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1 普通高等教育 十一五 国家级规划教材 高职高专经济管理类专业基础课教材系列 经济法概论 陈新玲主编

2 内容简介 作为普通高等教育 十一五 国家级规划教材, 本书依据最新修订的法律法规, 以高职院校学生 必需够用 为度, 将从事经济活动必须掌握的法律知识分为经济法基础 市场主体法律制度 市场运行法律制度和市场管理法律制度四部分, 分别介绍了基础知识 仲裁与诉讼 内资企业法律制度 公司法律制度 外商投资企业法律制度 企业破产法律制度 合同法律制度 证券法律制度 票据法律制度 知识产权法等 本书适合高职院校经济管理类 ( 财会 ) 专业学生使用, 也可作为企业职工培训教材, 还可以作为经济类职业资格考试的参考书 图书在版编目 (CIP) 数据经济法概论 / 陈新玲主编畅 北京 : 科学出版社, 2007 ( 普通高等教育 十一五 国家级规划教材 高职高专经济管理类专业基础课教材系列 ) ISBN 978 唱 7 唱 03 唱 唱 3 Ⅰ 畅经 Ⅱ 畅陈 Ⅲ 畅经济法 - 中国 - 中等学校 : 技术学校 - 教材 Ⅳ 畅 D922 畅 29 中国版本图书馆 CIP 数据核字 (2007) 第 号 责任编辑 : 沈力匀 王纯刚 / 责任校对 : 刘彦妮 责任印制 : 吕春珉 / 封面设计 : 东方人华平面设计部 出版 北京东黄城根北街 16 号邮政编码 : http: // 印刷 科学出版社发行 各地新华书店经销 倡 2007 年 8 月第 一 版 开本 : B5 ( ) 2007 年 8 月第一次印刷 印张 : 20 3 /4 印数 : 字数 : 定价 : 27 畅 00 元 ( 如有印装质量问题, 我社负责调换枙 枛 ) 销售部电话 编辑部电话 ( VF02 )

3 前 言 经济法是调整国家在干预社会经济活动中所发生的经济关系的法律规范总称 作为从事经济 管理 服务工作的人员必须认真学习和掌握与本专业工作有关的经济法律知识, 以适应我国市场经济建设和进入国际大市场的需要 本教材针对高职高专院校学生的特点和企业的实际需要, 遵循培养应用型高级人才的教学规律和要求, 突出法律所具有的实用性 应用性及操作性的特点, 深入浅出地介绍了经济法基本理论, 系统而又突出地介绍了微观层面的法律制度, 力求在有限的时间内使学生掌握与企业经营管理相关的法律知识, 掌握交易规则, 防范交易风险, 具备追求交易稳定的知识和技能 本教材有以下三方面特色 : 第一, 内容新 本教材根据最新修订的枟中华人民共和国公司法枠 枟合伙企业法枠 枟破产法枠 枟证券法枠和其他相关法律法规调整了相应的内容, 采用的案例具有现实性 针对性和新颖性 第二, 形式新 通过对学科知识的整合, 以高职院校学生的 必需 够用 实用 为度, 全书分为四编 : 经济法基础, 市场主体法律制度, 市场运行法律制度, 市场管理法律制度 每章均附了 学习目标 小结 习题 等 本书体现了边问 边教 边学 边练的特色, 增强学生学习的兴趣, 突出高职高专培养实用型和技能型人才的特点 第三, 实用性 本书注重与国家经济类 会计类专业技术资格考试教材的衔接, 以培养学生分析和解决实际问题的能力 各章节内容涵盖了相关资格考试大纲所要求的内容, 为高职高专院校学生取得双证书打下了基础, 因此本书对参加国家经济类专业技术资格考试的学员也是极具参考价值的学习资料 本教材由山西省高职院校从事经济法教学实践多年的教师认真严谨 数易其稿完成 具体分工如下 : 第一章由申世明编写 ; 第二 三 七 九章由陈新玲编写 ; 第四章由郑晓红编写 ; 第五 六章由刘春圆编写 ; 第八章由雷中平编写 ; 第十章由武静编写 由于学识 时间有限, 书中难免存在疏漏, 恳请广大读者批评指正

4 目 录 第一编经济法基础 第一章经济法概述 1 第一节经济法概念 1 一 经济法的概念与调整对象 1 二 经济法的渊源 3 第二节经济法律关系 4 一 经济法律关系的概念 4 二 经济法律关系构成的要素 5 三 经济法律关系的发生 变更和消灭 8 第三节法律行为与代理 10 一 法律行为 10 二 代理 15 小结 18 习题 18 第二章仲裁与诉讼 20 第一节仲裁 20 一 仲裁的概念与基本原则 21 二 枟仲裁法枠的适用范围 22 三 仲裁协议 22 四 仲裁程序 23 第二节诉讼 23 一 诉讼的概念与提起诉讼的条件 23 二 诉讼管辖 24 三 诉讼时效 25 四 审判程序 25 五 执行程序 26 小结 27 习题 27

5 经济法概论 ⅳ 第二编市场主体法律制度 第三章内资企业法律制度 30 第一节企业法概述 30 一 企业的概念和特征 31 二 企业的分类 32 三 企业法概述 33 第二节个人独资企业法 34 一 个人独资企业法概述 35 二 个人独资企业的设立条件和程序 36 三 个人独资企业投资人的条件 权利及责任 37 四 个人独资企业的事务管理 38 五 个人独资企业的解散和清算 39 第三节合伙企业法 41 一 合伙企业与合伙企业法 41 二 普通合伙企业 42 三 有限合伙企业 51 四 合伙企业的解散与清算 54 小结 56 习题 56 第四章公司法律制度 61 第一节公司法概述 61 一 公司的概念和种类 61 二 公司法的概念 64 三 公司法人财产权和股东权利 64 第二节公司的登记管理 66 一 登记管辖 66 二 登记事项 66 三 设立登记 66 四 变更登记 67 五 注销登记 67 六 分公司的登记 68 七 登记程序 68 八 年度检查 68 九 执照和档案管理 68

6 ⅴ 目 录 第三节有限责任公司的设立和组织机构 69 一 有限责任公司的设立 69 二 有限责任公司的组织机构 71 三 一人有限责任公司的特别规定 75 四 国有独资公司的特别规定 76 第四节有限责任公司的股权转让 77 一 有限责任公司股东转让股权 77 二 有限责任公司股东退出公司 77 第五节股份有限公司的设立和组织机构 78 一 股份有限公司的设立 78 二 股份有限公司的组织机构 81 三 上市公司组织机构的特别规定 84 第六节股份有限公司的股份发行和转让 85 一 股份发行 85 二 股份转让 86 第七节公司董事 监事 高级管理人员的资格和义务 87 一 公司董事 监事 高级管理人员的资格 87 二 公司董事 监事 高级管理人员的义务 88 三 股东诉讼 88 第八节公司债券 89 一 公司债券的发行 89 二 公司债券的转让 89 第九节公司财务会计 90 一 建立财务 会计制度和制作财务会计报表 90 二 利润分配 90 三 公积金的用途 90 第十节公司合并 分立 增资 减资 91 一 公司的合并与分立 91 二 公司分立 92 三 公司注册资本的减少和增加 92 第十一节公司解散和清算 93 一 公司解散的原因 93 二 公司解散时的清算 93 第十二节违反公司法的法律责任 95 一 发起人 股东的法律责任 95 二 公司的法律责任 95 三 清算组的责任 96

7 经济法概论 ⅵ 四 承担资产评估 验资或者验资机构的法律责任 96 五 公司登记机关的法律责任 97 六 其他法律责任 97 小结 98 习题 98 第五章外商投资企业法律制度 102 第一节外商投资企业法概述 102 一 外商投资企业的定义与种类 103 二 外商投资企业的权利和义务 103 三 外商投资企业的投资项目 103 四 外国投资者并购境内企业 105 第二节中外合资经营企业法律制度 109 一 中外合资经营企业法律制度 109 二 合营企业的注册资本与投资总额 110 三 合营企业合营各方的出资方式 出资期限 111 四 合营企业出资额的转让 112 五 合营企业的组织形式和组织机构 113 六 中外合资经营企业的财务会计管理 114 七 合营企业的合营期限 解散和清算 115 第三节中外合作经营企业法律制度 116 一 中外合作经营企业的设立 117 二 合作企业的注册资本与投资合作条件 118 三 合作企业的组织形式和组织机构 119 四 合作企业的经营管理 120 五 合作企业的合作期限 解散和清算 120 第四节外资企业法律制度 121 一 外资企业的设立 121 二 外资企业的注册资本与外国投资者的出资 122 三 外资企业的组织形式 组织机构和财务会计管理 123 四 外资企业的经营期限 终止和清算 124 小结 125 习题 125 第六章企业破产法律制度 129 第一节破产法概述 129 一 破产及破产法的概念 130 二 破产法的适用范围及效力 130 第二节破产申请与处理 130

8 ⅶ 目 录 一 破产界限 130 二 破产申请 131 三 破产受理 131 第三节破产管理人与债务人财产 133 一 管理人的产生 133 二 管理人的职责 134 三 债务人财产 135 第四节债权人会议 136 一 债权申报 136 二 债权人会议 138 第五节重整程序 140 一 重整程序的意义 140 二 重整申请和重整期间 140 三 重整计划的制定 表决和批准 141 四 重整计划的执行 142 第六节和解制度 142 一 和解的申请与公告 142 二 和解决议 143 三 和解协议的效力 143 四 和解协议的终止 143 第七节破产费用与共益债务 144 一 破产费用与共益债务概述 144 二 破产费用 144 三 共益债务 144 四 破产费用和共益债务的清偿 145 第八节破产清算 145 一 破产宣告 145 二 破产财产的变价 145 三 破产财产的分配 146 四 破产程序的终结 147 小结 148 习题 148 第三编市场运行法律制度 第七章合同法律制度 152 第一节合同与合同法概述 152

9 经济法概论 ⅷ 一 合同与合同法的概念 152 二 合同法的基本原则 153 三 合同的分类 154 第二节合同的订立 155 一 合同的内容与形式 156 二 合同订立程序 157 三 缔约过失责任 159 第三节合同的效力 160 一 合同的生效 160 二 无效合同 可撤销或可变更的合同 161 三 效力待定合同 162 第四节合同的履行 163 一 合同履行的规则 163 二 合同的履行抗辩权 164 三 代位权与撤销权 165 第五节合同的担保 166 一 合同担保概述 166 二 保证 167 三 抵押 170 四 质押 173 五 留置 174 六 定金 176 第六节合同的变更与转让 176 一 合同的变更 177 二 合同的转让 177 第七节合同权利义务的终止 178 一 合同终止的原因 179 二 合同的解除 179 三 债务抵销 180 四 提存 181 五 债的免除与混同 181 第八节违约责任 182 一 违约责任概述 182 二 承担违约责任的方式 183 三 免责事由 184 第九节具体合同 185 一 买卖合同 185

10 ⅸ 目 录 二 赠与合同 187 三 借款合同 188 四 租赁合同 189 五 融资租赁合同 190 六 承揽合同 191 七 建设工程合同 192 八 运输合同 193 九 委托合同 行纪合同 居间合同 196 小结 198 习题 199 第四编市场管理法律制度 第八章证券法律制度 203 第一节证券法律制度概述 203 一 证券和证券法的概念 203 二 证券活动和证券管理原则 205 第二节证券发行 207 一 证券发行的一般规定 208 二 股票的发行 208 三 公司债券的发行 210 四 证券的发行程序 211 五 证券投资基金的发行 213 第三节证券交易 215 一 证券交易的一般规则 215 二 证券上市 217 三 持续信息公开 220 四 禁止的交易行为 222 第四节上市公司收购 224 一 上市公司收购的概述 224 二 上市公司收购的权益披露 226 三 上市公司收购后事项的处理 227 第五节相关证券机构 228 一 证券交易所 228 二 证券中介机构 229 三 证券业协会 231 四 证券监督管理机构 232 第六节违反证券法的法律责任 233

11 经济法概论 ⅹ 一 法律责任的主体 233 二 证券违法行为 233 三 法律责任的形式与追究程序 235 四 证券犯罪 235 小结 235 习题 236 第九章票据法律制度 239 第一节票据法律制度概述 239 一 票据与票据法概述 239 二 票据法律关系 240 三 票据行为 241 四 票据权利 243 五 票据抗辩 247 六 票据的伪造和变造 248 第二节汇票 250 一 汇票概述 250 二 出票 251 三 汇票的背书 253 四 汇票的承兑 257 五 汇票的保证 259 六 汇票的付款 261 七 汇票的追索权 262 第三节本票 266 一 本票概述 266 二 本票的出票 267 三 见票付款 267 第四节支票 268 一 支票概述 268 二 支票的出票 269 三 支票的付款 272 第五节违反票据法的法律责任 273 一 票据欺诈行为的法律责任 273 二 金融机构工作人员的法律责任 274 三 付款人故意压票, 拖延支付的法律责任 274 第六节涉外票据的法律适用 274 一 关于民事行为能力的法律适用 274 二 关于出票时记载事项的法律适用 275 三 关于背书 承兑 保证 付款行为的法律适用 275

12 辟 目 录 四 关于追索权行使期限的法律适用 275 五 关于提示期限 拒绝证明的方式及出具期限的法律适用 275 六 关于票据丧失时保全票据权利程序的法律适用 275 小结 275 习题 276 第十章知识产权法 279 第一节知识产权法概述 279 一 知识产权的定义和特征 279 二 知识产权法的概念和渊源 280 第二节著作权法 280 一 著作权和著作权法的概述 280 二 著作权的客体 281 三 著作权主体及其权利 282 四 著作权的归属 283 五 邻接权 285 六 著作权的限制和期限 285 七 侵犯著作权的行为及其法律责任 287 第三节专利法 289 一 专利法概述 289 二 专利权的取得 291 三 专利权的内容与限制 293 四 专利权的保护 294 第四节商标法 295 一 商标的概述 296 二 商标权的概念与内容 298 三 商标注册 300 四 商标注册的申请 302 五 商标注册的审查和核准 302 六 商标权的保护 303 小结 305 习题 306 习题参考答案 309 参考文献 316

13 第二编市场主体法律制度 第三章 内资企业法律制度 通过本部分的学习, 掌握普通合伙企业的有关规定 有限合伙企业的特殊规定包括有限合伙企业的设立有限合伙企业事务执行有限合伙企业财产出质与转让有限合伙人债务清偿有限合伙企业入伙与退伙合伙人性质转变的特殊规定, 了解合伙企业 个人独资企业的概念和特征 ; 熟悉个人独资企业 合伙企业的解散和清算, 正确认识合伙企业与合伙人和第三人的法律关系 个人独资企业与个人的法律责任的相互关系, 并能运用所学知识解决合伙企业和个人独资企业的具体法律问题 第一节 企业法概述 引导案例 3 唱 1 甲 乙两残疾青年, 联合待业青年 4 人, 集资 8 万元, 租房 4 间, 核准登记领取营业执照后开办了一家百货商店, 性质为 合作经济组织 商店的盈利除工资外还有年终分红, 若有了亏损按出资额分担 后该商店经营中出现严重亏损, 欠债 15 万元 债权人要求用商店财产和商店成员自己的财产还债 商店成员认为商店是合作经济组织, 属于集体经济组织, 当然具有法人资格, 法人应承担有限责任 债权人认为该商店不是法人, 应承担无限连带责任 问题 (1) 根据我国法律规定法人应具备哪些条件?

