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1 題 目 : 第 三 方 網 上 支 付 之 法 律 問 題 探 究 Title:A study on legal issues of the third-party online payment 姓 名 Name 學 號 Student No. 學 院 Faculty 課 程 Program 專 業 Major 指 導 老 師 Supervisor 日 期 Date : 王 子 瑜 : J-LJ : 法 學 院 : 法 律 碩 士 : 法 律 : 趙 琳 琳 : 2014 年 3 月

2 摘 要 摘 要 信 息 技 術 的 飛 速 發 展 改 變 著 人 們 的 生 活, 電 子 商 務 的 廣 泛 應 用 也 帶 來 了 第 三 方 網 上 支 付 業 務 的 蓬 勃 發 展 特 別 近 幾 年, 湧 現 了 一 大 批 第 三 方 網 上 支 付 平 臺, 這 些 平 臺 為 買 賣 雙 方 建 立 了 一 個 中 立 平 等 便 捷 低 成 本 的 支 付 平 臺 但 是, 與 第 三 方 網 上 支 付 業 務 的 蓬 勃 發 展 相 背 道 而 馳 的 是 法 律 的 嚴 重 滯 後 中 國 人 民 銀 行 2010 年 9 月 出 臺 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法, 從 表 面 上 看 是 讓 第 三 方 網 上 支 付 變 得 有 法 可 依 ", 但 在 實 際 運 用 中 還 存 在 著 諸 多 問 題 比 如 各 方 主 體 之 間 權 利 義 務 關 係 不 明 確 備 付 金 及 其 孳 息 的 歸 屬 不 明 確 以 及 如 何 防 範 新 型 的 網 絡 金 融 犯 罪 等 等, 這 些 問 題 不 解 決, 不 僅 會 阻 礙 第 三 方 網 上 支 付 業 務 良 性 的 發 展, 還 有 可 能 引 發 金 融 及 其 犯 罪 風 險 本 文 首 先 對 第 三 方 網 上 支 付 的 基 本 性 質 及 其 法 律 性 質 進 行 界 定 ; 對 其 有 一 個 大 概 瞭 解 後, 再 對 我 國 現 有 的 並 可 以 運 用 到 第 三 方 網 上 支 付 上 來 的 法 律 規 範 進 行 評 述, 從 立 法 的 漏 洞 中 總 結 出 我 國 第 三 方 網 上 支 付 現 存 的 法 律 問 題, 並 通 過 公 法 與 私 法 的 劃 分 對 其 逐 一 評 析 ; 再 次, 借 鑒 美 國 與 歐 盟 關 於 第 三 方 網 上 支 付 的 先 進 理 念 與 立 法, 提 出 解 決 與 完 善 我 國 現 有 第 三 方 網 上 支 付 法 律 問 題 的 建 議 ; 最 後, 根 據 完 善 建 議, 有 針 對 性 地 提 出 填 補 我 國 關 於 第 三 方 網 上 支 付 立 法 空 白 的 具 體 立 法 建 議 關 鍵 字 : 第 三 方 網 上 支 付 客 戶 權 益 監 管 立 法 缺 失 I

3 Abstract Abstract The rapid development of IT change people's life, the wide application of e-commerce has brought the vigorous development of the third-party online payment business. Especially in recent years, a large number of third-party online payment platforms had sprung up,between the buyer and the seller has set up a neutral, equality, convenience and low cost platform. As a new type of payment, the characteristics of security and credit on the third-party online payment, also greatly promoted the rapid development of e-commerce. However, with the vigorous development of the third-party online payment business is run counter to the lag of the law. In September 2010, the people's bank of China issued the <non-financial payment services management method>, it makes third-party online payment Laws on the surface, but many problems still exist in practice. For example, the rights and obligations between the main subjects are undefined, precipitation funds and its fruits of attribution are not clear, and how to prevent new network financial crime and so on. If these problems are not solved, they will not only hinder the healthy development of the third-party online payment, but also it will cause the financial risk. This article define to the basic and legal properties of third-party online payment first; After we have a general understanding of it, review the legal norms of our country existing and can be applied to the third-party online payment, summarize the existing legal problems in our country from the legislative loopholes to third-party online payment, and review and analysis them individually through the division of public law and private law; Once again, draw lessons from the United States and the European Union about the advanced ideas and legislation of the third party online payment, propose and perfect the solution of our country existing legal problems on third-party online payment.last, according to the perfect suggestions, put forward the specific legislative proposals about the third-party online payment to fill the gaps of legislation. Key words: The third-party online payment,the customer s rights and interests, Supervision,Lack of legislation II

4 目 錄 目 錄 摘 要...I Abstract... II 引 言... 1 第 一 章 第 三 方 網 上 支 付... 2 第 一 節 第 三 方 網 上 支 付 概 述... 2 一 第 三 方 網 上 支 付 概 念 的 定 義 及 特 點... 2 二 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 性 質 及 法 律 地 位... 3 三 第 三 方 網 上 支 付 相 關 主 體 的 法 律 關 係... 5 第 二 節 我 國 網 上 支 付 立 法 評 述... 8 一 電 子 支 付 指 引 ( 第 一 號 ) 的 簡 述 及 存 在 問 題... 9 二 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 的 積 極 作 用 和 不 足 之 處 三 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 實 施 細 則 的 進 步 與 不 足 第 二 章 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 第 一 節 客 戶 權 益 保 障 的 法 律 問 題 一 格 式 合 同 中 客 戶 的 權 益 二 客 戶 備 付 金 的 管 理 及 其 孳 息 的 歸 屬 三 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 侵 犯 客 戶 隱 私 權 第 二 節 第 三 方 網 上 支 付 的 金 融 犯 罪 問 題 III

5 目 錄 一 洗 錢 的 風 險 二 套 現 的 風 險 第 三 節 第 三 方 網 上 支 付 的 監 管 問 題 一 監 管 主 體 單 一 二 監 管 難 點 第 三 章 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 第 一 節 域 外 的 第 三 方 網 上 支 付 經 驗 一 美 國 對 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 二 歐 盟 對 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 第 二 節 我 國 現 有 第 三 方 網 上 支 付 法 律 規 制 的 完 善 與 加 強 一 完 善 客 戶 權 益 保 護 機 制 二 金 融 犯 罪 的 防 範 措 施 三 加 強 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 監 管 第 三 節 關 於 填 補 第 三 方 網 上 支 付 立 法 空 白 之 我 見 一 修 訂 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 實 施 細 則 二 制 定 電 子 支 付 指 引 ( 第 二 號 ) 三 呼 籲 電 子 商 務 法 規 定 第 三 方 網 上 支 付 結 論 參 考 文 獻 致 謝 IV

6 引 言 引 言 伴 隨 著 經 濟 的 高 速 發 展, 信 息 技 術 的 不 斷 更 新, 電 子 商 務 已 經 發 展 成 為 一 種 極 具 活 力 而 且 擁 有 著 廣 泛 前 景 的 新 型 行 業 其 發 展 已 經 滲 透 到 經 濟 社 會 生 活 的 各 個 方 面 而 電 子 商 務 的 繁 榮 發 展 也 使 得 第 三 方 網 上 支 付 業 務 應 運 而 生, 這 在 一 定 程 度 上 解 決 了 網 上 交 易 中 支 付 環 節 的 安 全 和 信 用 問 題 目 前 第 三 方 網 上 支 付 的 發 展 也 已 經 滲 透 到 很 多 領 域, 好 比 網 上 購 物 繳 納 水 電 費 網 上 訂 票 手 機 話 費 充 值 等 等 尤 其 是 在 2013 年 天 貓 雙 十 一 " 購 物 節 當 天, 僅 僅 5 個 小 時 成 交 額 就 史 無 前 例 地 突 破 了 100 億, 顯 然 利 用 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 交 易 已 成 為 我 們 生 活 中 必 不 可 少 的 一 部 分 然 而, 法 律 的 滯 後 順 應 不 了 技 術 的 飛 速 發 展 如 今, 我 國 關 於 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 不 夠 完 善, 也 沒 有 形 成 一 個 體 系, 如 何 建 設 關 於 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 制 度 體 系 成 為 了 眾 多 學 者 十 分 關 注 的 問 題 筆 者 從 2008 年 起 開 始 接 觸 第 三 方 網 上 支 付 平 臺, 同 時 也 立 足 於 第 三 方 網 上 支 付 急 需 法 律 規 制 這 個 需 求, 著 眼 于 第 三 方 網 上 支 付 中 的 法 律 熱 點 問 題 列 出 並 探 尋 解 決 之 途 徑, 希 望 可 以 為 第 三 方 網 上 支 付 法 律 規 制 的 發 展 做 出 學 術 上 的 貢 獻 1

7 第 三 方 網 上 支 付 第 一 章 第 三 方 網 上 支 付 第 一 節 第 三 方 網 上 支 付 概 述 2005 年 1 月 27 日, 馬 雲 在 瑞 士 達 沃 斯 世 界 經 濟 論 壇 上 首 先 提 出 來 關 於 第 三 方 網 上 支 付 的 概 念 他 在 會 議 中 表 示, 電 子 商 務 首 先 應 該 是 安 全 的 電 子 商 務, 一 個 沒 有 安 全 保 證 的 電 子 商 務 環 境 是 沒 有 真 正 的 誠 信 和 信 任 可 言 的 然 而 應 該 如 何 解 決 安 全 問 題, 就 必 須 從 交 易 環 節 入 手, 先 徹 底 解 決 支 付 問 題 一 第 三 方 網 上 支 付 概 念 的 定 義 及 特 點 關 於 第 三 方 網 上 支 付 平 臺, 學 者 們 並 沒 有 給 出 一 個 較 為 全 面 的 定 義 所 以 筆 者 認 為, 所 謂 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 就 是 由 第 三 方 網 上 支 付 企 業 提 供 的 一 種 用 來 進 行 網 上 交 易 的 平 臺, 但 這 些 企 業 則 必 須 具 備 一 定 的 經 濟 實 力 以 及 足 夠 高 的 信 譽 度 最 為 常 見 的 第 三 方 網 上 支 付 方 式 就 是, 買 方 在 選 購 完 商 品 後 使 用 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 提 供 的 虛 擬 帳 戶 付 款 至 平 臺 的 帳 戶 中, 由 平 臺 通 知 賣 方 貨 款 已 到 達 並 命 令 賣 方 進 行 發 貨 ; 買 方 通 過 物 流 收 到 貨 物 後, 再 通 知 平 臺 讓 其 將 貨 款 支 付 給 賣 方, 平 臺 接 到 支 付 指 令 後 會 將 貨 款 轉 至 賣 方 的 帳 戶 中 由 此 看 來, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 實 則 充 當 了 一 位 在 交 易 中 的 仲 介 人 然 而 實 際 上, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 也 正 是 為 瞭 解 決 網 絡 交 易 中 的 信 用 缺 失 " 才 應 運 2

8 第 三 方 網 上 支 付 而 生 的 在 銀 行 和 用 戶 之 外 由 第 三 方 網 上 支 付 企 業 提 供 相 關 的 交 易 支 付 服 務, 即 第 三 方 網 上 支 付 二 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 性 質 及 法 律 地 位 認 定 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 性 質, 筆 者 認 為 應 當 先 認 定 其 實 際 性 質 第 三 方 網 上 支 付 業 務 實 屬 電 子 商 務 中 的 網 上 支 付 網 上 支 付 又 稱 電 子 資 金 劃 撥, 它 是 電 子 支 付 的 一 種, 是 指 以 電 腦 及 網 絡 為 手 段, 將 負 載 有 特 定 信 息 的 電 子 數 據 取 代 傳 統 的 支 付 工 具 用 於 資 金 流 轉, 並 具 有 即 時 支 付 效 力 的 支 付 方 式 " 1 接 下 來, 筆 者 以 大 眾 較 為 熟 知 的 支 付 寶 " 為 例 展 開 說 明 支 付 寶 公 司 將 自 己 的 身 份 定 位 在 信 用 仲 介 人, 將 其 網 上 支 付 業 務 定 位 於 擔 保 或 仲 介 服 務 儘 管 如 此, 在 實 際 生 活 中, 支 付 寶 公 司 的 業 務 觸 角 已 經 不 僅 僅 限 於 原 先 其 應 有 的 領 域, 更 是 已 經 觸 及 到 本 該 商 業 銀 行 所 獨 有 的 金 融 領 域 隨 著 電 子 化 的 進 程, 電 子 銀 行 的 出 現, 使 得 我 們 去 界 定 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 性 質 更 是 難 上 加 難 但 是, 無 論 是 第 三 方 網 上 支 付 還 是 電 子 銀 行, 實 際 上 都 是 利 用 信 息 技 術 取 代 有 形 的 貨 幣, 來 實 現 支 付 貨 幣 的 功 能 再 回 到 法 律 層 面 上, 雖 然 我 國 在 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 中 規 定 了 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 設 立 需 經 中 國 人 民 銀 行 審 核 批 准, 並 由 中 國 人 民 銀 行 向 第 三 方 支 付 企 業 頒 發 支 付 業 務 許 可 證, 但 其 具 體 的 法 律 性 質 並 無 具 體 規 定 此 中 利 弊 筆 者 會 在 下 文 中 詳 細 闡 述, 在 此 就 一 筆 1 張 興 華 : 從 支 付 寶 談 網 上 第 三 方 支 付 平 臺 的 法 律 問 題, 職 業 時 空,2008 年 第 2 期, 第 100 頁 3

