2 经济法 ( 第二版 ) 3. 法以权利义务调节人们的行为法的核心内容在于通过规定人们在一定社会关系中的权利和义务来确认 保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序 4. 法具有国家强制性法作为一种特殊的社会规范, 它是由国家权力的力量即国家强制力来保证实施的, 而且这种强制力具有普遍性 ( 三

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1 第一篇经济法总论 第一章经济法基础理论 学习目标 1. 掌握经济法的概念 调整对象以及经济法律关系的构成要素 ; 掌握法律行为 代理制度 ; 2. 了解经济法的产生和发展 经济法的渊源等基础知识 ; 3. 明确法的定义 特征 本质以及社会主义法的本质 特征和社会主义法的体系 第一节法的基础知识一 法的定义 特征和本质 ( 一 ) 法的定义法是由国家制定或认可, 并由国家强制力保证实施的行为规范体系, 它通过规定权利和义务来规范人们的行为, 从而确认 保证和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序 法律 一词通常有广义和狭义之分 广义的法律是指法的整体, 是抽象意义的, 包括由国家制定的宪法 法律 行政法规 行政规章等规范性法律文件和国家认可的政策 判例 习惯等 狭义的法律是具体意义上的, 指有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件 中国仅指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的除基本法律以外的其他法律 ( 二 ) 法的特征法是作为一种社会规范, 一种社会规则, 与其他社会规则相比较, 法具有以下一些基本特征 : 1. 法是一种特殊的社会规范人类社会的存在和正常发展离不开各种各样的行为规范 法作为一种特殊的社会规范, 具有规范性 概括性和可预测性等特点 法律规定了人们的行为模式, 从而成为评价人们行为合法不合法的标准 2. 法具有国家意志性法是由国家制定或者认可的, 体现了国家的意志

2 2 经济法 ( 第二版 ) 3. 法以权利义务调节人们的行为法的核心内容在于通过规定人们在一定社会关系中的权利和义务来确认 保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序 4. 法具有国家强制性法作为一种特殊的社会规范, 它是由国家权力的力量即国家强制力来保证实施的, 而且这种强制力具有普遍性 ( 三 ) 法律本质法律现象是法律的外部联系, 是法律本质的外部表现, 它是表面的 浅层的 相对易变的, 是人们通过感官就可以感知的 法律本质是法律的内在联系, 是法律区别于其他社会规范的根本属性 马克思主义法理学认为, 法律本质可以概括为以下三个层次的属性 : (1) 国家意志性 从初级本质上看, 法律有国家意志性, 即法律是国家意志的表现, 表现为国家创制和国家强制力保证实施 (2) 阶级性 从二级本质上看, 法律有阶级性, 即法律是统治阶级意志的体现 ( 个人意志 阶级意志 国家意志 社会共同意志 ) (3) 物质制约性 从终极本质上看, 法律有物质制约性, 即法律所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的 法律本质是由三个层次的属性所构成的有机整体 法律物质制约性表明法在社会结构中处于上层建筑领域 ; 法律阶级性表明法律是统治阶级意志的体现 ; 法律国家意志性表明法律是被上升为国家意志的统治阶级意志 在认识法律本质时, 必须始终把握住法律本质的多层次性 二 法律规范 法律责任与制裁 ( 一 ) 法律规范的概念和结构 1. 法律规范的概念法律规范 ( 法律规则 ) 是指由国家制定或认可, 并由国家强制力保证实施的行为规则, 它是一种特殊的社会规范 2. 法律规范与其他社会规范的关系法律规范与其他社会规范的共同性有 : (1) 抽象性 法律规范调整的对象是抽象的人 (2) 一般性 ( 或称概括性 ) 法律规范调整的社会关系具有典型的意义 (3) 反复适用性 法律规范能针对同类调整对象反复适用 法律规范与其他社会规范的区别 : 法律规范具有国家意志性 ; 法律规范具有国家强制性 ; 法律规范具有普遍约束力 ; 法律规范具有特殊的逻辑结构和内容 3. 法律规范的结构要素法律规范的逻辑结构包括三个组成要素, 即适用条件, 行为模式和法律后果 适用条件, 是指法律规范中规定的适用该规范的条件和情况 即在一定范围内, 具备

3 第一章经济法基础理论 3 一定条件时, 该法律规范才对人的行为产生效力, 是正确适用法律规则的前提和条件 行为模式, 是行为规则本身, 是指法律规范中具体规定的人们的行为规则 它包括可以做什么 ( 可为 ), 应该做什么 ( 应为 ), 不得做什么 ( 勿为 ) 三种模式 行为模式是法律规范中的主体部分和核心内容, 也就是法律权利和义务的具体表现 法律后果, 是指法律规范中规定的遵守或违反该规范的行为模式所引起的法律后果 它包括肯定性法律后果和否定性法律后果 ( 二 ) 法律责任与法律制裁 1. 法律责任的概念法律责任是指违法行为和法律制裁相联系的法律责任, 即违法者对自己违法行为必须承担的责任, 本节所讲的法律责任是狭义的法律责任 法律责任与其他社会责任, 如政治责任 道义责任等, 有原则的区别 其特点在于 : (1) 法律责任与违法有密不可分的联系, 违法是承担法律责任的根据 (2) 法律责任是由法律规定的 法律责任的大小 范围 期限 性质, 都是由法律明确规定的 ( 3) 法律责任的认定和追究必须由国家专门机关通过法定程序来进行, 其他组织和个人无此项权力 (4) 法律责任的承担以国家强制力作保证 2. 法律责任的种类依据不同的标准, 从不同的角度, 可以对法律责任做不同的分类 其中最主要 最基本的分类是根据违法行为的不同性质区分的 具体分为以下几种不同性质的法律责任 (1) 违宪责任 违宪责任是指由于违宪行为而必须承担的法律责任 违宪责任是法律责任中最为特殊的一种, 其特殊性主要表现为政治上的 领导上的责任 它的责任主体 追究和责任实现形式也是特殊的 (2) 刑事责任 刑事责任是指由于刑事犯罪行为而承担的法律责任 刑事责任是所有法律责任中性质最为严重 制裁最为严厉的一种 刑事责任主要是人身责任, 刑事责任的主体主要是公民, 但也可以是法人 (3) 民事责任 民事责任是指由于民事违法行为而承担的法律责任, 民事责任主要表现为一种财产上的责任 民事责任的主体主要是公民或法人 (4) 行政责任 行政责任指由于行政违法行为而承担的法律责任 行政责任的主体比较广泛, 除了国家机关和国家公务人员之外, 还可以是普通公民或其他组织 团体 3. 法律制裁 (1) 法律制裁的概念 法律制裁是指国家专门机关对违法者依其所应承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施 法律制裁与法律责任有逻辑上的联系 违法行为必须承担法律责任, 而追究法律责任, 一般都必须实施法律制裁 法律制裁的目的是 : 恢复被破坏的法律秩序 ; 教育违法者本人 ; 保护现行的社会制度和社会秩序

4 4 经济法 ( 第二版 ) (2) 法律制裁种类 根据违法行为和法律责任的性质不同, 法律制裁可以分为违宪制裁 刑事制裁 民事制裁 行政制裁 违宪制裁是对违宪行为的制裁 制裁的措施有 : 撤销同宪法相抵触的法律 行政法规 地方性法规, 罢免国家机关的领导成员 刑事制裁, 也称刑罚, 是人民法院对于犯罪行为实施的惩罚措施 刑罚是最严厉的一种法律制裁, 包括主刑和附加刑 主刑有管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑, 附加刑有罚金 剥夺政治权利和没收财产 民事制裁是人民法院对民事违法行为实施的强制性惩罚措施 民事制裁的形式是多种多样的, 主要包括 : 停止侵害 排除妨碍 消除危险 ; 返还财产 ; 恢复原状 ; 修理 重作 更换 ; 赔偿损失 ; 支付违约金 ; 消除影响, 恢复名誉 ; 赔礼道歉等 此外, 还可处以训诫 责令具结悔过 收缴进行非法活动的财物和非法所得等 行政制裁是国家行政机关对违法行为所实施的强制性惩罚措施 行政制裁分为行政处分 行政处罚和劳动教养三种 行政处分主要有警告 记过 记大过 降职 撤职 留用察看 开除等形式 行政处罚有警告 罚款 拘留等 劳动教养是由专门的行政机关对违反行政法规定 破坏社会秩序而尚不构成犯罪的违法行为所实施的惩罚措施 三 中国社会主义法 ( 一 ) 中国社会主义法的本质 1. 法是工人阶级领导的广大人民的共同意志中国宪法第一条就明确规定 : 中华人民共和国是工人阶级领导的, 以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家 与此相适应, 社会主义法的本质同社会主义国家本质一样, 都是阶级统治的工具, 具有鲜明的阶级性, 是工人阶级和广大人民共同意志的体现 2. 法是上升为国家意志的以工人阶级为领导的广大人民的共同意志马克思主义认为, 法的本质是国家意志, 同样, 社会主义法也是社会主义的国家意志 社会主义国家的性质决定了要把工人阶级和以工农联盟为基础的广大人民的共同意志上升为国家意志, 成为人人必须遵守的行为规范, 即社会主义的法 3. 法的内容是由工人阶级和广大人民群众的物质生活条件决定的社会主义法是建立在社会主义经济基础之上的上层建筑, 它必然反映自己的经济基础, 受自己经济基础的制约并为之服务 因此, 社会主义法的内容, 是由工人阶级和广大人民群众的物质生活条件决定的 ( 二 ) 中国社会主义法的特征中国社会主义法, 既具有法的一般特征, 也具有一切剥削阶级类型的法所不具有的新的特征 1. 中国社会主义法体现了社会主义原则 人民民主原则 民族平等原则 权利和义务一致性原则 (1) 中国社会主义法体现了社会主义原则 社会主义社会的性质和基本特征决定了社会主义法的性质, 它必然与社会主义经济 政治制度相适应并为之服务 社会主义

5 第一章经济法基础理论 5 法, 顾名思义就是社会主义性质的法 因此, 中国社会主义法必然要体现社会主义原则 (2) 中国社会主义法体现了人民民主原则 (3) 中国社会主义法体现了民族平等的原则 (4) 中国社会主义法体现了权利义务一致性原则 2. 中国社会主义法是由国家强制力和广大人民自觉遵守相结合来保障实施的众所周知, 法是由国家强制力保证其实施的 由于国家的阶级本质不同, 法的国家强制性在性质上就迥然有别 中国是人民民主专政的国家, 在人民内部实行民主, 对敌人实行专政 因此, 社会主义强制的锋芒是针对极少数敌视和破坏社会主义的敌对分子以及严重危害社会治安的刑事犯罪分子的 ( 三 ) 中国社会主义的法律体系法律体系是指一国现在全部的现行法律规范划分为各种法律部门, 并由各部门法按照一定的逻辑所组成的 互相协调一致的有机统一体 其中的法律部门主要是以法律规范所调整的社会关系为标准 据此将中国法律划分为若干部门, 并由这些部门法组成中国的法律体系 这些部门法主要有 : 1. 宪法法律部门宪法是国家根本大法, 规定了国家的根本任务和各种根本制度, 以及公民的基本权利和义务, 在中国法律体系中居于中心和主导地位 其包括 中华人民共和国宪法 及其修正案 ; 国家机关组织法, 如全国人民代表大会组织法 国务院组织法 人民法院组织法 人民检察院组织法等 ; 国家权力机关议事规则及人民代表法 ; 选举法 ; 民族区域自治法 ; 特别行政区基本法 ; 立法法 ; 国籍法等 2. 行政法律部门行政法律部门是指有关调整国家行政管理活动中形成的社会关系的法律规范的总称 主要包括国务院制定的有关一般行政管理的行政法规, 全国人大及其常委会制定的有关行政管理的法律或地方国家机关制定的有关行政管理的地方性法规 行政法律部门没有行政法典, 而多是单行法律 法规, 如行政处罚法 治安管理处罚法等 3. 民商法律部门民商法律部门是指调整平等主体的公民与公民之间 法人与法人之间 公民与法人之间财产关系和人身关系以及商事关系的法律规范的总称 许多国家有较为完整的民法典和商法典作为民商法律部门的轴心法律规范 中国目前尚无完整的民法典或商法典, 而只有 中华人民共和国民法通则 作为民商法律部门的轴心法律规范, 其余则是单行民商事法律法规, 主要有侵权责任法 物权法 合同法 婚姻法 继承法 公司法 专利法 著作权法 商标法 保险法 证券法 海商法 票据法等 4. 经济法律部门经济法是调整国家在干预经济活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称 目前, 各国法律部门并没有统一的经济法典, 而多是单行法律法规呈现 中国经济法主要包括消费者权益保护法 产品质量法 税法 金融法律法规 财政法律法规 环境保护法律法规 资源法律法规等

6 6 经济法 ( 第二版 ) 5. 刑法法律部门刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称 适用于那些实施了具有社会危害性 已经触犯了刑事法律规范的行为的犯罪人, 调整方法是最严厉的一种法律制裁方法即刑罚的方法 刑法法律部门主要包括 中华人民共和国刑法 及其修正案等 6. 诉讼法律部门诉讼法律部门是指有关诉讼程序的法律规范的总称, 主要包括民事诉讼法 行政诉讼法 刑事诉讼法等 7. 军事法律部门军事法律部门是指关于军事管理和国防建设方面的法律规范的总称, 主要包括军事设施保护法 现役军官法 兵役法 预备役军官法 中国人民解放军军官军衔条例 中国人民解放军军事训练条例, 等等 ( 四 ) 社会主义法的功能和作用 1. 社会主义法的功能 (1) 指引功能 法的指引功能是指法为人们的行为提供一个模式 标准和方向, 将人们的行为导向合法轨道, 主要有授权性 命令性 禁止性指引三种行为模式, 是对本人行为的指引 ( 2) 评价功能 法的评价功能是指法作为人们的行为准则, 为判断 衡量人们行为是否合法提供了标准和尺度, 是对他人行为的评价 (3) 教育功能 法的教育功能是指法在调整人们的行为时, 以一种精神力量直接或间接地影响人们的政治 法律 道德 文化等观念, 是对一般人的教育 (4) 预测功能 法的预测功能是指人们通过法可能预见自己或他人行为将会带来何种法律后果, 是对人们的相互行为进行预测 (5) 强制功能 法的强制功能是指法具有国家强制性, 其内容含有国家权威性的命令, 对违法犯罪行为给予制裁 惩罚和警戒, 是对违法犯罪分子实行强制 2. 社会主义法的作用 (1) 促进和保障社会主义物质文明建设 中国法律促进和保障生产力特别是先进生产力的解放和发展 ; 促进和保障社会主义的基本经济制度和分配制度的运行 ; 促进和保障社会主义市场经济体制的建立和完善 ; 促进和保障社会主义经济体制改革的顺利进行 ( 2) 社会主义法促进和保障社会主义政治文明建设 中国法律促进和保障人民当家做主的地位 ; 法律是正确处理人民内部纠纷的重要工具 ; 法律是实行对敌人专政, 打击各种刑事犯罪的有力武器 (3) 社会主义法促进和保障社会主义精神文明建设 中国社会主义法保障和促进中国特色社会主义科学文化教育事业的发展 ; 为进行思想道德建设提供了重要手段 (4) 社会主义法促进和保障对外经济 政治 文化关系的发展 中国法律不仅执行着广泛的对内职能, 而且执行着广泛的对外职能, 在促进和保障对外经济交流与合作 对外政治关系对外文化交流中, 也发挥着重要作用

