאس نظریهی فھم אجتمאعی نصوص صحیح خوאھد بود. אگر پذیرفته שود منאسبت میאن حכم مورد نظر و موضوع رאبطهی پدری אست در نقدی بر אن میتوאن گفت: אنچه دلیل برאی منאسبت میאن حכم (حلیت) و موضوع (ربא میאن پدر و فرزند) عنوאن میשود- یعنی: رאبطهی وجودی میאن پدر و فرزند - قطعی نیست زیرא روאیتی כه به אستنאد אن به عدم حرمت ربא بین پدر و فرزند حכم میשود ھیچ دאلتی بر אین دلیل ندאرد. در روאیت منقول אز אمאم صאدق (ع) אمده אست כه ربא بین مرد و فرزندש و بین אو و بندهאש و بین אو و ھمسرש وجود ندאرد. ربא در אنچه بین تو و כسی به وجود میאید כه تو مאلכש نیستی (حر عאملی 135/18 ح.(3 در صورتی כه پذیرفته שود رאبطهی وجودی بین پدر و فرزند دلیل قطعی صدور אین حכم אست אین دلیل بאید در تمאمی مصאدیق مذכور در حدیث مשترכ بאשد حאل אینכه در

21 پاييز مورد مولی و عبد و زن و שوھر صאدق نیست. بنאبرאین אگر אین دلیل قطعی و یقینی نبאשد حכم عدم حرمت ربא دیگر שאمل مאدر و فرزند نمیשود. و) سبق و رمאیه مبحث سبق و رمאیه در כتאب فقه אאمאم جعفر אلصאدق (ع) مبحثی אست כه مغنیه در אن نظریهی فھم אجتمאعی نصوص رא به تفصیل مورد بررسی قرאر میدھد. وی قאي ل אست: بא توجه به אینכه دین אسאم و حفظ نظאم אسאمی אز مقאصد שریعت אست عرف رאبطهی بین مשروعیت سبق و رمאیه و مصאدیقی כه در روאیت אمده אست تقویت بنیهی دفאعی אمت אسאمی میبیند אز אین رو مשروعیت در تمאمی مصאدیقی تعمیم مییאبد כه موجب אیجאد אمאدگی دفאعی میשود مسאبقهھאیی چون تیر אندאزی بא אسلحه و אتومبیل رאنی میتوאنند مصאدیق جدید مسאلهی سبق و رمאیه بאשند (مغنیه فقه אאمאم جعفر אلصאدق (ع) 236/4 ). بر אسאس نص אیهی 60 سورهی אنفאل כه دفאع אز כیאن אسאمی رא یכ אمر ثאبت و ھمیשگی אعאم میכند אمروزه مقאبلهی میאن حق و بאطل نه به صورت אשכאر بلכه به گونهאی پنھאن و پیچیده و در قאلب جنگ نرم در حאل אنجאم אست. אכنون دیگر אمאدگی دفאعی جאمعه אسאمی تنھא به صورت سخت אفزאری و فیزیכی כאفی نخوאھد بود بلכه تمאمی אبزאرھאیی כه در אین جنگ عقیدتی تאثیر گذאرند در دאیرهی موאردی قرאر میگیرند כه حفظ نظאم و שریعت אسאم بدאن بستگی دאرد. در حאل حאضر نقש سאیتھ یא אینترنتی نرم אفزאرھא و بאزیھ یא رאیאنهאی و سאخت ربאت- ھאیی بא مھאرتھאی گونאگون در زمینه سאزی برאی تسلط فرھنگی و אستعمאری אمری غیر قאبل אنכאر אست بنא بر אین میتوאن گفت: مسאبقאت برنאمه نویسی رאیאنهאی وبאگ نویسی و ربوכאپ میتوאند אز مصאدیق אمروزی אین حכم به שمאر אید.. 4 احكام شرعى آلى ھرگאه حכم שرعی وسیله אی برאی رسیدن به مقصود دیگری بאשد قאبل تفسیر אست (ھمو אصول אאثبאت 236). אین אحכאم خوאه تאسیسی بאשند یא אمضאیی چه אز حیث طبیعت אنسאنی وضع שده بאשند یא به خאطر مصאلح אجتمאعی به دلیل אینכه مقدمهאی برאی رسیدن به مقصود שאرع میبאשند بر אسאس نظریهی فھم אجتمאعی نصوص قאبل تغییر و تحول ھستند. مسאي ل زیر نمونهھאیی אز אحכאم שرعی אلی میبאשند כه تאثیر نظریهی فھم אجتمאعی نصوص بر تفسیر אنھא مשھود אست.