9 第 三 方 網 上 支 付 帶 過 概 括 來 說, 電 子 銀 行 實 則 是 金 融 的 信 息 化, 而 第 三 方 網 上 支 付 則 是 電 子 信 息 服 務 的 金 融 化 " 2 正 是 在 此 意 義 上, 筆 者 認 為, 第 三 方 網 上 支 付 就 是 一 種 有 關 電 子 信 息 金 融 化 的 服 務, 而 由 中 國 人 民 銀 行 對 其 頒 發 支 付 業 務 許 可 證, 則 相 當 於 是 對 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 一 種 行 政 許 可 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 法 律 地 位 一 直 以 來 是 頗 具 爭 議 的, 國 內 學 者 對 此 也 是 眾 說 紛 紜 在 此 之 前, 我 們 先 來 看 看 第 三 方 網 上 支 付 在 歐 美 國 家 的 法 律 地 位 在 歐 盟, 第 三 方 網 上 支 付 企 業 被 認 定 為 銀 行 或 者 存 款 機 構, 第 三 方 網 上 支 付 企 業 要 開 展 支 付 業 務 必 須 要 取 得 銀 行 業 執 照 ; 而 在 美 國, 第 三 方 網 上 支 付 企 業 一 直 被 視 為 非 銀 行 金 融 機 構 " 3 讓 我 們 再 回 到 國 內, 現 下 關 於 第 三 方 網 上 支 付 企 業 法 律 地 位 的 學 說 大 致 可 分 為 四 種 : 銀 行 說 非 銀 行 金 融 機 構 說 4 僅 支 付 清 算 組 織 說 支 付 機 構 說 我 們 先 來 看 看 銀 行 說 ", 儘 管 第 三 方 網 上 支 付 企 業 開 展 了 部 分 銀 行 業 務, 但 在 監 管 制 度 方 面, 我 國 的 商 業 銀 行 都 是 由 銀 監 會 監 管, 而 第 三 方 網 上 支 付 企 業 則 由 中 國 人 民 銀 行 監 管, 而 且 第 三 方 網 上 支 付 企 業 也 不 具 備 銀 行 發 放 貸 款 業 務 的 功 能 ; 其 次 是 非 銀 行 金 融 機 構 說 ", 根 據 銀 監 會 關 於 非 銀 行 金 融 機 構 的 定 義, 其 中 並 不 包 括 第 三 方 網 上 支 付 企 業 所 以 筆 者 認 為 前 兩 種 學 說 是 站 不 住 腳 的 再 來 看 僅 支 付 結 算 組 織 說 ", 如 果 單 看 第 三 方 網 上 支 付 最 為 人 所 知 的 功 劉 春 泉 : 第 三 方 支 付 與 電 子 銀 行 比 較 分 析, 中 國 信 用 卡,2011(10), 第 52 頁 王 建 忠 : 網 上 支 付 法 律 問 題 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 黑 龍 江 大 學,2012 年 5 月, 第 27 頁 根 據 銀 監 會 頒 佈 的 非 銀 行 金 融 機 構 行 政 許 可 實 施 辦 法 ( 中 國 銀 行 業 監 督 管 理 委 員 會 令 [2007] 第 13 號 ) 第 二 條 之 規 定 : 本 辦 法 所 稱 非 銀 行 金 融 機 構, 包 括 銀 監 會 批 准 設 立 的 信 託 公 司 企 業 集 團 財 務 公 司 金 融 租 賃 公 司 汽 車 金 融 公 司 貨 幣 經 紀 公 司 境 外 非 銀 行 金 融 機 構 駐 華 代 表 處 等 機 構 4

10 第 三 方 網 上 支 付 能, 也 就 是 代 收 代 付 並 代 保 管 用 戶 資 金 的 功 能, 確 實 可 以 認 定 其 只 是 支 付 結 算 組 織 但 是 這 種 學 說 顯 然 忽 略 了 第 三 方 網 上 支 付 的 其 他 功 能, 比 如 充 值 提 現 付 款 帳 戶 管 理 等 功 能 所 以 筆 者 也 不 是 完 全 贊 同 此 學 說 最 後, 是 支 付 機 構 說 " 中 國 人 民 銀 行 在 2010 年 6 月 21 日 發 佈 的 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 第 2 條 規 定 了 第 三 方 網 上 支 付 企 業 屬 非 金 融 機 構 5 但 第 三 方 網 上 支 付 企 業 涉 及 的 業 務 領 域 又 決 定 其 具 有 一 定 的 金 融 性, 所 以, 筆 者 認 為 不 能 斷 然 將 第 三 方 網 上 支 付 企 業 定 位 於 非 金 融 機 構 再 看 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 第 3 條 之 規 定 : 非 金 融 機 構 提 供 支 付 服 務, 應 當 依 據 本 辦 法 規 定 取 得 支 付 業 務 許 可 證, 成 為 支 付 機 構 " 6 綜 上 所 述, 支 付 機 構 說 " 既 說 明 瞭 第 三 方 網 上 支 付 的 業 務 概 況, 同 時 又 有 法 可 依, 支 付 業 務 許 可 證 可 視 作 行 政 許 可 故 筆 者 認 同 此 學 說, 並 認 為 應 將 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 法 律 地 位 定 位 於 支 付 機 構 三 第 三 方 網 上 支 付 相 關 主 體 的 法 律 關 係 一 般 而 言, 在 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 關 係 中, 主 要 有 以 下 參 與 者 : 銀 行 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 交 易 雙 方 ( 付 款 方 和 收 款 方 ) 以 及 網 上 交 易 平 臺 等 筆 者 認 為, 第 三 方 網 上 支 付 各 參 與 者 之 間 的 法 律 關 係 5 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 ( 人 民 銀 行 令 [2010] 第 2 號 ) 第 2 條 規 定 : 本 辦 法 所 稱 非 金 融 機 構 支 付 服 務, 是 指 非 金 融 機 構 在 收 付 款 人 之 間 們 為 仲 介 機 構 提 供 下 列 部 分 或 全 部 貨 幣 資 金 轉 移 服 務 :( 一 ) 網 絡 支 付 ;( 二 ) 預 付 卡 的 發 行 與 受 理 ;( 三 ) 銀 行 卡 收 單 ;( 四 ) 中 國 人 民 銀 行 確 定 的 其 他 支 付 服 務 6 參 見 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 ( 人 民 銀 行 令 [2010] 第 2 號 ) 5

11 第 三 方 網 上 支 付 在 性 質 上 仍 是 屬 於 合 同 法 律 關 係 但 因 為 第 三 方 網 上 支 付 的 特 殊 性 質, 該 合 同 關 係 又 有 別 於 一 般 的 合 同 關 係, 其 特 殊 性 表 現 在 它 是 由 一 群 合 同 構 成 的 下 麵 筆 者 主 要 針 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 與 網 上 銀 行 交 易 雙 方 之 間 的 法 律 關 係, 即 權 利 與 義 務 關 係 做 簡 單 的 探 討 ( 一 ) 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 與 網 上 銀 行 網 上 銀 行 與 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 法 律 關 係 是 以 雙 方 簽 訂 的 合 同 協 議 為 基 礎 的 在 第 三 方 網 上 支 付 模 式 中, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 實 際 上 成 為 了 收 款 方 的 直 接 付 款 人, 付 款 方 的 貨 款 是 先 經 過 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 銀 行 帳 戶, 再 由 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 將 貨 款 轉 賬 至 收 款 方 的 銀 行 帳 戶 中 7 也 就 是 說, 支 付 過 程 有 兩 個 階 段, 在 第 一 階 段, 銀 行 有 義 務 對 付 款 方 銀 行 卡 的 真 實 性 進 行 確 認, 並 按 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 指 令 完 成 資 金 的 轉 移 同 時, 銀 行 也 是 享 有 權 利 的, 銀 行 可 以 拒 絕 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 發 出 的 不 符 合 規 定 的 指 令 或 讓 其 對 指 令 進 行 修 改 在 第 二 階 段 中, 銀 行 的 主 要 義 務 就 是 按 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 發 出 的 指 令 轉 移 資 金 具 體 而 言, 筆 者 認 為 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 和 網 上 銀 行 的 關 係 應 該 是 代 理 關 係, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 是 代 理 人, 通 過 代 理 網 上 銀 行 與 其 使 用 對 象 ( 交 易 雙 方 ) 發 生 關 係, 此 關 係 受 民 法 代 理 制 度 的 調 整 ( 二 ) 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 與 線 上 付 款 收 款 雙 方 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 為 交 易 雙 方 提 供 了 一 個 交 易 平 臺, 不 僅 提 供 支 付 結 算 功 能 還 提 供 其 他 附 加 功 能, 根 據 用 戶 的 指 令 作 出 相 應 的 充 7 參 見 薛 藝 : 網 絡 支 付 中 第 三 方 支 付 平 臺 的 法 律 問 題 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 首 都 經 濟 貿 易 大 學, 2011 年 3 月, 第 13 頁 6

12 第 三 方 網 上 支 付 值 提 現 付 款 帳 戶 管 理 等 行 為 " 8 然 而 實 際 上, 無 論 是 付 款 方 還 是 收 款 方, 在 使 用 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 所 提 供 的 服 務 時, 都 要 與 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 簽 訂 註 冊 服 務 協 議 因 此, 我 們 可 以 認 為 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 與 交 易 雙 方 間 的 基 礎 法 律 關 係 即 支 付 服 務 合 同 關 係 在 此 需 要 指 出 的 是, 這 類 協 議 多 數 是 由 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 單 方 面 提 供 的 格 式 合 同 根 據 我 國 合 同 法 的 規 定 : 採 用 格 式 條 款 訂 立 合 同 的, 提 供 格 式 條 款 的 一 方 應 當 遵 循 公 平 原 則 確 定 當 事 人 之 間 的 權 利 和 義 務, 並 採 取 合 理 的 方 式 提 請 對 方 注 意 免 除 或 者 限 制 其 責 任 的 條 款, 按 照 對 方 的 要 求, 對 該 條 款 予 以 說 明 " 9 接 下 來, 筆 者 分 別 就 付 款 收 款 雙 方 與 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 間 的 權 利 義 務 關 係 展 開 說 明 付 款 方 在 使 用 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 之 前 須 事 先 輸 入 個 人 真 實 信 息 建 立 帳 戶, 並 按 要 求 綁 定 開 通 了 網 上 銀 行 的 銀 行 卡 筆 者 認 為, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 應 對 付 款 方 履 行 如 下 義 務 : 確 保 支 付 平 臺 中 收 款 方 真 實 性 的 義 務 ; 確 保 付 款 方 個 人 信 息 不 遭 到 洩 露 保 證 支 付 過 程 和 結 果 安 全 性 的 義 務 除 上 文 提 到 的 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 與 收 款 方 間 的, 即 支 付 服 務 提 供 者 和 支 付 服 務 使 用 者 ( 基 於 雙 方 的 支 付 服 務 合 同 關 係 ) 之 間 的 權 利 義 務 關 係 外, 筆 者 認 為 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 還 有 義 務 為 準 備 發 貨 的 收 款 方 披 露 付 款 方 真 實 身 份 的 義 務, 保 證 收 款 方 的 個 人 信 息 和 交 易 數 據 的 隱 私 不 被 洩 露 的 義 務, 以 及 亦 有 保 證 支 付 服 務 安 全 可 靠 性 的 義 務 8 9 鄭 倩 : 第 三 方 支 付 相 關 法 律 問 題 研 究, 價 值 工 程,2013(19), 第 328 頁 參 見 中 華 人 民 共 和 國 合 同 法 (1999 年 ) 第 39 條 7

13 第 三 方 網 上 支 付 綜 上, 雖 然 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 通 過 其 支 付 服 務 協 議 " 已 經 為 各 方 的 權 利 義 務 劃 定 了 粗 略 的 框 架, 但 根 據 其 性 質 而 言, 最 重 要 的 是 為 交 易 雙 方 提 供 信 用 擔 保 的 義 務 況 且 交 易 雙 方 無 論 在 技 術 上 還 是 財 力 上 都 不 能 和 第 三 方 網 上 支 付 企 業 相 提 並 論, 所 以 應 根 據 民 法 的 平 等 原 則, 進 一 步 規 定 各 自 具 體 的 權 利 與 義 務 第 二 節 我 國 網 上 支 付 立 法 評 述 第 三 方 網 上 支 付 業 務 屬 電 子 支 付 領 域 中 極 為 重 要 的 組 成 部 分 10 我 國 電 子 商 務 的 迅 猛 發 展, 網 上 支 付 比 重 的 日 益 增 加, 我 國 在 電 子 支 付 領 域 的 立 法 則 明 顯 滯 後 就 現 階 段 而 言, 與 電 子 支 付 相 關 的 法 律 極 少, 更 何 況 與 第 三 方 網 上 支 付 有 直 接 關 係 的 法 律 則 呈 現 空 白 的 狀 況 出 現 糾 紛 時 一 般 參 考 民 法 合 同 法 的 一 些 基 本 原 則 來 處 理, 很 多 新 出 現 的 情 況 使 客 戶 的 合 法 權 益 得 不 到 有 效 保 障 11 目 前 我 國 有 關 電 子 支 付 的 法 律 規 範 有 如 下 這 些 : ( 一 ) 關 於 電 子 簽 名 的 法 律 規 範, 包 括 : 電 子 簽 名 法 電 子 認 證 服 務 管 理 辦 法 電 子 認 證 服 務 密 碼 管 理 辦 法 ( 二 ) 涉 及 網 上 銀 行 的 法 律 規 範, 主 要 包 括 : 電 子 支 付 指 引 ( 第 一 號 ) 網 上 銀 行 系 統 安 全 通 用 規 範 網 上 銀 行 業 務 管 理 暫 行 辦 法 電 子 銀 行 業 務 管 理 辦 法 電 子 銀 行 安 全 評 估 機 構 業 務 資 格 認 10 電 子 支 付 指 引 第 一 號 ) ( 中 國 人 民 銀 行 公 告 [2005] 第 23 號 ) 第 2 條 規 定 : 電 子 支 付 是 指 單 位 個 人 ( 以 下 簡 稱 客 戶 ) 直 接 或 授 權 他 人 通 過 電 子 終 端 發 出 支 付 指 令, 實 現 貨 幣 支 付 與 資 金 轉 移 的 行 為 電 子 支 付 的 類 型 按 電 子 支 付 指 令 發 起 方 式 分 為 網 上 支 付 電 話 支 付 移 動 支 付 銷 售 點 終 端 交 易 自 動 櫃 員 機 交 易 和 其 他 電 子 支 付 11 參 見 馬 寧 : 芻 議 第 三 方 網 上 支 付 的 風 險 控 制, 新 西 部,2009 年 第 14 期, 第 150 頁 8