7 第一章经济法基础理论 7 第二节经济法概述一 经济法的概念和特征 ( 一 ) 经济法的概念经济法指在调整经济管理和经济协作过程中产生的经济关系的法律规范的总称 经济法的产生源于国家对经济运行管理和协调的必要性, 它通过确立国家管理 协调经济运行的方式促进了生产力的发展, 为社会的发展尤其是经济的发展作出了巨大贡献 ( 二 ) 经济法的特征经济法具有一般法律的基本特征, 即国家意志性 特殊的规范性和应有的强制性 经济法与其他法律相比较, 又有自己的一些特点, 具体表现在以下几个方面 1. 综合性经济法的综合性表明其不限于单一的范围, 主要表现在 : (1) 在调整手段上, 经济法将各种法律调整手段有机地结合起来对经济关系进行综合调整, 这主要表现在经济法往往运用民事的 行政的 刑事的 程序的 专业及技术的等手段作用于某一经济领域, 以达到维护社会经济秩序的目的 (2) 在规范构成上, 经济法既有高阶位法律, 也有低阶位的法令 条例 细则和办法 ; 既有实体法规范, 又有程序法规范 ; 既包括强制性规范和任意性规范, 又包括指导性规范和诱导性规范 (3) 在调整范围上, 既包括宏观经济领域的管理和调控关系, 也包括微观经济领域的管理和协作关系 2. 经济性经济法经济性的重要表现是经济法往往把经济制度 经济活动的内容和要求直接规定为法律 此外, 经济法反映了经济生活的基本经济规律, 受经济基础的决定和制约 再之, 经济法调整手段主要是经济手段, 这与行政 刑事手段不同 3. 行政主导性作为国家特殊意志在法律上反映, 经济法更浓重地体现了法的强制性 授权性 指导性的色彩, 并多以限制或禁止性规定来规范主体的作为或不作为, 还常以奖励与惩罚并用的方法来促进主体的行为符合社会经济利益的整体需要 这与民法规范不同 4. 政策性经济法具有显著的政策性特征, 这主要表现在经济法随时根据国家意志的需要赋予政策以法的效力, 并根据政策的变化而变化, 在经济法的执法和司法力度方面, 也无不受政策的影响 二 经济法的调整对象经济法所调整的是特定的经济关系, 是国家在宏观调控和协调社会经济运行中发生的经济关系 具体有以下几种关系

8 8 经济法 ( 第二版 ) (1) 经济管理关系, 它是指各级国家机关之间, 国家机关与经济组织 公民之间在国民经济管理活动中产生的经济关系 (2) 经济协作关系, 它是指法人 其他经济组织以及公民相互之间在经济往来中产生的经济关系 (3) 市场经济主体在内部经济管理中产生的经济关系, 它是指企业 其他经济组织在内部经济管理中产生的经济关系 这种经济关系一方面是经济组织内部机构相互之间的组织管理关系, 另一方面是经济组织内部贯彻实行经济责任制过程中产生的经济管理和经济协作关系 (4) 涉外经济关系, 包括涉外经济管理关系和涉外经济协作关系 经济管理关系和经济协作关系既相互区别又相互联系, 由中国经济法统一地 综合地进行调整 经济法调整经济管理关系和经济协作关系的统一性和综合性, 在关系国计民生的行业中, 在地区 行业的经济协调中表现得尤为明显 三 经济法的基本原则经济法的基本原则是指由经济法的本质所决定的, 贯穿于经济法始终的 在管理和协调经济运行中必须遵循的根本准则 ( 一 ) 国家适度干预原则国家适度干预原则, 是体现经济法突出特征的原则 经济法是为了适应国家对社会经济的干预产生的一种法律形式 国家的干预要适度, 绝不可以过于强硬或干预过多 市场经济主要是由价值规律 供求规律和竞争规律决定的 充分发挥市场机制的作用是必然的 但是由于市场调节不可避免的滞后性与盲目性, 国家干预成为对经济稳定与发展的一种必不可少的调节方式 但国家对经济的干预是适度调节, 主要是从宏观上对市场主体的市场行为进行指导 扶持与约束, 国家对经济的干预要同时体现国家协调 促进经济发展的重要功能 ( 二 ) 市场主体独立平等原则市场经济的本质要求是交易自由 竞争自由 这就要求法律必须赋予市场以独立的主体资格, 为实现交易自由创造最基本的条件 在此基础上, 法律必须承认这些独立的市场主体在法律上一律平等, 一概受到法律的同等保护, 他们在交易关系中应共同遵循平等 自愿 公平 等价有偿和诚实信用等准则, 任何主体都不能享有特殊的权利和承担额外的义务 ( 三 ) 维护公平竞争原则竞争是市场机制的灵魂, 公平竞争是市场经济健康发展的基本要求 发展市场经济必须维护公平竞争 维护公平竞争原则的基本要求是 : 营造并维护一个平等 公正统一和有序的外部竞争环境 ; 保护和促进市场主体之间的公平的 有效的自由竞争, 以维护市场经济的活力和有效运行 ; 对妨碍公平竞争的垄断行为 限制竞争行为和不正当竞争行为予以制止和制裁 ; 对竞争进行适度控制, 以防止过度竞争所带来的消极后果发生 ; 弘扬优良商业道德, 树立威信 公平的基本理念, 要求市场主体在不损害其他竞争者 不损害社会公共利益和市场道德秩序的前提下去追求利润的最大化

9 第一章经济法基础理论 9 ( 四 ) 平衡协调原则平衡协调原则是由经济法的社会性和公私交融性所决定的一项普遍原则, 是不同社会经济体制的经济法所共同遵循的一项主导性原则 作为现代新兴法律部门的经济法, 已经不再是国家与私人极端对立之下维护任何一方利益的工具 通过经济法的平衡协调原则, 使社会整体利益与个体利益之间得以协调, 维护国家利益 社会利益和个体利益之间的公正合理的平衡, 最终创造一个能使自由市场机制和民法得以充分发挥作用的外部环境 四 经济法的渊源经济法的渊源, 亦称经济法的形式, 是指经济法的存在或表现形式 经济法一般没有法典这一法律表现形式 ( 一 ) 宪法宪法是由国家最高权力机关 ( 全国人民代表大会 ) 制定的根本大法, 具有最高的法律地位和法律效力, 其制定和修改程序与一般的法律均有所不同 其他任何部门制定的法律 法规都不得与宪法相抵触 ( 二 ) 法律法律是由国家最高权力机关及其常设机构 ( 全国人大及常委会 ) 制定 颁布的规范性文件 ( 狭义法律 ), 法律的地位和效力低于宪法, 高于其他国家机关制定的各种规范性文件 ( 三 ) 行政法规行政法规是由国家最高行政机关 ( 国务院 ) 制定 颁布的规范性文件 行政法规的法律地位低于法律, 高于地方各级权力机关和行政机关制定 发布的各种规范性文件 ( 四 ) 地方性法规地方性法规是由省 自治区 直辖市及省 自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的权力机关根据本行政区域内的具体情况和实际需求, 在法定权限内所制定 发布, 并报全国人大常委会或国务院备案的规范性文件 地方性法规只在本行政区域内有效, 而且不能与宪法 法律和行政法规相抵触 ( 五 ) 规章规章主要指国务院组成部门及直属机构, 省 自治区 直辖市人民政府及省 自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府, 在它们的职权范围内, 为执行法律 法规, 需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件 规章因级别不同效力等级也不同 ( 六 ) 国际条约或协定国际条约或协定是指中国作为国际法主体同外国或地区缔结的双边 多边协议和其他具有条约 协定性质的文件 五 经济法的体系经济法体系是由经济法律 法规按一定逻辑关系建立起来的各个经济法部门所组成的有机联系的统一整体, 与经济法的调整对象相适应的经济法的体系如下 :

10 01 经济法 ( 第二版 ) ( 一 ) 市场主体法市场主体主要指在市场上从事直接和间接交易活动的经济组织 市场主体是构成一国国民经济体系的最基础的环节 国家对经济进行干预, 首先须对市场主体的入市资格进行法律上的确认 由于中国关于市场主体方面的立法正在调整之中, 公司法与企业法并存 公司法强调以责任形式认识经济组织, 而企业法则强调以企业资产所有制来认识企业 由此, 市场主体法律便包括 : 企业法 国有企业法 个人独资企业法 合伙企业法 公司法 外商投资企业法 破产法等 ( 二 ) 市场运行规制法维护公平竞争是国家协调发展经济活动的重要方面 这一关系是指国家为了维持市场经济的正常运行和保持其活力, 采取相应的措施维护 促进或限制竞争的过程中形成的社会经济关系 垄断和不正当竞争是妨碍市场经济发展的大敌, 这就必须通过制定经济法规对市场经济关系加以协调, 以完善市场规则, 维护自由竞争的经济秩序 这方面的法律包括 : 物权法 合同法 担保法 反不正当竞争法 反垄断法 产品质量法 消费者权益保护法 价格法 商标法 著作权法 专利法等 ( 三 ) 宏观调控法宏观调控, 是指国家为了实现经济总量的基本平衡, 促进经济结构的优化, 引导国民经济持续 快速 健康发展, 对国民经济总体活动进行的调节和控制 宏观调控立法有助于发挥其宏观性 整体性优势, 克服市场缺陷, 防止并消除经济总量的失衡和经济结构的失调, 优化资源配置, 促进经济个体与社会整体共同发展 这部分的法律包括 : 财政法 税收法 银行法 票据法 证券法 外汇管理法 会计法 环境法 对外贸易法等 ( 四 ) 劳动和社会保障法劳动关系和社会保障关系是经济法调整的重要内容 社会主义法律保障劳动者的合法权益, 调动广大劳动者的积极性, 为社会主义建设服务 同时, 通过法律对社会资源进行合理的再分配, 以保障低收入阶层及老 弱 病 残者得到社会的救助, 保障社会成员的基本生活权利, 维护社会的稳定 这方面的法律法规包括劳动法 劳动合同法 工会法 失业保险条例 社会保险费征缴暂行条例 妇女权益保障法 残疾人权益保障法等 第三节经济法律关系一 经济法律关系的概念经济法律关系是法律关系的一种表现形式 为了更好地理解经济法律关系, 这里先介绍一下法律关系 ( 一 ) 法律关系概念与基本特征法律关系是指法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系 即法律关系是指社会关系被法律规范调整之后所形成的权利和义务关系 其构成要素包括法律关系的主体 法律关系的内容 法律关系的客体 其与其他社会关系相比较, 具有以下特征 : (1) 法律关系是一种意志关系, 属上层建筑范畴 这里的意志是指国家的意志和行

11 第一章经济法基础理论 1 为人的意志, 法律关系是反映统治者意志及行为人意志而形成的关系 (2) 法律关系是由法律规定和调整的关系 法律关系的产生 变更和消灭是以得到法律认可为前提的, 因而法律规范是法律关系存废的前提条件 (3) 法律关系是以权利义务为内容的关系 法律规定和调整人们的行为是通过界定行为人的权利义务得以实现的, 因而, 没有权利义务的法律关系是不存在的 (4) 法律关系是受国家强制力保证实施的关系 法律规范是由国家强制力保证实施的行为规范, 故由此而形成的关系就受国家强制力的保护 在法律关系中, 由于其反映的物质社会关系的不同, 从而会形成不同的法律关系 以调整平等主体之间的财产关系和人身非财产关系而形成的法律关系, 称为民事法律关系 ; 调整婚姻家庭关系而形成的法律关系, 称为婚姻家庭法律关系 ; 以调整行政管理关系而形成的法律关系, 称为行政法律关系 ; 以调整刑事犯罪与惩罚关系而形成的法律关系, 称为刑事法律关系 ; 以调整经济管理与协调关系而形成的法律关系, 称为经济法律关系等 ( 二 ) 经济法律关系经济法律关系是指经济法主体在进行经济管理和经济活动过程中所形成的, 由经济法加以确认的经济权利和经济义务关系 (1) 经济法律关系是在经济领域中发生的意志关系, 属于上层建筑 经济法律关系产生于经济领域, 这一关系体现的是国家意志和当事人意志, 而后者必须以前者为依据, 不能违背前者的基本内容, 与此同时, 后者又是前者的归宿, 即国家意志最终是靠当事人意志来实现调整经济关系的目的, 没有当事人意志, 经济法律关系既不能形成, 也不可能实现 (2) 经济法律关系是以经济法律规范的存在为前提的 由于经济法规是经济法律关系产生和其内容得以实现的前提, 因而, 没有经济法规的具体规定, 该法律关系不能产生, 其内容亦无法实现 从此意义而言, 经济法律关系也是经济法规调整经济关系的必然结果 (3) 经济法律关系是主体之间具有经济内容的权利义务关系 权利义务是法律关系的核心, 法律确认某一法律关系的目的亦是依靠确认权利义务来实现的 经济法律关系所体现的权利义务则具有经济内容, 即是为了完成一定的经济任务和实现一定的经济目的 权利义务关系的确定是经济法律关系形成的标志, 其变更也是经济法律关系变更的依据, 其实现也是当事人参与经济法律关系的根本目的 (4) 经济法律关系是由国家强制力保证实施的权利义务关系 经济法律关系的权利义务一旦形成, 即受国家强制力保护, 任何一方当事人都不得违背 如果某一方不履行经济法律关系确定的义务, 将会受到法律的追究, 任何一方的权利受到侵害, 都可请求法律的保护 任何经济法律关系都具有 3 个基本构成要素, 即主体 内容和客体 这 3 个要素缺一不可, 其中任何一项内容发生变更, 都可能会引起经济法律关系的变更 二 经济法律关系的构成 ( 一 ) 经济法律关系主体 1. 概念经济法律关系的主体是指在经济管理 协调过程中依法独立享受一定权利和承担一

12 21 经济法 ( 第二版 ) 定义务的当事人 享有一定权利的当事人叫作权利主体, 承担一定义务的当事人则称为义务主体 但双方当事人在许多情况下既享受经济权利又承担经济义务 经济法律关系主体有以下特点 : 能够以自己名义独立地参加经济法律关系 ; 是经济法律关系中权利和义务的担当者 ; 能够独立地承担经济法律责任 2. 资格经济法律关系的主体必须具备一定的主体资格 只有具有法律关系主体资格的当事人, 才能参与经济法律关系, 享受一定权利和承担一定义务 经济法律关系的主体资格的认可, 一般用法律规定一定条件或规定一定程序成立的方式予以确认, 包括 : 依照宪法和法律由国家各级权力机关批准成立 ; 依照法律和法规由国家各级行政机关批准成立 ; 依照法律 法规或章程由经济组织自身批准成立 ; 依照法律由主体自己向国家有关机关申请并经核准登记而成立 ; 由法律 法规直接赋予一定身份而成立等各种情形 3. 范围经济法律关系主体范围是由经济法调整的对象范围决定的 由于经济法调整对象范围的广泛性, 这一主体范围十分广泛, 其大致可分为以下两大类 (1) 经济管理主体 经济管理主体主要是国务院及其承担经济管理职能的部 委 局 会 行和地方及其相应机构, 也包括各级权力机关, 以及由国家和法律授权而承担某种经济管理职能的其他组织等 主要有三类 : 一是综合管理机关, 主要负责对国民经济进行宏观调控 ; 二是行业管理部门, 负责对国民经济特定部门 行业进行管理 ; 三是专门职能部门, 如国家工商行政管理局 国家税务总局等 (2) 经济活动的主体 经济活动主体是指依据民法 经济法 行政法以及其他法律 法规设立, 从事经济活动的组织和个人 这类主体主要包括 : 各类企业 事业单位 社会团体 农村承包经营户 个体工商户 公民个人 此外, 经济组织的内部机构, 虽不具有独立法律人格, 但在一定条件下也是经济法律关系的主体, 如担负企业一定生产经营职能的分支机构 职能科室和基层业务活动的组织等, 依法与企业订立承包租赁等责任制合同 ; 分公司 分店等依法作为纳税人参加税收法律系等 在某些情况下, 国家也可以作为经济法的主体参与经济法律关系 如发行国债, 以政府名义与外国签订经济贸易协定等 ( 二 ) 经济法律关系的内容经济法律关系的内容是指经济法律关系主体享有的权利和承担的义务 这是经济法律关系的核心, 直接体现了经济法主体的利益和要求, 因而, 没有权利和义务的经济法律关系是不存在的 1. 权利权利是指经济法律关系的主体依法具有的自己为一定行为或不为一定行为和要求他人为一定行为或不为一定行为的资格 它包括以下几个方面的含义 (1) 经济法律关系的主体在法定范围内依照自己的利益需要, 根据自己的意志实施一定的经济行为 这一行为包括作为和不作为, 前者指按其意志进行某种行为, 后者则是依其意志不进行某种行为 (2) 经济法律关系的主体有权依法要求负有义务的人作出或不作出一定的行为, 以