14 31 第三章内资企业法律制度 (2) 该商店是不是企业法人? (3) 商店成员应承担什么责任? 一 企业的概念和特征企业一词, 是由日本传入中国 从日语翻译来的词语, 而日语中的词语又源于英语中的 enterprise, 原意是指企图冒险从事某项事业, 且具有持续经营的意思, 后来引申为经营组织或经营体 我国学者一般认为企业是指依法设立的, 以营利为目的, 从事商品生产经营活动, 独立核算 自负盈亏的经济组织 企业具有以下特征 : 1 畅企业是社会经济组织这一特征表现了企业的经济性和组织性 经济性是指企业属于社会组织中的经济组织 ; 组织性是指企业是依照法定程序组成的组织体 2 畅企业是以营利为目的, 从事商品生产经营活动的社会经济组织这一特征使它与不从事经营性活动的其他社会组织, 如各级机关 事业单位 社会团体区分开来 3 畅企业是实行独立核算的社会经济组织实行独立核算即单独计算成本费用, 以收抵支, 计算盈亏 不实行独立核算的社会经济组织不能称其为企业 如总厂下属的分厂 总公司下属的分公司就被排除在企业的范围之外 4 畅企业是依法设立的社会经济组织企业依照法定的设立条件和程序成立, 是合法的社会经济组织 5 畅企业具有独立或相对独立的法律人格这是对企业法律地位的概括 不同类型的企业, 其法律地位各不相同 公司企业具有独立的法律人格, 表现在公司的财产 债务责任与股东的财产 债务责任完全分开 个人独资企业 合伙企业属自然人企业, 不具有法人资格, 企业的财产与企业主 合伙人的财产不完全分离, 企业主对企业债务承担无限责任 合伙人对企业债务承担连带无限责任或有限责任 对非法人企业, 法律仍赋予其一定的主体资格, 企业可以以自己的名义签订合同, 对外进行经济活动, 可以以自己的名义起诉 应诉, 在财产和责任上也表现为相对的独立性

15 经济法概论 32 二 企业的分类根据不同的标准, 企业有不同的分类 : ( 一 ) 企业的经济学分类 1) 以企业的经营内容为标准, 可分为工业企业 农业企业 商业企业 交通运输企业 金融企业等 2) 以企业的规模大小为标准, 可分为大型企业 中型企业和小型企业 3) 以企业使用的技术装备及生产力要素所占比重为标准, 可分为技术密集型企业 劳动密集型企业 4) 以企业的组织结构形式及其联结程度为标准, 可分为单一企业 联合企业 联合企业中可进一步分为紧密型 半紧密型 松散型 5) 以企业投资主体是否有涉外因素为标准, 可分为内资企业 外商投资企业和港 澳 台商投资企业 ( 二 ) 企业的法学分类 1) 以企业的生产资料所有制形式为标准, 可分为全民所有制企业 集体所有制企业 私营企业 混合所有制企业 1 全民所有制企业, 即国有企业 是指企业的资产属于国家所有, 并且为国家直接或者间接控制的企业 2 集体所有制企业 是指由一定范围内的劳动群众出资举办的企业 类似于合作社 3 私营企业 是指资产属于私人所有, 雇工超过 8 个以上的营利性经济组织 4 混合所有制企业, 即外商投资企业 包括中外合资经营企业 中外合作经营企业和外资企业, 事实上前两者属于混合所有制企业, 外资企业实为私营企业 2) 以企业出资方式和所承担法律责任为标准, 可分为独资企业 合伙企业 公司企业 3) 以企业的法律地位为标准, 可分为法人企业和非法人企业 我国的企业不一定都具有法人资格 公司 全民所有制企业 中外合资经营企业都是法人企业 合伙企业 个人独资企业都是非法人企业 中外合作经营企业可以是法人企业, 也可以是非法人企业 企业的分类在西方国家主要是独资企业 合伙企业和公司 从我国的立法实

16 33 第三章内资企业法律制度 践来看, 我们基本上按所有制形式划分企业类型 随着社会主义市场经济体制的逐步建立, 企业改革的进一步深化, 我国也将把独资企业 合伙企业和公司作为我国企业的基本分类 ( 三 ) 我国工商机关登记的企业与我国目前多种经济成分并存相对应, 按经济类型在我国工商机关登记的企业种类有以下几种 : 1) 国有企业 包括中央和地方各级国家机关 事业单位和社会团体使用国有资产投资所举办的企业, 也包括实行企业化经营 国家不再核拨经费或核发部分经费的事业单位及从事生产经营性活动的社会团体, 还包括上述企业 事业单位 社会团体使用国有资产投资所举办的企业 2) 集体所有制企业 包括城镇集体所有制企业和乡村集体所有制企业 3) 私营企业 包括个人独资企业 个人合伙企业 私营公司企业 4) 股份制企业 包括股份有限公司和有限责任公司 ( 包括国有独资公司 ) 5) 联营企业 是指企业之间或者企业 事业单位之间联营, 组成新的经济实体 外商投资企业 包括中外合资经营企业 中外合作经营企业 外资企业 三 企业法概述 ( 一 ) 企业法的概念企业法是规定企业法律地位 调整企业组织关系 规范企业组织行为的法律规范的总称 企业法的概念有广义和狭义之分 狭义的企业法, 仅指法律名称中以相应企业为调整对象的专门企业法, 如枟中华人民共和国个人独资企业法枠 ( 以下简称枟个人独资企业法枠 ) 广义的企业法, 除包括专门的企业法外, 还包括其他所有散见于各法之中的调整企业组织关系 规范企业组织行为的法律规范 ( 二 ) 我国的企业法体系我国目前的企业法是在经济体制改革的不同时期制定的, 立法时受经济体制改革背景影响甚大 改革初期, 我国的企业立法主要根据所有制性质的不同对企业分别立法 这种立法, 在计划经济体制下, 对于国家分类管理企业是有利的, 但在市场经济体制下, 与各企业主体平等竞争的基本要求相违背, 应该建立适应

17 经济法概论 34 市场经济要求的新的企业形式 西方市场经济国家, 主要是以企业的出资方式和 承担责任的不同而分别立法 这种立法模式使当事人对不同企业的权利 义务责 任一目了然, 便于市场交易活动的顺利进行, 我们应借鉴西方市场经济国家的企 业立法经验 枟中华人民共和国公司法枠 ( 以下简称枟公司法枠 ) 的颁布, 意味着 我国企业立法掀开了按照市场经济特点进行立法的新篇章 目前, 我国的企业法律制度主要包括枟中华人民共和国全民所有制工业企业 法枠 ( 以下简称枟全民所有制工业企业法枠 ) 枟全民所有制工业企业转换经营机 制条例枠 枟中华人民共和国城镇集体所有制企业条例枠 ( 以下简称枟城镇集体所 有制企业条例枠 枟中华人民共和国乡村集体所有制企业条例枠 ( 以下简称枟乡村 集体所有制企业条例 ) 枠 枟中华人民共和国私营企业暂行条例枠 ( 以下简称枟私 营企业暂行条例枠 ) 枟中华人民共和国中外合资经营企业法枠 ( 以下简称枟中外 合资经营企业法枠 ) 枟中华人民共和国中外合作经营企业法枠 ( 以下简称枟中外 合作经营企业法枠 ) 枟中华人民共和国外资企业法枠 ( 以下简称枟外资企业 法枠 ) 枟中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例枠 ( 以下简称枟中外合资 经营企业法实施条例枠 ) 枟中华人民共和国外资企业法实施细则枠 ( 以下简称 枟外资企业法实施细则枠 ) 枟公司法枠 枟中华人民共和国合伙企业法枠 ( 以下简 称枟合伙企业法枠 ) 枟个人独资企业法枠等法律 法规 本章主要介绍个人独资 企业法 合伙企业法的主要内容 第二节个人独资企业法 引导案例 3 唱 2 自然人陈某 ( 系中国公民 ) 于 2005 年 10 月 10 日以家庭共有财产申报设立一家个人独资企业 A, 主要经营冷饮店, 随着业务的扩大, A 企业又分别设立了 3 家分店, 并招聘了 3 名店长负责分店经营 因分店以总店名义开展经营活动, 故分店未办理任何登记手续, 企业也未与店长就聘用事项签订书面合同 半年后, 陈某出国, A 企业交由其妻李某管理, 由于李某管理经验不足, 企业经营每况愈下 甲分店店长路某还经营另外一家从事贸易的个人独资企业, 路某在陈某和李某不知情的情况下, 以自己的名义与分店签订了一年的冷饮供应合同 分店店长擅自与亲戚合开了一家冷饮店, 并任经理, 主要工作精力转移 丙分店拖欠承租房屋业主的租金, 被起诉至法院, 李某应诉时以丙分店店长是承包经营, 其债务与 A 企业无关为由抗辩 2007 年 3 月, 李某未经清算便决定解散 A 企业, 意欲逃避企业债务

18 35 第三章内资企业法律制度 问题 (1) 个人独资企业是否可以家庭共有财产申报出资? (2) 个人独资企业设立分支机构是否应办理登记手续? (3) 个人独资企业投资人委托或聘用他人管理其企业事务, 是否不用与受托人签订书面合同? (4) 甲分店店长路某的行为是否违反法律规定? (5) 乙分店店长的行为是否违反法律规定? (6) 承租房屋业主请求支付租金的诉讼时效期间为多长时间? 李某的抗辩能否成立? 请说明理由 (7) 李某解散 A 企业的行为是否合法? A 企业解散后, 李某能否逃避企业债务? 一 个人独资企业法概述 ( 一 ) 个人独资企业的概念和特征个人独资企业, 是指依照枟个人独资企业法枠在中国境内设立, 由一个自然人投资, 财产为投资人个人所有, 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 个人独资企业具有以下特征 : 1) 个人独资企业是由一个自然人投资的企业, 并且自然人仅限于中国的自然人 2) 个人独资企业是营利性的经济组织 个人独资企业尽管是由一个自然人投资, 但它是一个经济实体 3) 个人独资企业的财产为投资人个人所有, 投资人就是企业的所有人 4) 投资人对企业的债务承担无限责任 即当企业的资产不足以清偿到期债务时, 投资人应以自己个人的全部财产用于清偿企业的债务 5) 个人独资企业不具有法人资格, 是非法人企业, 无独立承担民事责任的能力, 但却是独立的民事主体, 可以自己的名义从事民事活动 ( 二 ) 个人独资企业法的概念个人独资企业法是调整个人独资企业在组织和活动过程中发生的经济关系的法律规范的总称 个人独资企业法有广义和狭义之分 狭义的个人独资企业法仅指以个人独资企业法命名的单行法律, 在我国特指第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议 1999 年 8 月 30 日通过, 于 2000 年 1 月 1 日实施的枟个人独资企业法枠 广义的个人独资企业法, 除枟个人独资企业法枠外, 还包括其他所有调整个人独资企业组织和行为的法律规范

19 经济法概论 36 二 个人独资企业的设立条件和程序 ( 一 ) 个人独资企业的设立条件根据枟个人独资企业法枠第 8 条的规定, 设立个人独资企业应当具备下列条件 : 1 畅投资人为一个自然人, 且只能是中国公民个人独资企业的投资人只能是具有中国国籍的自然人, 但法律 行政法规禁止从事营业性活动的人, 不得作为投资人 2 畅有合法的企业名称个人独资企业的名称中不得使用 有限 有限责任 或者 公司 字样, 个人独资企业的名称可以叫厂 店 部 中心 工作室等 3 畅有投资人申报的出资由于出资者和企业在法律人格上并不区分, 投资者承担无限责任 因此枟个人独资企业法枠对设立个人独资企业的出资数额未作限制 投资者设立个人独资企业可以用货币出资, 也可以用实物 土地使用权 知识产权或者其他财产权利出资 以家庭共有财产作为出资的, 投资人应当在设立 ( 变更 ) 登记申请书上予以注明 4 畅有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件生产经营场所是个人独资企业作为经营实体从事生产经营活动的所在地, 也是据以确定其住所的主要因素, 个人独资企业以其主要办事机构所在地为住所, 因此, 其生产经营场所在一定期限内应固定不变 ; 生产经营条件既是设立个人独资企业的物质基础, 又是个人独资企业生产经营活动顺利进行所必不可少的条件 5 畅有必要的从业人员枟个人独资企业法枠对设立个人独资企业的从业人数未作任何规定, 由投资人根据生产经营的需要自主确定 ( 二 ) 个人独资企业的设立程序 1 畅提出申请 枟个人独资企业法枠规定, 申请设立个人独资企业, 应当由投资人或者其委