14 第 三 方 網 上 支 付 定 工 作 規 程 電 子 銀 行 安 全 評 估 指 引 支 付 清 算 組 織 管 理 辦 法 ( 徵 求 意 見 稿 ) ( 三 ) 關 於 銀 行 卡 的 法 律 規 範, 包 括 : 信 用 卡 業 務 管 理 辦 法 銀 行 卡 業 務 管 理 辦 法 關 於 促 進 銀 行 卡 產 業 發 展 的 若 干 意 見 中 國 金 融 積 體 電 路 IC 卡 規 範 " 12 ( 四 ) 關 於 預 防 利 用 電 子 支 付 犯 罪 的 法 律 規 範 : 中 華 人 民 共 和 國 反 洗 錢 法 最 高 人 民 法 院 關 於 辦 理 利 用 信 用 卡 詐 騙 犯 罪 案 件 具 體 適 用 法 律 若 干 問 題 的 解 釋 ( 五 ) 規 範 非 金 融 機 構 支 付 服 務 行 為 的 法 律 規 範 : 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 和 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 實 施 細 則 下 麵, 筆 者 將 以 現 階 段 能 夠 適 用 于 第 三 方 網 上 支 付 的 立 法 展 開 評 述 一 電 子 支 付 指 引 ( 第 一 號 ) 的 簡 述 及 存 在 問 題 中 國 人 民 銀 行 於 2005 年 10 月 26 日 發 佈 了 電 子 支 付 指 引 ( 第 一 號 ) ( 以 下 簡 稱 指 引 ), 對 銀 行 從 事 電 子 支 付 業 務 提 出 了 指 導 性 的 要 求, 力 圖 規 範 和 指 導 電 子 支 付 的 發 展 指 引 總 計 6 章 49 條, 主 要 包 括 5 個 方 面 的 內 容 :(1) 界 定 了 電 子 支 付 的 概 念 類 型 和 業 務 原 則 ;(2) 統 一 了 電 子 支 付 業 務 申 請 的 條 件 和 程 式 ;(3) 規 範 了 電 子 支 付 指 令 的 發 起 和 接 收 ;(4) 強 調 了 電 子 支 付 風 險 的 防 範 與 控 12 任 曾 雲 : 網 絡 第 三 方 支 付 法 律 問 題 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 廈 門 大 學,2009 年 4 月, 第 17 頁 9

15 第 三 方 網 上 支 付 制 ;(5) 明 確 了 電 子 支 付 業 務 差 錯 處 理 的 原 則 和 要 求 " 13 指 引 的 出 臺 和 實 施, 無 疑 有 利 於 以 下 幾 個 方 面 : 力 求 推 動 電 子 商 務 良 性 地 發 展 ; 試 圖 明 確 電 子 支 付 各 參 與 人 間 的 權 利 與 義 務 ; 力 求 防 範 與 打 擊 洗 錢 及 其 它 金 融 違 法 犯 罪 活 動 但 指 引 僅 僅 是 針 對 銀 行 等 金 融 機 構 的 電 子 支 付 行 為 進 行 的 規 範, 並 不 包 括 從 事 網 上 支 付 業 務 的 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 法 律 規 範 14, 並 且 也 存 在 以 下 不 足 之 處 ( 一 ) 指 引 在 銀 行 承 擔 責 任 問 題 上 規 定 不 清 如 指 引 第 41 條 規 定 : 由 於 銀 行 保 管 使 用 不 當, 導 致 客 戶 資 料 信 息 被 洩 露 或 者 篡 改 的, 銀 行 應 當 採 取 有 效 措 施 防 止 因 此 遭 成 的 客 戶 損 失, 並 且 及 時 通 知 和 協 助 客 戶 補 救 " 15 該 條 款 只 說 明 瞭 銀 行 在 造 成 上 述 的 損 失 之 後 要 採 取 的 行 動, 但 是 在 這 個 條 款 裏 卻 回 避 了 一 個 很 重 要 的 問 題, 那 就 是 銀 行 是 否 應 做 出 相 應 的 賠 償 ( 二 ) 指 引 中 對 個 人 或 單 位 交 易 額 的 上 限 做 出 的 限 定 不 足 以 避 免 損 失 對 於 交 易 金 額 的 限 定, 其 本 意 是 引 導 交 易 者 使 用 數 字 證 書 電 子 簽 名 等 安 全 認 證 方 式 且 在 交 易 者 發 生 損 失 時 將 網 絡 欺 詐 降 低 到 最 低 的 程 度 16 但 正 如 某 些 評 論 人 士 所 認 為 的 : 在 交 易 欺 詐 者 的 眼 中, 一 次 欺 詐 5000 元 與 5 萬 元 是 沒 有 什 麼 分 別 的, 重 要 的 是 他 們 依 舊 能 夠 將 欺 詐 進 行 到 底!" 黃 建 水 尹 猛 : 第 三 方 網 上 支 付 法 律 問 題 及 其 對 策 研 究, 寧 波 廣 播 電 視 大 學 學 報 第 5 卷 第 2 期,2007.6, 第 2 頁 14 電 子 支 付 指 引 第 一 號 ) ( 中 國 人 民 銀 行 公 告 [2005] 第 23 號 ) 第 2 條 規 定 : 境 內 銀 行 業 金 融 機 構 ( 以 下 簡 稱 銀 行 ) 開 展 電 子 支 付 業 務, 適 用 本 指 引 15 參 見 電 子 支 付 指 引 ( 第 一 號 ) ( 中 國 人 民 銀 行 公 告 [2005] 第 23 號 ) 16 電 子 支 付 指 引 ( 第 一 號 ) ( 中 國 人 民 銀 行 公 告 [2005] 第 23 號 ) 第 25 條 : 銀 行 通 過 互 聯 網 為 個 人 客 戶 辦 理 電 子 支 付 業 務, 除 採 用 數 字 證 書 電 子 簽 名 等 安 全 認 證 方 式 外, 單 筆 金 額 不 應 超 過 1000 元 人 民 幣, 每 日 累 計 金 額 不 應 超 過 5000 元 人 民 幣 17 任 曾 雲 : 網 絡 第 三 方 支 付 法 律 問 題 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 廈 門 大 學,2009 年 4 月, 第 23 頁 10

16 第 三 方 網 上 支 付 雖 說 該 指 引 並 沒 有 直 接 涉 及 第 三 方 網 上 支 付 的 相 關 規 定, 但 值 得 肯 定 的 是, 電 子 支 付 指 引 ( 第 一 號 ) 的 出 臺, 一 定 程 度 上 是 開 啟 了 我 國 電 子 支 付 法 制 化 的 大 門, 這 為 以 後 的 二 號 或 三 號 指 引 埋 下 堅 實 的 伏 筆 二 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 的 積 極 作 用 和 不 足 之 處 2010 年 6 月 14 日, 中 國 人 民 銀 行 第 二 號 令 公 佈 了 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 ( 以 下 簡 稱 辦 法 ), 該 辦 法 於 2010 年 6 月 21 日 正 式 出 臺, 自 2010 年 9 月 1 日 起 施 行 辦 法 共 5 章 50 條, 主 要 包 括 以 下 4 個 方 面 的 內 容 :(1) 明 確 了 中 國 人 民 銀 行 對 非 金 融 機 構 支 付 服 務 負 有 監 管 的 職 責 ;(2) 明 確 了 支 付 機 構 的 市 場 准 入 的 條 件 ; (3) 明 確 非 金 融 機 構 的 審 批 程 式, 也 就 是 前 文 中 提 到 過 由 中 國 人 民 銀 行 頒 發 的 支 付 業 務 許 可 證 18 ;(4) 明 確 客 戶 備 付 金 的 安 全 管 理 要 求, 禁 止 支 付 機 構 以 任 何 形 式 挪 用 客 戶 備 付 金 除 此 之 外, 辦 法 還 將 第 三 方 網 上 支 付 企 業 定 位 成 非 金 融 支 付 機 構, 並 對 其 業 務 範 圍 設 定 了 界 限 對 此 規 定, 筆 者 不 敢 苟 同 並 已 在 前 文 加 以 論 述, 這 裏 不 再 贅 述 以 上 這 些 我 們 可 以 看 成 辦 法 對 第 三 方 網 上 支 付 業 產 生 的 積 極 作 用 辦 法 的 不 足 之 處 為 :(1) 辦 法 只 是 一 個 部 門 規 章, 立 法 層 級 較 低, 況 且 我 國 的 網 上 支 付 立 法 一 直 停 滯 不 前, 央 行 出 臺 的 指 18 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 ( 人 民 銀 行 令 [2010] 第 2 號 ) 第 48 條 規 定 : 本 辦 法 實 施 前 已 經 從 事 支 付 業 務 的 非 金 融 機 構, 應 當 在 本 辦 法 實 施 之 日 起 1 年 內 申 請 取 得 支 付 業 務 許 可 證 逾 期 未 取 得 的, 不 得 繼 續 從 事 支 付 業 務 11

17 第 三 方 網 上 支 付 引 和 辦 法 僅 僅 是 起 到 了 一 個 指 導 作 用, 因 此 在 實 際 的 適 用 過 程 中 難 免 會 與 上 位 法 發 生 衝 突 ;(2) 辦 法 在 其 第 24 條 中 規 定 : 支 付 機 構 接 受 的 客 戶 備 付 金 不 屬 於 支 付 機 構 的 自 有 財 產 ", 並 明 確 指 出 禁 止 支 付 機 構 以 任 何 形 式 挪 用 客 戶 備 付 金 19 那 麼 其 中 產 生 的 孳 息 又 該 歸 誰? 因 而 辦 法 對 客 戶 財 產 權 的 保 障 以 及 孳 息 的 歸 屬 仍 舊 存 在 立 法 隱 患 ;(3) 第 三 方 網 上 支 付 過 程 中, 客 戶 因 安 全 技 術 法 律 風 險 等 因 素 所 造 成 的 財 產 損 失, 辦 法 並 沒 有 給 出 應 該 分 擔 多 少 損 失 ; (4) 辦 法 會 對 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 經 營 運 作 帶 來 困 境 比 如 支 付 機 構 的 實 繳 貨 幣 資 本 與 客 戶 備 付 金 日 均 餘 額 的 比 例 不 得 低 於 10%", 這 對 絕 大 多 數 第 三 方 網 上 支 付 企 業 來 說, 執 行 起 來 是 相 當 困 難 20 三 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 實 施 細 則 的 進 步 與 不 足 中 國 人 民 銀 行 在 2010 年 12 月 1 號 頒 佈 了 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 實 施 細 則 ( 以 下 簡 稱 細 則 ), 意 圖 用 來 指 導 與 落 實 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 中 不 夠 詳 細 或 是 爭 議 較 大 的 地 方 細 則 主 要 明 確 了 兩 方 面 的 措 施 : 一 是 對 於 如 何 進 行 反 洗 錢 措 施 進 行 了 更 詳 細 的 規 定 ; 二 是 進 一 步 對 客 戶 的 權 益 進 行 了 保 障 性 規 定 但 是, 細 則 仍 然 沒 能 解 決 第 三 方 網 上 支 付 業 乃 至 學 術 界 最 為 關 心 的 問 題, 即 客 戶 備 付 金 所 產 生 的 孽 息 歸 屬 問 題 其 次 是 仍 未 明 確 銀 行 與 第 參 見 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 ( 人 民 銀 行 令 [2010] 第 2 號 ) 參 見 劉 紅 良 : 淺 析 < 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 > 對 第 三 方 支 付 的 影 響, 江 蘇 廣 播 電 視 大 學 學 報, Vol.21, 第 76 頁 12

18 第 三 方 網 上 支 付 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 責 任 劃 分 如 若 由 於 銀 行 或 者 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 出 現 錯 誤 並 造 成 了 客 戶 的 損 失, 那 到 底 將 由 誰 承 擔 責 任, 是 銀 行 或 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 承 擔 一 般 責 任 還 是 連 帶 責 任? 這 些 問 題 在 辦 法 和 細 則 中 都 未 加 以 規 定 綜 上 所 述, 在 這 些 法 律 規 範 中 是 有 值 得 我 們 肯 定 的 地 方 的, 但 都 是 建 立 在 對 第 三 方 網 上 支 付 中 各 方 的 法 律 關 係 法 律 責 任 客 戶 權 益 保 障 等 問 題 的 規 定 並 不 統 一 也 不 夠 嚴 謹 的 前 提 下, 故 筆 者 認 為 這 就 需 要 我 們 有 更 建 設 性 的 思 考 13

19 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 第 二 章 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 前 文 已 經 對 我 國 現 階 段 的 立 法 狀 況 加 以 評 述 本 章 開 始, 筆 者 在 現 有 立 法 的 基 礎 上, 將 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 進 行 分 類, 在 試 著 逐 一 簡 析 第 一 節 客 戶 權 益 保 障 的 法 律 問 題 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 提 供 的 是 一 種 新 型 的 線 上 支 付 服 務, 使 用 該 服 務 的 客 戶 與 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 存 在 著 巨 大 的 實 力 懸 殊, 基 於 民 法 的 公 平 原 則, 筆 者 認 為 必 須 強 調 對 線 上 支 付 服 務 客 戶 權 益 的 保 護 一 格 式 合 同 中 客 戶 的 權 益 前 文 已 經 提 到 第 三 方 網 上 支 付 中 的 格 式 合 同 的 概 念 由 於 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 客 戶 對 於 平 臺 提 供 的 格 式 合 同, 只 能 選 擇 接 受 與 否, 但 無 法 與 平 臺 商 議 該 合 同 的 內 容 即 使 客 戶 對 合 同 的 有 些 內 容 存 有 異 議, 也 只 能 被 動 接 受 這 無 疑 對 客 戶 的 選 擇 權 是 一 種 侵 害, 而 且 就 第 三 方 網 上 支 付 本 身 而 言, 其 技 術 要 求 性 較 強, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 對 於 客 戶 有 著 得 天 獨 厚 的 優 勢 而 在 實 際 交 易 中, 客 戶 在 簽 訂 合 同 時 很 14