22 30 א ف)ل طھאرت אھل כتאب مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 مغنیه میگوید: فقھאء در مسאلهی طھאرت یא عدم طھאرت אھل כتאب دو دسته میبאשند گروھی به نجس بودن אنھא حכم میכنند و گروھی به طھאرت. وی بא ذכر دאیل قאي אن به نجאست אدلهی אنھא رא مورد نقد قرאر میدھد و بیאن میכند: دلیل قאبل אستنאدی אعم אز نص אجمאع و عقل در دست نیست در مقאبل אنچه אز ظאھر روאیتھא אستنبאط میשود אین אست כه אھل כتאب ھمאنند مسلمאنאن پאכ ھستند و نجאست אنھא عرضی אست نه ذאتی. بא دقت در مفאد روאیאت معلوم میשود אنچه אجتنאب אز אھل כتאب رא بאعث میשود אستفאده אز چیزھאی نجس مאنند: שرאب سگ و خوכ - אست כه אمכאن نجس שدن אنھא رא بیשتر میכند بنא بر אین حכم به אجتنאب אز אنھא وسیلهאی برאی جلوگیری אز אستفאده و برخورد نאدאنستهی مسلمאنאن بא نجאستھא و رعאیت אصول بھدאשتی אست. مغنیه قאي ل אست حכم به نجאست אھل כتאب در عصر כنونی כه אرتبאطאت אجتمאعی میאن ملتھא כره زمین رא به صورت یכ خאنهی وאحد در אورده אست تنھא بر مשכאت שیعیאن میאفزאید و אنھא رא محدود مینمאید حאل אینכه حכم به طھאرت אھل כتאب نه تنھא بא مقאصد שریعت אسאمی سאزگאر אست بلכه بא אصول שرعی عقلی عرفی و طبیعی نیز قאبل אثبאت می- بאשد (ھمو فقه אאمאم جعفر אلصאدق (ع) 34-31/1). ب) אبزאر ذبح فقھאی אمאمیه بא تمسכ به روאیتھאیی (حر عאملي 8-7/24 ح 1-4) به ذبح بא چאقویی אز جنس אھن فتوא دאدهאند و قאي لند: در حאلت אختیאر ذبح بא وسیلهی دیگری حتی بא چאقویی אز جنس مس یא طא یא نقره موجب حلیت گوשت ذبیحه نمیשود. صאحب جوאھر در مورد אین حכم אدعאی אجمאع میכند (صאحب جوאھر /36). به نظر مغنیه حتی در حאلت معمولی نیز ھرگאه فرد حیوאن رא بא چאقویی אز غیر جنس אھن ذبح כند گوשت ذبیحه حאل خوאھد بود زیرא אھن مصدאق غאلبی در زمאن אمאم معصوم (ع) بود و برאی نفی ذبح بא سنگ چوب و אمثאل אن ذכر שده אست بنאبرאین ھر אنچه مאنند אھن אز معدن به دست میאید אز قبیل فوאد طא و نقره میتوאند برאی אبزאر ذبح به כאر رود (ھمאن.(353/4 میتوאن گفت: אین تفسیر نص بر אین مبنא אستوאر אست כه یכی אز שرאیط صحت ذبح بریدن چھאر رگ אصلی به صورت دفعی و یכ بאره אست و אین عمل بא אبزאری چون سنگ یא

23 پاييز چوب به سختی אنجאم میگیرد אمא אگر عمل ذبح بא وسیلهאی אنجאم שود כه אز سختی و تیزی אزم برخوردאر بאשد مسلمא یقین به قطع چھאر رگ به یכ بאره حאصل خوאھد שد אز אین رو گفته שده אست: جنس אبزאر ذبح אز אھن بאשد تא אین یقین به سھولت به وجود אید אھنی بودن אبزאر ذبح وسیلهאی אست برאی رسیدن به אین یقین. بنאبرאین زمאنی כه میتوאن אز دیگر אجنאس دیگر معدنی وسیلهאی سאخت כه بسیאر سخت و محכم و در عین حאل تیز و برنده بאשد ذبح بא אن אשכאل שرعی نخوאھد دאשت. ج) مدت و رאهھאی وصول به یقین در برخی אحכאم فقھی مدت یכی אز שرאیط تحصیل حכم ذכر میשود. سو אل אینجאست در موאردی כه مدت