13 第一章经济法基础理论 31 实现自己的利益 如 : 税务机关有权要求纳税人依法纳税 ; 消费者有权要求商户提供符合产品质量要求的产品等 (3) 经济法律关系的主体在其合法权利受到侵害或不能实现时, 有权依法请求国家关机关给予强制力保护 权利本质在于满足经济法律关系主体的经济利益 经济法律关系主体通过权利的行使, 在实现自身利益的过程中, 同时也实现了国家利益和社会利益 因此, 经济利益是权利的实质和核心内容 经济法赋予经济法律关系主体一定的权利, 就意味着经济法律关系主体获得了实现经济利益的自由 2. 义务义务是指经济法律关系主体为了满足特定的权利主体的权利, 在法律规定的范围内必须实施或不实施某种经济行为 这是以相对权利而存在的, 是法律对经济法律关系主体行为的限制和约束 它包括以下三个方面的含义 (1) 义务主体必须作出或者不作出一定行为 这一行为的目的在于满足权利主体的利益需要 (2) 义务主体实施的义务行为是在法定的范围内进行的 超越法律规定的限度, 义务主体则不受限制和约束 (3) 义务主体不依法履行义务, 就应承担相应的法律责任, 受到法律的制裁 ( 三 ) 经济法律关系客体经济法律关系的客体是指经济法律关系的主体享有权利和承担义务所共同指向的对象 客体是确立权利义务关系性质和具体内容的依据, 也是确定权利是否行使 义务是否履行的客观标准 如果没有客体, 权利义务就失去了依附的目标和载体, 也不可能发生权利义务 因此, 客体是经济法律关系不可缺少的要素之一 1. 物这是指可以为人们控制或支配, 有一定经济价值并以物质形态表现出来的物体 有些物不能为人所控制或支配, 或即使可为人们控制或支配, 但无一定经济价值的物, 都不能作为经济法律关系的客体 从法的角度来看, 物亦可作多种划分, 如 : 生产资料和生活资料 ; 流通物与限制流通物 ; 特定物和种类物 ; 有形物与无形物 ; 主物与从物等 2. 行为这是指经济法律关系的主体为达到一定经济目的所进行的行为 它包括经济管理行为 完成一定工作的行为和提供一定劳务的行为 3. 智力成果这是指人们创造的能够带来经济价值的创造性脑力劳动成果, 如专利权 专有技术 著作权等 随着社会进步和科学技术的发展, 智力成果在社会财富中将日益重要, 其成为经济法律关系的客体也是一种必然 4. 经济权利经济权利本是经济法律关系的内容, 但是, 当某种权利成为另一权利的对象时, 该权利就成为客体的组成部分 如土地使用权的客体是土地, 但是, 当土地使用权在土地出让和转让法律关系中成为这一法律关系指向的对象时, 土地使用权就构成该法律关系的客体

14 41 经济法 ( 第二版 ) 第四节法律行为与代理 一 法律行为 ( 一 ) 法律行为的概念和特征法律行为是一个民法上的概念, 但现在被广泛用于法理学和其他法律学科, 并被赋予不同的含义, 这里所述的法律行为是指民事法律行为, 即指以意思表示为要素, 设立 变更或终止权利义务的合法行为 其具有以下特征 : (1) 以意思表示为要素 意思表示指行为人将进行法律行为, 达到某种预期法律后果的内在意思表现于外的行为 意思表示是法律行为的核心, 也是法律行为与非表意行为, 如事实行为等相区别的重要标志 (2) 以设立 变更或终止权利义务为目的 法律行为是行为人的自觉自愿行为, 而非受胁迫 受欺诈的行为, 否则, 就达不到行为人的目的 侵权行为往往也会导致一定的法律后果, 却是与行为人的预期目的相悖的 (3) 是一种合法行为 中国法律确认法律行为的合法性的意义在于, 通过建立法律行为的行为模式, 以指导人们何可为何不可为, 何为法律认同何不为法律认同, 从而达到维护社会正常秩序的目的 法律行为的上述 3 种特征构成法律行为制度的理论基础 ( 二 ) 法律行为分类法律行为从不同角度可作不同的分类 不同的法律行为在法律上具有不同的法律意义 1. 单方的法律行为和多方的法律行为单方的法律行为是根据一方当事人的意思表示而成立的法律行为 该法律行为仅有一方当事人的意思表示而无须他方的同意即可发生法律效力, 如委托代理的撤销 债务的免除 无权代理的追认等 多方的法律行为是两个或两个以上的当事人意思表示一致而成立的法律行为 该法律行为的当事人有两个或两个以上, 不仅各自需要进行意思表示, 而且意思表示还需一致, 如合同行为等 2. 有偿的法律行为和无偿的法律行为有偿的法律行为是指当事人互为给付一定代价 ( 包括金钱 财产 劳务 ) 的法律行为, 如买方为获得对方的货物而支付价款 承揽人为获得对方的报酬而提供劳务等 无偿的法律行为是指一方当事人承担给付一定代价的义务, 而他方当事人不承担相应给付义务的法律行为, 如赠与行为 无偿委托 无偿消费借贷等 3. 要式的法律行为和不要式的法律行为要式的法律行为是指法律规定必须采取一定形式或者履行一定的程序才能成立的法律行为 不要式的法律行为是指法律不要求采取一定形式, 当事人自由选择一种形式即可成立的法律行为 该类法律行为的形式可由当事人协商确定 4. 主法律行为和从法律行为主法律行为是指不需要有其他法律行为的存在就可以独立成立的法律行为 从法律

15 第一章经济法基础理论 51 行为是指从属于其他法律行为而存在的法律行为 从法律行为的效力依附于主法律行为 : 主法律行为不成立, 从法律行为则不能成立 ; 主法律行为无效, 从法律行为亦不能生效 但是, 主法律行为履行完毕, 并不必然导致从法律行为效力的丧失 法律行为除以上分类外, 还有双务法律行为和单务法律行为 独立的法律行为和辅助的法律行为等之分 ( 三 ) 法律行为的有效要件法律行为的有效是指法律行为足以引起权利义务的设立 变更 终止的法律效力 法律行为的成立是法律行为有效的前提, 但是, 已成立的法律行为不一定必然发生法律效力, 只有具备一定有效要件的法律行为, 才能产生预期的法律效果 法律行为的有效要件分为实质有效要件和形式有效要件 1. 法律行为的实质有效要件 (1) 行为人具有相应的民事行为能力 只有具有相应的民事行为能力的人才能进行民事法律行为 对于自然人而言, 无行为能力人进行的行为不具有法律效力, 限制行为能力人只能进行与其能力相当的法律行为, 完全行为能力人也只有在其权利能力范围内, 才具有相应的行为能力 对于法人来说, 只有具有与权利能力范围相适应的行为能力, 其进行的法律行为方为有效 (2) 意思表示真实 当事人在自愿的基础上作出的意思表示与其内心的真实意愿是一致的 如果行为人的意思表示是基于胁迫 欺诈的原因而作出的, 则不能反映行为人的真实意志, 这就不能产生法律上的效力 (3) 不违反法律或者社会公共利益 法律行为的内容不得与法律的强制性或禁止性规定相抵触, 也不得滥用法律的授权性或任意性规定达到规避法律强制规范的目的 法律行为在目的上和效果上不得有损社会经济秩序 社会公共秩序和社会公德, 不得损害国家及各类社会组织和个人的利益 2. 法律行为的形式有效要件 民法通则 第 56 条规定 : 民事法律行为可以采用书面形式 口头形式或者其他形式 法律规定用特定形式的, 应当依照法律规定 如果行为人进行某项特定的法律行为时, 未能采用法律规定的特定形式的, 则不能产生法律效力 书面形式有一般书面形式和特殊书面形式 特殊书面形式主要是指公证形式 审核批准形式 登记公告形式等 一般而言, 书面形式优于口头形式, 特殊书面形式优于一般书面形式 此外, 还有一种既不是语言也不是书面而是以沉默的方式进行意思表示的形式 该形式只有在法律有规定或当事人有约定的情况下才能产生法律效力 ( 四 ) 附条件和附期限的法律行为 1. 附条件的法律行为附条件的法律行为是指在法律行为中指定一定的条件, 把该条件的成就或不成就作为法律行为效力的发生或终止的根据 法律行为中所附的条件可以是事件, 也可以是行为, 但是能够作为法律行为所附的事实必须具备以下要件 (1) 须属于将来发生的事实, 既成的事实不能被设定为条件

16 61 经济法 ( 第二版 ) (2) 须属于成就与否不能确定的事实, 必成的事实和根本就不能发生的事实都不能设定为条件 (3) 须属于合法的事实, 违法的事实不能设定为条件 (4) 须被设定为控制合同效力的条件 否则, 该合同不是严格意义上的附条件的合同 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就, 视为条件已成就 ; 不正当地促成条件成就的视为条件不成就 2. 附期限的法律行为附期限的法律行为是指在法律行为中指明一定的期限, 把期限的到来作为法律行为生效或终止的依据 期限是必然到来的事实, 这与附条件的法律行为所附的条件不同 法律行为附期限可以是明确的期限, 如某年某月某日, 也可以是不确定的期限, 如 某人死亡之日 果实成熟之时 等 附条件的和附期限的合同的主要区别在于, 期限为将来确定要发生的事实 ; 而所附条件将来可能发生, 也可能不发生, 是不确定的事实 ( 五 ) 无效的民事行为无效的民事行为是指虽然成立但因欠缺有效要件而不具有法律约束力的行为 在民事行为不符合有效条件时, 就不能按照当事人的意思设立 变更或者消灭民事法律关系, 而产生其他法律规定的后果 按照中国 民法通则 第 58 条的规定, 无效的民事行为具有下列情况 : (1) 无民事行为能力人实施的 ; (2) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的 ; (3) 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下所为的 ; ( 4) 恶意串通, 损害国家 集体或者第三人利益的 ; (5) 违反法律或者社会公共利益的 ; (6) 经济合同违反国家指令性计划的 ; (7) 以合法形式掩盖非法目的的 另外, 中国 合同法 除将乘人之危的合同纳入到可撤销的合同外, 还将欺诈 胁迫的合同进行区分, 将不损害国家利益的欺诈 胁迫合同纳入可撤销的合同之列 ( 六 ) 可撤销的民事行为 1. 可撤销民事行为的概念和特征可撤销民事行为指欠缺民事行为的有效条件但又并不当然无效, 而由当事人自主决定是否使其归于无效的民事行为 该行为与无效的民事行为相比有以下特征 : (1) 在该行为撤销前, 其效力已经发生, 未经撤销, 其效力不消灭 (2) 该行为的效力消灭, 以撤销为条件 (3) 该行为的撤销, 应由撤销权人提出并实施, 其他人不能主张其效力的消灭 (4) 该行为一经撤销, 其效力溯及于行为开始时无效

17 第一章经济法基础理论 可撤销民事行为的种类 (1) 欺诈 胁迫民事行为 : 欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示的行为, 可以认定为欺诈行为 胁迫指以给公民及其亲友的生命健康 荣誉 名誉 财产等造成损害, 或者给法人的荣誉 名誉 财产等造成损害为要挟, 迫使对方作出违背真实的意思表示的行为 欺诈 胁迫行为, 也是不损害国家利益时, 构成可撤销民事行为, 否则, 为无效民事行为 (2) 乘人之危的民事行为 : 这是指一方当事人乘对方处于危难之机, 为牟取不正当利益, 迫使对方作出不真实的意思表示, 严重损害对方利益的行为 (3) 重大误解的民事行为 : 这是指行为人因对行为的性质 对方当事人 标的物的品种 质量 规格和数量的错误认识, 使行为的后果与自己的意思相悖, 并造成较大损失的行为 ( 4) 显失公平的民事行为 : 这是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验, 致使双方的权利义务明显违反公平和等价有偿原则的行为 ( 七 ) 民事行为无效或者被撤销的法律后果 1. 返还财产所谓返还财产, 是指民事行为被确认为无效或者被撤销后, 当事人因该行为取得的财产, 应当返还给受损失的一方 如果一方取得, 取得方应该将该财产返还给对方 ; 如果双方取得, 双方相互返还 如果原物存在应以原物返还, 否则应以种类物返还, 不能以种类物返还时, 应作价偿还 2. 赔偿损失所谓赔偿损失, 是指民事行为被确认无效或者被撤销后, 对民事行为无效或者被撤销有过错的一方应当赔偿对方因此所受的经济损失 ; 双方都有过错的, 依各自过错大小相抵后赔偿对方损失 3. 追缴财产所谓追缴财产, 是指双方恶意串通, 实施民事行为损害国家 集体或者第三人利益的, 应当追缴双方取得的财产, 收归国家 集体所有或者返还第三人 如果是从国家或集体那里取得的财产, 就应当将其收归国家或集体所有 ; 如果是从第三人那里取得的财产, 就应当返还给第三人 二 代理 ( 一 ) 代理的概念代理是指代理人在代理权限范围内, 以被代理人的名义与第三人进行法律行为, 其权利义务后果直接由被代理人承担的一种法律制度 法律行为通常是行为人亲自进行的, 但是随着社会的发展, 尤其是经济的发展, 人们的社会交往面越来越宽, 同时许多业务专业性越来越强, 公民或者法人既没有足够时间也没有全面的专业知识亲自处理所有的事情, 因此就产生了代理制度 例如, 诉讼 报关 海事 金融 结算 知识产权等需要聘请有专门知识的人或机构代理 根据代理权产生的根据不同, 代理一般分为法定代理 指定代理 委托代理三类 其