20 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 少 會 對 合 同 的 內 容 深 入 得 去 瞭 解, 而 且 對 很 多 帶 有 隱 蔽 性 的 操 作 也 無 從 得 知, 這 就 迫 使 客 戶 會 去 忽 略 一 些 潛 在 的 風 險 而 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 在 制 定 合 同 時 也 會 出 於 對 自 己 利 益 的 考 慮, 有 意 的 去 規 避 相 關 責 任 如 財 付 通 在 其 合 同 中 規 定 : 財 付 通 公 司 對 本 服 務 條 款 擁 有 最 終 的 解 釋 權 " 不 難 看 出, 當 發 生 糾 紛 時, 財 付 通 公 司 肯 定 會 針 對 合 同 條 款 作 出 有 利 於 公 司 的 解 釋, 這 往 往 會 給 客 戶 的 利 益 帶 來 直 接 的 損 害 二 客 戶 備 付 金 的 管 理 及 其 孳 息 的 歸 屬 按 照 我 國 目 前 關 於 客 戶 備 付 金 的 管 理 規 定, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 必 須 開 設 專 門 的 帳 戶 用 來 儲 存 客 戶 備 付 金, 並 嚴 禁 平 臺 以 任 何 形 式 挪 用 客 戶 備 付 金 21 這 樣 做 確 實 保 證 了 客 戶 備 付 金 的 安 全, 也 方 便 了 客 戶 備 付 金 的 管 理 但 是 這 種 做 法 卻 在 一 定 意 義 上 限 制 了 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 自 身 的 發 展, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 如 果 發 展 不 順 暢, 最 可 能 直 接 遭 受 損 失 的 還 是 客 戶 而 且 如 果 大 量 的 客 戶 備 付 金 在 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 中 聚 集 沉 澱, 也 不 利 於 整 個 電 子 商 務 市 場 資 金 的 良 性 運 轉, 更 不 利 於 客 戶 備 付 金 的 保 值 升 值 22 雖 然 客 戶 備 付 金 存 於 平 臺 帳 戶 中, 但 是 可 能 由 於 外 界 經 濟 環 境 發 生 變 化, 客 戶 備 付 金 的 價 值 可 能 也 會 有 所 變 化 所 以 在 筆 者 看 來, 嚴 禁 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 挪 用 客 戶 備 付 金 21 支 付 機 構 客 戶 備 付 金 存 管 辦 法 ( 人 民 銀 行 令 [2013] 第 6 號 ), 第 3 條 規 定 : 支 付 機 構 接 收 的 客 戶 備 付 金 必 須 全 額 繳 存 至 支 付 機 構 在 備 付 金 銀 行 開 立 的 備 付 金 專 用 存 款 帳 戶 ; 第 4 條 規 定 : 客 戶 備 付 金 只 能 用 於 辦 理 客 戶 委 託 的 支 付 業 務 和 本 辦 法 規 定 的 情 形 任 何 單 位 和 個 人 不 得 擅 自 挪 用 佔 用 借 用 客 戶 備 付 金, 不 得 擅 自 以 客 戶 備 付 金 為 他 人 提 供 擔 保 22 阮 晨 璐 : 我 國 第 三 方 網 絡 支 付 中 的 客 戶 權 益 保 護 問 題 研 究, 安 徽 大 學 碩 士 學 位 論 文,2013 年 3 月, 第 27 頁 15

21 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 的 辦 法 並 不 一 定 是 最 佳 的 辦 法 客 戶 備 付 金 除 了 管 理 方 面 有 不 妥 之 處 外, 其 孳 息 歸 屬 也 是 個 問 題 前 文 提 到, 非 金 融 機 構 服 務 管 理 辦 法 及 其 實 施 細 則 並 沒 有 對 客 戶 備 付 金 的 孳 息 歸 屬 作 出 規 定, 但 在 實 際 生 活 中, 客 戶 備 付 金 的 孳 息 一 般 都 歸 屬 於 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 而 根 據 支 付 機 構 客 戶 備 付 金 存 管 辦 法, 第 三 方 網 上 支 付 的 客 戶 備 付 金 利 息 除 了 按 季 提 取 不 少 於 的 10% 部 分 作 為 風 險 準 備 金 外, 其 他 的 部 分 也 無 明 文 規 定 23 在 筆 者 看 來 這 樣 的 規 定 對 於 客 戶 而 言 是 不 公 平 的, 先 暫 且 不 論 該 規 定 有 無 法 律 依 據, 單 從 規 定 的 比 例 上 來 說, 不 少 於 10% 的 部 分 作 為 風 險 準 備 金 顯 然 太 低, 近 九 成 的 利 息 也 沒 有 規 定 權 屬 根 據 我 國 民 法 的 規 定, 孳 息 應 當 屬 於 原 物 所 有 人, 即 客 戶 所 有 我 國 合 同 法 第 377 條 也 明 確 規 定, 保 管 期 限 屆 滿 或 者 寄 存 人 提 前 領 取 保 管 物 的, 保 管 人 應 當 將 原 物 及 其 孳 息 歸 還 寄 存 人 " 24 由 此 可 以 得 知, 原 物 的 孳 息 是 歸 屬 於 寄 存 人 的, 那 麼 在 第 三 方 網 上 支 付 中 客 戶 備 付 金 的 孳 息 應 當 也 歸 客 戶 所 有 所 以, 關 於 客 戶 備 付 金 的 孳 息 歸 屬 還 應 該 進 一 步 研 究 再 做 規 定 三 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 侵 犯 客 戶 隱 私 權 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 因 其 業 務 的 需 要 保 留 了 大 量 的 客 戶 信 息, 這 些 信 息 中 有 絕 大 多 數 都 是 涉 及 客 戶 隱 私 的 雖 然 現 行 法 規 規 定 了 有 關 23 支 付 機 構 客 戶 備 付 金 存 管 辦 法 ( 人 民 銀 行 令 [2013] 第 6 號 ) 第 29 條 規 定 : 支 付 機 構 應 當 按 季 計 提 風 險 準 備 金, 存 放 在 備 付 金 存 管 銀 行 或 其 授 權 分 支 機 搆 開 立 的 風 險 準 備 金 專 用 存 款 帳 戶, 用 於 彌 補 客 戶 備 付 金 特 定 損 失 以 及 中 國 人 民 銀 行 規 定 的 其 他 用 途 風 險 準 備 金 按 照 所 有 備 付 金 銀 行 帳 戶 利 息 總 額 的 一 定 比 例 計 提 支 付 機 構 開 立 備 付 金 收 付 賬 戶 的 合 作 銀 行 少 於 4 家 ( 含 ) 時, 計 提 比 例 為 10% 支 付 機 構 增 加 開 立 備 付 金 收 付 賬 戶 的 合 作 銀 行 的, 計 提 比 例 動 態 提 高 風 險 準 備 金 的 計 提 與 管 理 辦 法 由 中 國 人 民 銀 行 另 行 制 定 24 參 見 中 國 人 民 共 和 國 合 同 法 (1999 年 ) 第 377 條 16

22 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 保 護 客 戶 隱 私 的 內 容, 但 只 是 很 籠 統 的 規 定, 保 護 力 度 明 顯 不 夠 25 客 戶 隱 私 一 旦 被 侵 犯, 與 其 相 關 的 信 息 資 料 就 會 被 洩 露, 很 有 可 能 就 成 為 不 法 分 子 利 用 的 工 具 當 下 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 侵 犯 客 戶 隱 私 權 主 要 通 過 以 下 兩 種 方 式 : 一 是 盜 用 也 就 是 未 經 客 戶 授 權 而 擅 自 使 用 客 戶 信 息 二 是 利 益 交 換 也 就 是 將 客 戶 信 息 非 法 透 露 給 第 三 方 而 獲 取 利 益 不 管 哪 一 種 方 式, 造 成 的 嚴 重 後 果 主 要 都 由 客 戶 來 承 擔, 而 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 所 需 承 擔 的 責 任 很 小 或 是 無 法 去 追 究 其 相 關 責 任 導 致 這 樣 結 果 的 主 要 原 因 是, 除 了 現 在 與 第 三 方 網 上 支 付 相 關 的 專 項 法 律 沒 有 形 成 體 系, 無 法 有 效 的 保 護 第 三 方 網 上 支 付 中 客 戶 的 隱 私 權 外, 關 鍵 在 於 法 規 對 於 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 侵 犯 客 戶 隱 私 權 的 行 為 的 處 罰 力 度 較 輕 非 金 融 機 構 服 務 管 理 辦 法 ( 以 下 簡 稱 辦 法 ) 在 罰 則 " 章 節 只 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 侵 犯 客 戶 商 業 秘 密 的 行 為 規 定 了 處 罰, 而 且 懲 處 力 度 較 小, 僅 規 定 由 中 國 人 民 銀 行 分 支 機 搆 責 令 其 限 期 改 正, 並 給 予 警 告 或 處 1 萬 元 以 上 3 萬 元 以 下 罰 款 26 而 關 於 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 侵 犯 客 戶 個 人 隱 私 的 處 罰, 辦 法 及 其 實 施 細 則 更 是 沒 有 提 及, 雖 然 客 戶 仍 然 可 以 通 過 民 法 侵 權 法 等 法 律 維 護 自 己 的 合 法 權 益, 但 是 仍 然 可 能 彌 補 不 了 客 戶 因 此 所 遭 受 的 損 失 因 為 根 據 民 法 侵 權 法 等 法 律 的 規 定, 客 戶 的 隱 私 權 受 到 25 非 金 融 機 構 服 務 管 理 辦 法 實 施 細 則 ( 中 國 人 民 銀 行 令 [2010] 第 2 號 ) 第 28 條 規 定 : 辦 法 第 十 五 條 第 ( 四 ) 項 所 稱 客 戶 合 法 權 益 保 障 方 案, 應 當 包 括 下 列 內 容 :( 一 ) 對 客 戶 知 情 權 的 保 護 措 施, 明 確 告 知 客 戶 終 止 支 付 業 務 的 原 因 停 止 受 理 客 戶 委 託 支 付 業 務 的 時 間 擬 終 止 支 付 業 務 的 後 續 安 排 ;( 二 ) 對 客 戶 隱 私 權 的 保 護 措 施, 明 確 客 戶 身 份 信 息 的 接 收 機 構 及 其 移 交 安 排 銷 毀 方 式 及 其 監 督 安 排 ;( 三 ) 對 客 戶 選 擇 權 的 保 護 措 施, 明 確 可 供 客 戶 選 擇 的 兩 個 以 上 客 戶 備 付 金 退 還 方 案 客 戶 合 法 權 益 保 障 方 案 涉 及 其 他 支 付 機 構 的, 還 應 當 提 交 與 所 涉 支 付 機 構 簽 訂 的 客 戶 身 份 信 息 移 交 協 定 客 戶 備 付 金 退 還 安 排 相 關 證 明 檔 26 參 見 非 金 融 機 構 服 務 管 理 辦 法 ( 中 國 人 民 銀 行 令 [2010] 第 2 號 ) 17

23 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 侵 害 後, 可 以 要 求 侵 害 人 停 止 侵 害 賠 償 損 失 賠 禮 道 歉 等 而 損 失 的 確 定 方 式 一 般 有 四 種, 即 被 侵 權 人 因 此 遭 受 的 損 失 侵 權 人 因 此 獲 得 的 利 益 被 侵 權 人 與 侵 權 人 協 商 人 民 法 院 確 定 27 此 時, 客 戶 得 到 的 賠 償 僅 僅 是 當 下 的 實 際 損 失, 而 網 絡 的 傳 播 速 度 驚 人, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 將 客 戶 隱 私 洩 露 後, 即 使 後 來 釆 取 相 關 補 救 措 施 也 無 法 阻 絕 客 戶 的 隱 私 被 進 一 步 傳 播 洩 露, 這 些 洩 露 的 隱 私 不 僅 直 接 給 客 戶 造 成 財 產 損 失, 還 可 能 給 客 戶 的 人 身 安 全 等 繼 續 造 成 侵 害 所 以, 儘 快 解 決 客 戶 隱 私 保 護 的 問 題 顯 得 尤 為 重 要, 這 不 僅 關 乎 客 戶 的 切 身 利 益, 更 關 係 到 整 個 第 三 方 網 上 支 付 行 業 的 規 範 和 發 展 綜 上, 筆 者 認 為, 我 國 現 階 段 關 於 第 三 方 網 上 支 付 立 法 的 缺 失 與 不 健 全 固 然 是 損 害 客 户 合 法 權 益 的 重 要 原 因 但 更 重 要 的, 筆 者 認 為 是 客 户 受 到 自 身 諸 多 因 素 的 限 制, 很 難 去 辨 別 第 三 方 網 上 支 付 平 台 的 違 約 行 為 和 侵 權 行 為, 對 於 掌 握 有 利 於 自 己 證 據 的 能 力 也 較 弱, 因 而 在 糾 紛 發 生 後 很 難 及 時 地 維 護 自 己 的 合 法 權 益 第 二 節 第 三 方 網 上 支 付 的 金 融 犯 罪 問 題 有 些 學 者 認 為 第 三 方 網 上 支 付 像 是 一 個 不 受 管 制 的 銀 行 " 雖 說 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 對 第 三 方 網 上 支 付 企 業 進 行 了 市 場 准 入 的 規 定, 但 由 於 立 法 層 面 的 缺 失 以 及 交 易 群 體 數 量 之 大, 27 中 國 人 民 共 和 國 侵 權 責 任 法 (2010) 第 20 條 規 定 : 侵 害 他 人 人 身 權 益 造 成 財 產 損 失 的, 按 照 被 侵 權 人 因 此 受 到 的 損 失 賠 償 ; 被 侵 權 人 的 損 失 難 以 確 定, 侵 權 人 因 此 獲 得 利 益 的, 按 照 其 獲 得 的 利 益 賠 償 ; 侵 權 人 因 此 獲 得 的 利 益 難 以 確 定, 被 侵 權 人 和 侵 權 人 就 賠 償 數 額 協 商 不 一 致, 向 人 民 法 院 提 起 訴 訟 的, 由 人 民 法 院 根 據 實 際 情 況 確 定 賠 償 數 額 18