20 37 第三章内资企业法律制度 托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提出申请 提交设立申请书 投资人身份证明 生产经营场所使用证明等文件 委托代理人申请设立登记时, 应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明 此外, 从事法律 法规规定须报经有关部门审批业务的, 应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件 2 畅工商登记工商登记机关应当在收到文件之日起 15 日内, 作出核准登记或不予登记的决定, 不予核准登记的, 发给驳回通知书 ; 予以核准登记的, 颁发营业执照 个人独资企业的营业执照是非法人资格的营业执照 个人独资企业的营业执照签发日期, 就是个人独资企业成立日期 在营业执照领到之前, 投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动 个人独资企业设立分支机构, 应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关提出申请登记, 领取营业执照 核准登记后, 应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案, 分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担 三 个人独资企业投资人的条件 权利及责任 ( 一 ) 个人独资企业投资人的条件法律 行政法规禁止从事营利性活动的人, 不得作为投资人申请设立个人独资企业 即国家公务员 党的机关干部 警官 检察官 法官 军职人员 商业银行的工作人员不得作为个人独资企业的投资人 ( 二 ) 个人独资企业投资人的权利个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权, 对个人独资企业可以依法进行转让和继承 个人独资企业投资人的权利与个人独资企业的权利是不同的 个人独资企业可以依法申请贷款 取得土地使用权, 并享有法律 行政法规规定的其他权利 任何单位和个人不得违反法律 行政法规的规定, 以任何方式强制个人独资企业提供财力 物力 人力 ; 对于违法强制提供财力 物力 人力的行为, 个人独资企业有权拒绝 ( 三 ) 个人独资企业投资人的责任个人独资企业以其财产清偿债务, 当个人独资企业财产不足清偿债务的, 投资人应以其个人的其他财产予以清偿 如果个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为出资的, 应依法以家庭共有财产对企业债务承

21 经济法概论 38 担无限责任 四 个人独资企业的事务管理 ( 一 ) 个人独资企业事务管理的方式个人独资企业的投资人可以自行管理企业, 也可以委托或聘用其他具有民事行为能力的人管理企业 投资人委托或聘用他人管理个人独资企业的, 应与受托人或被聘用的人签订书面合同, 明确委托的具体内容和授予的权利范围 投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制, 不得对抗善意第三人 个人独资企业投资人与受托人或者被聘用人员之间有关权利义务的限制只对受托人或者被聘用人员有效, 对第三人并无约束力, 受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当有效 ( 二 ) 受托人或被聘用的人的义务 1) 受托人或者被聘用人员应当履行诚信 勤勉义务, 按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理 2) 受托人或者被聘用人员的违禁义务 我国枟个人独资企业法枠规定, 投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得从事下列行为 : 1 利用职务上的便利, 索取或者收受贿赂 ; 2 利用职务或者工作上的便利侵占企业财产 ; 3 挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人 ; 4 擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存 ; 5 擅自以企业财产提供担保 ; 6 未经投资人同意, 从事与本企业相竞争的业务 ; 7 未经投资人同意, 同本企业订立合同或者进行交易 ; 8 未经投资人同意, 擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用 ; 9 泄露本企业的商业秘密 ; 10 法律 行政法规禁止的其他行为 ( 三 ) 个人独资企业事务管理的内容根据枟个人独资企业法枠的规定, 个人独资企业事务管理的主要内容有 : 1 畅财务会计事务个人独资企业应当依法设置会计账簿, 进行会计核算

22 39 第三章内资企业法律制度 2 畅用工事务个人独资企业招用职工的, 应当依法与职工签订劳动合同, 保障职工的劳动安全, 按时 足额发放职工工资, 禁止雇佣童工 3 畅社会保险事务个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险, 为职工缴纳五种社会保险费 1 养老保险 个人独资企业缴纳的养老保险费一般不超过工资总额的 20%; 2 医疗保险 个人独资企业缴纳的医疗保险费控制在工资总额的 6% 以内, 职工按本人工资收入的 2% 缴纳 ; 3 失业保险 个人独资企业的失业保险费按工资总额的 2% 缴纳, 职工按本人工资的 1% 缴纳 ; 4 企业职工生育保险 个人独资企业缴纳的职工生育保险最高不超过工资总额的 1%, 职工不缴纳 ; 5 工伤保险 个人独资企业按规定标准缴纳, 职工不缴纳 五 个人独资企业的解散和清算 ( 一 ) 个人独资企业的解散个人独资企业的解散, 即个人独资企业作为商事组织的经营实体资格的消灭 根据枟个人独资企业法枠第 26 条的规定, 个人独资企业出现下列情形之一时, 应当解散 : 1) 投资人决定解散 ; 2) 投资人死亡或者被宣告死亡, 无继承人或者继承人决定放弃继承 ; 3) 被依法吊销营业执照 ; 4) 法律 行政法规规定的其他情形 ( 二 ) 个人独资企业的清算个人独资企业的清算, 是终结解散个人独资企业的法律关系, 消灭个人独资企业作为商事组织的经营实体资格的程序 1 畅确定清算人个人独资企业解散以后, 由投资人自行清算或债权人申请人民法院指定清算人 2 畅通知和公告债权人如果是由投资人自行清算的, 应当在清算前 15 日内通知债权人, 无法通知

23 经济法概论 40 的, 应当公告 债权人应当在接到通知之日起 30 日内, 未接到通知的应当公告之日起 60 日内, 向投资人申报其债权 3 畅财产清偿顺序枟个人独资企业法枠第 29 条规定, 个人独资企业解散的, 财产应当按照下列顺序清偿 : 1 所欠职工工资和社会保险费用 ; 2 所欠税款 ; 3 其他债务 个人独资企业的财产不足以清偿债务的, 投资人应当以其个人的其他财产予以清偿 4 畅清算期间对投资人的要求清算期间, 个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动 在按前述财产清偿顺序清偿债务前, 投资人不得转移 隐匿财产 5 畅投资人的持续偿债责任个人独资企业解散后, 原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任, 但债权人在 5 年内未向债务人提出偿债请求的, 该责任消灭 个人独资企业清算结束后, 投资人或债权人申请人民法院指定的清算人, 编制清算报告, 于 15 天内办理注销登记 引导案例 3 唱 2 分析 (1) 个人独资企业可以家庭共有财产申报出资 根据个人独资企业法规定 : 投资人可以个人资产出资, 也可以家庭共有财产作为个人出资 (2) 应当办理设立登记 个人独资企业设立分支机构, 应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请设立登记 (3) 投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务, 应当与受托人或者被聘用的人员签订书面合同 (4) 甲分店店长路某的行为违反了法律规定 根据枟个人独资企业法枠的规定, 投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意, 不得同本企业订立合同或者进行交易 因此, 路某与个人独资企业订立买卖冷饮的合同是不符合规定的 (5) 乙分店店长的行为违反了法律规定 根据枟个人独资企业法枠的规定投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意, 不得从事与本企业相竞争的业务, 因此乙分店店长擅自开立另外一家冷饮店的行为是不合法的 (6) 请求支付租金的诉讼时效期间为一年 李某的抗辩理由不能成立, 根据

24 41 第三章内资企业法律制度 规定, 个人独资企业设立的分支机构的民事责任由个人独资企业承担 分店是以总店名义开展经营活动, 分店的民事责任由设立该分店的个人独资企业承担, 同时投资人对受托人的职权限制不能对抗善意第三人 (7) 李某解散 A 企业的行为不合法 根据规定, 个人独资企业解散时, 应当进行清算, 未经清算解散企业不符合法律规定 个人独资企业解散后, 原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任 第三节 合伙企业法 引导案例 3 唱 3 假设 2007 年 10 月, 甲 乙 丙 丁按照枟合伙企业法枠的规定, 共同投资设立一从事商品流通的有限合伙企业 合伙协议约定了以下事项 : (1) 甲以现金 5 万元出资, 乙以房屋作价 8 万元出资, 丙以劳务作价 4 万元出资, 另外以商标权作价 5 万元出资, 丁以现金 10 万元出资 ; (2) 丁为普通合伙人, 甲 乙 丙均为有限合伙人 ; (3) 各合伙人按相同比例分配盈利 分担亏损 ; (4) 合伙企业的事务由丙和丁执行, 甲和乙不执行合伙企业事务, 也不对外代表合伙企业 ; (5) 普通合伙人向合伙人以外的人转让财产份额的, 不需要经过其他合伙人同意 ; (6) 合伙企业名称为 立信物流合伙企业 问题 (1) 合伙人丙以劳务作价出资的做法是否符合规定? (2) 合伙企业事务执行方式是否符合规定? (3) 关于合伙人转让出资的约定是否符合法律规定? (4) 合伙企业名称是否符合规定? (5) 各合伙人按照相同比例分配盈利 分担亏损的约定是否符合规定? 一 合伙企业与合伙企业法 ( 一 ) 合伙企业的概念 在我国, 合伙企业是指自然人 法人和其他组织依照本法在中国境内设立 的普通合伙企业和有限合伙企业 普通合伙企业是指由普通合伙人组成的, 合

25 经济法概论 42 伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙组织 ; 有限合伙企业, 通常是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成的, 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任, 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙组织 ( 二 ) 合伙企业法的概念与适用范围合伙企业法, 是指调整在合伙企业的设立 组织 活动和解散的过程中发生的经济关系的法律规范的总称 一方面, 合伙企业法是国家实现其组织和管理经济职能的法律手段之一 ; 另一方面, 合伙企业法是合伙企业的组织法和活动法, 是合伙企业的设立 合伙企业事务的执行以及合伙企业开展经营活动的法律依据 合伙企业法有广义和狭义之分 狭义的合伙企业法是指 1997 年 2 月 23 日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的 2006 年 8 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订的枟中华人民共和国合伙企业法枠 ( 简称枟合伙企业法枠 ), 该法分为 6 章, 共 109 条, 从 2007 年 6 月 1 日起生效 广义的合伙企业法还包括其他有关合伙企业的法律法规, 如枟民法通则枠中就有有关个人合伙及法人联营的规定 枟合伙企业法枠的颁布与实施, 对于规范合伙企业的行为, 保护合伙企业及其合伙人 债权人的合法权益, 维护社会经济秩序, 完善企业法制建设, 促进社会主义市场经济的发展具有十分重要的意义 考虑到我国社会生产力的发展水平 建立现代化企业法律制度体系的需求以及合伙企业实践中发生和存在的问题, 我国枟合伙企业法枠适用于以自然人 法人和其他组织为合伙人在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业 二 普通合伙企业 ( 一 ) 普通合伙企业设立的条件根据枟合伙企业法枠第 14 条规定, 设立普通合伙企业应当具备下列条件 : 1 畅有两个以上的合伙人合伙人为自然人的, 应当有两个以上具有完全民事行为能力的合伙人是合伙企业得以成立必须具备的人的要素 关于合伙人的资格, 枟合伙企业法枠作了以下限定 : 1 合伙人可以是自然人, 也可以是法人或者其他组织 合伙人为自然人的, 应当为具有完全民事行为能力的人 ; 2 国有独资公司 国有企业 上市公司以及公益性的事业单位 社会团体不得成为普通合伙人

26 43 第三章内资企业法律制度 2 畅有书面的合伙协议无论对于合伙人还是对于合伙企业, 合伙协议都是非常重要的法律文件 合伙协议依法由全体合伙人协商一致, 以书面形式订立 合伙协议经全体合伙人签名 盖章后生效 合伙人依照合伙协议享有权利, 履行义务 订立合伙协议, 设立合伙企业, 应当遵循自愿 平等 公平 诚实信用原则 合伙协议应当载明下列事项 : 合伙企业的名称和主要经营场所的地点 ; 合伙目的和合伙企业的经营范围 ; 合伙人的姓名或者名称 住所 ; 合伙人出资的方式 数额和缴付期限 ; 利润分配 亏损分担办法 ; 合伙企业事务的执行 ; 入伙与退伙 ; 争议解决办法 ; 合伙企业的解散与清算 ; 违约责任 经全体合伙人一致同意, 可以修改或补充合伙协议 ; 但是, 合伙协议另有约定的除外 合伙人违反合伙协议的, 应当依法承担违约责任 3 畅有合伙人认缴或者实际缴付的出资合伙人的出资是合伙企业得以成立的物的要素 合伙企业有各合伙人认缴或者实际缴付的出资, 合伙人可以实际一次性缴付出资, 也可以以 认缴 的形式分期出资 枟合伙企业法枠还规定, 合伙人可以用货币 实物 知识产权 土地使用权或者其他财产权利出资, 也可以用劳务出资 合伙人以实物 知识产权 土地使用权或者其他财产权利出资, 需要评估作价的, 可以由全体合伙人协商确定, 也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估 合伙人以劳务出资的, 其评估办法由全体合伙人协商确定, 并在合伙协议中载明 上述规定的特殊性 灵活多样的出资方式以及非货币出资无须法定评估机构评估, 表现了合伙企业与公司企业的不同, 其原因在于合伙企业属于人合性的企业 合伙人对合伙企业的债务承担无限连带清偿责任 正是基于同样的理由, 枟合伙企业法枠并没有规定合伙的最低资本数额限制 4 畅有合伙企业的名称和生产经营场所作为企业的文字符号, 企业的名称应当真实地表现企业的组织形式特征 就合伙企业而言, 其名称不仅应当与其他合伙企业区别开来, 而且应当与公司企业和独资企业区别开来 因此, 合伙企业的名称应当与其责任形式及所从事的营业相符合 合伙企业在其名称中应标明 普通合伙 或者 特殊普通合伙 字样 合伙企业要进行生产经营活动, 就必须有自己的经营场所, 经营场所是保证正常生产经营活动的进行, 维系合伙组织的重要条件 同时, 也便于其他市场主体同其进行正常的业务往来, 更便于执法机关依法对其进行监督管理