18 81 经济法 ( 第二版 ) 中, 委托代理是民商事活动中最常见的一种代理方式, 指代理人根据被代理人的委托授权而产生的代理关系 在实践中, 被代理人的委托授权既可以是口头的, 也可以是书面的 书面形式的授权书一般应对代理的事项 权限 期限 报酬 责任等予以明确约定 委托书授权不明的, 被代理人应向第三人承担民事责任, 代理人负连带责任 法定代理是指基于法律的直接规定而发生的代理 法定代理通常适用于被代理人是无行为能力人 限制行为能力人的情况 指定代理是基于人民法院或者有关单位的指定行为而发生的代理 指定代理适用于既无委托代理人, 又无法定代理人而又有特定事项需要代理人的情况 ( 二 ) 代理的法律特征 (1) 代理行为是具有法律意义的行为 代理是民事法律行为的一种, 能够引起民事权利和民事义务关系的建立 变更或终止的法律后果 (2) 代理行为是在代理权限内通过独立意思表示而实施的行为 代理人有权根据被代理人的授权和第三人提出的条件提出自己的主张, 从而在被代理人与第三人之间产生权利与义务关系 (3) 代理行为是以被代理人的意志和名义进行代理活动 (4) 代理行为的法律后果直接归属被代理人 代理行为所产生的权利 义务和民事法律责任, 均由被代理人承担 ( 三 ) 代理权行使的规则 1. 代理人必须认真履行职责, 维护被代理人的利益由于代理人行为的法律后果最终是由被代理人承担, 因此, 作为代理人应当勤勉工作, 谨慎 认真地进行代理活动, 尽可能维护好被代理人的利益, 不得损害被代理人的利益 2. 代理人必须亲自完成代理事务代理关系的形成包含着被代理人对代理人的信任或代理人与被代理人的特殊身份关系 代理人是否亲自履行代理职责, 完成代理事务, 与被代理人的利益有重大关系 因此, 原则上不得转委托, 只有出现特殊的法律允许的例外情况时, 代理人才可以委托他人 3. 必须履行报告义务这主要是指委托代理, 特别是商务代理中, 代理人应将处理代理事务的一切重要情况向被代理人报告, 以便被代理人知道代理事务的进展情况以及自己利益的损益情况 在代理事务执行完毕之后, 代理人还应向被代理人报告执行任务的过程和结果, 并提交必要的文件材料 4. 必须遵守保密义务代理人在执行代理任务的过程中知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密不得向外界泄漏, 更不得利用其同被代理人进行不正当竞争 ( 四 ) 表见代理与表见代表表见代理, 指无权代理人的代理行为客观上存在足以使相对人相信其有代理权的情况, 且相对人主观上为善意且无过失, 由此产生的法律效果依法归于本人承担的代理 表见代表, 指法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同, 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外, 该代表行为有效 法人也应对此行为承受其法

19 第一章经济法基础理论 91 律后果 法律确立表见代理和表见代表规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖, 保护善意无过失的相对人, 从而保障交易安全 ( 五 ) 代理权滥用的禁止代理人不得滥用代理权 常见代理权滥用的情况有 : 代理他人与自己进行民事活动 ; 代理双方当事人进行同一民事行为 ; 代理人与第三人恶意串通, 损害被代理人的利益 滥用代理权的行为视为无效代理 代理人滥用代理权给被代理人及他人造成损害的, 必须承担赔偿责任 ( 六 ) 无权代理无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为 无权代理包括三种情况 : 没有代理权的代理 ; 超越代理权的代理 ; 代理权终止后而为的代理 无权代理一般不发生法律效力 但是如果经过本人追认或者本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的, 无权代理人所为代理行为的法律效果归属于被代理人, 视为有效代理 另外, 无权代理如果符合表见代理的情况代理有效 本章小结 本章首先介绍了法的基础知识如法的定义 特征和本质, 法律规范 法律责任 ; 其次介绍了社会主义法的本质和体系以及社会主义法的功能和作用 ; 最后重点介绍了经济法的概念 特征 渊源 ; 并结合中国 民法通则 等的相关规定, 界定了经济法律关系的概念和特征以及法律关系的构成要素 ( 主体 客体 内容 ) 等基本理论 ; 阐述了经济法律关系主体 ( 自然人 法人 ) 制度 民事法律行为制度 代理制度 时效制度 经济法律责任制度等市场经济所必需的法律制度, 以及民事法律行为的有效要件 无效及可撤销民事行为的认定和财产处理 代理等重要法律规定 思考题 1. 简述法的概念 本质和特征 2. 简述社会主义法的功能和作用 3. 简述经济法的概念和调整对象 4. 简述经济法律关系的构成要素 5. 简述可撤销民事行为与无效民事行为的区别 6. 简述代理权的行使规则 练习题 1. 某市为了促进地区经济的发展, 决定扶持本市针织业 为此, 该市聘请了专家来授课, 并派技术人员到外地学习, 投入了大量的资金 很快, 针织品在本市打开了局面, 刺

20 02 经济法 ( 第二版 ) 激了本地经济的发展 可是不久后发现, 相邻市一家针织企业由于花样品种更多而且宣传策略得当, 迅速占领了本地市场 为此, 该市经济主管部门给全市有关部门发文, 凡需针织品应从本市针织厂购买, 并以税务局的名义通知相邻市针织厂将提高税率 问 : 本案中该市经济主管部门的做法是否违反了经济法的基本原则? 经济法的基本原则有哪些? 2. 某建筑公司承包修建一座桥梁的建筑工程, 为此招收了一批建筑工人, 在招工表中注明 工伤概不负责 建筑工人李某在施工过程中被断裂的桥梁砸死, 其家属要求建筑公司承担赔偿责任, 建筑公司以已经订立 工伤概不负责 条款为由拒绝赔偿 李某的家属起诉到法院 问 : 法院应如何判决, 为什么? 练习题答案 1. 答案 : 该市经济主管部门的做法违反了经济法的国家适度干预的原则, 该原则要求国家授权政府在法律规定的范围内对经济进行干预, 这种干预应当适度, 不能过多也不能过少 经济法的基本原则有国家适度干预原则 市场主体独立平等原则 维护公平竞争原则 平衡协调原则 2. 答案 : 建筑公司与雇工之间订立合同, 是一种民事法律行为 在主要内容上, 双方当事人的约定是符合法律要求的, 是具有法律效力的 但是, 双方当事人在合同中约定 工伤概不负责, 这一方面并不是受雇方的真实意思表示, 另一方面也违反了法律的规定, 属于无效的人身伤害的预先免责条款 因此, 法院应判定该免责条款无效, 建筑公司应当负赔偿责任

21 第二章经济纠纷解决机制 学习目标 1. 掌握仲裁的范围 条件和仲裁协议的内容及诉讼的管辖 诉讼时效等问题 ; 掌握行政复议的范围 管辖 ; 2. 了解仲裁 行政复议和民事诉讼的特点和基本内容 ; 了解仲裁的基本原则 ; 3. 明确仲裁 行政复议和民事诉讼的程序 第一节仲裁一 仲裁概述 ( 一 ) 仲裁的概念仲裁是指双方当事人依照事前或事后达成的协议, 自愿把争议交给第三方 ( 仲裁机构 ) 并作出对争议双方有约束力的裁决, 从而解决争议的法律制度 仲裁作为解决经济纠纷的一种有效方式, 在现实生活中被广泛应用, 与其他解决纠纷的方式相比更为灵活便利, 已在国际上得到普遍认可和采用 仲裁的基本法律是 194 年 8 月 31 日第八届全国人大常委会第七次会议通过, 并于 195 年 9 月 1 日起施行的 中华人民共和国仲裁法 ( 以下简称 仲裁法 ) ( 二 ) 仲裁的特征 1. 仲裁是一种灵活 便利的解决争议的方式仲裁与解决争议的其他方式相比, 具有极大的灵活性和便利性 体现在当事人有权选择是否仲裁, 有权选择仲裁员, 有权协议约定仲裁程序, 所以仲裁能得到当事人的信任, 可以避免诉讼中的烦琐程序, 可以及时地处理争议而节约人力 物力和财力 2. 提交仲裁以双方当事人自愿为前提仲裁的发生以双方当事人自愿为前提 当事人采用仲裁方式解决纠纷, 应由双方自愿达成仲裁协议 仲裁协议可以在争议发生前达成也可以在争议发生后达成 没有仲裁协议, 一方申请仲裁的, 仲裁机构不予受理 ; 当事人达成仲裁协议, 一方向人民法院起诉的, 人民法院不予受理, 但仲裁协议无效的除外 3. 仲裁必须遵循一定的程序仲裁活动要遵循一定的程序, 包括申请和答辩 庭审方式 调查取证 对仲裁程序司法上的协助等 4. 仲裁的客体是当事人之间发生的一定范围的争议可仲裁争议的范围, 不仅取决于当事人的意愿, 而且取决于法律或司法习惯, 大体包括经济纠纷 劳动纠纷 对外经济贸易纠纷 海事纠纷等

22 2 经济法 ( 第二版 ) 5. 仲裁裁决对当事人具有约束力当事人一旦选择仲裁解决争议, 仲裁机构所做的裁决即具有法律效力, 对当事人双方均具有约束力, 当事人应当履行, 否则权利人可以向法院申请强制执行 二 仲裁法的基本内容 ( 一 ) 仲裁法的适用范围根据 仲裁法 的规定, 平等主体的公民 法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷, 可以申请仲裁 婚姻 收养 监护 抚养 继承纠纷不能仲裁 ; 依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁 ; 劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁, 由法律另行规定 ( 二 ) 仲裁法的基本原则 1. 自愿原则自愿原则是仲裁法律制度的一项重要的法律原则 这一原则的主要表现为 : 当事人采取仲裁方式解决纠纷是完全出于共同自愿, 不能有任何强迫的成分 如果一方不同意仲裁, 没有仲裁协议, 仲裁机构则不能仲裁 说俗了, 就是 不让你管, 你就管不着 2. 依法公平合理解决纠纷原则根据仲裁法的规定, 仲裁委员会在处理仲裁案件时, 必须在查明事实的基础上, 分清是非曲直, 按法律规定裁决或调解, 如果法律没有规定则按普遍被人们接受的习惯, 作出不偏不倚的裁决 3. 当事人协议选定仲裁委员会的原则中国 仲裁法 第 16 条规定, 当事人可以协议选定仲裁委员会, 这就是说, 要选择哪个仲裁委员会, 完全由自己定 其中之意包含了仲裁机构并不以当事人所在地 纠纷发生地等而受到地域管辖的限制, 也不会因争议标的的多少而受级别管辖的制约, 还意味着各仲裁机构相互独立彼此没有隶属关系 同此, 仲裁机构对特定案件的仲裁权是当事人赋予的 4. 独立仲裁的原则中国 仲裁法 第 8 条规定, 仲裁独立进行, 不受行政机关 社会团体和个人的干涉, 这是基于当事人对仲裁这种解决问题方式的本质要求所决定的 但这并不是说仲裁可以脱离法律监督 5. 一裁终局原则中国 仲裁法 第 9 条规定了仲裁实行一裁终局的法律制度, 仲裁机构对仲裁案件作出裁决后即发生法律效力 除法律规定的以外, 当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉 ( 三 ) 仲裁协议 1. 仲裁协议的概念和形式仲裁协议是指当事人自愿达成的采用仲裁方式解决纠纷的协议 包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议 当事人双方自愿达成仲裁协议, 是提请仲裁的前提 仲裁协议是仲裁制度的基石, 如

23 第二章经济纠纷解决机制 32 果没有仲裁协议, 那么严格意义上的仲裁制度是不存在的 实际上, 仲裁制度的许多特点和优点都是通过仲裁协议得以实现的 实行协议仲裁制度, 就意味着承认民事主体有选择解决实体权利义务纠纷的自由 2. 仲裁协议的内容 仲裁法 规定 : 仲裁协议应具备书面形式 书面的仲裁协议应当写明以下内容 : 请求仲裁的意思表示 ; 仲裁事项和选定的仲裁委员会 仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的, 当事人可以补充协议 ; 达不成补充协议的, 仲裁协议无效 3. 仲裁协议的效力仲裁协议一经双方当事人签字即合法成立 仲裁协议为当事人设定了一定义务, 即把争议提交仲裁并不能任意更改 终止或撤销仲裁协议 ; 合法有效的仲裁协议对当事人诉权的行使产生一定的限制, 在当事人双方发生协议约定的争议时, 任何一方只能将争议提交仲裁, 而不应向法院起诉 仲裁协议独立存在, 合同的解除 终止或者无效, 不影响仲裁协议的效力 当事人对仲裁协议的效力有异议, 应当在仲裁庭首次开庭前提出 当事人对仲裁协议效力的异议, 可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定 一方请求仲裁委员会作出决定, 另一方请求人民法院作出裁定的, 由人民法院裁定 4. 仲裁协议的无效有下列情形之一的, 仲裁协议无效 : 约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的 ; 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议 ; 一方采取胁迫手段, 迫使对方订立仲裁协议的 ; 仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的, 当事人之间不能达成补充协议的 ( 四 ) 仲裁程序 1. 仲裁的申请和受理当事人申请仲裁应当符合下列条件 : 有仲裁协议 ; 有具体的仲裁请求和事实 理由 ; 属于仲裁委员会的受理范围 同时应当向仲裁委员会提交仲裁协议 仲裁申请书及副本 仲裁申请书应当载明下列事项 : 当事人的姓名 性别 职业 工作单位和住所, 法人或者其他组织的名称 住所和法定代表人或者主要负责人的姓名 职务 ; 仲裁请求和所根据的事实 理由 ; 证据和证据来源 证人姓名和住所 仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内, 认为符合受理条件的, 应当受理, 并通知当事人 ; 认为不符合受理条件的, 应当书面通知当事人不予受理, 并说明理由 当事人达成仲裁协议, 一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议, 人民法院受理后, 一方在首次开庭前提交仲裁协议的, 人民法院应当驳回起诉, 但仲裁协议无效的除外 ; 另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的, 视为放弃仲裁协议, 人民法院应当继续审理 2. 仲裁庭的组成仲裁庭可以由三名仲裁员或一名仲裁员组成 由三名仲裁员组成的, 设首席仲裁员 当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的, 应当由当事人共同指定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员

24 42 经济法 ( 第二版 ) 当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的, 应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员, 第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定 第三名仲裁员是首席仲裁员 当事人未在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者仲裁员的, 由仲裁委员会主任指定 仲裁庭组成后, 仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人 仲裁员有下列情形之一的, 必须回避, 当事人也有权提出回避申请 : 是本案当事人或当事人 代理人的近亲属 ; 与本案有利害关系 ; 与本案当事人 代理人有其他关系, 可能影响公正仲裁的 ; 私自会见当事人 代理人或者接受当事人 代理人的请客送礼的 仲裁员是否回避, 由仲裁委员会主任决定 ; 仲裁委员会主任担任仲裁员时, 由仲裁委员会集体决定 仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的, 应当依照仲裁法规定重新选定或者指定仲裁员 因回避而重新选定或者指定仲裁员后, 当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行, 是否准许, 由仲裁庭决定 ; 仲裁庭也可自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行 3. 仲裁的开庭和裁决仲裁应当开庭进行 当事人协议不开庭的, 仲裁庭可以根据仲裁申请书 答辩书以及其他材料作出裁决 仲裁一般不公开进行 当事人协议公开的, 可以公开进行, 但涉及国家秘密的除外 仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人 当事人有正当理由, 可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭 是否延期, 由仲裁庭决定 申请人经书面通知, 无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的, 可视为撤回仲裁申请 被申请人经书面通知, 无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的, 可以缺席裁决 当事人应当对自己的主张提供证据 仲裁庭认为有必要收集的证据, 可以自行收集 证据应当在开庭时出示, 当事人可以质证 在仲裁过程中有权进行辩论, 辩论终结后, 仲裁庭应当征求当事人的最后意见 申请仲裁后, 当事人可以自行和解 达成和解协议的可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书, 也可以撤回仲裁申请 达成和解协议, 撤回仲裁申请后反悔的, 可以根据仲裁协议申请仲裁 仲裁庭在作出裁决前, 可以进行调解 当事人自愿调解的, 仲裁庭应当调解 调解书和裁决书具有同等法律效力 调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果 调解书由仲裁员签名, 加盖仲裁委员会印章, 送达双方当事人 调解书经双方当事人签收后, 即发生法律效力 在调解书签收前反悔的, 仲裁庭应当及时作出裁决 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出, 少数仲裁员的不同意见可以记入笔录 仲裁庭不能形成多数意见时, 裁决应当按照首席仲裁员的意见作出 裁决书自作出之日起发生法律效力 当事人应当履行仲裁裁决 一方当事人不履行的, 另一方当事人可以根据 民事诉讼法 的有关规定向人民法院申请执行