24 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 使 得 金 融 犯 罪 的 問 題 一 直 存 在, 甚 至 直 接 成 脅 到 了 客 戶 的 權 益, 更 阻 礙 了 網 上 支 付 的 良 性 發 展, 同 時 也 威 脅 到 了 國 家 社 會 的 和 諧 發 展 " 28 一 洗 錢 的 風 險 網 上 支 付 洗 錢 作 為 洗 錢 者 運 用 的 高 科 技 手 段 洗 錢 方 式, 其 隱 蔽 性 即 時 性 和 匿 名 性 等 反 偵 探 特 點 已 逐 漸 成 為 反 洗 錢 領 域 的 難 題 " 29 其 中 最 具 代 表 性 的 案 例 則 是 2010 年 破 獲 的 易 寶 支 付 案 ", 湖 北 荊 州 警 方 在 破 獲 一 起 特 大 網 絡 組 織 淫 穢 表 演 案 件 時 發 現, 黃 色 網 站 的 註 冊 會 員 都 是 通 過 第 三 方 支 付 平 臺 進 行 付 費, 黃 色 網 站 的 幕 後 案 犯 則 通 過 易 寶 支 付 流 轉 資 金 以 達 到 洗 錢 目 的 30 可 見, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 已 經 成 為 不 法 分 子 利 用 的 工 具 隨 著 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 不 斷 發 展, 它 的 業 務 範 圍 已 經 擴 展 到 了 跨 國 交 易 支 付, 而 且 由 於 互 聯 網 的 無 國 界 性, 使 得 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 極 易 成 為 將 不 法 資 金 轉 移 出 境 的 工 具 2011 年 6 月 中 國 人 民 銀 行 公 佈 支 付 機 構 反 洗 錢 和 反 恐 怖 融 資 管 理 辦 法 ( 徵 求 意 見 稿 ), 明 確 規 定 了 第 三 方 網 上 支 付 的 各 種 反 洗 錢 法 律 規 則, 包 括 客 戶 身 份 識 別 客 戶 身 份 資 料 和 交 易 記 錄 保 存 可 疑 交 易 報 告 反 洗 錢 調 查 監 督 和 管 理 等 環 節 所 要 履 行 的 反 洗 錢 義 務 以 及 相 應 的 法 律 責 任 31 即 使 如 此, 在 反 洗 錢 的 監 管 領 域 仍 然 存 在 缺 陷, 封 貴 平 : 網 絡 購 物 過 程 中 網 上 支 付 及 其 法 律 問 題 探 討, 中 國 商 貿,2012(4), 第 145 頁 郭 建 勇 : 網 絡 時 代 洗 錢 方 式 新 變 化 及 其 制 度 應 對, 商 業 時 代,2008 年 29 期, 第 69 頁 摘 自 徐 可 奇 : 幕 後 案 犯 通 過 第 三 方 支 付 達 到 洗 錢 目 的, 易 寶 支 付 被 指 涉 黃 涉 賭, 青 年 報 ( 電 子 版 ),2010 年 8 月 26 日 31 李 莉 莎 : 第 三 方 電 子 支 付 反 洗 錢 法 律 監 管 研 究, 商 業 研 究,2012(6), 第 137 頁 19

25 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 因 為 這 僅 僅 是 中 國 人 民 銀 行 的 部 門 規 章, 立 法 的 效 力 過 低, 立 法 的 針 對 性 不 強 且 也 缺 乏 與 其 他 監 管 制 度 的 配 合 二 套 現 的 風 險 同 樣, 由 於 有 些 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 缺 乏 對 信 用 卡 等 相 關 支 付 途 徑 的 限 制, 使 得 一 些 不 法 分 子 能 夠 輕 易 的 利 用 這 種 途 徑 將 平 臺 帳 戶 中 將 錢 取 走, 從 而 達 到 套 現 的 目 的 例 如, 通 過 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 虛 擬 帳 戶, 綁 定 兩 個 同 名 信 用 卡 號, 經 過 簡 單 的 充 值 提 現 步 驟 就 可 以 實 現 兩 個 帳 號 的 資 金 轉 移 " 32 此 外, 例 如 支 付 寶 " 還 提 供 即 時 轉 賬 " 功 能, 也 就 是 說 無 需 交 易 即 可 轉 賬 而 且 信 用 卡 用 戶 還 擁 有 最 高 56 天 的 免 息 還 款 期, 在 這 段 期 間 內, 如 果 持 卡 人 進 行 了 套 現 的 操 作, 則 既 能 使 用 貸 款 又 不 用 為 此 貸 款 支 付 利 息, 因 此 也 就 成 了 不 法 分 子 利 用 的 對 象 再 加 之 我 國 還 沒 有 規 定 自 然 人 破 產 制 度, 一 旦 持 卡 人 對 信 用 卡 的 欠 款 失 去 還 款 能 力 時, 銀 行 必 定 會 遭 受 損 失 隨 著 銀 行 信 用 卡 的 髮 卡 量 逐 漸 增 多, 獲 得 信 用 卡 的 門 檻 也 越 來 越 低, 一 旦 持 卡 人 發 生 無 法 償 還 的 情 況, 銀 行 將 要 承 擔 巨 大 的 風 險, 這 無 疑 將 對 銀 行 甚 至 是 我 國 金 融 制 度 造 成 無 可 估 量 的 損 害 值 得 慶 倖 的 是, 中 國 人 民 銀 行 於 2011 年 發 佈 的 支 付 機 構 互 聯 網 支 付 業 務 管 理 辦 法 ( 徵 求 意 見 稿 ) 中 規 定 : 客 戶 不 得 利 用 信 用 卡 透 支 為 支 付 帳 戶 充 值 ", 根 據 央 行 的 指 示, 支 付 寶 " 和 財 付 通 " 都 關 閉 了 信 用 卡 充 值 通 道, 32 孫 春 豔 : 第 三 方 交 易 平 臺 的 相 關 法 律 問 題 研 究, 法 制 與 經 濟 ( 中 旬 刊 ),2013(8), 第 9 頁 20

26 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 這 樣 一 來 在 某 種 程 度 上 遏 制 了 信 用 卡 套 現 情 況 的 發 生 但 支 付 機 構 互 聯 網 支 付 業 務 管 理 辦 法 ( 徵 求 意 見 稿 ) 僅 僅 為 徵 求 意 見 稿, 法 律 效 力 低, 而 且 也 實 在 無 法 應 付 瞬 息 萬 變 的 信 息 時 代 綜 上, 這 些 金 融 犯 罪 法 律 問 題 的 存 在, 直 接 成 脅 到 了 客 戶 的 權 益, 更 阻 礙 了 網 上 支 付 的 發 展, 甚 至 還 威 脅 到 了 國 家 社 會 的 和 諧 這 些 因 第 三 方 網 上 支 付 的 特 殊 性 所 引 發 的 犯 罪, 勢 必 會 給 刑 法 的 適 用 帶 來 難 度, 這 就 需 要 完 善 利 用 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 所 進 行 的 犯 罪 的 法 律 規 制 第 三 節 第 三 方 網 上 支 付 的 監 管 問 題 目 前, 我 國 對 第 三 方 網 上 支 付 的 監 管 存 在 諸 多 問 題, 影 響 著 第 三 方 網 上 支 付 的 良 性 健 康 發 展, 從 而 限 制 了 虛 擬 環 境 下 資 金 流 的 發 展, 成 了 制 約 電 子 商 務 發 展 的 瓶 頸 之 一 33 所 以 此 節 筆 者 將 對 第 三 方 網 上 支 付 監 管 的 相 關 問 題 進 行 討 論 一 監 管 主 體 單 一 首 先, 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 的 出 臺 確 立 了 中 國 人 民 銀 行 成 為 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 監 管 機 構, 隨 後 出 臺 的 非 金 融 機 構 支 付 服 務 業 務 系 統 檢 測 認 證 管 理 規 定 ( 徵 求 意 見 稿 ) 34 則 確 立 了 中 國 33 劉 成 賀 : 論 我 國 第 三 方 支 付 監 管 的 完 善, 畢 節 學 院 學 報,2011 年 第 7 期, 第 29 卷, 第 97 頁 34 非 金 融 機 構 支 付 服 務 業 務 系 統 檢 測 認 證 管 理 規 定 ( 徵 求 意 見 稿 ) 第 2 條 規 定 : 非 金 融 機 構 支 21

27 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 人 民 銀 行 成 為 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 認 證 機 構, 也 就 是 說 中 國 人 民 銀 行 既 為 認 證 機 構, 又 為 監 管 機 構, 那 中 國 人 民 銀 行 在 對 第 三 方 網 上 支 付 企 業 進 行 認 證 時 又 由 誰 來 監 管? 其 次 由 於 第 三 方 網 上 支 付 的 特 殊 性, 其 業 務 內 容 又 涉 及 電 腦 網 絡 等 方 面, 僅 從 金 融 角 度 來 監 管 顯 然 是 不 夠 的, 而 且 對 於 後 續 的 監 管 又 缺 乏 有 效 的 管 控 工 具 和 法 律 依 據 35 所 以 筆 者 認 為 僅 由 中 國 人 民 銀 行 來 進 行 監 管 是 遠 遠 不 夠 的, 因 此 需 要 建 立 起 一 個 更 加 全 面 且 合 理 的 監 管 體 系 二 監 管 難 點 基 於 以 上 論 述, 筆 者 認 為 在 監 管 方 面 存 在 以 下 難 點 ( 一 ) 人 民 銀 行 監 管 工 作 面 臨 挑 戰 非 金 融 機 構 的 監 管 相 比 較 金 融 機 構 的 監 管, 非 金 融 機 構 業 務 監 管 涉 及 面 更 廣 且 對 監 管 者 的 綜 合 素 質 要 求 較 高 雖 然 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 的 細 則 中 要 求 第 三 方 支 付 機 構 向 所 在 地 中 國 人 民 銀 行 分 支 機 構 報 送 支 付 業 務 統 計 報 表 和 財 務 會 計 報 告 等 資 料 ", 中 國 人 民 銀 行 及 其 分 支 機 構... 進 行 定 期 或 不 定 期 現 場 檢 查 和 非 現 場 檢 查 ", 但 是 具 體 檢 查 的 內 容 和 監 控 的 方 式 沒 有 明 文 規 定 36 可 見, 實 際 的 監 管 工 作 面 臨 巨 大 挑 戰 ( 二 ) 清 理 整 頓 難 度 大 人 民 銀 行 負 有 維 護 支 付 服 務 市 場 良 好 秩 付 服 務 業 務 系 統 檢 測 認 證, 是 指 對 申 請 支 付 業 務 許 可 證 的 非 金 融 機 構 ( 以 下 簡 稱 非 金 融 機 構 ) 或 辦 法 所 指 的 支 付 機 構 ( 以 下 簡 稱 支 付 機 構 ) 進 行 業 務 系 統 技 術 標 準 符 合 性 和 安 全 性 檢 測 認 證 工 作 35 參 見 張 穎 : 第 三 方 電 子 支 付 法 律 問 題 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 華 東 政 法 大 學,2013 年 4 月, 第 14 頁 36 參 見 鄭 秋 霞 : 芻 議 我 國 第 三 方 支 付 的 監 管 與 發 展, 生 產 力 研 究,No , 第 72 頁 22

28 我 國 第 三 方 網 上 支 付 存 在 的 法 律 問 題 探 究 序 的 義 務, 同 時 又 有 義 務 將 違 規 的 機 構 清 理 出 支 付 服 務 市 場 但 在 實 際 市 場 清 理 時, 可 能 會 涉 及 地 方 政 府, 單 純 依 靠 中 國 人 民 銀 行 的 監 管 力 量, 很 難 從 根 本 上 遏 制 違 規 機 構 的 違 規 行 為 ( 三 ) 業 務 發 展 和 風 險 防 範 難 以 平 衡 非 金 融 機 構 產 生 於 傳 統 銀 行 金 融 服 務 的 部 分 缺 失 和 低 效 率, 創 新 是 非 金 融 機 構 生 存 的 根 本, 也 是 其 發 展 的 動 力, 創 新 和 發 展 勢 必 伴 隨 一 定 程 度 的 風 險 37 所 以 筆 者 認 為, 如 何 在 防 範 風 險 且 不 影 響 非 金 融 機 構 的 發 展 二 者 之 間, 以 及 在 市 場 力 量 和 行 政 管 理 二 者 之 間, 找 到 一 個 恰 當 的 平 衡 點, 是 監 管 者 們 需 要 深 思 熟 慮 的 37 參 見 劉 英 : 非 金 融 機 構 支 付 業 務 現 狀 和 監 管 思 考 以 河 南 省 為 例, 金 融 經 濟 ( 理 論 版 ), 2013(10), 第 174 頁 23

29 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 第 三 章 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 在 此 章 節, 筆 者 將 先 對 美 國 以 及 歐 盟 關 於 第 三 方 網 上 支 付 的 立 法 進 行 立 法 借 鑒, 力 求 從 中 得 到 啟 示, 為 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 提 出 自 己 的 淺 見 第 一 節 域 外 的 第 三 方 網 上 支 付 經 驗 在 發 達 國 家, 由 於 較 早 的 發 展 市 場 經 濟, 因 此 其 相 應 的 金 融 市 場 體 系 也 比 我 國 完 善, 尤 其 是 在 網 絡 交 易 方 面 因 此 借 鑒 發 達 國 家 在 第 三 方 網 上 支 付 方 面 的 經 驗, 無 疑 有 利 於 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 發 展 一 美 國 對 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 美 國 是 第 三 方 網 上 支 付 的 發 祥 地, 長 時 間 的 發 展 以 及 先 進 的 理 念 值 得 我 們 借 鑒 故 筆 者 總 結 了 以 下 幾 點 值 得 我 們 借 鑒 的 法 律 規 範 : ( 一 ) 有 關 監 管 方 面 的 美 國 並 沒 有 制 定 專 門 關 於 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 法 規, 只 是 在 現 有 法 規 的 基 礎 上 尋 找 相 關 的 監 管 依 據, 實 在 無 法 找 到 監 管 法 規 的 則 進 行 增 加 和 補 充 38 管 制 電 子 支 付 的 法 規 主 要 有 : 聯 邦 電 子 資 金 轉 移 法 及 其 聯 邦 儲 備 理 事 會 頒 佈 的 E 條 例 ; 真 38 參 見 王 曉 龍 : 規 範 第 三 方 網 上 支 付 業 務, 經 濟 導 刊,2008 年 1 期, 第 49 頁 24