27 经济法概论 44 5 畅法律 行政法规规定的其他条件 ( 二 ) 合伙企业的设立登记合伙企业设立的登记, 应按如下程序进行 : 1 畅向企业登记机关提交相关文件申请设立合伙企业, 应当向企业登记机关提交登记申请书 合伙协议书 合伙人身份证明等文件 合伙企业的经营范围中有属于法律 行政法规规定在登记前须经批准的项目的, 该项经营业务依法经过批准, 并在登记时提交批准文件 2 畅企业登记机关做出是否登记的决定申请人提交的登记申请材料齐全 符合法定形式, 企业登记机关能够当场登记的, 应予当场登记, 发给营业执照 除以上情形外, 企业登记机关应当自受理申请之日起 20 日内, 做出是否登记的决定 予以登记的, 发给营业执照 ; 不予登记的, 应当给予书面答复, 并说明理由 合伙企业的营业执照签发日期, 为合伙企业的成立日期 合伙企业领取营业执照前, 合伙人不得以合伙企业的名义从事合伙业务 合伙企业设立分支机构, 应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记, 领取营业执照 违反规定, 未领取营业执照, 而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的, 由企业登记机关责令其停止活动, 处以 5 千元以上 5 万元以下的罚款 提交虚假文件或者采取其他欺骗手段, 取得企业登记的, 由企业登记机关责令改正, 处以 5 千元以上 5 万以下的罚款 ; 情节严重的, 撤销企业登记, 并处以 5 万元以上 20 万元以下的罚款 合伙企业登记事项发生变更的, 执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起 15 日内, 向企业登记机关申请办理变更登记 合伙企业登记事项发生变更时, 未按照本法规定办理变更登记的, 由企业登记机关责令限期登记 ; 逾期不登记的, 处以 2 千元以上 2 万元以下的罚款 合伙企业登记事项发生变更, 执行合伙事务的合伙人未按期申请办理变更登记的, 应当赔偿由此给合伙企业 其他合伙人或者善意第三人造成的损失 ( 三 ) 合伙企业财产 1 畅合伙企业财产的构成 根据枟合伙企业法枠第 20 条的规定, 合伙人的出资 以合伙企业名义取得

28 45 第三章内资企业法律制度 的收益和依法取得的其他财产, 均为合伙企业的财产 由此可见, 合伙企业财产由两部分构成 : 一部分是合伙人的出资, 即合伙人按照合伙协议实际缴付的出资 ; 另一部分则是以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产, 即合伙人以合伙企业的名义从事经营活动的营业性收入和根据法律 行政法规的规定合法取得的其他财产 2 畅合伙企业财产的分割 转让及出质 (1) 合伙企业财产的分割除法律另有规定外, 合伙人在合伙企业清算前, 不得请求分割合伙企业的财产 合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的, 合伙企业不得以此对抗善意第三人 合伙企业的财产由合伙人依约定或者依规定管理和使用, 任何合伙人都无权在合伙企业清算前私自转移和处分合伙企业的财产 当合伙人违背约定或者规定, 擅自出让其无权处分的合伙企业财产时, 枟合伙企业法枠的规定是保护第三人 (2) 合伙企业财产的转让合伙企业财产的转让是指合伙人将自己在合伙企业中的财产份额部分或者全部转让给他人的法律行为 枟合伙企业法枠对普通合伙企业财产的转让作了以下限制性规定 : 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时, 应当通知其他合伙人 ; 除合伙协议另有约定外, 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时, 须经其他合伙人一致同意 ; 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的, 在同等条件下, 其他合伙人有优先购买权 ; 但是, 合伙协议另有约定的除外 合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的, 经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人, 依照本法和修改后的合伙协议享有权利, 履行义务 (3) 合伙企业财产的出质合伙人财产份额的出质, 是指合伙人将其在合伙企业中的财产份额作为质押物, 用以进行债务担保的行为 枟合伙企业法枠规定合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的, 须经其他合伙人一致同意 ; 未经其他合伙人一致同意, 其行为无效, 由此给善意第三人造成损失的, 由行为人依法承担赔偿责任

29 经济法概论 46 ( 四 ) 合伙事务执行 1 畅合伙事务的执行方式普通合伙企业是由普通合伙人共同出资设立的, 合伙人共享合伙企业的收益, 共担合伙企业的风险, 并对合伙企业的债务承担无限连带责任 因此枟合伙企业法枠规定, 合伙人对执行合伙事务享有同等的权利 枟合伙企业法枠没有强行规定合伙企业必须建立内部组织机构, 这也是合伙企业与公司 枟合伙企业法枠与枟公司法枠的显著区别之一 根据枟合伙企业法枠的规定, 可供选择的合伙企业事务执行的具体方式有 : 合伙人共同执行合伙事务 ; 合伙人分别执行合伙事务 ; 委托一个或数个合伙人执行合伙事务 2 畅合伙事务的执行及监督 1) 合伙人共同执行合伙事务 根据枟合伙企业法枠的规定和合伙协议的约定, 合伙人共同执行合伙事务的, 合伙企业的事务由全体合伙人共同决定, 相互监督 2) 合伙人分别执行合伙事务 合伙协议约定或者经全体合伙人决定, 合伙人分别执行合伙企业事务时, 合伙人只对自己负责的事务进行处理, 并对外代表合伙企业, 但合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议 提出异议时, 应暂停该项事务的执行, 如果发生争议, 按照合伙协议约定的表决办法办理 合伙协议未约定或者约定不明确的, 实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法作出决议 3) 委托一个或数个合伙人执行合伙事务 按照合伙协议的约定或者全体合伙人决定, 可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务, 作为合伙人的法人 其他组织执行合伙事务的, 由其委派的代表执行 委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的, 其他合伙人不再执行合伙企业事务, 被委托的合伙人对外代表合伙企业 不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人执行合伙事务的情况 被委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的, 其他合伙人可以决定撤销该委托 由一个或者数个合伙人执行合伙事务的, 执行合伙事务的合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况 其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业, 所产生的费用和亏损由合伙企业承担 不具有事务执行权的合伙人, 擅自执行合伙企业的事务, 给合伙企业或者其他合伙人造成损失的, 依法承担赔偿责任 合伙人为了解

30 47 第三章内资企业法律制度 合伙企业的经营状况和财务状况, 有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料 3 畅应当经全体合伙人一致同意的事项需要注意的是, 为了维护合伙企业的整体利益和交易安全, 同时也是为了保障每一位合伙人的利益, 枟合伙企业法枠规定, 除合伙协议另有约定外, 合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意 : 1 改变合伙企业名称 ; 2 改变合伙企业的经营范围 主要经营场所的地点 ; 3 处分合伙企业的不动产 ; 4 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利 ; 5 以合伙企业名义为他人提供担保 ; 6 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员 合伙人对本法规定或者合伙协议约定应当经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理, 给合伙企业或者其他合伙人造成损失的, 依法承担赔偿责任 合伙人对合伙企业有关事项作出决议, 按照合伙协议约定的表决办法办理 合伙协议未约定或者约定不明确的, 合伙人可以实行一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法 4 畅合伙企业的损益分配合伙损益分配包括合伙企业的利润分配与亏损分担两个方面 对合伙损益分配的原则, 枟合伙企业法枠作了原则性规定, 主要内容为 : 1) 合伙企业的利润分配 亏损分担, 按照合伙协议的约定办理 ; 2) 合伙协议未约定或者约定不明确的, 由合伙人协商决定 ; 协商不成的, 由合伙人按照实缴出资比例分配 分担 ; 无法确定出资比例的, 由合伙人平均分配 分担 3) 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损 5 畅合伙人及其他经营管理人员的义务合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务 ; 除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外, 合伙人不得同本合伙企业进行交易 ; 合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动 合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定, 从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易, 该收益归合伙企业所有 ; 给合伙企业或者其他合伙人造成损失的, 依法承担赔偿责任 合伙人执行合伙事务, 将应当归合伙企业的利益据为己有的, 或者采取其他手段侵占合伙企业财产的, 应当将该利益和财产退还合伙企业 ; 给合伙企业或者其他合伙人造成损失的, 依法承担赔偿责任

31 经济法概论 48 根据枟合伙企业法枠的规定, 经全体合伙人同意, 可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理 被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务 ; 被聘任的合伙企业的经营管理人员, 超越合伙企业授权范围履行职务, 或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的, 依法承担赔偿责任 合伙企业从业人员利用职务上的便利, 将应当归合伙企业的利益据为己有的, 或者采取其他手段侵占合伙企业财产的, 应当将该利益和财产退还合伙企业 ; 给合伙企业或者其他合伙人造成损失的, 依法承担赔偿责任 ( 五 ) 合伙企业与第三人的关系 1 畅合伙企业与善意第三人的关系在处理合伙企业与善意第三人的关系时, 应当遵循自愿 公平和诚实信用的原则 合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制, 不得对抗善意第三人 2 畅合伙企业与其债权人的关系合伙企业对其债务, 应先以其全部财产进行清偿 合伙企业不能清偿到期债务的, 各普通合伙人承担无限连带清偿责任 以合伙企业财产清偿合伙企业债务时, 其不足的部分, 由各普通合伙人按照合伙协议的约定, 用其在合伙企业出资以外的自有财产承担清偿责任 合伙协议未约定或者约定不明确的, 由普通合伙人协商决定 ; 协商不成的, 按其实缴出资比例分担 ; 无法确定出资比例的, 由普通合伙人平均分担清偿责任 普通合伙人由于承担无限连带责任, 所清偿数额超过其应当承担的数额时, 有权向其他普通合伙人追偿 3 畅合伙企业与合伙人个人的债权人之间的关系合伙人发生与合伙企业无关的债务, 相关债权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债务 ; 也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利 合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的, 该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿 ; 债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿 人民法院强制执行合伙人的财产份额时, 应当通知全体合伙人, 对该合伙人的财产份额, 其他合伙人有优先购买权 ; 其他合伙人未购买, 又不同意将该财产份额转让给他人的, 应依法为该合伙人办理退伙结算, 退还其财产份额 ; 该合伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的, 相应扣减其应当赔偿的数额 ; 有未了结的合伙企业事务的, 待该事务

32 49 第三章内资企业法律制度 了结后进行结算 ( 六 ) 特殊的普通合伙企业的有关规定特殊的普通合伙企业, 是指依照本法在中国境内设立的, 以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业机构性质的合伙公司 枟合伙企业法枠第 55 条规定, 以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构, 可以设立为特殊的普通合伙企业 特殊的普通合伙企业名称中应当标明 特殊普通合伙 字样 特殊的普通合伙企业对其债务的承担方式为 : 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务的, 应当承担无限责任或者无限连带责任, 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任 ; 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务, 由全体合伙人承担无限连带责任 ; 合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务, 以合伙企业财产对外承担责任后, 该合伙人应当按照合伙协议的约定对合伙企业造成的损失承担赔偿责任 特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金 办理执业保险 执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务 执业保险基金应当单独立户管理, 具体管理办法由国务院规定 ( 七 ) 合伙企业的入伙 退伙 1 畅入伙入伙是指在合伙企业存续期间, 非合伙人申请加入合伙企业并被合伙企业接纳, 从而取得合伙人身份的法律行为 根据枟合伙企业法枠的规定, 新合伙人入伙, 除合伙协议另有约定外, 应当经全体合伙人一致同意, 并依法订立书面入伙协议 订立入伙协议时, 原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况 合伙企业登记事项因入伙 合伙协议修改等发生变更或者需要重新登记的, 应当于作出变更决定或者发生变更事由之日起 15 日内, 向企业登记机关办理变更登记 新合伙人入伙后, 即取得合伙人身份 枟合伙企业法枠规定, 入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利, 承担同等责任 入伙协议另有约定的, 从其约定 新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任 2 畅退伙 (1) 退伙的概念和形式退伙是指在合伙企业存续期间, 合伙人退出合伙企业, 从而使合伙人身份归

33 经济法概论 50 于消灭的法律事实 根据枟合伙企业法枠的规定, 基于退伙的原因不同, 退伙可以分为自愿退伙 法定退伙两种情形 自愿退伙, 又称声明退伙, 是指合伙人基于自愿而退伙 根据枟合伙企业法枠的规定, 自愿退伙可以分为协议退伙和通知退伙两种类型 协议退伙 枟合伙企业法枠第 45 条规定, 合伙协议约定合伙期限的, 在合伙企业存续期间, 有下列情形之一时, 合伙人可以退伙 : 1 合伙协议约定的退伙事由出现 ; 2 经全体合伙人一致同意 ; 3 发生合伙人难于继续参加合伙的事由 ; 4 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务 通知退伙 枟合伙企业法枠第 46 条规定, 合伙协议未约定合伙期限的, 合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下, 可以退伙, 但应当提前 30 日通知其他合伙人 合伙人不符合以上两种自愿退伙的法定条件退伙的, 应当赔偿由此给合伙企业造成的损失 法定退伙, 可以分为当然退伙和除名两种类型 根据枟合伙企业法枠第 48 条的规定, 合伙人有下列情形之一的, 当然退伙 : 1 作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡 ; 2 个人丧失偿债能力 ; 3 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照 责令关闭 撤销, 或者被宣告破产 ; 4 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格 ; 5 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行 合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的, 经其他合伙人一致同意, 可以依法转为有限合伙人, 普通合伙企业依法转为有限合伙企业 其他合伙人未能一致同意的, 该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙 当发生上述情形时, 法定退伙以退伙事由实际发生之日为退伙生效日 除名退伙, 又称开除退伙, 是指经其他合伙人一致同意, 将符合法律规定的除名条件的合伙人强制清除出合伙企业而发生的退伙 根据枟合伙企业法枠第 49 条的规定, 合伙人有下列情形之一的, 经其他合伙人一致同意, 可以决议将其除名 : 1 未履行出资义务 ; 2 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失 ; 3 执行合伙企业事务时有不正当行为 ; 4 发生合伙协议约定的其他事由 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人 被除名人接到除名通知之日, 除名生效, 被除名人退伙 被除名人对除名决议有异议的, 可以自接到除名通知之日起 30 日内, 向人民法院起诉 (2) 退伙的法律后果退伙的法律后果是指退伙时退伙人在合伙企业中的财产份额和民事责任的归

34 51 第三章内资企业法律制度 属变动 退伙的法律后果分为两类情况 : 一是财产继承 ; 二是退伙结算 财产继承 : 枟合伙企业法枠规定, 合伙人死亡或者被依法宣告死亡的, 对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人, 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意, 从继承开始之日起, 取得该合伙企业的合伙人资格 有下列情形之一的, 合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额 : 1 继承人不愿意成为合伙人 ; 2 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格, 该继承人未取得该资格 ; 3 合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形 合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的, 经全体合伙人一致同意, 可以依法成为有限合伙人, 普通合伙企业依法转为有限合伙企业 全体合伙人未能一致同意的, 合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人 退伙结算 : 除合伙人死亡或者被依法宣告死亡的情形外, 枟合伙企业法枠对退伙结算作了以下规定 : 1 合伙人退伙, 其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算, 退还退伙人的财产份额 退伙人对合伙企业造成的损失负有赔偿责任的, 相应扣减其应当赔偿的数额 退伙时有未了结的合伙企业事务的, 待了结后进行结算 ; 2 退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法, 由合伙协议约定或者由全体合伙人决定, 可以退还货币, 也可以退还实物 ; 3 退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务, 承担无限连带责任 合伙人退伙时, 合伙企业财产少于合伙企业债务的, 如果合伙协议约定亏损分担办法的, 退伙人应当按照合伙协议的约定分担亏损, 如果合伙协议未约定或者约定不明确的, 由合伙人协商确定 ; 协商不成的, 由合伙人按照实缴出资比例分担 ; 无法确定出资比例的, 退伙人应当与其他合伙人平均分担亏损 合伙企业登记事项因退伙 合伙协议修改等发生变更或者需要重新登记的, 应当于做出变更决定或者发生变更事由之日起 15 日内, 向企业登记机关办理变更登记 三 有限合伙企业 ( 一 ) 有限合伙企业设立的条件根据枟合伙企业法枠第 61 条规定, 设立有限合伙企业应当具备下列条件 : 1) 有两个以上 50 个以下的合伙人, 而且其中至少应当有一个普通合伙人 2) 有书面的合伙协议