25 第二章经济纠纷解决机制 52 当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情况的, 应当在收到裁决书之日起六个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决 人民法院受理后组成合议庭审查核实裁决有下列情形之一的 : 没有仲裁协议的 ; 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的 ; 仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的 ; 裁决所根据的证据是伪造的 ; 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 ; 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿 徇私舞弊 枉法裁判行为的, 人民法院认定该裁决违背社会公共利益的, 应当裁定撤销裁决 第二节行政复议一 行政复议的概念和特征行政复议是指公民 法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益, 依法向上一级行政机关或法律 法规规定的其他机关提出申请, 由受理申请的行政机关对原具体行政行为的合法性和适当性进行审查作出裁决的活动 行政复议的特征有 : (1) 行政复议以行政争议为处理对象 (2) 行政复议以当事人不服行政处理决定为前提 (3) 行政复议由不服行政处理决定的当事人提出 (4) 行政复议由上一级行政机关或法律规定的复议机关对有争议的具体行政行为进行审查 ( 5) 行政复议一般以书面审理为形式, 以不调解为原则 二 行政复议机关的概念及其特点行政复议机关是指依照法律的规定, 有权受理行政复议申请, 依法对具体行政行为进行审查并作出裁决的行政机关 这种组织的特征是 : 第一, 行政复议机关是行政机关 ; 第二, 行政复议机关是有权行使行政复议权的行政机关 ; 第三, 行政复议机关是能以自己的名义行使行政复议权, 并对行为后果独立承担法律责任的行政机关 如各级人民政府 各级政府的组成部门包括公安 司法 海关 工商管理 教育 卫生等部门, 都可以作为行政复议机关 三 行政复议的范围与管辖 ( 一 ) 行政复议的范围行政复议的范围是指公民 法人或者其他组织对哪些行政争议可以申请行政复议所规定的范围 并不是任何行政争议都可以向行政复议机关申请复议, 只有法律规定的属于可以申请行政复议范围之内的行政争议才可以申请复议 中国 行政复议法 第 6 条规定, 有下列情形之一的, 公民 法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议 :

26 62 经济法 ( 第二版 ) (1) 对行政机关作出的警告 罚款 没收违法所得 没收非法财物 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照 行政拘留等行政处罚决定不服的 (2) 对行政机关作出的限制人身自由或者查封 扣押 冻结财产等行政强制措施决定不服的 ( 3) 对行政机关作出的有关许可证 执照 资质证 资格证等证书变更 中止 撤销的决定不服的 (4) 对行政机关作出的关于确认土地 矿藏 水流 森林 山岭 草原 荒地 滩涂 海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的 (5) 认为行政机关侵犯合法的经营自主权的 (6) 认为行政机关变更或者废止农业承包合同, 侵犯其合法权益的 (7) 认为行政机关违法集资 征收财物 摊派费用或者违法要求履行其他义务的 (8) 认为符合法定条件, 申请行政机关颁发许可证 执照 资质证 资格证等证书, 或者申请行政机关审批 登记有关事项, 行政机关没有依法办理的 (9) 申请行政机关履行保护人身权利 财产权利 受教育权利的法定职责, 行政机关没有依法履行的 (10) 申请行政机关依法发放抚恤金 社会保险金或者最低生活保障费, 行政机关没有依法发放的 (1) 认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的 此外, 行政复议法 第 7 条还把具体行政行为所依据的政府或其部门规定列为行政复议的范围 ( 二 ) 行政复议的管辖 1. 上级行政机关的管辖上级行政机关的管辖是行政复议的最基本 最主要的形式 它包括 3 种情况 : (1) 各级人民政府内的管辖 这是指对某一级人民政府的具体行政行为不服申请的复议, 由这级政府的上一级人民政府管辖 比如对乡 ( 镇 ) 人民政府的具体行政行为不服, 提起申请复议, 由县级人民政府管辖 (2) 县以上各级人民政府工作部门之间的级别管辖 对地方人民政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议, 由作出具体行政行为部门的同级人民政府或上一级人民政府主管部门管辖 如对县级人民政府工商行政管理部门的具体行政行为不服申请的复议, 由县人民政府或市工商局管辖 (3) 设立派出机关的人民政府与派出机关的管辖 派出机关在行政管理中作出的具体行政行为, 如果引起复议, 要由设立派出机关的人民政府管辖 2. 原行政机关管辖原行政机关管辖即行政机关复议自己做出的具体行政行为的对与错 主要有 2 种 : (1) 对省级人民政府作出的具体行政行为不服申请的复议, 由作出具体行政行为的政府管辖 (2) 对国务院各部门的具体行政行为不服申请的复议, 由作出具体行政行为的部门管辖

27 第二章经济纠纷解决机制 共同上一级行政机关管辖对两个或两个以上的行政机关以共同名义作出的具体行政行为即共同行政行为, 由作出具体行政行为机关共同的上一级机关管辖, 具体包括以下 4 种情况 (1) 作出行为的上级行政机关从属于同一个人民政府的, 由该人民政府管辖 (2) 作出行为的各级行政机关不属于同一个人民政府的, 但属于职责相同上下级管理部门, 由其中最高级别的行政机关的上一级主管部门管辖 (3) 作出行为的各级行政机关不属于同一个人民政府, 但属于相同职能的管理部门, 由共同的上一级主管部门管辖 (4) 作出行为的各级行政机关不属于同一个人民政府并且不属于上述第 (2) 与第 (3) 两种情况的, 由他们的共同上一级人民政府管辖 4. 裁定管辖当管辖不明确时, 相应的行政机关有权决定具体管辖机关, 包括指定管辖 移送管辖 (1) 指定管辖是指当两个或两个以上行政机关对一个复议案件管辖发生争议时, 应当报共同的上一级行政机关指定, 被指定的行政机关应当立即受理 (2) 移送管辖是指某一机关将自己已经受理的复议申请移送另一个有管辖权的行政机关受理 除此以外, 还应注意对需要逐级批准的具体行政行为不服, 由最终批准机关管辖 ; 对被撤销的行政机关在撤销前做出决定不服申请复议, 由继续行使职权的机关管辖 四 行政复议的原则与程序 ( 一 ) 行政复议的原则 1. 合法原则合法原则是任何行政复议机关履行行政复议职责时都必须遵守的原则, 行政复议机关在处理行政复议案件时, 必须以事实为根据, 以法律为准绳 2. 公正原则行政复议机关履行行政复议职责, 应当遵循公正原则 3. 公开原则公开原则是行政合理性原则的核心内容 行政复议制度本身就具有很强的民主性, 在整个行政复议过程中, 应当保证复议申请人的权利通过公开原则的贯彻, 得到实际上的保障 4. 及时原则及时原则指行政复议机关应当在法律规定的期限内, 完成行政复议案件的审理工作 这一原则的核心内容是, 行政复议机关必须按照 行政复议法 所规定的受理 审理以及作出决定的期限执行, 延长期限也必须严格按照法律规定, 要有法律依据 5. 便民原则便民原则就是要求行政复议活动方便老百姓, 不因行政复议造成拖累 人民群众因为不方便, 往往为很简单的事磨破嘴 跑断腿, 造成不必要的损失

28 82 经济法 ( 第二版 ) ( 二 ) 行政复议程序行政复议程序是指行政复议机关在复议解决行政争议过程中复议机关 当事人及其他参加人从事各项活动所必须遵守的法定顺序和形式 复议的程序大体上须依次经过以下几个阶段 : (1) 行政管理相对人提出复议申请 即公民 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益, 可以自知道该具体行政行为之日起 60 日内 ( 法律规定的申请期限超过 60 日的除外 ) 依法向有复议管辖权的机关作出对原具体行政行为进行审查并作出裁决的意思表示, 行政复议正是由行政管理相对人提出复议申请而引起的 (2) 复议申请的受理 即行政复议机关收到行政复议申请后, 应当在 5 日内进行审查, 对不符合本法规定的行政复议申请, 决定不予受理, 并书面告知申请人 ; 对符合本法规定, 但是不属于本机关受理的行政复议申请, 应当告知申请人向有关行政复议机关提出 (3) 对具体行政行为的审查和调查, 即复议的审理阶段 即行政复议机关对具体行政行为从法律依据和事实依据两个方面所进行的审查和调查活动阶段, 这是行政复议正确解决行政争议的核心阶段 同时法律规定行政复议机关应当自受理申请之日起 60 日内作出行政复议决定 ; 但是法律规定的行政复议期限少于 60 日的除外 情况复杂, 不能在规定期限内作出行政复议决定的, 经行政复议机关的负责人批准, 可以适当延长, 并告知申请人和被申请人 ; 但是延长期限最多不超过 30 日 (4) 作出复议决定 即行政复议机关在对引起争议的具体行政行为进行合法性审查和事实证据调查的基础上做出维持 撤销或改变原具体行政行为的裁决, 这是行政复议正确解决行政争议的决定性阶段 公民 法人或者其他组织对行政复议决定不服的, 可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼, 但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外 ( 5) 对复议决定的执行 即复议裁决的最终实现活动 包括两个方面 : 一是有执行义务的行政机关或行政管理相对人自觉履行裁决义务 ; 二是符合强制执行条件的, 由人民法院或法律法规授权的组织强制义务人履行裁决义务 第三节诉讼 诉讼通常是指国家司法机关按照一定程序和方式解决纠纷的活动 诉讼的本质是国家对解决社会成员之间争议的一种干预, 其目的在于制止对他人权益的侵害, 建立正常的社会秩序 因此, 诉讼对于国家而言是一种职能, 对于纠纷当事人而言是维护其权益的一种手段 根据国家解决当事人之间争议的内容和方式的区别, 通常把诉讼分为刑事诉讼 民事诉讼和行政诉讼 3 种类型 由于解决经济纠纷所涉及的诉讼大多是民事诉讼, 因此本节主要对民事诉讼予以介绍 一 民事案件管辖民事案件的管辖, 是指确定各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事

29 第二章经济纠纷解决机制 92 经济纠纷案件的分工和权限 正确确定民事案件的管辖, 对审判实践具有重要的意义 中华人民共和国国民事诉讼法 ( 以下简称 民事诉讼法 ) 规定的民事案件的管辖, 包括级别管辖 地域管辖和移送管辖与指定管辖 3 种情况 ( 一 ) 级别管辖中国人民法院分为基层人民法院 中级人民法院 高级人民法院 最高人民法院 级别管辖, 是指划分各级人民法院受理第一审民事案件的分工和权限 中国四级人民法院由于职能分工不同, 受理第一审民事案件的权限范围也不同 确定不同级别的人民法院管辖第一审民事案件的主要依据是 : 案件的性质 案件影响的大小 诉讼标的的金额大小等 级别管辖主要包括以下内容 : 1. 基层人民法院管辖的第一审民事案件 民事诉讼法 第 17 条规定 : 基层人民法院管辖第一审民事案件, 但本法另有规定的除外 所以, 第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖 由于民事纠纷的发生地 当事人住所地或者争议的财产所在地都与基层人民法院辖区相联系, 因此, 由基层人民法院作为第 审法院, 既方便当事人诉讼, 又方便人民法院审理 2. 中级人民法院管辖的第一审民事案件 民事诉讼法 第 18 条规定, 中级人民法院管辖下列第一审民事案件 : 重大涉外案件 ; 在本辖区有重大影响的案件 ; 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件 3. 高级人民法院管辖的第一审民事案件 民事诉讼法 第 19 条规定, 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件 4. 最高人民法院管辖的第一审民事案件最高人民法院是中国最高审判机关, 其主要任务是指导和监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作, 审理不服高级人民法院裁判的上诉案件, 并对审判过程中如何具体适用法律进行司法解释 根据 民事诉讼法 第 20 条规定, 它只受理以下第一审民事案件 : 在全国有重大影响的案件 ; 认为应当由本院审理的案件 ( 二 ) 地域管辖地域管辖, 是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限 地域管辖是在级别管辖的基础上划分的, 只有在级别管辖明确的前提下, 再通过地域管辖来进一步具体落实受诉法院 地域管辖分为一般地域管辖 特殊地域管辖 专属地域管辖 协议管辖和共同管辖 1. 一般地域管辖一般地域管辖是以当事人住所地与法院辖区的关系来确定管辖法院 一般地域管辖的原则是 原告就被告, 即民事诉讼由被告所在地人民法院管辖 民事诉讼法 第 21 条规定 : 对公民提起的民事诉讼, 由被告住所地人民法院管辖 ; 被告住所地与经常居住地不一致的, 由经常居住地人民法院管辖 对法人或者其他组织提起的民事诉讼, 由被告住所地人民法院管辖 同一诉讼的几个被告住所地 经常居住地在两个以上人民法院辖区的, 各该人民法院都有管辖权 这里所说的住所地, 是指公民的户籍所在地 ; 经常居住地, 是指公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方, 但公民住院就医的地方除外

30 03 经济法 ( 第二版 ) 一般地域管辖的例外情形 民事诉讼法 第 2 条规定 : 下列民事诉讼, 由原告住所地人民法院管辖 ; 原告住所地与经常居住地不一致的, 由原告经常居住地人民法院管辖 : 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼 ; 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼 ; 对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼 ; 对被监禁的人提起的诉讼 2. 特殊地域管辖特殊地域管辖, 又称特别地域管辖, 是指以诉讼标的所在地或者引起民事法律关系发生 变更 消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖 (1) 因合同纠纷提起的诉讼, 由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地 合同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地人民法院管辖, 但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定 (2) 因保险合同纠纷提起的诉讼, 由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖 ( 3) 因票据纠纷提起的诉讼, 由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖 (4) 因铁路 公路 水上 航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼, 由运输始发地 目的地或者被告住所地人民法院管辖 (5) 因侵权行为提起的诉讼, 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖等 3. 专属管辖专属管辖是指对某些特定类型的案件, 法律强制规定只能由特定的人民法院行使管辖权 民事诉讼法 第 3 条规定下列案件由人民法院专属管辖 : 因不动产纠纷提起的诉讼, 由不动产所在地人民法院管辖 ; 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼, 由港口所在地人民法院管辖 ; 因继承遗产纠纷提起的诉讼, 由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖 4. 协议管辖 民事诉讼法 第 34 条规定 : 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地 合同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地管辖, 但不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定 5. 共同管辖共同管辖是指依照法律规定两个或两个以上的人民法院对同一诉讼案件都有管辖权 民事诉讼法 第 35 条规定 : 同一诉讼的几个被告住所地 经常居住地在两个或两个以上人民法院辖区的, 各人民法院都有管辖权 原告可以向其中任一法院起诉 如果原告向两个或两个以上有管辖权的人民法院起诉, 由最先立案的人民法院管辖 ( 三 ) 移送管辖和指定管辖指受诉法院发现受理的案件不属于本院管辖的应当移送有管辖权的人民法院, 接受移送的人民法院应当受理 有管辖权的人民法院由于特殊原因, 不能行使管辖权的, 由上级人民法院指定管辖 人民法院之间因管辖权发生争议的, 由争议双方协商解决 ; 协商解决不了的, 报请他们的共同上级人民法院指定管辖