30 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 實 信 貸 法 及 其 聯 邦 儲 備 理 事 會 頒 佈 的 Z 條 例 ; 聯 邦 儲 備 理 事 會 頒 佈 的 D 條 例 ; 聯 邦 及 各 州 的 關 於 設 立 分 支 機 構 的 法 律 等 在 監 管 體 制 方 面, 美 國 採 取 多 元 化 的 監 管 體 制, 分 為 聯 邦 和 州 兩 個 層 面 進 行 監 管 在 資 金 的 監 管 上, 美 國 聯 邦 存 款 保 險 公 司 (FDIC) 是 監 管 的 重 要 部 門 39 ; 在 州 的 層 面, 第 三 方 網 上 支 付 企 業 必 須 定 期 向 監 管 機 構 報 告 業 務 開 展 的 情 況 以 及 財 務 狀 況 在 對 反 洗 錢 監 管 方 面, 依 據 在 9.11" 事 件 後 頒 佈 的 愛 國 者 法 案, 規 定 第 三 方 網 上 支 付 企 業 作 為 貨 幣 服 務 企 業, 需 要 在 美 國 財 政 部 的 金 融 犯 罪 執 行 網 絡 (FinCEN) 註 冊, 接 受 聯 邦 和 州 兩 級 的 反 洗 錢 監 管, 及 時 彙 報 可 疑 的 交 易, 並 保 存 所 有 交 易 記 錄 40 如 果 第 三 方 網 上 支 付 企 業 有 違 反 法 案 相 關 規 定 的, 將 受 到 民 事 以 及 刑 事 上 的 處 罰 在 稅 收 的 監 管 方 面, 雖 然 1998 年 克 林 頓 簽 署 了 互 聯 網 免 稅 法 案, 禁 止 了 有 關 互 聯 網 的 徵 稅 以 及 對 電 子 商 務 的 徵 稅 但 隨 著 網 上 流 失 的 稅 收 越 來 越 多, 美 國 許 多 第 三 方 網 上 支 付 企 業 也 開 始 要 求 每 位 用 戶 提 供 納 稅 人 識 別 號 碼 (TIN), 對 支 付 或 收 取 的 錢 款 決 定 其 合 適 的 稅 種 41 雖 然 第 三 方 網 上 支 付 企 業 不 負 責 收 取 申 報 或 匯 交 交 易 所 產 生 的 稅 款, 但 有 義 務 依 法 將 用 戶 的 交 易 紀 錄 向 稅 收 機 關 報 備 ( 二 ) 將 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 中 的 客 戶 備 付 金 定 性 為 負 債 美 國 將 第 三 方 支 付 平 臺 中 的 客 戶 備 付 金 認 定 為 負 債 在 對 第 三 方 網 上 平 臺 39 參 見 黃 濤 : 第 三 方 支 付 方 式 的 法 律 規 制 之 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 首 都 經 濟 貿 易 大 學,2008 年 3 月, 第 22 頁 40 參 見 趙 潤 靜 : 歐 美 經 驗 對 完 善 我 國 第 三 方 支 付 監 管 的 啟 示, 金 融 電 子 化,2008(11), 第 87 頁 41 參 見 朱 麗 娜 : 美 國 第 三 方 網 上 支 付 法 律 監 管 體 系 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 湖 南 師 範 大 學,2010 年 5 月, 第 36 頁 25

31 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 客 戶 備 付 金 的 規 制 上, 美 國 規 定 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 客 戶 備 付 金 需 存 放 在 美 國 聯 邦 存 款 保 險 公 司 的 銀 行 帳 戶 中, 且 帳 戶 的 保 險 上 限 為 10 萬 美 元, 並 將 其 產 生 的 利 息 用 來 為 用 戶 繳 納 保 險 此 外, 美 國 法 律 還 規 定, 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 要 分 清 用 戶 與 企 業 的 帳 戶, 不 得 混 淆, 並 且 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 沒 有 權 利 挪 用 用 戶 的 資 金 用 作 企 業 的 經 營 或 是 企 業 債 務 的 清 償 ( 三 ) 重 視 保 護 客 戶 的 合 法 權 益 以 客 戶 權 益 保 護 為 主 旨 是 美 國 網 上 支 付 法 律 建 設 的 重 要 特 點 美 國 國 會 1978 年 通 過 的 電 子 資 金 轉 移 法 ( 以 下 簡 稱 EFTA ) 和 聯 邦 儲 備 委 員 會 依 據 EFFA 制 定 的 E 條 例, 都 是 以 客 戶 權 益 的 保 護 為 立 法 目 的 的 在 美 國 金 融 消 費 者 權 益 保 護 局 成 立 以 後, 根 據 多 德 - 弗 蘭 克 華 爾 街 改 革 與 消 費 者 保 護 法 的 授 權, 又 對 E 條 例 進 行 了 部 分 非 實 質 性 的 修 改, 使 得 這 一 立 法 特 點 體 現 的 更 為 突 出 42 同 時 E 條 例 對 客 戶 因 意 外 損 失 而 要 承 擔 的 責 任 範 圍 做 了 嚴 格 的 限 制, 客 戶 的 責 任 範 圍 僅 取 決 於 其 將 意 外 告 知 銀 行 的 時 間, 客 戶 也 只 對 其 在 告 知 前 的 交 易 承 擔 部 分 責 任, 對 告 之 以 後 的 交 易 不 承 擔 任 何 責 任 還 有 就 是 根 據 美 國 EFTA 的 規 定, 當 支 付 指 令 出 現 錯 誤 時, 如 果 銀 行 未 在 10 日 內 將 客 戶 聲 稱 的 錯 誤 的 金 額 臨 時 貸 記 到 客 戶 帳 戶 中, 並 且 銀 行 方 面 也 沒 盡 責 地 調 查 客 戶 聲 稱 的 錯 誤, 或 是 沒 有 根 據 的 認 為 客 戶 帳 戶 信 息 錯 誤, 那 麼 客 戶 可 以 追 償 實 際 損 失 3 倍 的 金 額 ; 以 及 如 果 銀 行 明 知 不 能 為 自 己 調 查 所 得 到 的 證 據 給 予 合 理 解 釋, 而 故 意 地 做 出 不 利 於 客 戶 且 不 屬 實 的 結 論, 42 參 見 王 迪 迪 : 中 美 銀 行 電 子 支 付 業 務 消 費 者 權 益 保 護 立 法 比 較 研 究 及 啟 示, 西 部 金 融,2013 (3), 第 31 頁 26

32 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 那 麼 客 戶 也 可 追 償 實 際 損 失 3 倍 的 金 額 43 另 外 為 了 保 障 用 戶 資 金 的 安 全, 美 國 法 律 也 規 定 了 第 三 方 網 上 支 付 企 業 必 須 持 有 一 定 金 額 的 擔 保 債 券 或 保 持 一 定 的 流 動 資 產 二 歐 盟 對 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 歐 盟 的 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 機 制 來 源 於 美 國, 歐 盟 一 體 化 後, 使 歐 盟 的 法 律 也 走 向 了 統 一 筆 者 總 結 了 以 下 幾 點 值 得 我 們 借 鑒 的 法 律 規 範 : ( 一 ) 在 監 管 方 面 與 美 國 不 同 的 是, 歐 盟 是 通 過 對 電 子 貨 幣 的 監 管 來 實 現 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 監 管 第 三 方 網 上 支 付 企 業 要 提 供 服 務, 必 須 取 得 銀 行 業 營 業 執 照 或 電 子 貨 幣 企 業 營 業 執 照 才 能 進 行, 監 管 機 構 則 由 歐 洲 中 央 銀 行 負 責 44 在 法 律 法 規 上, 歐 盟 主 要 是 通 過 三 個 指 引 檔 電 子 簽 名 共 同 框 架 指 引 電 子 貨 幣 指 引 和 電 子 貨 幣 機 構 指 引 來 實 現 對 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 監 管 同 時, 在 對 非 法 金 融 活 動 的 監 管 上, 歐 盟 的 法 律 都 規 定 了 支 付 組 織 必 須 提 供 並 保 存 交 易 雙 方 的 詳 細 信 息 比 如, 歐 盟 理 事 會 關 於 修 訂 關 於 利 用 金 融 系 統 洗 錢 的 指 令 的 指 令 對 記 錄 保 存 的 規 定 為 :` 在 交 易 的 情 況 下, 由 原 始 檔 或 國 內 立 法 下 法 院 訴 訟 認 可 的 影 本 構 成 的 支 持 性 證 據 和 記 錄 在 交 易 完 成 後 至 少 5 年 '" 45 這 樣 就 可 以 防 止 不 明 交 易 證 據 的 43 參 見 鄧 翠 薇 : 網 上 支 付 的 法 律 問 題 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 西 南 財 經 大 學,2004 年 4 月, 第 42 頁 44 參 見 孫 春 豔 : 第 三 方 交 易 平 臺 的 相 關 法 律 問 題 研 究, 法 制 與 經 濟 ( 中 旬 刊 ),2013(8), 第 8 頁 45 魏 捷 : 第 三 方 支 付 平 臺 法 律 問 題 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 首 都 經 濟 貿 易 大 學,2012 年 3 月, 27

33 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 滅 失, 並 在 實 際 訴 訟 中 有 證 據 可 依 ( 二 ) 在 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 客 戶 備 付 金 的 問 題 上, 與 美 國 要 求 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 將 資 金 存 入 美 國 聯 邦 存 款 保 險 公 司 的 銀 行 帳 戶 中 類 似, 即 歐 盟 規 定 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 需 要 在 中 央 銀 行 開 設 專 門 的 帳 戶 留 存 資 金 這 就 保 證 了 在 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 出 現 資 金 問 題 時 交 易 雙 方 的 資 金 安 全 另 外 值 得 一 提 的 是, 歐 盟 還 統 一 規 定, 只 要 第 三 方 網 上 支 付 企 業 能 在 歐 盟 成 員 國 中 申 請 到 開 展 業 務 的 執 照, 便 可 以 在 歐 盟 所 有 成 員 國 中 開 展 第 三 方 網 上 支 付 業 務 46 如 此 一 來, 更 加 方 便 了 處 於 不 同 歐 盟 成 員 國 的 交 易 雙 方 的 網 上 交 易, 促 進 了 網 絡 交 易 額 的 增 長, 在 保 障 雙 方 交 易 安 全 的 同 時 也 促 進 了 電 子 商 務 的 發 展 ( 三 ) 在 對 客 戶 保 護 的 問 題 上, 歐 盟 首 先 從 網 絡 交 易 中 的 格 式 條 款 入 手 為 了 在 格 式 合 同 中 保 護 客 戶 權 益, 歐 洲 理 事 會 頒 佈 了 不 公 平 消 費 者 合 同 條 款 指 令 ( 以 下 簡 稱 條 款 指 令 ), 條 款 指 令 第 3 條 規 定, 格 式 合 同 條 款 是 不 公 平 條 款, 對 客 戶 沒 有 法 律 約 束 力, 客 戶 有 權 抵 制 這 種 不 公 平 合 同 條 款 ; 如 果 經 營 者 主 張 這 種 格 式 條 款 經 過 私 下 談 判, 那 麼 他 就 應 該 承 擔 舉 證 責 任 條 款 指 令 第 5 條 同 時 規 定, 經 營 者 起 草 消 費 合 同 條 款 時 必 須 使 用 通 俗 易 懂 的 語 言, 合 同 條 款 解 釋 也 必 須 最 有 利 於 客 戶 的 利 益 47 還 有 就 是 歐 洲 議 會 和 理 事 會 頒 佈 了 遠 程 銷 售 指 令 ( 以 下 簡 稱 銷 售 指 令 ), 銷 售 指 令 第 6 條 對 撤 銷 期 限 進 行 了 規 定, 客 戶 必 須 享 有 至 少 7 個 工 作 日 的 撤 銷 期 間, 在 該 期 間 第 33 頁 46 參 見 郭 睿 : 第 三 方 支 付 法 律 規 制 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 西 南 政 法 大 學,2012 年 3 月, 第 23 頁 47 參 見 European Council,Unfair Article of Consumer Contract,

34 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 撤 銷 合 同, 客 戶 既 不 受 懲 罰 也 無 需 說 明 原 因, 但 要 支 付 返 還 商 品 所 需 的 直 接 費 用, 如 郵 寄 費 用 等 ; 而 商 戶 必 須 在 30 天 內 儘 快 償 還 客 戶 預 先 支 付 的 購 買 費 用 48 同 時 銷 售 指 令 第 8 條 也 對 在 網 絡 消 費 中 由 於 客 戶 的 操 作 失 誤 所 造 成 的 損 失 也 作 了 規 定, 即 如 果 客 戶 的 支 付 卡 發 生 與 電 子 合 同 相 關 的 錯 誤 使 用 時, 那 麼 客 戶 要 求 取 消 該 支 付 而 不 承 擔 任 何 代 價, 而 且 客 戶 必 須 將 所 支 付 的 數 目 記 入 貸 方, 或 者 恢 復 到 錯 誤 使 用 前 的 狀 態 該 指 令 有 關 撤 銷 權 的 條 款, 足 可 以 作 為 信 用 卡 支 付 情 況 下 的 商 人 信 用 標 準, 並 適 用 於 電 子 支 付 工 具, 而 不 僅 限 於 支 付 卡 " 49 通 過 以 上 介 紹, 我 們 可 知 美 國 和 歐 盟 針 對 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 範 有 著 許 多 的 相 似 之 處 : 一 是 在 立 法 上, 都 沒 有 專 門 立 法, 而 是 通 過 調 整 和 增 補 原 有 的 法 律 制 度 來 解 決 出 現 的 新 問 題 二 是 都 將 客 戶 備 付 金 安 全 的 作 為 法 律 規 範 重 點, 不 同 的 是, 美 國 採 用 專 門 帳 戶 管 理 的 辦 法, 歐 盟 採 用 交 納 保 障 金 的 辦 法 三 是 都 特 別 重 視 對 客 戶 的 權 益 保 護, 二 者 都 通 過 一 系 列 的 法 律 措 施 減 少 對 客 戶 造 成 的 損 失, 保 護 客 戶 的 合 法 權 益 第 二 節 我 國 現 有 第 三 方 網 上 支 付 法 律 規 制 的 完 善 與 加 強 在 借 鑒 分 析 完 美 國 歐 盟 對 第 三 方 網 上 支 付 的 相 關 法 律 規 定 後, 參 見 European Parliament and Council,Article of Distance Selling,1997 劉 益 燈 : 歐 盟 消 費 者 權 益 保 護 法 的 最 新 發 展 及 其 啟 示, 民 商 法 網 刊,2010 年 第 3 期, 總 第 51 期, 第 23 頁 29