35 经济法概论 52 3) 有合伙人认缴或者实际缴付的出资 枟合伙企业法枠规定, 有限合伙人可以用货币 实物 知识产权 土地使用权或者其他财产权利作价出资, 其评估作价办法与普通合伙企业相同 有限合伙人不得以劳务出资 有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资 ; 未按期足额缴纳的, 应当承担补缴义务, 并对其他合伙人承担责任 有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额 4) 有合伙企业的名称和生产经营条件 枟合伙企业法枠规定, 有限合伙企业名称中应当标明 有限合伙 字样 5) 法律 行政法规规定的其他条件 ( 二 ) 有限合伙企业的财产有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质 ; 但是, 合伙协议另有约定的除外 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额, 但应当提前三十日通知其他合伙人 有限合伙企业中普通合伙人财产份额的转让办法与普通合伙企业相同 有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的, 该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿 ; 债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿 人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时, 应当通知全体合伙人 在同等条件下, 其他合伙人有优先购买权 ( 三 ) 有限合伙企业对有限合伙人事务执行的限制有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务, 对外代表合伙企业 执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式 不执行合伙事务的合伙人不得对外代表有限合伙企业 有限合伙人的下列行为, 不视为执行合伙事务 : 1 参与决定普通合伙人入伙 退伙 ; 2 对企业的经营管理提出建议 ; 3 参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所 ; 4 获取经审计的有限合伙企业财务会计报告 ; 5 对涉及自身利益的情况, 查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料 ; 6 在有限合伙企业中的利益受到侵害时, 向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼 ; 7 执行事务合伙人怠于行使权利时, 督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼 ; 8 依法为本企业提供担保 第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的, 该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任 ; 有限合伙人未经授权以有限合伙企业名

36 53 第三章内资企业法律制度 义与他人进行交易的, 给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的, 该有限合伙人应当承担赔偿责任 有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易, 可以自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务 ; 但是, 合伙协议另有约定的除外 有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人 ; 但是, 合伙协议另有约定的除外 ( 四 ) 有限合伙人的入伙 退伙新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务, 以其认缴的出资额为限承担责任 有限合伙人有下列情形之一的, 当然退伙 : 1) 作为合伙人的自然人死亡或者依法被宣告死亡 ; 2) 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照 责令关闭 撤销, 或者被宣告破产 ; 3) 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格 ; 4) 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行 作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的, 其他合伙人不得因此要求其退伙 作为有限合伙人的自然人死亡 被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时, 其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格 有限合伙人退伙后, 对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务, 以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任 ( 五 ) 有限合伙企业转变为普通合伙企业有限合伙企业仅剩有限合伙人的, 应当解散 ; 有限合伙企业仅剩普通合伙人的, 转为普通合伙企业 ( 六 ) 有限合伙人与普通合伙人之间的相互转变除合伙协议另有约定外, 普通合伙人转变为有限合伙人, 或者有限合伙人转变为普通合伙人, 应当经全体合伙人一致同意 有限合伙人转变为普通合伙人的, 对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任 ; 普通合伙人转变为有限合伙人的, 对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任

37 经济法概论 54 四 合伙企业的解散与清算 ( 一 ) 合伙企业的解散合伙企业的解散, 是指已经依法设立的合伙企业, 因合伙协议事由或者法定事由的出现而停止企业的对外积极活动, 开始企业的清算, 处理未了结事务并使企业消灭 ( 注销 ) 的法律行为 合伙企业有下列情形之一时, 应当解散 : 1 合伙期限届满, 合伙人决定不再经营 ; 2 合伙协议约定的解散事由出现 ; 3 全体合伙人决定解散 ; 4 合伙人已不具备法定人数满 30 天 ; 5 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现 ; 6 被依法吊销营业执照 责令关闭或者被撤销 ; 7 法律 行政法规规定的其他原因 ( 二 ) 合伙企业的清算合伙企业的清算, 是指合伙企业解散宣告后, 为了终结合伙企业现存的各种法律关系, 依法清理合伙企业债权债务的法律行为 合伙企业解散的结果是合伙企业终止, 但从合伙企业宣布解散到最后终止有一个过程, 这个过程就是对合伙企业的债权 债务进行清算, 解决合伙企业与债权人 债务人的关系及与合伙人的关系 合伙企业宣告解散后的清算程序如下 : 1 畅确定清算人合伙企业解散, 应当由清算人进行清算 所以, 应当依法确定清算人 清算人由全体合伙人担任 ; 经全体合伙人过半数同意, 可以自合伙企业解散事由出现后 15 日内指定一个或者数个合伙人, 或者委托第三人担任清算人 自合伙企业解散事由出现之日起 15 日内未确定清算人的, 合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人 2 畅通知和公告债权人合伙企业解散, 应当通知和公告债权人 清算程序事关债权人的切身利益, 通知和公告债权人使其应有的权利能够得到维护 枟合伙企业法枠第 88 条规定, 清算人自被确定之日起 10 日内将合伙企业解散事项通知债权人, 并于 60 日内在报纸上公告 债权人应当自接到通知书之日起 30 日内, 未接到通知书的自公告之日起 45 日内, 向清算人申报债权 债权人申报债权, 应当说明债权的有关事项, 并提供证明材料 清算人应当对债权进行登记

38 55 第三章内资企业法律制度 3 畅执行清算事务根据枟合伙企业法枠第 87 条的规定, 清算人在清算期间执行下列事务 : 1 清理合伙企业财产, 分别编制资产负债表和财产清单 ; 2 处理与清算有关的合伙企业未了结事务 ; 3 清缴所欠税款 ; 4 清理债权 债务 ; 5 处理合伙企业清偿债务后的剩余财产 ; 6 代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动 清算人执行清算事务, 牟取非法收入或者侵占合伙企业财产的, 应当将该收入和侵占的财产退还合伙企业 ; 给合伙企业或者其他合伙人造成损失的, 依法承担赔偿责任 清算人隐匿 转移合伙企业财产, 对资产负债表或者财产清单进行虚伪记载, 或者在未清偿债务前分配财产, 损害债权人利益的, 依法承担赔偿责任 清算期间, 合伙企业存续, 但不得开展与清算无关的经营活动 4 畅财产的分配合伙企业财产在支付清算费用后, 应按下列顺序清偿 : 支付职工工资 社会保险费用 法定补偿金 ; 缴纳所欠税款 ; 清偿债务 合伙企业的财产按上述顺序清偿后仍有剩余的, 由各合伙人按照合伙协议的约定分配剩余财产 ; 合伙协议未约定或者约定不明确的, 由合伙人协商决定 ; 协商不成的, 由合伙人按照实缴出资比例分配, 无法确定出资比例的, 由合伙人平均分配 合伙企业清算时, 其全部财产不足清偿债务的, 对不足的部分, 由普通合伙人按照合伙协议的约定, 用其在合伙企业出资以外的自有财产承担清偿责任 ; 合伙协议未约定或者约定不明确的, 由普通合伙人协商决定 ; 协商不成的, 由普通合伙人按照实缴出资比例分担, 无法确定出资比例的, 由普通合伙人平均分担 普通合伙人由于承担无限连带责任, 所清偿数额超过其应当承担的数额时, 有权向其他普通合伙人追偿 5 畅办理注销登记合伙企业注销登记是合伙企业解散 消灭其主体资格的法定程序 清算结束, 清算人应当编制清算报告, 经全体合伙人签名 盖章后, 在 15 日内向企业登记机关报送清算报告, 申请办理合伙企业注销登记 清算人未按照本法规定向企业登记机关报送清算报告, 或者报送清算报告隐瞒重要事实, 或者有重大遗漏的, 由企业登记机关责令改正 由此产生的费用和损失, 由清算人承担和赔偿 合伙企业注销后, 原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任 需要特别注意的是, 合伙企业不能清偿到期债务的, 债权人可以依法向

39 经济法概论 56 人民法院提出破产清算申请, 也可以要求普通合伙人清偿 合伙企业依法被宣告破产的, 普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任 引导案例 3 唱 3 分析 (1) 丙以劳务作价出资的做法不符合规定 根据规定, 有限合伙人不得以劳务出资, 丙为该合伙企业的有限合伙人, 因此不得以劳务作为出资 (2) 合伙企业的事务由丙执行的做法不符合规定 根据规定, 有限合伙人不执行合伙企业事务, 不得对外代表合伙企业, 由于丙为该合伙企业的有限合伙人, 因此其执行合伙企业事务, 对外代表合伙企业的做法是不符合规定的 (3) 合伙人转让出资的约定符合法律规定 根据规定, 除合伙协议另有约定外, 普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时, 须经其他合伙人一致同意 按照该规定, 只要合伙协议中约定了转让的方式, 就可以按照合伙协议的约定来处理 (4) 合伙企业名称不符合规定 根据规定, 有限合伙企业名称中应当标明 有限合伙 字样, 该企业名称中没有标明 有限合伙, 因此是不符合规定的 其名称应该为 立信物流有限合伙企业 (5) 各合伙人按照相同比例分配盈利 分担亏损的约定符合规定 根据规定, 合伙企业的利润分配 亏损分担, 按照合伙协议的约定办理 因此, 有限合伙企业合伙协议有约定的, 可以按照约定来处理 小 结 企业是指依法设立的, 以营利为目的, 从事商品生产经营活动, 独立核算 自负盈亏的经济组织 个人独资企业, 是在中国境内设立, 由一个自然人投资, 财产为投资人个人所有, 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 合伙企业是指自然人 法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业 个人独资企业与合伙企业均为非法人企业 习 题 一 单项选择题 1 畅下列关于个人独资企业设立条件的表述中, 符合枟个人独资企业法枠规定的是 ( ) A 畅投资人可以是中国公民, 也可以是外国公民

40 57 第三章内资企业法律制度 B 畅投资人只能以个人财产出资 C 畅有合法的企业名称 D 畅企业可以不设固定的生产经营场所 2 畅张先生在谈论个人独资企业法的有关规定时讲到以下内容, 其中不正确的有 ( ) A 畅设立个人独资企业时, 投资人可以以个人财产出资, 也可以家庭其他成员的财产作为个人出资 B 畅个人独资企业可以设立分支机构 C 畅个人独资企业解散时, 可由投资人自行清算, 也可由债权人申请人民法院指定清算人进行清算 D 畅个人独资企业解散清偿债务时, 所欠职工工资和社会保险费用应作为第一顺序清偿 3 畅根据个人独资企业法律制度的相关规定, 下列各项不能作为个人独资企业出资的是 ( ) A 畅劳务 B 畅投资人的货币 C 畅投资人的知识产权 D 畅家庭共有的财产 4 畅下列事项中, 按照枟合伙企业法枠规定, 不必经普通合伙企业全体合伙人一致同意的是 ( ) A 畅处分合伙企业的不动产 B 畅改变合伙企业名称 C 畅合伙人之间转让在合伙企业中的财产份额 D 畅合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质 5 畅根据枟合伙企业法枠的规定, 下列人员中, 可以不对普通合伙企业债务承担连带责任的有 ( ) A 畅执行合伙企业事务的合伙人 B 畅不执行合伙企业事务的合伙人 C 畅合伙企业债务发生后办理退伙的退伙人 D 畅被聘为合伙企业的经营管理人员 6 畅注册会计师甲 乙 丙投资设立 A 会计师事务所, 该会计师事务所的形式为特殊的普通合伙企业 甲在对 B 上市公司的年度会计报告进行审计过程中, 因接受 B 上市公司的贿赂出具了虚假的审计报告, 经人民法院判决承担赔偿责任 根据枟合伙企业法枠的规定, 下列对该债务责任的承担表述正确的是 ( ) A 畅甲承担无限责任或者无限连带责任, 其他合伙人以其在合伙企业中的

41 经济法概论 58 财产份额为限承担责任 B 畅甲以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任, 其他合伙人承担无限连带责任 C 畅全体合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任 D 畅全体合伙人承担无限连带责任 7 畅某有限合伙企业吸收甲为该企业的有限合伙人 对甲入伙前该企业既有的债务, 下列表述中, 符合枟合伙企业法枠规定的是 ( ) A 畅甲不承担责任 B 畅甲以其认缴的出资额承担责任 C 畅甲以其实缴的出资额承担责任 D 畅甲承担无限责任 8 畅甲 乙 丙三人成立有限合伙企业, 甲和乙为普通合伙人, 合伙企业经营一段时间后, 甲欲转变为有限合伙人, 经查, 合伙协议中并没有对这种转换作出约定, 下列说法正确的是 ( ) A 畅甲转变为普通合伙人后会导致该有限合伙企业中的普通合伙人不足 2 人, 因此甲不能转换 B 畅经过全体合伙人一致同意, 甲可以转换为有限合伙人 C 畅甲转变后, 对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担有限责任 D 畅由于合伙协议未约定转换的方式, 因此应该经过全体合伙人协商, 协商不成的, 不能进行转换二 多项选择题 1 畅下列有关个人独资企业的性质说法正确的是 ( ) A 畅个人独资企业不具有法人资格, 无独立承担民事责任的能力 B 畅个人独资企业不是独立的民事主体 C 畅个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任 D 畅个人独资企业的投资人对企业债务承担无限连带责任 2 畅根据枟合伙企业法枠的规定, 普通合伙企业合伙人发生的下列情形中, 当然退伙的有 ( ) A 畅合伙人未履行出资义务 B 畅合伙人个人丧失偿债能力 C 畅作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照 D 畅自然人合伙人被依法宣告死亡 3 畅下列有关合伙企业的解散和清算说法正确的是 ( )