به خאطر رعאیت مصאلح زندگی שرط مدت שده אست אیא مدت میتوאند تغییر כند مثא در بאب بیمאریھאی بאعث فسخ نכאح گفته میשود: ھرگאه مرد عنین بאשد زن پس אز مرאجعه به حאכم و گذשت یכ سאل و عدم بھبودی مرد میتوאند عقد نכאح رא فسخ نمאید. مغنیه قאي ل אست: تعیین زمאن در אین مسאله برאی حصول אطمینאن אز وجود چنین عیبی אست بنאبرאین אگر قبل אز گذשت یכ سאل بא אمאرאت قطعی برאی قאضی ثאبت שود כه שوھر چنین بیمאریאی دאرد אو میتوאند به فسخ عقد نכאح حכم بدھد (مغنیه אصول אאثبאت.(236 در توضیح אین نظریه بאید گفت: مرאد אز אمאرאت قطعی عאي م نשאنهھא و دאیلی אست כه به אطمینאن و علم عאدی میאنجאمد. ظرافت نظريه אنچه در بهכאرگیری نظریهی فھم אجتمאعی نصوص بسیאر אھمیت دאرد אین אست כه منאسبت כשف שدهی میאن حכم و موضوع قطعی و یقینی بאשد در غیر אین صورت نبאید אین نظریه رא بر نص مورد نظر א عمאل כرد. אین مرحله אز אھمیت ویژهאی برخوردאر אست زیرא در صورت قطعی نبودن منאسبت אین نظریه به ورطهی قیאس כשیده میשود. مثא در مبحث قصאص یכی אز שرאیط قصאص در قتل عمد אین אست כه قאتل پدر مقتول نبאשد. אین حכم به روאیتی אز אمאم بאقر یא אمאم صאدق (ع) مستند אست כه فرمودهאند: پدر به وאسطهی قتل فرزندש قصאص نمیשود ولی فرزند به ھنگאم אرتכאب عمدی قتل پدرש

24 32 כשته میשود (حر عאملی 77/29 ح در نظر گرفته שود قطعی نخوאھد بود. مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 1). در אین مسאله ھر منאسبتی כه میאن حכم و موضوع אگر گفته שود: אین حכم به دلیل رאبطهی وجودی بین پدر و فرزند אست כه بא در نظر گرفتن אحتیאط در مسאلهی دمאء میتوאن אن رא به مאدر نیز تسری دאد در پאسخ گفته میשود: אوא رسیدن به یقین در مورد چنین دلیلی ممכن نیست ثאنیא אحتیאط در אین مسאله یכ طرفه نیست و حفظ نفس فرزند אقتضאء میכند تنھא אن چیزی כه مورد تصریح نص אست אز حכم قصאص אستثنאء گردد و مאدر ھمچنאن تحت אصل כلی قصאص بאقی بمאند. به ھمین دلیل אست כه مغنیه אستثنאی یאد שده رא بر پאیه نص و אجمאع میپذیرد و אن رא به مאدر تسری نمیدھد (ھمو فقه אאمאم جعفر אلصאدق (ع) 327/6). نتيجه گيری بخשی אز فرאیند אجتھאد به چنگ אوردن حכم שرعی برאی موضوعאتی אست כه در نصوص שرعی אز אنھא نאمی برده نשده אست. אز جمله אبزאرھאیی כه در روند دست یאبی به אحכאم چنین موضوعאتی به فقیه یאری میرسאند مכאنیسم تنقیح منאط אست. در تאریخ فقه אمאمیه فقھאء بر אسאس אین مכאنیسم אحכאم بسیאری رא כه אدلهی قطعی אنھא رא אثبאت כرده بودند به موאردی تسری میدאدند כه אز שمول אن دلیل معتبر خאرج بودند. بא پیשرفت جوאمع אنسאنی و رשد روز אفزون نیאزھאی אن אز سویی و توجه به שنאخت دقیقتر نصوص אز سوی دیگر אین مسאله به وجود میאید כه אیא میتوאن بא تفسیر نص حوزهی אستنبאط حכم رא گسترש دאد در پאسخ به אین پرسש אست כه نظریهی فھم אجتمאعی نصوص שכل میگیرد. مغنیه بر خאف دیگر فقھאی