35 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 筆 者 將 在 下 文 中 提 出 完 善 與 加 強 我 國 現 有 第 三 方 網 上 支 付 法 律 規 制 的 意 見 一 完 善 客 戶 權 益 保 護 機 制 借 鑒 域 外 的 法 律, 筆 者 提 出 以 下 幾 點 關 於 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 客 戶 權 益 保 護 機 制 的 意 見 ( 一 ) 加 強 規 範 格 式 合 同 : (1) 在 格 式 合 同 制 定 時 對 其 加 以 規 範 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 實 施 細 則 雖 然 對 於 格 式 合 同 的 內 容 作 了 規 定, 但 太 過 於 籠 統, 對 於 客 戶 權 益 保 護 來 說, 起 到 的 作 用 很 小 50 所 以, 筆 者 認 為 應 當 由 一 個 權 威 機 構 出 臺 一 部 統 一 的 格 式 合 同 範 本, 用 於 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 與 客 戶 之 間, 然 後 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 再 根 據 自 己 的 具 體 情 況, 在 合 同 範 本 的 基 礎 上 制 定 與 自 己 相 關 的 條 款 考 慮 到 中 國 人 民 銀 行 是 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 監 管 主 體, 所 以 該 合 同 範 本 由 中 國 人 民 銀 行 制 定 較 為 合 理 這 樣 既 能 充 分 保 護 客 戶 權 益, 又 不 會 過 於 制 約 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 良 性 發 展 (2) 對 格 式 合 同 進 行 必 要 的 行 政 監 督 審 查 依 前 文 所 說, 雖 然 中 國 人 民 銀 行 制 定 了 格 式 合 同 範 本, 但 是 格 式 合 同 的 最 終 形 式 還 是 由 50 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 ( 人 民 銀 行 令 [2010] 第 2 號 ) 第 33 條 規 定 : 支 付 機 構 的 支 付 服 務 協 定 格 式 條 款 應 當 遵 循 公 平 原 則, 全 面 準 確 界 定 支 付 機 構 與 客 戶 之 間 的 權 利 義 務 和 責 任 支 付 機 構 應 當 提 請 客 戶 注 意 支 付 服 務 協 定 格 式 條 款 中 免 除 或 者 限 制 其 責 任 的 內 容, 並 予 以 說 明 支 付 機 構 擬 調 整 支 付 服 務 協 定 格 式 條 款 的, 應 當 在 調 整 前 30 日 告 知 客 戶, 並 提 示 擬 調 整 的 內 容 未 向 客 戶 履 行 告 知 義 務 的, 調 整 後 的 條 款 對 該 客 戶 不 具 有 約 束 力 30

36 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 各 個 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 確 定 雖 然 該 格 式 合 同 在 運 用 過 程 中 理 應 受 到 中 國 人 民 銀 行 的 監 管, 但 是 筆 者 認 為, 除 了 中 國 人 民 銀 行 以 外, 有 關 行 政 部 門 ( 可 以 是 工 商 行 政 管 理 部 門 ) 也 應 該 對 第 三 方 網 上 支 付 的 格 式 合 同 進 行 監 督 審 查, 因 為 工 商 行 政 管 理 部 門 也 有 對 格 式 合 同 進 行 審 查 的 專 業 技 術, 可 以 從 不 同 角 度 對 格 式 合 同 的 條 款 進 行 監 督, 而 且 也 能 充 分 發 揮 工 商 行 政 部 門 的 行 政 執 法 職 能 (3) 在 因 為 格 式 合 同 條 款 發 生 糾 紛 時, 採 取 必 要 的 法 律 手 段 法 院 在 審 理 此 類 爭 議 案 件 時 應 遵 循 有 關 法 律 規 定 以 及 公 平 合 理 誠 實 信 用 和 保 護 客 戶 利 益 的 原 則 51 雖 然 目 前 很 多 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 在 格 式 合 同 中 規 定, 該 單 位 享 有 對 合 同 的 最 終 解 釋 權, 但 是 法 院 在 判 決 時 應 遵 循 公 平 原 則, 認 定 格 式 合 同 中 對 客 戶 存 有 明 顯 不 公 平 不 合 理 的 條 款 無 效, 並 且 對 格 式 合 同 中 的 含 糊 條 款 作 出 有 利 於 客 戶 的 解 釋 ( 二 ) 完 善 客 戶 備 付 金 的 管 理 (1) 建 立 相 應 的 保 證 金 制 度 筆 者 認 為, 可 以 效 仿 歐 盟 國 家 的 做 法 值 得 一 提 的 是, 保 證 金 和 前 文 提 到 的 風 險 準 備 金 不 是 一 個 概 念, 風 險 準 備 金 是 在 備 付 金 孳 息 的 基 礎 上 計 提 的, 其 數 額 不 會 太 大, 在 發 生 風 險 時, 無 法 滿 足 所 有 客 戶 的 賠 償 保 證 金 的 來 源 一 般 是 由 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 用 其 自 有 資 產 繳 納 的, 至 於 具 體 數 額, 應 該 根 據 其 經 營 規 模 而 定 對 於 保 證 金 產 生 的 利 息, 筆 者 認 為 應 規 定 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 不 得 使 用, 從 而 使 利 息 留 在 原 來 帳 戶 中 繼 續 充 當 保 證 金 至 於 保 證 金 的 主 管 部 門, 筆 者 認 為 應 該 是 中 國 人 民 銀 行, 這 是 基 於 中 國 51 阮 晨 璐 : 我 國 第 三 方 網 絡 支 付 中 的 客 戶 權 益 保 護 問 題 研 究, 安 徽 大 學 碩 士 學 位 論 文,2013 年 3 月, 第 36 頁 31

37 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 人 民 銀 行 是 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 監 管 主 體 (2) 完 善 風 險 準 備 金 制 度 雖 然 支 付 機 構 客 戶 備 付 金 存 管 辦 法 己 經 明 確 規 定 建 立 風 險 準 備 金 制 度, 但 筆 者 認 為 仍 需 完 善 上 文 已 經 提 到, 僅 從 客 戶 備 付 金 的 利 息 中 提 取 作 為 風 險 準 備 金, 提 取 比 例 過 低 筆 者 認 為, 客 戶 備 付 金 及 其 孳 息 都 應 當 屬 於 客 戶 所 有, 但 是 在 實 際 交 易 中, 每 位 客 戶 的 備 付 金 孳 息 數 額 較 小, 如 果 對 每 位 客 戶 的 孳 息 都 進 行 返 還, 顯 然 不 切 實 際 風 險 準 備 金 制 度 正 是 用 另 一 種 方 式 將 原 本 屬 於 客 戶 的 利 益 返 還 給 客 戶, 所 以 筆 者 認 為, 對 於 風 險 準 備 金 的 計 提 比 例 應 該 重 新 分 配, 應 將 客 戶 備 付 金 的 全 部 利 息 都 作 為 風 險 準 備 金 這 樣, 保 證 金 制 度 與 風 險 準 備 金 制 度 相 結 合, 使 得 第 三 方 網 上 支 付 客 戶 在 遭 受 損 失 時, 能 夠 及 時 有 效 地 得 到 應 有 的 賠 償 ( 三 ) 加 大 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 侵 犯 客 戶 隱 私 行 為 的 處 罰 力 度 筆 者 認 為, 應 明 確 規 定 侵 犯 客 戶 個 人 隱 私 的 處 罰 措 施 如 發 現 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 有 侵 權 行 為, 應 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 進 行 罰 款, 且 罰 款 的 數 額 設 定 應 當 較 高, 這 樣 才 能 起 到 威 懾 作 用 如 果 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 侵 犯 客 戶 隱 私 的 數 量 較 多 範 圍 較 廣 影 響 較 嚴 重, 還 可 以 收 回 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 頒 發 的 支 付 業 務 許 可 證, 剝 奪 其 繼 續 從 事 第 三 方 網 上 支 付 業 務 的 權 利 筆 者 認 為, 只 有 設 立 嚴 厲 的 處 罰 機 制, 才 能 使 所 有 保 護 性 的 規 定 得 到 徹 底 的 實 施 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 如 果 為 了 避 免 其 承 擔 不 良 的 後 果, 才 會 認 真 的 保 護 客 戶 的 隱 私, 也 只 有 這 樣 才 能 避 免 客 戶 因 為 隱 私 洩 露 造 成 無 法 預 計 的 損 失 32

38 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 二 金 融 犯 罪 的 防 範 措 施 ( 一 ) 完 善 網 絡 反 洗 錢 制 度 反 洗 錢 最 有 效 的 手 段 就 是 採 取 法 律 措 施 目 前, 我 國 反 洗 錢 法 第 35 條 規 定 按 照 規 定 應 當 履 行 反 洗 錢 義 務 的 特 定 非 金 融 機 構 " 應 當 履 行 反 洗 錢 義 務 52 筆 者 認 為 可 以 對 其 進 行 修 訂, 在 修 訂 時 可 以 明 確 規 定 第 三 方 網 上 支 付 企 業 為 應 當 履 行 反 洗 錢 義 務 的 非 金 融 機 構 ; 其 次 在 目 前 反 洗 錢 法 第 三 章 金 融 機 構 反 洗 錢 義 務 " 後 增 設 一 章 非 金 融 機 構 反 洗 錢 義 務 ", 可 以 在 此 章 中 規 定 類 似 于 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 非 金 融 機 構 的 反 洗 錢 的 義 務 ; 53 最 後, 有 必 要 針 對 反 洗 錢 法 第 五 章 反 洗 錢 國 際 合 作 " 的 內 容 加 以 擴 充 解 釋, 以 備 應 付 瞬 息 萬 變 的 網 絡 時 代 值 得 一 提 的 是, 在 實 際 立 法 中 應 該 對 網 絡 交 易 中 的 電 子 信 息 的 記 錄 給 予 立 法 上 的 肯 定, 以 保 證 在 違 法 犯 罪 活 動 出 現 時, 公 安 檢 察 機 關 有 跡 可 循 如 美 國 法 律 上 己 經 有 明 確 規 定, 認 為 電 子 金 融 類 交 易 中 的 電 腦 記 錄 是 進 行 商 事 活 動 憑 證, 可 以 作 為 證 據 被 接 受, 這 就 從 法 律 上 肯 定 了 電 腦 記 錄 在 訴 訟 中 價 值 其 次 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 應 建 立 大 額 支 付 頻 繁 支 付 等 可 疑 支 付 行 為 的 上 報 制 度, 如 果 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 能 及 時 向 反 洗 錢 信 息 中 心 報 告 可 疑 的 支 付 行 為, 無 疑 將 大 大 減 少 洗 錢 犯 罪 的 案 發 率 同 時, 筆 者 建 議, 對 在 打 擊 洗 錢 等 違 法 行 為 工 作 中 取 得 良 好 業 績 的 第 三 方 網 上 支 付 企 業 給 予 一 定 獎 勵, 以 提 高 反 洗 錢 工 作 的 積 極 性 參 見 中 國 人 民 共 和 國 反 洗 錢 法 ( 中 華 人 民 共 和 國 主 席 令 [2007] 第 56 號 ) 參 見 李 莉 莎 : 第 三 方 電 子 支 付 反 洗 錢 法 律 監 管 研 究, 商 業 研 究,2012(6), 第 137 頁 33

39 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 ( 二 ) 防 範 非 法 套 現 的 措 施 首 先 可 以 要 求 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 設 置 收 費 限 額, 提 高 不 法 用 戶 利 用 信 用 卡 套 現 的 成 本 但 是 該 方 法 不 能 從 根 本 上 解 決 利 用 信 用 卡 非 法 套 現 的 問 題, 況 且 不 法 用 戶 也 可 以 通 過 註 冊 多 個 帳 號 的 辦 法, 來 規 避 用 戶 單 個 帳 戶 免 費 支 付 流 量 限 制 的 問 題 54 所 以 更 重 要 的 是 完 善 信 用 風 險 防 範 法 律 體 系 筆 者 認 為, 我 國 應 儘 快 完 善 個 人 信 用 法 律 制 度, 將 信 用 卡 套 現 行 為 定 性, 而 不 僅 僅 是 認 定 為 違 法 究 竟 什 麼 程 度 的 信 用 卡 套 現 行 為 算 是 違 法, 這 些 都 需 要 法 律 進 行 規 定, 並 且 在 法 律 中 規 定 利 用 支 付 平 臺 的 套 現 行 為 的 責 任 承 擔 問 題 同 時, 及 時 出 臺 規 範 性 檔 以 解 決 實 踐 中 出 現 的 新 問 題 三 加 強 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 監 管 ( 一 ) 構 建 以 中 國 人 民 銀 行 為 主 銀 監 會 及 信 息 產 業 部 為 輔 的 監 管 體 系 關 於 第 三 方 網 上 支 付 監 管 主 體 的 認 定, 中 國 人 民 銀 行 銀 監 會 或 是 信 息 產 業 部, 讓 三 者 中 任 何 一 個 部 門 來 監 管 都 很 難 做 到 面 面 俱 到 從 國 外 對 第 三 方 網 上 支 付 的 監 管 體 系 來 看, 美 國 歐 盟 都 以 中 央 銀 行 或 專 門 的 金 融 管 理 當 局 作 為 主 要 的 監 管 主 體 " 55 前 文 提 到, 非 金 融 機 構 支 付 管 理 辦 法 明 確 了 中 國 人 民 銀 行 的 監 管 主 體 地 位, 故 在 第 三 方 網 上 支 付 的 監 管 中, 筆 者 認 為 中 國 人 民 銀 行 應 處 於 主 要 地 位 其 次, 雖 然 我 國 第 三 方 網 上 支 付 企 業 被 視 為 非 金 融 機 構, 但 是 銀 監 會 在 對 金 融 業 務 監 管 的 方 面 是 強 於 中 國 人 民 銀 行 的, 這 也 使 得 銀 監 54 參 見 單 夫 純 : 線 上 第 三 方 支 付 的 法 律 問 題 研 究, 山 東 大 學 碩 士 學 位 論 文,2010 年 5 月, 第 29 頁 55 黃 璟 宜 : 論 對 第 三 方 支 付 機 構 的 法 律 監 管, 南 方 論 刊,2010(3), 第 46 頁 34