42 59 第三章内资企业法律制度 A 畅合伙企业解散, 清算人一般由全体合伙人担任 B 畅如果全体合伙人以个人财产承担清偿责任后仍不足清偿债务的, 应当结束清算程序 C 畅自合伙企业解散事由出现之日起 15 日内未确定清算人的, 合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人 D 畅合伙企业解散后清算的, 应当通知和公告债权人 4 畅下列有关有限合伙人的表述中, 符合枟合伙企业法枠规定的有 ( ) A 畅有限合伙人经全体合伙人协商一致可以劳务出资 B 畅有限合伙人可以根据合伙协议的约定执行合伙事务 C 畅有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质 D 畅有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额, 但应当提前 30 日通知其他合伙人 5 畅下列关于有限合伙企业和普通合伙企业的区别, 说法正确的有 ( ) A 畅普通合伙企业中有 2 个以上的合伙人 ; 有限合伙企业中有 2 个以上 50 个以下的合伙人 B 畅普通合伙企业可以用劳务出资, 而有限合伙企业不得用劳务出资 C 畅普通合伙人执行企业事务 ; 有限合伙人不执行合伙企业事务 D 畅普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任, 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任三 案例分析 ( 一 ) 2007 年 9 月, A B C D 协商设立普通合伙企业 其中, A B D 系辞职职工, C 系一非公司制的集体所有制企业 共同拟定的合伙协议约定 : A 以劳务出资 而 B D 以实物出资, 对企业债务承担无限责任, 并由 A B 负责公司的经营管理事务 ; C 以货币出资, 对企业债务以其出资额承担有限责任, 但不参与企业的经营管理 经过纠正有关问题后, 合伙企业得以成立 开业不久, D 发现 A B 的经营不符合自己的要求, 随提出退伙 在该年 11 月下旬 D 撤资退伙的同时, 合伙企业又接纳 E 入伙 该年 11 月底, 合伙企业的债权人甲就 11 月前发生的债务要求现在的合伙人及退伙人共同承担连带清偿责任 对此, D 认为其已退伙, 对合伙企业的债务不再承担责任 ; 入伙人 E 则认为, 自己对入伙前发生的债务也不承担任何责任 2007 年 12 月, E 向丙公司借款时, 在仅征得 A 的同意后, 将其在合伙企业中的财产份额出质给丙公司 根据以上资料, 回答下列问题 : (1) C 是否可以成为普通合伙企业的合伙人? 并说明理由

43 经济法概论 60 (2) 在合伙企业的设立中, 请指出不合规定之处 (3) 对债权人甲的请求, 合伙人应当如何承担责任? (4) 假设合伙协议约定只有 A 和 D 有权执行合伙事务 B 和 C 无权执行合伙事务, 而 B 与乙公司签订一份合同, 乙公司并不知道合伙协议对 B 的职权限制, A D 知悉后认为该合同不符合企业的利益, 并明确地向乙公司表示对该合同不予承认, 那么, 该合同的效力如何确认? ( 二 ) 注册会计师甲 乙 丙投资设立 A 会计师事务所, 该会计师事务所的形式为特殊的普通合伙企业, 提供审计鉴证业务和验资业务 在 2008 年的审计业务中, 发生了下列事项 : 甲在对 B 上市公司的年度会计报告进行审计过程中, 因重大过失遗漏了一笔销售收入, 经人民法院判决由该事务所向 B 上市公司的相关股东承担赔偿责任, 甲认为自己并非故意造成损失, 该赔偿责任应该由全体合伙人共同承担连带责任 乙在对 C 公司设立过程的验资服务中, 因疏忽大意而出具了证明不实的验资报告, 该报告直接给 C 公司的债权人造成了一定的经济损失, 经人民法院认定, 乙的疏忽大意并不属于重大过失 根据以上资料, 回答下列问题 (1) 甲的说法是否正确? 并说明理由 (2) 对于乙造成的损失, 合伙企业的合伙人应该按照何种方式来承担责任? 并说明理由

44 第四章 公司法律制度 通过本章学习, 要求掌握有限责任公司 股份有限公司的设立, 组织机构, 股权转让, 公司股份和债券, 公司财务会计, 公司合并 分立 增资 减资 解散和清算等基本法律规定, 以及关于一人有限责任公司 国有独资公司和上市公司等的特别规定 第一节 公司法概述 引导案例 4 唱 1 甲 乙 丙共同投资设立 A 生产性有限责任公司, 其中甲以技术成果出资 250 万元, 乙以厂房出资, 作价 400 万元, 丙以现金 350 万出资 后丙因资金不足实际出资 250 万元 经营一年后, 公司总资产 1200 万元, 总负债 200 万元 因业务兴旺, 董事会拟实施以下方案 : 1 以 A 公司名义投资 300 万元, 与李某 赵某组成普通合伙企业 ; 2 以 A 公司名义向 B 电脑有限责任公司投资 350 万元 ; 3 以 A 公司名义发行 150 万元公司债券 ; 4 以 A 公司财产为个体户张某的债务提供担保 问题 (1) 甲 乙以非货币财产出资应办理什么手续? (2) 丙承诺出资 350 万元, 实际出资 250 万元, 应承担什么责任? (3) 董事会拟定的方案是否符合枟公司法枠规定? 一 公司的概念和种类 ( 一 ) 公司的概念由于法律体制和法律传统的差异, 各国与地区有关公司的名称 概念与内涵有着很大的区别, 即使在同一国家和地区, 随着社会经济实践与公司法自身的发展, 公司的概念及其内涵也往往处于发展变动之中

45 经济法概论 62 一般说来, 大陆法系中公司是指依法设立的以营利为目的的企业法人, 而在英美法系的国家和地区, 公司一词具有极为广泛的含义, 没有一个统一明确概念 在我国, 根据枟公司法枠的相关规定, 公司是指依法设立的, 以营利为目的的企业法人 企业是指从事商品生产 流通或者服务活动, 在法律上具有一定独立地位的营利性经济组织 我国的公司具有以下四个特征 : 1 畅依法设立公司是企业法人, 而法人的资格只有依照法律规定的条件和程序才能取得 这一方面要求公司的章程 资本 组织机构 活动原则等必须合法, 另一方面, 要求公司设立要经过法定程序 进行工商登记 公司通常依公司法设立, 但有时还必须符合其他法律的规定, 如商业银行法 保险法 证券法等行业管理法律, 有时公司还可能是依据特别法或行政命令设立 2 畅以营利为目的公司是营利性的经营组织, 因此营利性是公司的本质特征之一 营利目的不仅要求公司本身为营利而活动, 而且要求公司有盈利时应当分配给股东, 某些具有营利活动的组织, 如果其利润不分配给股东, 而是用于社会公益等其他目的, 则不具有营利性 公司的营利活动应是具有连续性的营业, 一次性的 间歇性的营利行为不属于营业活动 3 畅以股东投资行为为基础设立公司由股东的投资行为设立 股东投资行为形成的权利是股权 股权是一种独立的特殊权利, 不同于所有权, 也不同于经营权等他物权, 更不同于债权 依据枟公司法枠第四条规定, 公司股东依法享有资产受益 参与重大决策和选择管理者等权利 由于实践中的公司大多数是由多数股东组成的社团法人, 所以典型的股权仍被视为一种社员权 4 畅具有法人资格公司是企业法人, 应当符合枟民法通则枠规定的法人条件, 最主要的是有独立的法人财产和独立承担民事责任 我国枟公司法枠规定的有限责任公司和股份有限公司均具有法人资格, 股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担有限责任 这里的有限责任是指股东对公司的有限责任, 公司对债权人的责任则是无限的, 即公司要以其全部财产对公司的经营活动包括法定代表人 工作人员和代理人的经营活动产生的债务承担责任, 而不是限定在股东出资或注册资本的

46 63 第四章公司法律制度 数额范围内 ( 二 ) 公司的分类公司自 17 世纪初出现至今, 在长期的发展演变过程中形成了多种类型, 从不同的角度按不同的标准可作出不同的分类 1 畅无限责任公司 有限责任公司 股份有限公司和两合公司按公司责任状况不同, 可以把公司分为无限责任公司 有限责任公司 股份有限公司和两合公司 这是大陆法系国家的公司法对公司进行的基本分类 无限责任公司是指股东对公司的债务承担无限责任的公司 ; 有限责任公司是指由法定数额的股东组成的, 股东以出资额为限对公司债务承担责任的公司 ; 两合公司是指由一个以上有限责任股东和一个以上无限责任股东组成的, 有限责任股东对公司债务承担有限责任, 无限责任股东对公司债务承担无限责任的公司 ; 股份有限公司是指由法定数额以上的发起人发起, 公司的全部资本分为等额股份, 股东仅以其持有的股份为限对公司债务承担责任, 公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人 我国枟公司法枠所称的公司, 仅指有限责任公司和股份有限公司 2 畅人合公司 资合公司及人合兼资合公司按公司构成基础不同可以分为人合公司 资合公司及人合兼资合公司 人合公司是以股东个人的信用为基础而设立的公司, 如无限责任公司 ; 资合公司是以资本的结合为基础而设立的公司, 如股份有限公司 ; 人合兼资合公司则是指一种兼具有以股东的信用和资本结合的双重性的公司, 如有限责任公司 两合公司 3 畅总公司与分公司 母公司与子公司按公司的组织系统不同可以分为总公司与分公司 母公司与子公司 总公司也称本公司, 是指在组织上可以管辖若干个分公司的公司 分公司是指属于总公司管辖, 成为总公司不可分割的构成部分, 不具有独立的法人资格的公司 设立分公司应当向公司登记机关申请登记, 领取营业执照 分公司因不具有法人资格, 其民事责任由总公司承担 母公司也称控股公司, 是指拥有另一个公司的股份已达到控股程度的公司 ; 子公司是指虽然在母公司控制之下但具有独立法人资格, 能独立承担民事责任的公司 4 畅本国公司 外国公司和跨国公司按公司国籍不同可分为本国公司 外国公司和跨国公司 本国公司是指按所

47 经济法概论 64 在国的公司法设立的, 其国籍属于所在国的公司 外国公司, 即不是按其所在国的法律设立, 只是在得到该国的认许或批准并办理必要的登记手续, 在该国进行营业活动的公司 因此, 外国公司一般为外国总公司在所在国设立的分公司 跨国公司是指以本国为基地或中心, 在不同国家或地区设立分公司 子公司或投资企业, 从事国际性生产经营活动的经济组织 5 畅封闭式公司和开放式公司按公司资本筹资方式及出资转让方式不同可分为封闭式公司和开放式公司 封闭式公司是指资本全部由股东拥有, 股东的出资证明不能在证券市场自由流通的公司 开放式公司是指可以公开招股, 股票可以在证券市场公开交易的公司 二 公司法的概念公司法是调整公司在设立 组织 活动和解散的过程中发生的社会关系的法律规范的总称, 即公司法是调整公司对内对外关系的法律 对内关系, 是指公司与其他股东或股东相互之间, 公司内部各组织机构之间的关系 ; 对外关系是指公司与第三人或其股东与第三人之间的权利义务关系 公司法的性质较为复杂 作为典型的商事立法, 公司法从本质上属于私法, 但公司法中关于公司名称 公司登记 公司财务会计 法定事项的公示主义等规定都带有强烈的公法色彩, 可以说公司法是兼具公法性质的私法 此外公司法是兼具程序法内容的实体法 公司法关于公司设立条件 公司资本制度 公司组织机构及其职权 股东权利义务等规定属于实体规范 ; 而有关公司设立程序 组织机构行使职权的方式 公司变更 清算 解散的程序规定均为程序法内容 我国的枟公司法枠由第八届全国人大常委会第五次会议于 1993 年 12 月 29 日通过, 自 1997 年 7 月 1 日起实施 此后, 全国人大常委会于 1999 年 2004 年进行了两次小的修改, 2005 年 10 月 27 日, 第十届全国人大常委会第十八次会议对枟公司法枠进行了较大规模的修订后重新颁布, 自 2006 年 1 月 1 日起实施 三 公司法人财产权和股东权利枟公司法枠第三条规定, 公司作为企业法人享有法人财产权 法人财产权是指公司拥有由股东投资形成的法人财产, 并依法对财产行使占有 使用 受益 处分的权利 公司有权依照法定程序对转投资 担保等重大事项作出决议 如

48 65 第四章公司法律制度 枟公司法枠第十五条规定, 公司可以向其他企业投资, 除法律另有规定外, 不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人 股东是指向公司投资并就出资享有权利和承担义务的人 枟公司法枠规定, 公司股东依法享有资产受益 参与重大决策和选择管理者等权利 各国公司法通常确认股权的分类主要有以下几类 : 1) 按股权内容不同, 将股权分为自益权与共益权, 这也是在公司实践中最常见的分类 共益权是股东依法参加公司事务的决策和经营管理的权利, 它是股东基于公司利益同时兼为自己的利益而行使的权利, 包括股东会或股东大会参加权 提案权 质询权, 在股东会或股东大会上的表决权 累积投票权, 股东会或股东大会召集请求权和自行召集权, 了解公司事务 查阅公司账簿和其他文件的知情权, 提起诉讼权等权利 自益权是股东仅以个人利益为目的而行使的权利, 即依法从公司取得利益 财产或处分自己股权的权利, 主要为股利分配请求权 剩余财产分配权 新股认购优先权 股份质押权和股份转让权等 2) 按股权行使方式不同, 将股权分为单独股东权与少数股东权 单独股东权是可以由股东一人单独行使的权利, 如自益权 表决权等 少数股东权是须单独或共同持有占股本总额一定比例以上股份方可行使的权利, 如请求召开临时股东会或股东大会的权利等 3) 按照股权性质不同, 将股权分为固有权与非固有权 固有权是指公司法赋予股东的只能由其自愿放弃, 不允许由公司章程 股东会或股东大会决议加以限制或剥夺的权利, 如共益权和特别股东权均属固有权 非固有权是指法律允许由公司章程 股东会或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权, 自益权多属非固有权 公司法规定, 公司股东应当遵守法律 行政法规和公司章程, 依法行使股东权利, 不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益 ; 不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益 如果公司股东滥用公司法人独立地位为股东有限责任, 转移公司资产 逃避债务, 严重损害公司债权人利益, 公司债权人可以追究股东的连带责任 公司的控股股东 实际控制人 董事 监事 高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益, 违反规定给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的, 应当依法承担赔偿责任 公司股东会或者股东大会 董事会的决议内容违反法律 行政法规的无效 股东会或者股东大会 董事会的会议召集程序 表决方式违反法律 行政法规或者公司章程, 或者决议内容违反公司章程的, 股东可以自决议作出之日起 60 日内, 请求人民法院撤销 股东据此规定提起诉讼的, 人民法院可以应公司的请