31 第二章经济纠纷解决机制 13 人民法院受理案件后, 当事人对管辖权有异议的, 应当在提交答辩状期间提出 人民法院对当事人的异议, 应当审查 异议成立的, 裁定将案件移送有管辖权的人民法院 ; 异议不成立的, 裁定驳回 对驳回的裁定, 当事人可以上诉 二 诉讼参加人当事人是指公民 法人和其他组织因经济权益发生争议或受到侵害, 以自己的名义进行诉讼, 并受人民法院调解或裁判约束的利害关系人 通常, 当事人指原告与被告, 广义的当事人还包括共同诉讼人和诉讼第三人 诉讼代理人, 是指以被代理人的名义, 在代理权限范围内, 为了维护被代理人的合法权益而进行诉讼的人 代理人包括法定代理人 指定代理人和委托代理人 无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼 法定代理人之间互相推诿代理责任的, 由人民法院指定其中一人代为诉讼 当事人有权委托代理人, 提出回避申请, 收集 提供证据, 进行辩论, 请求调解, 提起上诉, 申请执行 律师 当事人的近亲属 有关的社会团体或者所在单位推荐的人 经人民法院许可的其他公民, 都可以被委托为诉讼代理人 三 诉讼时效制度 ( 一 ) 诉讼时效的概念和特征诉讼时效是指权利人的权利受到不法侵害后, 在法定期间内未向侵权人主张权利或未向法院提起诉讼请求保护其权利, 即丧失了请求法院以诉讼程序强制义务人履行义务的制度 诉讼时效是消灭时效, 以权利人不行使其法定权利的事实状态为前提, 以权利人丧失胜诉权为后果, 与取得时效有根本区别 诉讼时效的期间和后果由法律明文规定, 具有强制性, 任何人不得单方或通过协议改变 所以, 当事人不得预先抛弃时效利益 诉讼时效具有普遍性, 除法律另有规定外, 适用于各种民事权利 ( 二 ) 诉讼时效期间 1. 民法规定的诉讼时效期间民法规定的诉讼时效期间包括两种类型的期间 : 一是普通诉讼时效期间, 可适用于除法律另有规定的各类民事法律关系 普通诉讼时效的期间为 2 年 二是特殊诉讼时效期间, 以下 4 种情况的诉讼时效期间为 1 年 : 身体受到伤害要求赔偿的 ; 出售质量不合格的商品未声明的 ; 延付或拒付租金的 ; 寄存财物被丢失或损毁的 2. 其他单行法律 法规规定的诉讼时效期间其他单行法律 法规对特定纠纷的诉讼时效也有规定 如 合同法 规定, 国际货物买卖合同和技术进出口合同的争议提起诉讼或申请仲裁的期限为 4 年 公司法 规定对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权, 自股东会会议决议通过之日起 60 日内, 股东与公司不能达成股权收购协议的, 股东可以自股东会会议决议通过之日起 90 日内向人民法院提起诉讼 商标法 和 专利法 规定商标和专利侵权纠纷的诉讼时效期间是 2 年 合伙企业法 规定, 被除名的合伙人对除名决议有异议的, 向法院起诉的法定期间是 30 天

32 23 经济法 ( 第二版 ) 其他单行法律 法规对诉讼时效期间有规定的, 适用其规定 ( 三 ) 诉讼时效期间的开始 中止 中断 1. 诉讼时效期间开始诉讼时效期间从权利人知道或应当知道其权利受到侵害时 ( 可以行使请求权时 ) 起开始计算 2. 诉讼时效期间中止诉讼时效期间中止, 指在诉讼时效期间进行过程中的最后 6 个月内, 因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的, 诉讼时效中止, 暂停计算诉讼时效期间 从中止时效的原因消除之日起, 时效期间继续计算 3. 诉讼时效期间中断诉讼时效期间中断, 指在诉讼时效期间进行过程中, 因起诉 ( 权利人向法院提起诉讼 ) 请求 ( 权利人向义务人提出履行义务的要求 ) 认诺 ( 义务人承认其义务或履行义务 ) 而中断 诉讼时效期间中断后, 原有诉讼期间停止计算, 从中断时起, 诉讼时效期间重新开始计算 四 民事诉讼程序 ( 一 ) 第一审程序第一审程序是各级人民法院审理第一审民事案件适用的程序, 分为普通程序和简易程序 普通程序是指人民法院在审理第一审民事争议案件时通常适用的审判程序 除了简单的民事案件外, 其他案件都要依照普通程序进行审理 普通程序主要包括以下内容 : 1. 起诉和受理起诉是指一方当事人向人民法院请求审理案件的活动, 是诉讼过程的开始 审理案件的前提 起诉必须符合以下条件 : 原告是与本案有直接利害关系的公民 法人和其他组织 ; 有明确的被告 ; 有具体的诉讼请求和事实 理由 ; 属于人民法院受理案件的范围和受诉人民法院管辖 起诉应向人民法院递交起诉状, 并按照被告人数提出副本 人民法院对起诉状经审查认为符合受理条件的, 即应当在 7 日内立案受理, 并通知当事人 ; 对认为不符合起诉条件的, 法院应当在 7 日内裁定不予受理 原告对裁定不服的, 可以提起上诉 人民法院应当在立案后 5 日内将起诉状副本发送被告, 被告在收到起诉书副本后 15 日内提出答辩状 被告提出答辩状的, 人民法院应当在收到之日起 5 日内将答辩状副本发送原告 被告不提出答辩状的, 不影响人民法院审理 2. 开庭审理人民法院审理民事案件, 除涉及国家秘密 个人隐私或者法律另有规定的以外, 应当公开审理 ; 离婚案件, 涉及商业秘密的案件, 当事人申请不公开审理的, 可以不公开审理 (1) 开庭前准备 开庭前作好以下准备 : 在开庭 3 日前通知当事人和其他诉讼参与人 ; 对公开审理的案件发布公告 ; 由书记员在庭审前查明有关人员是否到庭, 宣布法庭纪律 ; 由审判人员核对当事人身份, 宣布案由及审判人员 书记员名单, 告知当事人诉讼权利和义务

33 第二章经济纠纷解决机制 3 (2) 法庭调查 法庭调查一般按照下列顺序进行 : 原告陈述诉讼请求 事实及理由, 并提供证据 ; 被告提出答辩或者反驳意见, 并提供证据 ; 出示证据 ( 当事人提供的证据 证人证言 鉴定结论等 ), 对证据进行质证 (3) 法庭辩论 法庭辩论按照下列顺序进行 : 原告及其代理人发言 ; 被告及其代理人发言 ; 如有第三人参加, 由第三人及其代理人发言或答辩 ; 相互辩论 法庭辩论终结, 由审判长按照原告 被告 第三人的先后顺序征询各方最后意见 3. 调解和判决法院对受理的民事案件, 应当根据自愿和合法的原则进行调解 ; 调解不成的, 应当及时判决 调解成立时, 法院应制作调解书, 由审判员 书记员署名, 盖人民法院印章 调解书经双方当事人签字后, 即发生法律效力 未达成调解协议或者调解书送达前一方反悔的, 人民法院应当及时判决 判决可以当庭宣判, 也可以定期宣判 人民法院适用普通程序审理的案件, 应当在立案之日起 6 个月内审结, 有特殊情况需要延长的, 由本院院长批准, 可以延长 6 个月 ; 还需要延长的, 报请上级人民法院批准 ( 二 ) 简易程序基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚 权利义务关系明确 争议不大的简单的第一审民事案件, 可以采用简易程序, 由一名审判员对案件独立进行调解或者审判 人民法院适用简易程序审理案件, 应当在立案之日起 3 个月内审结 ( 三 ) 第二审程序第二审程序又叫上诉程序, 指当事人不服一审判决时, 在法定期限内向上一级人民法院提起上诉, 上一级人民法院对未发生法律效力的判决 裁定的案件重新审理的法律程序 当事人不服一审判决, 可在判决书送达之日起 15 日内向上一级人民法院提起上诉 ; 不服一审裁定的, 有权在裁定书送达之日起 10 日内提起上诉 第二审人民法院对上诉案件, 组成合议庭, 重新审理案件 二审法院对上诉案件, 经过审理, 可作出以下处理 : (1) 原判决认定事实清楚, 适用法律正确的, 判决驳回上诉, 维持原判 ; (2) 原判决适用法律错误的, 依法改判 ; (3) 原判决认定事实错误, 或者原判决认定事实不清 证据不足, 裁定撤销原判决, 发回原审人民法院重审, 或者查清事实后改判 ; (4) 判决违反法定程序, 可能影响案件正确判决的, 裁定撤销原判决, 发回原审法院重审 人民法院审理上诉案件, 一般应当在二审立案之日起 3 个月内审结, 有特殊情况需要延长的, 由本院院长批准 人民法院对裁定的上诉案件, 应当在第二审立案之日起 30 日内作出终审裁定 第二审人民法院的判决 裁定, 是终审的判决 裁定 ( 四 ) 审判监督程序审判监督程序, 也称再审程序, 是人民法院对已经发生效力的判决 裁定调解书, 发现确有错误依法重新审理案件的程序 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决 裁定, 发现确有错误, 认为需要再审的, 应当提交审判委员会讨论决定 最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决 裁定, 上级人民法院对下级人民法院已经

34 43 经济法 ( 第二版 ) 发生法律效力的判决 裁定, 发现确有错误, 有权提审或者指令下级人民法院再审 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决 裁定, 上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决 裁定发现确有错误的有权按照审判监督程序提出抗诉 人民检察院提出抗诉的案件, 人民法院应当再审 当事人对已经发生法律效力的判决 裁定, 认为有错误的, 可以向原审法院或上一级法院申请再审, 但不停止判决 裁定的执行 当事人对已经发生法律效力的调解书, 提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的, 可以申请再审 当事人申请再审, 应当在判决 裁定发生法律效力后 2 年内提出 人民法院对不符合规定的申请, 予以驳回 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决, 不得申请再审 按照审判监督程序决定再审的案件, 裁定中止原判决的执行 ( 五 ) 督促程序债权人请求债务人给付金钱 有价证券符合法定条件的, 可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令 人民法院受理申请后, 经审查债权人提供的事实 证据, 对债权债务关系明确 合法的, 应当在受理之日起 15 日内向债务人发出支付令 ; 申请不成立的应当裁定予以驳回 债务人应当在收到支付令之日起 15 日内清偿债务, 或者向人民法院提出书面异议 债务人在规定的期间不提出异议又不履行支付令的, 债权人可以向人民法院申请强制执行 申请支付令必须符合下列条件 :(1) 债权人与债务人没有其他债务纠纷 ;(2) 支付令能够送达债务人 申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实 证据, 向有管辖权的基层人民法院提出 ( 六 ) 公示催告程序按照规定可以背书转让的票据持有人, 因票据被盗 遗失或者灭失, 可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告 申请人申请公示催告应当向人民法院递交申请书, 写明票面金额 发票人 持票人 背书人等票据主要内容和申请的理由 事实 人民法院决定受理申请的, 应当同时通知支付人停止支付, 并在 3 日内发出公告, 催促利害关系人申报权利 公示催告的期间, 由人民法院根据情况决定, 但不得少于 60 日 支付人收到人民法院停止支付的通知, 应当停止支付, 至公示催告程序终结 公示催告期间, 转让票据权利的行为无效 在公示催告期间, 有利害关系人向人民法院申报权利的, 人民法院应当裁定终结公示催告程序, 并通知申请人和支付人 ; 没有人申报的, 人民法院应当根据申请人的申请, 作出判决, 宣告票据无效 判决应当公告, 并通知支付人 自判决公告之日起, 申请人有权向支付人请求支付 ( 七 ) 执行程序对于已经发生效力的判决书 裁定书 调解书及其他应由人民法院执行的法律文书, 当事人必须履行 拒绝履行的, 享有权利一方可向人民法院申请强制执行 申请执行的期间为 2 年, 执行员接到申请执行书或者移交执行书, 应当向被执行人发出执行通知, 并可以立即采取强制执行措施 人民法院的执行措施主要有 : 冻结 划拨被执行人的银行存款 ; 扣留 提取被执行人应

35 第二章经济纠纷解决机制 53 当履行义务部分的收入 ; 查封 扣押 冻结 拍卖 变卖被执行人应当履行义务部分的财产 ; 强制被执行人交付财物或者票证 ; 强制被执行人迁出房屋或者退出土地 ; 强制被执行人执行法律文书指定的行为等 被执行人不履行法律文书确定的义务, 并隐匿财产的, 人民法院有权发出搜查令, 对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查 本章小结 在经济法律关系中, 当事人之间就其权利义务发生争议, 可以通过协商 调解 仲裁 申请行政复议或司法诉讼等方式解决纠纷 本章围绕仲裁法律制度 行政复议制度和民事诉讼法律制度, 着重介绍了仲裁的基本原则 仲裁机构设置和管辖以及仲裁程序 ; 行政复议的范围和管辖 行政复议的原则和程序 ; 民事诉讼管辖 民事案件审理程序以及执行程序等内容 思考题 1. 商事仲裁区别于民事诉讼的特点有哪些? 为什么有这样的区别? 2. 简述民事案件的管辖 3. 简述仲裁申请和提起诉讼的条件 4. 简述行政复议的范围和管辖 练习题 一 2015 年 7 月, 石家庄市奥龙健身房与广州市健身器械公司签订了一份购销合同 合同中的仲裁条款规定 : 因履行合同发生的争议, 由双方协商解决 ; 无法协商解决的, 由仲裁机构仲裁 2015 年 9 月, 双方发生争议, 奥龙健身房向其所在地的石家庄市仲裁委员会递交了仲裁申请书, 但健身器械公司拒绝答辩 同年 1 月, 双方经过协商, 重新签订了一份仲裁协议, 并商定将此合同争议提交该健身器械公司所在地的广州市仲裁委员会仲裁 事后奥龙健身房担心广州市仲裁委员会实行地方保护主义, 偏袒健身器械公司, 故未申请仲裁, 而向合同履行地人民法院提起诉讼, 且起诉时说明此前两次约定仲裁的情况, 法院受理此案, 并向健身器械公司送达了起诉状副本, 该器械公司向法院提交了答辩状 法院经审理判决被告健身器械公司败诉, 被告不服, 理由是双方事先有仲裁协议, 法院判决无效 问 : 1. 购销合同中的仲裁条款是否有效? 为什么? 2. 争议发生后, 双方签订的协议是否有效? 为什么? 3. 原告奥龙健身房向法院提起诉讼正确与否? 为什么? 4. 人民法院审理本案是否正确, 为什么? 5. 被告健身器械公司的上诉理由是否正确, 为什么? 6. 被告是否具有上诉权, 为什么?