40 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 會 在 對 第 三 方 網 上 支 付 的 監 管 上 應 該 佔 有 一 席 之 地 最 後, 信 息 產 業 部 作 為 推 進 信 息 化 建 設 協 調 維 護 信 息 安 全 的 主 管 部 門, 同 時 筆 者 在 前 文 說 過, 第 三 方 網 上 支 付 企 業 實 則 就 是 信 息 技 術 企 業, 故 在 對 第 三 方 網 上 支 付 監 管 方 面 信 息 產 業 部 也 有 著 其 先 天 的 優 勢 所 以, 筆 者 認 為 應 該 構 建 以 中 國 人 民 銀 行 為 主 銀 監 會 及 信 息 產 業 部 為 輔 的 監 管 體 系 ( 二 ) 豐 富 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 監 管 手 段 (1) 法 人 監 管 與 屬 地 監 管 相 結 合 省 會 城 市 分 行 負 責 全 省 所 有 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 監 管, 地 級 市 分 行 負 責 所 在 地 第 三 方 網 上 支 付 企 業 的 監 管 56 (2) 現 場 監 管 與 非 現 場 監 管 相 結 合 綜 合 運 用 支 付 業 務 資 料 分 析 系 統 監 測 重 大 事 項 報 告 通 報 批 評 等 非 現 場 監 管 方 法, 加 強 現 場 檢 查 的 頻 度 和 力 度 (3) 適 時 開 展 市 場 整 頓 動 員 市 場 力 量, 爭 取 政 府 支 持, 適 時 開 展 市 場 整 頓 清 理 整 頓 未 經 許 可 從 事 第 三 方 網 上 支 付 業 務 的 機 構, 查 處 超 範 圍 從 事 第 三 方 網 上 支 付 業 務 的 機 構, 維 護 第 三 方 網 上 支 付 支 付 服 務 市 場 良 好 秩 序 ( 三 ) 對 於 第 三 方 網 上 支 付 的 監 管 堅 持 動 態 全 面 的 原 則 第 三 方 網 上 支 付 業 務 的 創 新 發 展 和 對 其 的 風 險 防 範 難 以 平 衡 將 在 所 難 免 我 國 現 有 的 法 律 法 規 顯 然 已 經 跟 不 上 第 三 方 網 上 支 付 業 務 的 飛 速 發 展, 為 了 更 好 的 對 其 實 行 監 管, 筆 者 認 為 必 須 時 刻 把 握 第 三 方 網 上 56 參 見 劉 英 : 非 金 融 機 構 支 付 業 務 現 狀 和 監 管 思 考 以 河 南 省 為 例, 金 融 經 濟 ( 理 論 版 ), 2013(10), 第 174 頁 35

41 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 支 付 的 發 展 動 態 和 方 向 只 有 瞭 解 其 發 展 趨 勢, 才 能 提 前 制 定 監 管 策 略, 並 對 現 有 的 監 管 方 式 進 行 調 整, 使 其 與 第 三 方 網 上 支 付 的 發 展 相 適 應, 實 現 監 管 手 段 的 靈 活 多 變, 在 實 行 監 管 的 同 時, 也 不 抑 制 第 三 方 網 上 支 付 行 業 的 良 性 發 展 對 於 此, 相 關 監 管 機 構 除 了 隨 時 對 第 三 方 網 上 支 付 企 業 進 行 現 場 和 非 現 場 檢 查 外, 還 要 關 注 和 分 析 第 三 方 網 上 支 付 的 交 易 金 額 交 易 範 圍 發 展 動 向, 並 將 此 作 為 監 管 的 參 考 要 件, 以 便 即 時 對 監 管 策 略 進 行 調 整 第 三 節 關 於 填 補 第 三 方 網 上 支 付 立 法 空 白 之 我 見 我 國 第 三 方 網 上 支 付 立 法 模 式 的 選 擇, 應 立 足 我 國 的 基 本 國 情, 兼 顧 可 行 性 和 效 率, 以 達 到 在 發 展 中 求 規 範 在 規 範 中 求 發 展 的 目 標 借 鑒 美 國 與 歐 盟 的 做 法, 筆 者 認 為, 如 果 第 三 方 網 上 支 付 業 務 想 要 達 到 全 方 位 有 效 性 的 法 律 規 制, 則 建 議 採 取 電 子 商 務 立 法 和 電 子 支 付 立 法 相 結 合 的 立 法 模 式, 充 分 利 用 已 有 的 法 律 體 系, 逐 步 完 善 立 法 具 體 而 言 : 首 先, 第 三 方 網 上 支 付 作 為 網 上 支 付 的 一 種, 仍 應 受 原 有 支 付 服 務 法 律 的 規 範 ; 其 次 就 是 在 電 子 商 務 法 中 對 第 三 方 網 上 支 付 作 綱 領 性 規 定 接 下 來 筆 者 將 根 據 我 國 第 三 方 網 上 支 付 現 有 的 法 律 問 題 的 性 質, 結 合 歐 美 對 於 第 三 方 支 付 不 單 獨 立 法 的 原 則, 提 出 具 體 的 立 法 建 議 36

42 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 一 修 訂 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 實 施 細 則 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 實 施 細 則 ( 以 下 簡 稱 細 則 ) 的 頒 佈, 就 是 用 來 指 導 與 落 實 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 雖 然 有 其 值 得 肯 定 的 地 方, 但 仍 然 存 在 著 不 足 之 處 故 筆 者 認 為, 可 以 修 訂 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 實 施 細 則 ( 以 下 簡 稱 細 則 修 訂 ), 針 對 細 則 遺 漏 的 地 方 進 一 步 補 充 規 定 具 體 建 議 如 下 : ( 一 ) 明 確 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 法 律 地 位 雖 然 非 金 融 機 構 支 付 服 務 管 理 辦 法 中 將 第 三 方 網 上 支 付 定 位 在 非 金 融 機 構, 但 結 合 筆 者 在 前 文 所 論 述 的 關 於 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 法 律 地 位, 應 在 細 則 修 訂 中 給 予 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 明 確 的 法 律 地 位, 即 支 付 機 構 ( 二 ) 加 大 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 侵 權 行 為 的 處 罰 力 度 細 則 的 第 4 章 為 罰 則 ", 但 其 中 只 對 支 付 業 務 許 可 證 的 相 關 問 題 以 及 平 台 侵 犯 客 戶 商 業 機 密 的 相 關 問 題 作 出 處 罰 性 的 規 定 故 筆 者 認 為, 可 以 在 細 則 修 訂 中 規 定 加 大 對 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 侵 犯 客 戶 商 業 機 密 的 處 罰 力 度, 以 及 可 以 加 入 對 第 三 方 網 上 支 付 平 台 侵 犯 客 戶 隱 私 權 行 為 的 處 罰 規 定 ( 三 ) 明 確 規 定 格 式 合 同 範 本 內 容 雖 然 細 則 已 經 就 格 式 合 同 作 出 了 對 客 戶 進 一 步 保 護 的 規 定, 但 仍 存 在 漏 洞 故 筆 者 認 為 可 以 在 細 則 修 訂 中 對 格 式 合 同 範 本 的 條 款 內 容 加 以 明 文 規 定 正 如 前 文 所 述, 由 中 國 人 民 銀 行 出 面 制 定 範 本, 既 不 會 制 約 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 自 身 的 良 性 發 展, 也 能 充 分 保 護 客 戶 權 益, 加 之 細 則 就 是 由 中 國 人 民 銀 行 制 定 的, 所 以 筆 者 認 為, 格 式 合 同 範 本 的 條 款 內 容 可 以 37

43 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 在 細 則 修 訂 中 加 以 規 定 二 制 定 電 子 支 付 指 引 ( 第 二 號 ) 現 行 的 電 子 支 付 指 引 ( 第 一 號 ) 雖 有 涉 及 第 三 方 網 上 支 付 平 臺 的 監 管, 但 是 篇 幅 不 多, 而 且 規 定 重 點 也 與 第 三 方 網 上 支 付 沒 有 直 接 聯 繫 所 以 對 於 完 善 第 三 方 網 上 支 付 的 立 法, 筆 者 認 為 可 以 考 慮 制 定 電 子 支 付 指 引 ( 第 二 號 ) ( 以 下 簡 稱 指 引 第 二 號 ) ( 一 ) 筆 者 認 為 應 在 指 引 第 二 號 中 規 定 中 國 人 民 銀 行 為 主 要 監 管 機 構, 銀 監 會 及 信 息 產 業 部 門 等 輔 助 監 管 機 構, 對 第 三 方 網 上 支 付 企 業 進 行 共 同 監 管 這 樣, 明 確 其 在 運 營 過 程 中 的 具 體 權 利 義 務, 以 及 明 確 對 其 監 管 的 主 體, 才 有 利 於 保 障 相 關 交 易 人 的 交 易 安 全 及 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 安 全 ( 二 ) 對 客 戶 備 付 金 及 其 孳 息 的 管 理 問 題 加 以 規 定 筆 者 認 為, 首 先 可 以 在 指 引 第 二 號 中 明 確 規 定 保 證 金 制 度, 即 規 定 所 有 持 有 支 付 業 務 許 可 證 的 第 三 方 網 上 支 付 企 業 必 須 用 其 自 有 資 產, 數 額 根 據 企 業 經 營 規 模 而 定, 並 自 行 將 保 證 金 存 入 特 定 的 帳 戶 中, 保 證 金 產 生 的 孳 息 繼 續 留 在 此 帳 戶 中 充 當 保 證 金 其 次 是 完 善 風 險 準 備 金 制 度 筆 者 認 為, 可 以 在 指 引 第 二 號 中 提 高 由 支 付 機 構 客 戶 備 付 金 存 管 辦 法 規 定 的 10% 的 風 險 準 備 金 比 例, 並 補 充 規 定 將 客 戶 備 付 金 的 全 部 利 息 都 作 為 風 險 準 備 金 38

44 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 三 呼 籲 電 子 商 務 法 規 定 第 三 方 網 上 支 付 從 我 國 加 入 WTO 參 與 國 際 市 場 競 爭 的 角 度 看, 電 子 商 務 立 法 也 是 刻 不 容 緩 的, 因 為 電 子 商 務 法 是 國 際 市 場 的 基 本 交 易 規 則 之 一 " 57 電 子 商 務 法, 筆 者 認 為 其 包 括 了 所 有 調 整 以 電 子 數 據 方 式 進 行 的 商 事 活 動 的 法 律 規 範, 而 第 三 方 網 上 支 付 是 其 領 域 中 非 常 重 要 的 一 部 分 1996 年 12 月 16 日, 聯 合 國 國 際 貿 易 法 委 員 會 第 85 次 全 體 大 會 通 過 了 電 子 商 務 示 範 法, 該 法 是 世 界 上 第 一 個 電 子 商 務 的 統 一 法 規, 其 目 的 是 向 各 國 提 供 一 套 國 際 公 認 的 法 律 規 則, 以 供 各 國 法 律 部 門 在 制 定 本 國 電 子 商 務 法 時 起 參 考 之 用 1997 年 歐 盟 確 定 的 歐 洲 電 子 商 務 行 動 方 案 中, 便 提 出 了 通 過 國 際 對 話 建 立 全 球 電 子 商 務 規 範 體 系 的 目 標 為 此, 歐 盟 數 年 來 積 極 參 與 了 一 系 列 在 國 際 性 多 邊 機 構 框 架 內 進 行 的 法 律 制 定 工 作 特 別 是 經 合 組 織 (OECD) 和 世 界 貿 易 組 織 (WTO) 領 導 下 的 電 子 商 務 規 則 的 制 定 " 58 所 以, 我 國 的 電 子 商 務 法 立 法 首 先 應 立 足 於 與 國 際 立 法 趨 同 的 方 向 ; 其 次 是 對 電 子 商 務 示 範 法 中 未 涉 及 的 法 律 問 題 進 行 規 定, 尤 其 是 像 第 三 方 網 上 支 付 這 種 有 別 於 傳 統 交 易 模 式 的 新 型 業 務, 要 在 充 分 考 慮 我 國 國 情 的 基 礎 上, 考 慮 法 規 的 國 際 適 用 性, 對 第 三 方 網 上 支 付 作 綱 領 性 規 定 近 幾 年, 我 國 國 內 已 有 一 些 第 三 方 網 上 支 付 企 業 與 國 外 的 網 購 網 站 進 行 了 合 作, 這 就 意 味 著 筆 者 上 文 中 所 論 述 的 關 於 我 國 第 三 方 網 上 57 張 楚 : 關 於 電 子 商 務 立 法 的 環 顧 與 設 想, 法 律 科 學,2001 年 第 1 期, 總 第 108 期, 第 5 頁 58 孫 維 佳 : 歐 洲 聯 盟 電 子 商 務 立 法 評 介, 法 律 科 學,2001 年 第 1 期, 總 第 108 期, 第 40 頁 39

45 完 善 我 國 第 三 方 網 上 支 付 的 法 律 規 制 建 議 支 付 的 法 律 問 題 將 升 級 為 國 際 性 的 法 律 問 題 值 得 慶 倖 的 是,2013 年 12 月 27 日, 全 國 人 大 財 經 委 在 人 民 大 會 堂 召 開 電 子 商 務 法 起 草 組 成 立 暨 第 一 次 全 體 會 議, 正 式 啟 動 電 子 商 務 法 立 法 工 作 筆 者 在 此 希 望 呼 籲 在 電 子 商 務 法 的 立 法 過 程 中 可 以 對 第 三 方 網 上 支 付 進 行 綱 領 性 規 定 40

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