49 经济法概论 66 求, 要求股东提供相应担保 第二节公司的登记管理 一 登记管辖我国的公司登记机关是工商行政管理机关 公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上, 供社会公众查阅 复制 公众向公司登记机关申请查询公司登记事项的, 公司登记机关应当提供查询服务 公司登记机关实行国家 省 ( 自治区 直辖市 ) 市 ( 县 ) 三级管辖制度 二 登记事项公司的登记事项包括 : 名称 ; 住所 ; 法定代表人姓名 ; 注册资本 ; 实收资本 ; 公司类型 ; 经营范围 ; 营业期限 ; 有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称, 以及认缴和实缴的出资额 出资时间 出资方式 公司的登记事项应当符合法律 行政法规的规定 三 设立登记 ( 一 ) 公司名称预先核准设立公司应当申请名称预先核准 如果设立法律 行政法规或者国务院决定中规定必须报经批准的公司, 或者公司经营范围中有属于法律 行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的, 应当在报送批准前办理公司名称预先核准, 并以公司登记机关核准的公司名称报送批准 预先核准的公司名称保留期为 6 个月 预先核准的公司名称在保留期内, 不得用于从事经营活动, 不得转让 ( 二 ) 公司设立的申请与登记 1 畅有限责任公司的设立申请设立有限责任公司, 应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记 设立国有独资公司应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人, 向公司登记机关申请设立登记 法律 行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,

50 67 第四章公司法律制度 应当自批准之日起 90 日内向公司登记机关申请设立登记 ; 逾期申请设立登记的, 申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批 外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律 行政法规的规定, 其余部分应当自公司成立之日起 2 年内缴足, 其中, 投资公司可以在 5 年内缴足 2 畅股份有限公司的设立申请设立股份有限公司, 应当由董事会向公司登记机关申请设立登记 以募集方式设立股份有限公司的, 应当于创立大会结束后 30 日内向公司登记机关申请设立登记 3 畅公司的设立登记依法设立的公司, 由公司登记机关发给枟企业法人营业执照枠 公司营业执照签发日期为公司成立日期 公司凭公司登记机关核发的枟企业法人营业执照枠刻制印章, 开立银行账户, 申请纳税登记 四 变更登记公司变更登记事项, 应当向原公司登记机关申请变更登记 未经变更登记, 公司不得擅自改变登记事项 变更登记事项涉及枟企业法人营业执照枠载明事项的, 公司登记机关应当换发枟企业法人营业执照枠 公司的名称 住所 法定代表人 注册资本 经营范围 类型 股东等发生变化以及公司因合并或分立时应当在一定期限内到公司登记机关办理变更登记 但公司的董事 监事 经理发生变动的, 只向原登记机关备案即可 公司减少注册资本的, 应当自公告之日起 45 日后申请变更登记 公司分立的, 应当自公告之日起 45 日后申请变更登记 五 注销登记有下列情形之一的, 公司清算组应当自公司清算结束之日起 30 日内向原公司登记机关申请注销登记 : 1 公司被依法宣告破产 ; 2 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现, 但公司通过修改公司章程而存续的除外 ; 3 股东会 股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东 外商投资的公司董事会决议解散 ; 4 依法被吊销营业执照责令关闭或者被撤销 ; 5 人民法院依法予以解散 ; 6 法律行政法规规定的其他解散情形 经公司登记机关注销登记, 公司终止

51 经济法概论 68 六 分公司的登记分公司的登记事项包括 : 名称 营业场所 负责人 经营范围 公司设立分公司的, 应当自决定作出之日起 30 日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记 分公司的公司登记机关准予登记的, 发给枟营业执照枠 分公司变更登记事项的, 应当向公司登记机关申请变更登记公司 登记机关准予变更登记的, 换发枟营业执照枠 分公司被公司撤销 依法责令关闭 吊销营业执照的, 公司应当自决定作出之日起 30 日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记 公司登记机关准予注销登记后, 应当收缴枟营业执照枠 七 登记程序申请公司 分公司登记, 申请人可以到公司登记机关提交申请, 也可以通过信函 电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件等方式提出申请 公司登记机关应当根据情况分别作出是否受理的决定 公司登记机关决定予以受理的, 应当出具枟受理通知书枠 ; 决定不予受理的, 应当出具枟不予受理通知书枠 公司登记机关对决定予以受理的登记申请, 应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定 公司办理设立登记 变更登记, 应当按照规定向公司登记机关缴纳登记费 公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上, 供社会公众查阅 复制 吊销枟企业法人营业执照枠和枟营业执照枠的公告由公司登记机关发布 八 年度检查公司登记机关于每年 3 月 1 日至 6 月 30 日对公司进行年度检验 公司应当在规定的时间内接受年度检验, 并提交年度检验报告书 年度资产负债表和损益表 枟企业法人营业执照枠副本 公司应当向公司登记机关缴纳年度检验费 九 执照和档案管理枟企业法人营业执照枠 枟营业执照枠分为正本和副本, 正本和副本具有同等法律效力 任何单位和个人不得伪造 涂改 出租 出借 转让营业执照 借阅 抄录 携带 复制公司登记档案资料的, 应当按照规定的权限和程序办理

52 69 第四章公司法律制度 第三节 有限责任公司的设立和组织机构 一 有限责任公司的设立 ( 一 ) 有限责任公司设立的条件根据枟公司法枠规定, 设立有限责任公司, 应当具备下列条件 1 畅股东符合法定人数枟公司法枠规定, 有限责任公司由 50 个以下股东出资设立 枟公司法枠对有限责任公司股东人数没有规定下限, 即有限责任公司股东人数可以为 1 个 50 个以下股东, 既可以是自然人, 也可以是法人 2 畅股东出资达到法定资本最低限额 (1) 法定资本最低限额法定资本是指公司向公司登记机关登记时实缴的出资额, 即经法定程序确认的资本 法定资本最低限额是指国家规定的设立公司所需的最低要求 枟公司法枠规定, 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币 3 万元 法律 行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的, 从其规定 如枟中华人民共和国证券法枠 ( 以下简称枟证券法枠 ) 规定, 设立综合类证券公司, 注册资本最低限额为人民币 5 亿元 ; 经纪类证券注册资本最低限额为人民币 5000 万元 (2) 股东出资额和出资时间枟公司法枠规定, 有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的 20%, 也不得低于法定的注册资本最低限额, 其余部分由股东自公司成立之日起 2 年内缴足, 投资公司可以在 5 年内缴足 根据这一规定, 股东在认缴全部出资后可以分期交付出资 对于股东分期缴付出资的, 公司章程应当对缴纳时间 数额作出明确的规定 股东首次出资额应同时满足不低于注册资本 20% 和不低于法定注册资本最低限额的条件 (3) 股东出资方式股东可以用货币出资, 也可以用实物 知识产权 土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资, 法律 行政法规规定不得作为出资

53 经济法概论 70 的财产除外 实物是指房屋 机器设备 工具 原材料 零部件等有形资产 知识产权是无形资产, 包括著作权 专利权 商标权 非专利技术等 土地使用权是指国有土地和农民集体所有土地, 依法明确给单位或者个人使用的权利 对作为出资的非货币财产应当评估作价, 核实财产, 不得高估或者低估作价 法律 法规对评估作价有规定的, 从其规定 全体股东的货币出资金额不得低于有限责公司注册资本的 30% 3 畅股东共同制定公司章程公司章程是记载公司组织 活动基本准则的公开性法律文件, 设立有限责任公司必须依法制定公司章程, 股东应当在公司章程上签名 盖章 公司章程对公司 股东 董事 监事 高级管理人员具有约束力 根据枟公司法枠第 217 条规定, 高级管理人员是指公司的经理 副经理 财务负责人 上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员 公司章程所记载的事项可以分为必备事项和任意事项 必备事项是法律规定公司章程中必须记载的事项, 或称绝对必要事项 ; 任意事项是由公司自行决定是否记载的事项, 包括公司有自主决定权的一些事项 根据枟公司法枠规定, 有限责任公司章程应当载明下列事项 : 1 公司名称和住所 ; 2 公司经营范围 ; 3 公司注册资本 ; 4 股东的姓名或者名称 ; 5 股东的出资方式 出资额和出资时间 ; 6 公司的机构及其产生办法 职权 议事规则 ; 7 公司法定代表人 ; 8 股东会会议认为需要规定的其他事项 4 畅有公司名称, 建立符合有限责任公司要求的组织机构公司的名称是公司的标志 公司设立自己的名称时, 必须符合法律 法规的规定, 并应当经过公司登记管理机关进行预先核准登记 公司应当设立符合有限公司要求的组织机构, 即股东会 董事会或者执行董事 监事会或者监事等 5 畅有公司住所设立公司必须有住所 没有住所的公司, 不得设立 公司以其主要办事机所在地为住所 ( 二 ) 有限责任公司设立的程序 1 畅订立公司章程 股东设立有限责任公司必须先订立公司章程, 将要设立的公司基本情况以及

54 71 第四章公司法律制度 各方面的权利义务加以明确规定 2 畅股东交纳出资股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额 股东以货币出资的, 应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户 ; 以非货币财产出资的应当依法办理其财产权的转移手续 股东不按照规定出资的, 除应当向公司足额缴纳外, 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任 股东缴纳出资后, 必须经依法设立的验资机构验资并出具证明 3 畅申请设立登记股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后, 由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书 公司章程 验资证明等文件, 申请设立登记 公司经核准登记后, 领取公司营业执照, 公司营业执照签发日期为公司成立日期 有限责任公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额 ; 公司设立时的其他股东承担连带责任 有限责任公司成立后, 应当向股东签发出资证明书 出资证明书是确认股东出资的凭证, 应当载明下列事项 : 1 公司名称 ; 2 公司成立日期 ; 3 公司注册资本 ; 4 股东的姓名或者名称 缴纳的出资额和出资日期 ; 5 出资证明书的编号和核发日期 出资证明书由公司盖章 有限责任公司应当置备股东名册 股东名册是公司为记载股东情况及其出资事项而设置的簿册, 股东名册应当记载下列事项 : 1 股东的姓名或者名称及住所 ; 2 股东的出资额 ; 3 出资证明书编号 记载于股东名册的股东, 可以依股东名册主张行使股东权利 公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记, 登记事项发生变更的, 应当办理变更登记 未经登记或者变更登记的, 不得对抗第三人 二 有限责任公司的组织机构 ( 一 ) 股东会 1 畅股东会的职权 有限责任公司股东会由全体股东组成 股东会是公司的权力机构, 行使下列

55 经济法概论 72 职权 : 1 决定公司的经营方针和投资计划 ; 2 选举和更换非由职工代表担任的董事 监事, 决定有关董事 监事的报酬事项 ; 3 审议批准董事会或者执行董事的报告 ; 4 审议批准监事会或者监事的报告 ; 5 审议批准公司的年度财务预算方案 决算方案 ; 6 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案 ; 7 对公司增加或者减少注册资本作出决议 ; 8 对发行公司债券作出决议 ; 9 对公司合并 分立 变更公司形式 解散和清算等事项作出决议 ; 10 修改公司章程 ; 皕瑏瑡公司章程规定的其他职权 对上述事项股东以书面形式一致表示同意的, 可以不召开股东会会议, 直接作出决定, 并由全体股东在决定文件上签名 盖章 2 畅股东会的形式股东会会议分为定期会议和临时会议 定期会议应当按照公司章程的规定按时召开 代表 1 /10 以上表决权的股东, 1 /3 以上的董事, 监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的, 应当召开临时会议 3 畅股东会的召开首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持, 依法行使职权 以后的股东会会议, 公司设立董事会的, 由董事会召集, 董事长主持 ; 董事长不能或者不履行职务的, 由副董事长主持 ; 副董事长不能或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举 1 名董事主持 公司不设董事会的, 股东会会议由执行董事召集和主持 董事会或者执行董事不能或者不履行召集股东会会议职责的, 由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持 ; 监事会或者监事不召集和主持的, 代表 1 /10 以上表决权的股东可以自行召集和主持 召开股东会会议, 应当于会议召开 15 日以前通知全体股东, 公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外 股东会应当对所议事项的决定作成会议记录, 出席会议的股东应当在会议记录上签名 4 畅股东会的决议股东会会议由股东按照出资比例行使表决权, 但公司章程另有规定的除外 股东会的议事方式和表决程序, 除枟公司法枠有规定的外, 由公司章程规定 股东会会议作出修改公司章程 增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并 分立 解散或者变更公司形式的决议, 必须经代表 2 /3 以上表决权的股东通过

56 73 第四章公司法律制度 ( 二 ) 董事会 1 畅董事会的组成有限责任公司设董事会, 其成员为 3 人至 13 人, 依法不设董事会者除外 两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司, 其董事会成员中应当有公司职工代表 ; 其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表 董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会 职工大会或者其他形式民主选举产生 董事会设董事长 1 人, 可以设副董事长 董事长 副董事长的产生办法由公司章程规定 董事任期由公司章程规定, 但每届任期不得超过 3 年 董事任期届满, 连选可以连任 董事任期届满未及时改选, 或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的, 在改选出的董事就任前, 原董事仍应当依照法律 行政法规和公司章程的规定, 履行董事职务 2 畅董事会的职权董事会是公司股东会的执行机构, 董事会对股东会负责, 行使下列职权 : 1 召集股东会会议, 并向股东会报告工作 ; 2 执行股东会的决议 ; 3 决定公司的经营计划和投资方案 ; 4 制订公司的年度财务预算方案 决算方案 ; 5 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案 ; 6 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案 ; 7 制订公司合并 分立 变更公司形式 解散的方案 ; 8 决定公司内部管理机构的设置 ; 9 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项, 并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理 财务负责人及其报酬事项 ; 10 制定公司的基本管理制度 ; 皕瑏瑡公司章程规定的其他职权 3 畅董事会的召开董事会会议由董事长召集和主持 ; 董事长不能或者不履行职务的, 由副董事长召集和主持 ; 副董事长不能或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举 1 名董事召集和主持 4 畅董事会的决议董事会的议事方式和表决程序, 除枟公司法枠有规定的外, 由公司章程规定 董事会决议的表决, 实行一人一票 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录, 出席会议的董事应当在会议记录上签名