36 63 经济法 ( 第二版 ) 二 2012 年个体户王某与某镇政府签订了对 10 亩荒滩 50 年承包经营的合同, 并规定王某每年上交承包费 10 万元 2015 年底镇政府要求王某每年上交承包费增加到 30 万元, 否则终止合同, 王某不同意 镇政府于 2016 年 3 月 20 日单方撤销了该承包合同 3 月 28 日王某知道这一事实, 并于 2016 年 5 月 2 日向上级行政机关提出复议申请,5 月 27 日上级机关发出受理通知 并向王某收取 50 元的复议费, 王某收到通知后处于等待状态,7 月 10 日王某尚未收到复议决定, 便决定向人民法院提出起诉 问 : 1. 该纠纷是否属于行政复议的范围? 2. 王某申请行政复议的期限是否有效? 3. 王某于 7 月 10 日向法院提起诉讼, 法院是否受理? 4. 复议机关收取复议费是否应该? 练习题答案一 答案 1. 仲裁条款无效 因为该仲裁条款未指明具体的仲裁委员会, 致使无法履行而无效 2. 双方重新签订的仲裁协议有效 因为该协议指明了具体的仲裁委员会 3. 起诉不正确 因为双方的仲裁协议有效, 就排除了法院的管辖权 4. 人民法院的审理合法 因为原告起诉后, 被告未提出管辖权异议, 视为人民法院有管辖权 5. 上诉理由不成立 因为本案中人民法院的审理和判决都是有效的 6. 被告享有上诉权 因为无论上诉理由是否正确, 被告享有上诉权并不受影响 二 答案 1. 该纠纷属于行政复议范围 行政复议法 规定, 公民 法人或者其他组织, 认为行政机关关于变更或盲目农业承包合同, 侵犯其合法权益的, 可以申请行政复议 2. 王某申请行政复议的期限有效 法律规定, 申请人可以自知道该具体行政行为之日起 60 日内提出复议申请 3. 王某向法院提出诉讼, 法院不予受理 因公民 法人申请行政复议, 行政复议机关已经依法受理的, 或者法律规定应先申请行政复议的, 在法定复议期限内不得向人民法院提起诉讼, 否则, 法院不予受理 本例中, 王某的行政复议申请已受理, 且在 60 天的复议期内 4. 复议机关收取复议费错误 法律规定, 行政复议机关受理行政复议申请的, 不得向申请人收取任何费用, 所需经费, 应列入本机关的行政费, 由本级财政予以保障

37 第二篇市场主体法 第三章企业法 学习目标 1. 掌握国有企业 个人独资企业 合伙企业的特征, 设立的条件, 事务管理 ; 特别掌握普通合伙 特殊的普通合伙企业与有限合伙企业的异同 2. 了解中国企业的概念 特征和分类及立法状况 3. 明确全民所有制企业的组织机构和监督机构 ; 明确合伙企业的财产与第三人的关系 入伙 退伙 ; 明确个人独资企业的权利与义务 第一节企业法概述一 企业的概念 特征和种类 ( 一 ) 企业的概念和特征企业是指依法设立的以营利为目的, 从事生产经营活动和服务活动的独立核算的经济组织 企业具有如下特征 : (1) 企业是社会经济组织 企业是现代社会中人们进行生产经营活动的基本单位, 是一定的生产要素有机结合而形成的集体, 具有一定的组织形式, 而企业从事生产经济活动, 必须有相应的财产 因此企业是一定人员和一定财产的组合 (2) 企业是依法设立的社会经济组织 企业必须依照法律规定的设立条件和设立程序才能成立, 从而取得相应的法律地位 权利能力和行为能力 企业通过依法设立, 可以获得合法身份, 得到国家法律的认可和保护 (3) 企业是以营利为目的的社会经济组织 企业从事生产经营活动以营利为目的 追求利润最大化是企业的最终目的, 以营利为目的是企业的本质特征 (4) 企业是实行独立核算的社会经济组织 实行独立核算, 是要单独计算成本费用, 以收抵支, 计算盈亏, 并对经济业务做出全面反映和控制 不实行独立核算的社会经济组织不能被称为企业 ( 二 ) 企业的分类划分不同的企业种类, 目的是为了明确各种企业的特质及其法律地位, 以确定和规范

38 83 经济法 ( 第二版 ) 各类企业的行为, 维护社会经济秩序 依据不同的分类标准可以对企业作不同的分类 1. 按企业财产所有制性质按企业财产所有性质, 可将企业分为全民所有制企业 集体所有制企业 私营企业和混合所有制企业 这种划分是中国传统意义上的企业分类标准 随着市场经济的发展和现代公司制度的适用, 中国依照所有制性质的差别而在立法 政策上对企业区别对待的做法已被逐渐淡化 2. 按企业投资者的组成是否含有涉外因素按企业投资者的组成是否含有涉外因素为标准, 可将企业分为内资企业 外资企业 中外合资经营企业 中外合作经营企业和港澳台商投资企业 采用这种方法, 既能适应国家统计 宏观决策的需要, 又能适应国家管理的需要 3. 按企业法律地位按企业法律地位的不同, 可将企业划分为法人企业和非法人企业 法人企业主要有公司企业 非公司制法人企业 ; 非法人企业主要有个人独资企业 合伙企业等 这样划分明确地反映企业的法律地位及能力, 不仅有利于国家管理, 而且有利于企业间的经济交往 除上述分类外, 企业还可依据其他标准进行分类, 如按企业规模大小的不同, 可将企业分为大型企业 中型企业 小型企业 ; 按企业的组织形式不同, 可将企业分为独资企业 合伙企业 公司企业等 二 企业法的概念和体系企业法是调整企业的设立 变更和终止以及企业的组织结构, 明确企业权利义务关系的法律规范的总称 企业法体系是企业法律规范的有机统一体 中国的企业法体系结构清晰 内容齐全, 具体有 : 中华人民共和国全民所有制工业企业法 中华人民共和国合伙企业法 中华人民共和国中外合资经营企业法 中华人民共和国中外合作经营企业法 中华人民共和国外资企业法 中华人民共和国乡镇企业法 中华人民共和国乡村集体所有制企业条例 中华人民共和国城镇集体所有制企业条例 中华人民共和国私营企业暂行条例 等, 以及国务院制定的有关行政法规和国务院部门制定的有关部门规章 这些法律法规针对中国各类企业的情况, 对不同企业的法律地位 设立条件 组织机构 活动要求等分别作出了细致全面的规定 第二节国有企业法一 国有企业法律制度概述 ( 一 ) 国有企业的概念和特征 1. 国有企业的概念国有企业, 也称为国营企业 全民所有制企业, 是指企业资产所有权属于国家, 依照法律程序设立, 能从事生产经营活动的, 依法自主经营 自负盈亏 独立核算的商品生产者和

39 第三章企业法 93 商业经营者, 具有一定权利和义务的法人组织 国有企业的财产属于全民所有, 国家依照所有权和经营权分离的原则授权企业经营管理 企业对国家授予其经营管理的财产享有占有 使用和依法处分的权利 国有企业依法取得法人资格, 以国家授予其经营管理的财产承担民事责任 应注意的是, 国有企业的概念在中国的使用, 不同环境所指的对象范围是不一致的 因此, 它的概念在严格意义上讲, 有广义和狭义之分 广义的国有企业包括全民所有制企业和国家控股的股份有限公司与有限责任公司 国有独资公司, 而狭义的国有企业仅指全民所有制企业和国有独资公司 近几年来, 国企改革和国有资产管理体制改革取得了重要进展, 规范国有企业改革和产权转让行为, 转变身份, 国有企业在数量上将更进一步减少, 以优化国有经济布局和结构 2. 国有企业的特征 (1) 企业的资产属于国家所有, 即全民所有 ; (2) 国有企业, 无论其规模大小, 均有法人资格 ; (3) 国有企业实行所有权和经营权相分离的经营管理制度 ( 二 ) 全民所有制工业企业法的概念及其适用范围全民所有制工业企业法有狭义和广义之分 狭义的全民所有制工业企业法是指国家最高立法机关依法制定的 调整国家在管理全民所有制工业企业以及全民所有制工业企业在生产经营活动中所发生的各种经济关系的法律, 即 中华人民共和国全民所有制工业企业法 ( 以下简称 企业法 ) 该法自 198 年 8 月 1 日起施行 广义的全民所有制工业企业法是指国家立法机关或者国家其他机关依法制定的 调整国家在管理全民所有制工业企业以及全民所有制工业企业在生产经营活动中所发生的各种经济关系的法律规范的总称 由此, 除 企业法 外, 国家有关法律 行政法规和规章中关于全民所有制工业企业的法律规范也属于全民所有制工业企业法律范畴 全民所有制工业企业法除了适用于全民所有制工业企业外, 其原则也适用于全民所有制交通运输 邮电 地质勘探 建筑安装 商业 外贸 物资 农林 水利企业等 因此, 全民所有制工业企业法也称为全民所有制企业法 随着国企改革的纵深发展, 建立比较完善的现代企业制度, 继续推进股份制改革, 着力完善产权结构 公司法人治理结构和激励约束机制, 推进企业制度创新 管理创新和技术创新已不可逆转 二 全民所有制企业的设立 变更和终止 ( 一 ) 全民所有制企业的设立全民所有制企业的设立, 是指依法组建全民所有制企业并使之成为企业法人的活动 1. 全民所有制企业设立的条件根据法律的规定, 申请设立全民所有制企业需要具备以下条件 : (1) 产品为社会所需要 (2) 有能源 原材料 交通运输的必要条件

40 04 经济法 ( 第二版 ) (3) 有自己的名称和生产经营场所 名称是企业的标志 生产经营场所包括企业的住所和与生产经营相适应的场所 住所是企业的主要办事机构所在地, 是企业的法定地址 (4) 有符合国家规定的资金 (5) 有自己的组织机构 企业的组织机构是指企业的法人机关 其职责是对外代表企业承担各项事务, 对内实施管理活动 (6) 有明确的经营范围 经营范围是企业所要从事生产经营活动的内容界定 (7) 法律 法规规定的其他条件 2. 全民所有制企业设立的程序 (1) 必须依照法律和国务院规定, 报请政府或者政府主管部门审核批准 对一些从事特殊经营范围的企业, 还须经有关监督管理部门或者人民政府批准, 如生产医药品 食品 金银制品 音像制品企业等 (2) 必须办理工商登记 工商登记是企业取得合法地位的一种法律行为, 企业只有在登记主管机关依法核准登记, 并领取营业执照后, 企业才能正式成立 根据 企业法人登记管理条例 的规定, 企业登记主管机关是国家工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局 企业办理开业登记, 应当在审批机关批准后 30 日内, 向登记主管机关提出申请 登记主管机关应当在受理申请后 30 日内, 作出核准登记或者不予登记的决定 经登记主管机关审核决定予以登记注册的, 领取 企业法人营业执照, 企业即告成立 企业成立后, 企业法人凭据其营业执照可以刻制公章 开设银行账户 签订合同, 在核准登记的范围内从事生产经营活动, 其合法权益受法律保护 ( 二 ) 全民所有制企业的变更 1. 全民所有制企业变更的形式全民所有制企业变更的形式包括企业合并 企业分立及企业其他事项的变更 : (1) 企业合并是指两个以上的企业依照法律 法规的规定程序, 变为一个企业的行为, 包括吸收合并和新设合并两种形式 (2) 企业分立是指一个企业依法分为两个以上的企业的行为 企业分立也有两种方式 : 一是派生分立, 即企业以一部分财产或业务另设一个新企业, 原企业存续 ; 二是新设分立, 即企业以全部财产和业务新设两个或两个以上企业, 原企业解散 (3) 企业其他事项的变更是指企业在国家工商行政管理机关已登记的其他事项的变更 如改变企业名称 住所 经营场所 法定代表人 经济性质 经营范围 经营方式 注册资本 经营期限以及增设或者撤销分支机构等 2. 全民所有制企业变更的程序全民所有制企业的变更一般经过如下程序 : (1) 报经有关部门批准 (2) 办理变更登记手续 (3) 公告

41 第三章企业法 14 ( 三 ) 全民所有制企业的终止全民所有制企业的终止, 是指全民所有制企业法人资格消灭, 企业丧失权利能力和行为能力, 不能再继续从事生产经营活动 根据 企业法 的规定, 全民所有制企业由于下列原因之一而终止 : (1) 违反法律 法规被撤销 有权决定撤销全民所有制企业的是政府及政府有关部门, 其他非授权单位均无权撤销全民所有制企业 (2) 政府主管部门依照法律 法规的规定决定对其实行解散 企业解散的原因一般有 5 种 :1 企业存续届满 ;2 企业设立的宗旨已经实现或者企业经营的业务已经完成 ; 2 企业章程规定的其他解散事由已出现 ;4 企业因合并或分立需要解散 ;5 企业所有者决定解散 全民所有制企业的解散由政府主管部门依照法律 法规的规定作出决定 (3) 依法被宣告破产 (4) 其他原因 三 全民所有制企业的权利和义务 ( 一 ) 全民所有制企业的权利根据 企业法 和 转换经营机制条例 的规定, 全民所有制企业的权利主要包括以下内容 :(1) 生产经营决策权 ;(2) 产品 劳务定价权 ;(3) 产品销售权 ;(4) 物资采购权 ;(5) 进出口权 ;(6) 投资决策权 ;(7) 留用资金支配权 ;(8) 资产处置权 ;(9) 联营 兼并权 ;(10) 劳动用工权 ;(1) 人事管理权 ;(12) 工资 奖金分配权 ;(13) 内部机构设置权 ;(14) 拒绝摊派权 ( 二 ) 全民所有制企业的义务根据 企业法 和 转换经营机制条例 的规定, 全民所有制企业的义务主要包括 : 遵守国家的法律 法规 ; 确保国有资产的保值 增值 ; 依法缴纳税费 利润 费用, 接受财政 税务 审计等机关的监督 ; 维护生产经营秩序, 保护国家财产不受侵犯 四 全民所有制企业的组织机构 ( 一 ) 全民所有制企业的厂长负责制 全民所有制工业企业法 规定, 全民所有制企业实行厂长负责制 厂长负责制是指全民所有制工业企业的生产经营管理工作由厂长统一领导和全面负责的一种企业内部领导制度 1. 厂长的法律地位 全民所有制工业企业法 规定, 厂长是企业的法定代表人, 企业建立以厂长为首的生产经营管理系统, 厂长对企业的物质文明建设和精神文明建设负全面责任 (1) 厂长在企业里, 对内是生产经营管理系统的中心 企业的生产经营活动以及其他非经营活动都由厂长负责 企业的各个部门 各种形式的民主管理组织都要听从厂长的指挥, 或是协助厂长决定企业的重大问题 (2) 厂长在企业中, 对外是企业的法定代表人 即厂长依法代表企业行使权利进行民事经济活动, 如代表企业对外签订合同 进行各种诉讼活动等

42 24 经济法 ( 第二版 ) 2. 厂长的职权 全民所有制工业企业法 规定, 厂长领导企业的生产管理工作, 行使下列职权 : (1) 依照法律和国务院的规定, 决定或者报请审查批准企业的各项计划 (2) 决定企业行政机构的设置 (3) 据请政府主管部门任免或者聘任 解聘副厂级行政领导干部 ( 法律和国务院另有规定的除外 ) (4) 任免或者聘任 解聘企业中层行政领导干部 ( 法律另有规定的除外 ) (5) 提出工资调整方案 奖金分配方案和重要的规章制度, 提请职工代表大会审查同意 ; 提出福利基金使用方案和其他有关职工生活福利的重大事项的建议, 提请职工代表大会审议决定 (6) 依法奖惩职工, 提请政府主管部门奖惩副厂级行政领导干部 3. 厂长的产生和任免 全民所有制工业企业法 规定, 厂长的产生除国务院另有规定外, 由政府主管部门根据企业的情况采取下列方式中的一种 : (1) 政府主管部门委任或者招聘 ; (2) 企业职工代表大会选举 政府主管部门委任或者招聘的厂长人选, 须征求职工代表的意见 ; 企业职工代表大会选举的厂长, 须报政府主管部门批准 政府主管部门委任或者招聘的厂长, 由政府主管部门免职或者解聘, 并须征求职工代表的意见 ; 企业职工代表大会选举的厂长, 由企业职工代表大会罢免, 并须报政府主管部门批准 ( 二 ) 职工代表大会制度 1. 职工代表大会的性质职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式, 是职工行使民主管理权力的机构 这表明了职工代表大会既不是企业内部的咨询机构或者参谋机构, 也不能视为企业的权力机构 2. 职工代表大会的职权根据 企业法 规定, 职工代表大会行使以下职权 : (1) 听取和审议厂长关于企业的经营方针 长远规划 年度计划等, 提出意见和建议 (2) 审查同意或者否决企业的工资调整方案 奖金分配方案 劳动保护措施 奖惩办法以及其他重要的规章制度 (3) 审议决定有关职工生活福利的重大事项 (4) 评议 监督企业各级行政领导干部, 提出奖惩和任免的建议 (5) 根据政府主管部门的决定选举厂长, 报政府主管部门批准 3. 职工代表大会的组织制度职工代表大会的组织制度包括职工代表大会的组织机构和职工代表大会的会议制度两方面内容 (1) 职工代表大会的组织机构