אمאمیه مقאصد שریعت رא تنھא در عنאوین ثאنوی به כאر نمیگیرد. אو قאي ل אست: توجه به مقאصد שریعت در כنאر در نظر دאשتن عنصر زمאن و مכאن نوعی منאسبت قطعی میאن موضوع و حכم موجود در نص אیجאد میכند. وقتی אین منאسبت در אختیאر عرف قرאر میگیرد عرف میتوאند بא אستنאد بدאن مفھوم و مصאدیق موضوع رא درכ כند و به כשف مقصود שאرع אز جعل حכم نאي ل שود. بאید توجه دאשت مغنیه אین عملیאت عرف رא جدאی אز عرفی میدאند כه در قאلب سیره و بنאی عقאء به دلیل אمضאء معصوم (ع) میتوאند כאשف אز یכ حכم שرعی بאשد. به ھمین دلیل אست כه وی در אبتدאی כتאب אصولی خویש به صرאحت تبאدر אھل عرف و بنאی عقאء

25 پاييز رא دو אبزאر جدאی אز یכدیگر در אثبאت قوאعد אصولی میשمرد (ھمو علم אصول אلفقه في ثوبه אلجدید 18). אین כשف عرف ظھوری رא برאی متن כאم שאرع رقم میزند כه میتوאن אن رא ظھور عرفی نאم نھאد. אین ظھور عرفی ظھوری جدید אست כه در כنאر ظھور لفظی و سیאقی כאم قرאر میگیرد. عرف میتوאند در تשכیل ظھور لفظی و سیאقی אثر گذאر بאשد אمא در نظریهی فھم אجتمאعی نصوص عرف بא توجه به منאسبتھאی حכم و موضوع یכ ظھور جدیدی برאی כאم به وجود میאورد כه אین ظھور جدید مאنند دیگر ظوאھر بر طبق אصل حجیت ظوאھر معتبر و قאبل אستنאد אست. فھم عرفی جدید אز موضوع مذכور در متن روאیت אلغאی خصوصیت میכند و אن رא אز بאب طریقیت و بیאن مثאل میدאند نه موضوعیت در نتیجه אین فرصت برאی فقیه فرאھم میשود כه به تفسیر و توسعهی موضوع بپردאزد. אین تحول در موضوع بر رعאیت دو نכتهی אسאسی مبتنی אست: نخست אینכه حכم مورد نظر بر אسאس مصאلح אجتمאعی אنسאن وضع שده بאשد نه برאی طبیعت אنسאنی. دوم אینכه قرینهאی دאل بر عدم تفسیر نص وجود ندאשته بאשد. بא وجود אین שرאیط فھم אجتمאعی نصوص نه تنھא در ھمهی אبوאب فقھی قאبل אجرא نمیبאשد بلכه در אبوאبی ھم כه جאری میשود میتوאند بא אستثنאي אتی ھمرאه بאשد برאی نمونه אین نظریه بیשتر در مبאحث عقود و אیقאعאت به כאر میرود אمא برخی אز مسאي ل مربوط به אحوאل שخصیه כه אز مبאحث عقود یא אیقאعאت به שمאر میאیند تحت אین نظریه قرאر نمیگیرند. بنא بر אین تنھא در موאردی میتوאن به אجتھאد در تفسیر نصوص پردאخت כه אن אحכאم - تאسیسی یא אمضאیی- بر אسאس مصلحتھאی زندگی אجتمאعی تשریع שده بאשند. به ھر تقدیر مغنیه بא عنאیت به אین نכته כه אین مبאحث در אبعאد אجتمאعی و فرھنگی جאمعهی אسאمی تאثیرگذאرند تنقیح منאط رא بر אسאس نظریهی فھم אجتمאعی نصوص به صورت یכ مכאنیسم نظאممند در אورده אست و אستفאده אز אن رא در تمאم مبאحثی توسعه می- بخשد כه در جאمعه مو ثر אست. به عبאرتی دیگر אین نظریه تכאمل مכאنیسم تنقیح منאط در فرאیند אجتھאد אست چرא כه نظریهی یאد שده در سطوحی כه سאبقא تنقیح منאط در אنھא نمیتوאنست صورت گیرد بر אسאس ضوאبطی مשخص به منقل سאختن موضوع وאرد שدهی در نصوص میپردאزد و حכم رא به موאردی جدید تعمیم میدھد.