57 经济法概论 74 5 畅经理有限责任公司可以设经理, 由董事会决定聘任或者解聘 经理对董事会负责, 行使下列职权 : 1 主持公司的生产经营管理工作, 组织实施董事会决议 ; 2 组织实施公司年度经营计划和投资方案 ; 3 拟订公司内部管理机构设置方案 ; 4 拟订公司的基本管理制度 ; 5 制定公司的具体规章 ; 6 提请聘任或者解聘公司副经理 财务负责人 ; 7 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员 ; 8 董事会授予的其他职权 经理列席董事会会议 公司章程对经理职权另有规定的, 从其规定 6 畅执行董事股东人数较少或者规模较小的有限责任公司, 可以设一名执行董事, 不设立董事会 执行董事可以兼任公司经理 执行董事的职权由公司章程规定 ( 三 ) 监事会 1 畅监事会的组成有限责任公司设立监事会, 其成员不得少于 3 人 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司, 可以设 1 至 2 名监事, 不设立监事会 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表, 其中职工代表的比例不得低于 1 /3, 具体比例由公司章程规定 监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会 职工大会或者其他形式民主选举产生 监事会设主席 1 人, 由全体监事过半数选举产生 监事会主席召集和主持监事会会议 ; 监事会主席不能或者不履行职务的, 由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议 董事 高级管理人员不得兼任监事 监事的任期每届为 3 年 监事任期届满, 连选可以连任 监事任期届满未及时改选, 或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的, 在改选出的监事就任前, 原监事仍应当依照法律 行政法规和公司章程的规定, 履行监事职务 2 畅监事会的职权监事会 不设监事会的公司的监事行使下列职权 : 1 检查公司财务 ; 2 对董事 高级管理人员执行公司职务的行为进行监督, 对违反法律 行政法规 公司章程或者股东会决议的董事 高级管理人员提出罢免的建议 ; 3 当

58 75 第四章公司法律制度 董事 高级管理人员的行为损害公司的利益时, 要求董事 高级管理人员予以纠正 ; 4 提议召开临时股东会会议, 在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议 ; 5 向股东会会议提出提案 ; 6 依照枟公司法枠规定, 对董事 高级管理人员提起诉讼 ; 7 公司章程规定的其他职权 监事可以列席董事会会议, 并对董事会决议事项提出质询或者建议 监事会 不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用, 由公司承担 监事会 不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常, 可以进行调查 ; 必要时, 可以聘请会计师事务所等协助其工作, 费用由公司承担 3 畅监事会的决议监事会每年度至少召开一次会议, 监事可以提议召开临时监事会会议 监事会的议事方式和表决程序, 除枟公司法枠有规定的外, 由公司章程规定 监事会决议应当经半数以上监事通过 监事会应当对所议事项的决定作成会议记录, 出席会议的监事应当在会议记录上签名 三 一人有限责任公司的特别规定一人有限责任公司, 是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司 一人有限责任公司是有限责任公司的特殊表现形式 公司法对一人有限责任公司做了以下特别规定 1) 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币 10 万元 股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额, 不允许分期缴付出资 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司, 禁止其设立多个一人有限责任公司, 而且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司 2) 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资, 并在公司营业执照中载明 一人有限责任公司章程由股东制定 3) 一人有限责任公司不设股东会 法律规定的股东会职权由股东行使, 股东行使相应职权作出决定时, 应当采用书面形式, 并由股东签字后置备于公司 4) 一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告, 并经会计师事务所审计 5) 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的, 应当对公司债务承担连带责任

59 经济法概论 76 四 国有独资公司的特别规定国有独资公司, 是指国家单独出资 由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司 枟公司法枠针对中国的特殊国情, 对国有独资公司的设立和组织机构也以专门一节作了特殊规定 1) 国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定, 或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准 2) 国有独资公司不设股东会, 由国有资产监督管理机构行使股东会职权 国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权, 决定公司的重大事项, 但公司的合并 分立 解散 增减注册资本和发行公司债券, 必须由国有资产监督管理机构决定 ; 国务院有关规定确定的重要国有独资公司的合并 分立 解散 申请破产, 应当由国有资产监督管理机构审核后, 报本级人民政府批准 3) 国有独资公司设立董事会, 依照法律规定的有限责任公司董事会的职权和国有资产监督管理机构的授权行使职权 董事每届任期不得超过 3 年 董事会成员中应当有公司职工代表 董事会成员由国有资产监督管理机构委派 ; 但是, 董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生 董事会设董事长 1 人, 可以设副董事长 董事长 副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定 4) 国有独资公司设经理, 由董事会聘任或者解聘 国有独资公司经理的职权与普通有限责任公司相同 经国有资产监督管理机构同意, 董事会成员可以兼任经理 5) 国有独资公司的董事长 副董事长 董事 高级管理人员, 未经国有资产监督管理机构同意, 不得在其他有限责任公司 股份有限公司或者其他经济组织兼职 6) 国有独资公司监事会成员不得少于 5 人, 其中职工代表的比例不得低于 1 /3, 具体比例由公司章程规定 监事会成员由国有资产监督管理机构委派 ; 但是, 监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生 监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定 国有独资公司监事会的职权范围小于普通有限责任公司的监事会, 其职权包括 : 检查公司财务 ; 对董事 高级管理人员执行公司职务的行为进行监督, 对违反法律 行政法规 公司章程或者股东会决议的董事 高级管理人员提出罢免的建议 ; 当董事 高级管理人员的行为损害公司的利益时, 要求董事 高级管理人员予以纠正以及国务院规定的其他

60 77 第四章公司法律制度 职权 第四节有限责任公司的股权转让 一 有限责任公司股东转让股权 ( 一 ) 股东之间转让股权公司法规定, 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权 公司法对股东之间转让股权没有作任何限制 ( 二 ) 股东向股东以外的人转让股权有限责任公司作为资合兼人合的公司, 其股东转让股权受到一定法律限制 公司法规定, 股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意 股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意, 其他股东自接到书面通知之日起满 30 日未答复的, 视为同意转让 其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权 ; 不购买的, 视为同意转让 经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权 两个以上股东主张行使优先购买权的, 协商确定各自的购买比例 ; 协商不成的, 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权 公司章程对股权转让另有规定的, 从其规定 ( 三 ) 人民法院强制转让股东股权人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时, 应当通知公司及全体股东 其他股东在同等条件下有优先购买权 其他股东自人民法院通知之日起满 20 日不行使优先购买权的, 视为放弃优先购买权 自然人股东死亡后, 其合法继承人可以继承股东资格, 但公司章程另有规定的除外 ( 四 ) 履行股权转让手续股东转让股权后, 公司应当注销原股东的出资证明书, 向新股东签发出资证明书, 并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载 对公司章程的该项修改不需再由股东会表决 二 有限责任公司股东退出公司公司法规定, 有下列情形之一的, 对股东会该项决议投反对票的股东可以请

61 经济法概论 78 求公司按照合理的价格收购其股权 : 1 公司连续 5 年不向股东分配利润, 而公司该 5 年连续盈利畅井且符合法律规定的分配利润条件的 ; 2 公司合并 分立 转让主要财产的 ; 3 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现, 股东会会议通过决议修改章程使公司存续的 自股东会会议决议通过之日起 60 日内, 股东与公司不能达成股权收购协议的, 股东可以自股东会会议决议通过之日起 90 日内向人民法院提起诉讼 第五节 股份有限公司的设立和组织机构 一 股份有限公司的设立 ( 一 ) 股份有限公司的设立方式股份有限公司的设立, 可以采取发起设立或者募集设立的方式 发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司 以发起设立的方式设立股份有限公司的, 在设立时其股份全部由该公司的发起人认购, 而不向发起人之外的任何社会公众发行股份 募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分, 其余股份向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司 以募集设立方式设立股份有限公司的, 发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%, 但法律 行政法规另有规定的, 从其规定 ( 二 ) 股份有限公司的设立条件公司法规定, 设立股份有限公司应当具备下列条件 1 畅发起人符合法定人数有 2 人以上 200 人以下为发起人, 其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所 股份有限公司发起人承担公司筹办事务 发起人应当签订发起人协议, 明确各自在公司设立过程中的权利和义务 2 畅发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额股份有限公司采取发起设立方式设立的, 注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额 公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的

62 79 第四章公司法律制度 20%, 其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足 ; 其中, 投资公司可以在 5 年内缴足 在缴足前, 不得向他人募集股份 股份有限公司采取募集方式设立的, 注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额 股份有限公司注册资本的最低限额为人民币 500 万元 法律 行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的, 从其规定 股份有限公司发起人的出资方式与有限责任公司股东相同 3 畅股份发行 筹办事项符合法律规定 4 畅发起人制订公司章程, 采用募集方式设立的须经创立大会通过股份有限公司章程应当载明下列事项 : 1 公司名称和住所 ; 2 公司经营范围 ; 3 公司设立方式 ; 4 公司股份总数 每股金额和注册资本 ; 5 发起人的姓名或者名称 认购的股份数 出资方式和出资时间 ; 6 董事会的组成 职权 任期和议事规则 ; 7 公司法定代表人 ; 8 监事会的组成 职权 任期和议事规则 ; 9 公司利润分配办法 ; 10 公司的解散事由与清算办法 ; 皕瑏瑡公司的通知和公告办法 ; 皕瑏瑢股东大会会议认为需要规定的其他事项 5 畅有公司名称, 建立符合股份有限公司要求的组织机构 6 畅有公司住所 ( 略 ) ( 三 ) 股份有限公司的设立程序 1 畅以发起方式设立股份有限公司的程序 1) 发起人书面认足公司章程规定其认购的股份 2) 缴纳出资 发起人以书面认足公司章程规定其认购的股份后, 应当按照规定的时间和数额缴纳出资 非货币财产出资的, 应当依法进行评估作价, 核实财产, 依法办理其所有权的转移手续 3) 选举董事会和监事会 发起人首次缴纳出资后, 应当选举董事会和监事会, 建立公司的组织机构 4) 申请设立登记 发起人在选举董事会和监事会后, 董事会应当向公司登记机关报送公司章程 由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律 行政法规规定的其他文件, 申请设立登记 一旦公司登记机关依法予以登记, 发给公司

63 经济法概论 80 营业执照, 公司即告成立 2 畅以募集方式设立股份有限公司的程序 (1) 发起人认购股份发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%; 但是, 法律 行政法规另有规定的, 从其规定 (2) 向社会公开募集股份发起人向社会公开募集股份, 必须公告招股说明书, 并制作认股书 招股说明书应当附有发起人制订的公司章程, 并载明下列事项 : 发起人认购的股份数 ; 每股的票面金额和发行价格 ; 无记名股票的发行总数 ; 募集资金的用途 ; 认股人的权利 义务 ; 本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回股份的说明等 认股书由认股人填写认购股数 金额 住所, 并签名 盖章 认股人按照所认购股数缴纳股款 发起人向社会公开募集股份, 应当由依法设立的证券公司承销, 签订承销协议, 应当同银行签订代收股款协议 代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款, 向缴纳股款的认股人出具收款单据, 并负有向有关部门出具收款证明的义务 (3) 召开创立大会发行股份的股款缴足后, 必须经依法设立的验资机构验资并出具证明 发起人应当在股款缴足之日起 30 日内主持召开公司创立大会, 创立大会由发起人 认股人组成 发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的, 或者发行股份的股款缴足后, 发起人在 30 日内未召开创立大会的, 认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息, 要求发起人返还 发起人应当在创立大会召开 15 日前将会议日期通知各认股人或者予以公告 创立大会应有代表股份总数过半数的发起人 认股人出席方可举行 创立大会行使下列职权 : 审议发起人关于公司筹办情况的报告 ; 通过公司章程 ; 选举董事会成员 ; 选举监事会成员 ; 对公司的设立费用进行审核 ; 对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核 ; 发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的, 可以作出不设立公司的决议 创立大会对上述所列事项作出决议, 必须经出席会议的认股人所有表决权过半数通过 发起人 认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后, 除未按期募足股份 发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外, 不得抽回其股本

64 81 第四章公司法律制度 (4) 申请设立登记董事会应于创立大会结束后 30 日内, 向公司登记机关申请设立登记, 并报送下列文件 : 公司登记申请书 ; 创立大会的会议记录 ; 验资证明 ; 法定代表人 董事 监事的任职文件及其身份证明 ; 发起人的法人资格证明或者自然人身份证明 ; 公司住所证明 以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的, 还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件 公司登记机关依法核准登记后, 应当发给公司营业执照 自公司营业执照签发之日起, 公司即告成立 ( 四 ) 股份有限公司发起人承担的责任股份有限公司的发起人应当承担下列责任 : 1 公司不能成立时, 对设立行为所产生的债务和费用负连带责任 ; 2 公司不能成立时, 对认股人已缴纳的股款, 负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任 ; 3 在公司设立过程中, 由于发起人的过失致使公司利益受到损害的, 应当对公司承担赔偿责任 ( 五 ) 有限责任公司变更为股份有限公司有限责任公司变更为股份有限公司时, 折合的实收股本总额不得高于公司净资产额 有限责任公司变更为股份有限公司, 为增加资本公开发行股份时, 应当依法办理 二 股份有限公司的组织机构股份有限公司的组织机构由股东大会 董事会 监事会等组成 ( 一 ) 股东大会 1 畅股东大会的性质 组成和职权股份有限公司的股东大会由全体股东组成, 是公司的权力机构, 依法行使职权, 其职权范围与有限责任公司股东会基本相同 2 畅股东大会的形式股东大会分为年会与临时大会 股东大会年会应当每年召开一次 有下列情形之一的, 应当在两个月内召开临时股东大会 : 1 董事人数不足枟公司法枠规定人数或者公司章程所定人数的 2 /3 时 ; 2 公司未弥补的亏损达实收股本总额