43 第三章企业法 34 职工代表大会的组织机构包括开会期间选出的主席团 工会委员会 专门小组 ( 或专门委员会, 下略 ) 主席团成员由工人 技术人员 管理人员和企业的领导干部组成, 其中工人 技术人员 管理人员应超过半数 主席团只负责主持会议 工会委员会是职工代表大会的工作机构, 负责职工代表大会的日常工作 专门小组由职工代表大会根据需要设立, 它可以是临时性的, 也可以是经常性的 ; 其成员可以是职工代表, 也可以是非职工代表, 只要经职工代表大会通过即可 (2) 职工代表大会的会议制度 职工代表大会至少每半年召开一次 每次会议必须有 2/3 以上的职工代表出席 遇有重大事项, 经厂长 工会委员会或 1/3 以上职工代表提议, 可以召开临时会议 职工代表大会进行选举或者作出决议, 必须经全体职工代表过半数通过 职工代表大会在其职权范围内决定的事项, 非经职工代表大会同意不得修改 在职工代表大会闭会期间, 需要临时解决的重要问题, 由企业工会委员会召集职工代表团 ( 组 ) 长和专门小组负责人联席会议, 协商处理, 并向下一次职工代表大会报告予以确认 联席会议可以根据会议内容, 邀请企业党政负责人或其他有关人员参加 五 国有企业监事会国有企业监事会是政府监督机构根据需要派出的对国有企业财产保值增值状况实施监督的组织 根据 国有企业监事会暂行条例 的规定, 由国务院向国有重点大型企业派出监事会, 代表国家对国有重点大型企业的国有资产保值增使状况实施监督 国有资产监管机构要认真履行出资人职责, 加强国有资产监管, 规范监管方式, 充分发挥监事会的作用 ( 一 ) 国有企业监事会的组成国有企业监事会由主席 1 人 监事若干人组成 监事会成员不少于 3 人 监事分为专职监事和兼职监事 从有关部门和单位选任的监事, 为专职 ; 监事会中国务院有关部门 单位派出代表和企业职工代表担任的监事, 为兼职 监事会主席人选按照规定程序, 由国务院任命, 专职监事由监事会管理机构任命 监事会中的企业职工代表由企业职工代表大会民主选举产生, 报监事会管理机构批准 企业负责人不得担任监事会中的企业职工代表 监事会成员每届任期 3 年, 其中监事会主席和专职监事 派出监事不得在同一企业连任 ( 二 ) 国有企业监事会的职责 (1) 检查企业贯彻执行有关法律 行政法规和规章制度的情况 ; (2) 检查企业财务, 查阅企业的财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其他资料, 验证企业财务会计报告的真实性 合法性 ; (3) 检查企业的经营效益 利润分配 国有资产保值增值 资产运营等情况 ; (4) 检查企业负责人的经营行为, 并对其经营管理业绩进行评价, 提出奖惩 任免建议 ( 三 ) 国有企业监事会的工作方式根据 国有企业监事会暂行条例 的规定, 固有企业监事会开展监督检查, 可以采取下

44 4 经济法 ( 第二版 ) 列方式 : ( 1) 听取企业负责人有关财务 资产状况和经营管理情况的汇报, 在企业召开与监督检查事项有关的会议 ; (2) 查阅企业的财务会计报告 会计凭证 会计账簿等财务会计资料以及与经营管理活动有关的其他资料 ; (3) 核查企业的财务 资产状况, 向职工了解情况 听取意见, 必要时要求企业负责人作出说明 ; (4) 向财政 工商 税务 审计 海关等有关部门和银行调查了解企业的财务状况和经营管理情况 监事会主席根据监督检查的需要, 可以列席或者委派监事会其他成员列席企业有关会议 国有企业监事会成员不得接受企业的任何馈赠, 不得参加由企业安排 组织或者支付费用的宴请 娱乐 旅游 出访等活动, 不得在企业中为自己 亲友或者其他人牟取私利 监事会主席和专职监事 派出监事不得接受企业的任何报酬 福利待遇, 不得在企业报销任何费用 监事会成员不得干预企业的经营权, 不得泄露企业的商业秘密 第三节个人独资企业法一 个人独资企业的概念和特征 ( 一 ) 概念个人独资企业是指依法在中国境内设立, 由一个自然人投资, 财产为投资人个人所有, 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 ( 二 ) 特征 (1) 有一个自然人投资 在中国, 设立个人独资企业只能是一个自然人, 法人 其他组织以及事业单位 社会团体都不能投资设立个人独资企业 而且个人独资企业所指的自然人只能是中国公民 (2) 企业的财产为投资人个人所有 个人独资企业的财产为投资者一人所有 投资者即业主对企业全部财产拥有包含所有权在内的全部财产权 企业的全部财产, 包括投资者投入的财产和企业经营中以企业的名义所获得的各种收益, 均归投资者一人所有 ( 3) 企业的内部机构设置简单, 经营管理方式灵活 投资人既是企业的所有者, 又可以是企业的经营者 因此, 其内部机构的设置较为简单, 决策程序也较为灵活 (4) 企业投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任 个人独资企业的资产不足以清偿到期债务时, 投资人应当以其个人的其他财产予以清偿 此一特征使之与一人公司区别开来 (5) 个人独资企业是非法人企业 个人独资企业不具有法人资格, 也无独立承担民事责任的能力 但个人独资企业是独立的民事主体, 可以自己的名义从事民事活动

45 第三章企业法 54 二 个人独资企业的设立 ( 一 ) 个人独资企业的设立条件根据 个人独资企业法 第 8 条的规定, 个人独资企业的设立应当具备以下条件 : (1) 投资人为一个自然人 该自然人是指具有中华人民共和国国籍的自然人, 外国公民在中国境内设立独资企业的, 应适用 外资企业法 规定, 而不适用本法 (2) 有合法的企业名称 个人独资企业的名称中不得使用 有限 有限责任 或者 公司 字样, 个人独资企业的名称可以叫厂 店 部 中心 工作室等 (3) 有投资人申报的出资 个人独资企业法 对设立个人独资企业的出资数额未作限制 设立个人独资企业可以用货币出资, 也可以用实物 土地使用权 知识产权或者其他财产权利出资 以家庭共有财产作为个人出资的, 投资人应当在设立 ( 变更 ) 登记申请书上予以注明 (4) 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 这是关于个人独资企业存续与经营的基本物质条件的规定, 可以根据个人独资企业的具体情况来确定 (5) 有必要的从业人员 即要有与其生产经营范围 规模相适应的从业人员 ( 二 ) 个人独资企业的设立程序 1. 申请个人独资企业实行直接登记制, 即投资人设立个人独资企业, 除从事法律 行政法规规定须报经有关部门审批的业务应先行经有关部门的批准外, 可直接到工商行政管理机关申请设立登记 可以由投资人本人提出申请, 也可以委托代理人代为申请 委托代理人申请设立登记时, 应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明 申请设立个人独资企业应当向企业所在地的工商行政管理机关提交设立申请书 投资人身份证明 生产经营场所使用证明等文件 根据 个人独资企业法 第 10 条的规定, 设立申请书应当载明下列事项 : 企业的名称和住所 ; 投资人的姓名和居所 ; 投资人的出资额和出资方式 ; 经营范围 2. 登记工商行政管理机关应当在收到设立申请文件之日起 15 日内, 对符合规定条件的予以登记, 发给营业执照 ; 对不符合规定条件的, 不予登记, 并应当给予书面答复, 说明理由 个人独资企业的营业执照签发日期为个人独资企业成立日期 3. 设立分支机构个人独资企业的分支机构是指个人独资企业在住所地以外设立的从事业务活动的办事机构 个人独资企业法 第 14 条规定, 个人独资企业设立分支机构, 应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的工商行政管理机关申请登记, 领取营业执照 分支机构经核准登记后, 应当将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案 根据法律规定, 分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担 4. 变更登记 个人独资企业法 第 15 条规定, 个人独资企业存续期间登记事项发生变更的, 应当在作出变更决定之日起 15 日内依法向登记机关申请办理变更登记

46 64 经济法 ( 第二版 ) 三 个人独资企业的投资人及事务管理 ( 一 ) 个人独资企业的投资人个人独资企业的投资人为一个具有中国国籍的自然人, 但法律 行政法规规定禁止从事营利性活动的人, 不得作为投资人申请设立个人独资企业 根据中国有关法律 行政法规规定, 国家公务员 党政机关领导干部 警官 法官 检察官 商业银行工作人员等人员不得作为投资人申请设立个人独资企业 投资人对个人独资企业的财产依法享有所有权, 其有关权利可以依法进行转让或继承 个人独资企业投资人在申请企业设立登记时, 明确以其家庭共有财产作为个人出资的, 应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任 ( 二 ) 个人独资企业的事务管理个人独资企业投资人可以自行管理企业事务, 也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理 投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务, 应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同 投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制, 不得对抗善意第三人 投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有法律规定的禁止行为, 包括 : (1) 利用职务上的便利, 索取或者收受贿赂 ; (2) 利用职务或者工作上的便利侵占企业财产 ; (3) 挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人 ; (4) 擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存 ; (5) 擅自以企业财产提供担保 ; (6) 未经投资人同意, 从事与本企业相竞争的业务 ; (7) 未经投资人同意, 同本企业订立合同或者进行交易 ; (8) 未经投资人同意, 擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用 ; (9) 泄露本企业的商业秘密 ; (10) 法律 行政法规禁止的其他行为 四 个人独资企业的权利和义务 ( 一 ) 权利个人独资企业可以依法申请金融机构贷款, 通过各种合法方式取得土地使用权, 并享有法律 行政法规规定的其他权利 任何单位和个人不得违反法律 行政法规的规定, 以任何方式强制个人独资企业提供财力 物力 人力 ; 对于违法强制提供财力 物力 人力的行为, 个人独资企业有权拒绝 ( 二 ) 义务个人独资企业应当依法设置会计账簿, 进行会计核算 个人独资企业招用职工的, 应当依法与职工签订劳动合同, 保障职工的劳动安全, 按时 足额发放职工工资 个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险, 为职工缴纳社会保险费

47 第三章企业法 74 五 个人独资企业的解散和清算 ( 一 ) 个人独资企业的解散个人独资企业有下列情形之一时, 应当解散 : (1) 投资人决定解散 ; (2) 投资人死亡或者被宣告死亡, 无继承人或者继承人决定放弃继承 ; (3) 被依法吊销营业执照 ; (4) 法律 行政法规规定的其他情形 ( 二 ) 个人独资企业的清算个人独资企业解散时, 由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算 ( 1) 个人独资企业清算前 15 日书面通知债权人, 无法通知的, 应当公告 债权人应当在接到通知之日起 30 日内, 未接到通知的应当公告之日起 60 日内, 向投资人申报其债权 ( 2) 个人独资企业解散时, 财产按照下列顺序清偿 :1 所欠职工工资和社会保险费用 ;2 所欠税款 ;3 其他债务 个人独资企业财产不足以清偿债务时, 投资人以其个人的其他财产予以清偿 (3) 清算期间, 个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动 在按前述财产清偿顺序清偿债务前, 投资人不得转移 隐匿财产 (4) 个人独资企业解散后, 原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任, 但债权人在 5 年内未向债务人提出偿债请求的, 该责任消灭 (5) 清算结束后, 应当办理注销登记 六 法律责任 ( 一 ) 个人独资企业的法律责任 (1) 提交虚假文件或采取其他欺骗手段, 取得企业登记的, 责令改正, 处以 50 元以下的罚款 ; 情节严重的, 并处吊销营业执照 (2) 个人独资企业使用的名称与其在登记机关登记的名称不相符合的, 责令限期改正, 处以 20 元以下的罚款 (3) 涂改 出租 转让营业执照的, 责令改正, 没收违法所得, 处以 30 元以下的罚款 ; 情节严重的, 吊销营业执照 伪造营业执照的, 责令停业, 没收违法所得, 处以 50 元以下的罚款 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 (4) 个人独资企业成立后无正当理由超过 6 个月未开业的, 或者开业后自行停业连续 6 个月以上的, 吊销营业执照 (5) 未领取营业执照, 以个人独资企业名义从事经营活动的, 责令停止经营活动, 处以 30 元以下的罚款 个人独资企业登记事项发生变更时, 未按本法规定办理有关变更登记的, 责令限期办理变更登记 ; 逾期不办理的, 处以 20 元以下的罚款 (6) 侵犯职工合法权益, 未保障职工劳动安全, 不缴纳社会保险费用的, 按照有关法

48 84 经济法 ( 第二版 ) 律 行政法规予以处罚, 并追究有关责任人员的责任 ( 二 ) 受托人或被聘用人员的法律责任 (1) 投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同, 给投资人造成损害的, 承担民事赔偿责任 (2) 投资人委托或者聘用的人员违反规定, 侵犯个人独资企业财产权益的, 责令退还侵占的财产 ; 给企业造成损失的, 依法承担赔偿责任 ; 有违法所得的, 没收违法所得 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 ( 三 ) 登记机关的法律责任 (1) 登记机关对不符合 个人独资企业法 规定条件的个人独资企业予以登记, 或者对符合 个人独资企业法 规定条件的企业不予登记的, 对直接责任人员依法给予行政处分 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 (2) 登记机关的上级部门的有关主管人员强令登记机关对不符合 个人独资企业法 规定条件的企业予以登记, 或者对符合 个人独资企业法 规定条件的企业不予登记的, 或者对登记机关的违法登记行为进行包庇的, 对直接责任人员依法给予行政处分 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 (3) 登记机关对符合法定条件的申请不予登记或者超过法定时限不予答复的, 当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼 第四节合伙企业法一 合伙企业法概述 ( 一 ) 合伙企业的概念合伙是指两个以上的自然人 法人或其他组织为了共同目的, 以协议的方式约定共同出资 合伙经营 共享收益 共担风险的营利性组织 合伙企业是指自然人 法人和其他组织依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议 共同出资 合伙经营 共享收益 共担风险的营利性组织 合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业 普通合伙企业由普通合伙人组成, 合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 法律另有规定的, 从其规定 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成, 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任, 有限合伙人以其认缴的出资额为限, 对合伙企业债务承担责任 ( 二 ) 合伙企业法合伙企业法有广义和狭义之分 狭义的合伙企业法是指由国家最高立法机关依法制定的规范合伙企业合伙人关系的专门法律, 即 中华人民共和国合伙企业法 ( 以下简称 合伙企业法 ) 该法由第八届全国人大常委会第二十四次会议于 197 年 2 月通过, 自 197 年 8 月 1 日起施行 广义的合伙企业法是指国家立法机关或者其他有关机关依法制定的, 调整合伙企业合伙关系的各种法律规范的总称 因此除 合伙企业法 之外, 国家有关法律 行政法规和规章中关于合伙企业的法律规范, 都属于合伙企业法的范畴