26 34 مطالعات اسلامي- فقه و اصول شمارة 90 بدین ترتیب مغنیه قאي ل میبאשد כه بא אستنאد به فھم אجتمאعی میتوאن برאی موضوعאت ھر عصر אحכאمی אز نوع אحכאم אولیه به دست אورد بدون אینכه بیש אز אندאزه به عنאوین ثאنوی تمسכ جست. متن روאیتھא و نصوص موجود אین قאبلیت رא دאرند כه بتوאن אز אنھא برאی بسیאری אز موضوعאت جدید ھمچنאن حכم אولی صאدر نمود بدون אینכه به ورطه قیאس כשیده שد و אین ھمאن ھدف אصلی אز طرح אین نظریه אست. در پאیאن میتوאن گفت: نظریهی فھم אجتمאعی نصوص بאبی جدید در فرאیند אجتھאد پیש روی فقھאی عصر حאضر بאز نمود تא بא به כאرگیری אن فقه אمאمیه ھمچنאن پאسخگوی نیאزھאی ھر عصری بאשد. منابع قرآن كريم ق. אنصאری مرتضی فراي د الاصول אول אلھאدی قم 1419 ق. ھمو المكاسب אول مجمع אلفכر אאسאمی قم 1419 ق. بروجردی سید حسین نهاية الاصول حسینعلی منتظری אول نשر تفכر قم 1415 ق. حر عאملی محمد بن حسن وساي ل الشيعة دوم مو سسة אل אلبیت (ع) قم 1414 ق. حسینی روحאنی سید محمد صאدق زبدة الاصول אول مدرسة אאمאم אلصאدق (ع) قم 1412 ھمو فقه الصادق (ع) مو سسة دאر אلכتאب قم 1412 ق. حכیم عبدאلصאحب منتقى الاصول دوم אلھאدی قم 1416 ق. حכیم محمد تقی الاصول العامة للفقه المقارن دوم مو سسة אل אلبیت (ع) قم 1390 ق. خمینی אمאم روح אالله تهذيب الاصول جعفر صبحאنی دאر אلفכر قم 1410 ق. خویی אبوאلقאسم אلصوم אول لطفی بی جא ھمو محاضرات في اصول الفقه محمد אسحאق فیאض دאر אلھאدی قم 1410 ق. ھمو مصباح الفقاهة محمد علی توحیدی سوم وجدאنی قم زحیلی وھبه اصول الفقه الا سلامي אول دאرאلفכر دمשق 1406 ق. שאطبی אبو אسحאق الموافقات في اصول الشريعة אلمכتبة אلعصریة بیروت 1423 ق. صدر سید محمد بאقر بحوث في شرح العروة الوثقى אول אאدאب نجف 1391 ق. ھمو

27 پاييز 1391 دروس في علم الاصول چאپ دوم دאر אلכتאب אللبنאنی بیروت 1406 ق. ھمو المعالم الجديدة للاصول دوم مכتبة אلنجאح نجف 1395 ق. عرאقی ضیאء אلدین مقالات الاصول אول مجمع אلفכر אאسאمي قم 1420 ق. غزאلی محمد المستصفى دאر אلכتب אلعلمیة بیروت بی تא فضلی عبد אلھאدی دروس في اصول فقه الامامية אول موسسة אم אلقری بی جא 1420 ق. 35 گلپאیگאنی سید محمد رضא إفاضة العواي د تعليق على درر الفواي د אول دאر אلقرאن אلכریم قم 1411 ق. ھمو هداية العباد אول دאر אلقرאن אلכریم قم 1413 ق. مשכینی علی اصطلاحات الاصول و معظم أبحاثها پنجم אلھאدی قم 1413 ق. مظفر محمد رضא اصول الفقه سوم نשر אسאمی قم 1425 ق. مغنیه محمد جوאد اصول الا ثبات في الفقه الجعفري אول دאر אلعلم للمאیین بیروت 1964 م. ھمو رويكردی دوباره به اسلام علی رضא אسمאعیل אبאدی אول שرכت به نשر مשھد ھمو علم اصول الفقه في ثوبه الجديد سوم دאر لجوאد دאر لتیאر لجید بیروت 1408 ق. ھمو فقه الا مام جعفر الصادق (ع) عرض و استدلال دאر لجوאد دאر لتیאر لجدید بیروت 1404 ق. نאیینی محمد حسین فواي د الاصول محمد علی כאظمی خرאسאنی אول مو سسة אلنשر אאسאمي قم 1409 ق. نجفی محمدحسن جواهر الكلام سوم دאر אلכتب אאسאمیة تھرאن وحید بھبھאنی محمد بאقر الفواي د الحاي رية مجمع אلفכر אאسאمي قم 1415 ق.