目 录 CONTENTS 国 枫 凯 文 动 态 GRANDWAY NEWS... 4 国 枫 凯 文 律 师 针 对 仲 裁 协 议 效 力 问 题 取 得 开 创 性 胜 利... 4 The Grandway lawyer obtained a pioneering victory of th

国 枫 凯 文 周 刊 GRANDWAY WEEKLY 2014 年 第 29 期 总 第 312 期 2014/08/15 北 京 国 枫 凯 文 律 师 事 务 所 ( 北 京 - 上 海 - 深 圳 - 广 州 - 重 庆 - 成 都 - 西 安 ) GrandwayLaw Offices (Beijing-Shanghai-Shenzhen-Guangzhou-Chongqing-Chengdu-Xi'an) 地 址 : 北 京 市 西 城 区 金 融 大 街 1 号 写 字 楼 A 座 12 层 Address:Floor 12, Tower A, No.1 Financial Street, 邮 编 :100033 Xicheng District, Beijing100033, China 电 话 :010-66090088 010-88004488 Tel:86-10-6609-0088 86-10-8800-4488 传 真 :010-66090016 010-66555566 Fax:86-10-6609-0016 86-10-6655-5566 网 址 :www.grandwaylaw.com Website:www.grandwaylaw.com ( 本 周 刊 仅 供 本 所 内 部 交 流 及 本 所 客 户 参 阅 之 用 ) 1

目 录 CONTENTS 国 枫 凯 文 动 态 GRANDWAY NEWS... 4 国 枫 凯 文 律 师 针 对 仲 裁 协 议 效 力 问 题 取 得 开 创 性 胜 利... 4 The Grandway lawyer obtained a pioneering victory of the validity issue of the arbitration agreement... 4 国 枫 凯 文 承 办 的 北 京 三 聚 环 保 新 材 料 股 份 有 限 公 司 非 公 开 发 行 项 目 通 过 中 国 证 监 会 发 审 委 审 核... 5 CSRC Approved the Private Placement of Beijing Sanju Environmental Protection & New Materials Co., Ltd advised Grandway... 5 法 制 动 态 SECURITIES INDUSTRY NEWS... 5 证 监 会 下 发 证 券 期 货 经 营 机 构 私 募 资 产 管 理 办 法 ( 征 求 意 见 稿 )... 5 CSRC issued the Exposure Draft of Measures for the Administration of the Securities and Futures Business Institutions engaged in Private Assets... 5 国 家 互 联 网 信 息 办 公 室 发 布 即 时 通 信 工 具 公 众 信 息 服 务 发 展 管 理 暂 行 规 定 6 The State Internet Information Office released the Interim Provisions on the Instant Communication Tools for Public Information Service Development Management... 6 最 高 人 民 法 院 发 布 关 于 修 改 最 高 人 民 法 院 关 于 限 制 被 执 行 人 高 消 费 的 若 干 规 定 的 决 定 ( 公 开 征 求 意 见 稿 )... 8 The Supreme People's Court issued the draft in public of the Decision on Modifying the Certain Rules Released by the Supreme People's Court for Limiting High Consumption of the Person Subjected to Execution... 8 国 务 院 关 于 取 消 和 调 整 一 批 行 政 审 批 项 目 等 事 项 的 决 定... 8 The State Council released the Decision on the Cancellation and Adjustment of a Batch of Items subject to Administrative Examination and Approval... 8 专 题 研 究 RESEARCH ON CURRENT ISSUES... 10 2

论 公 司 高 管 的 勤 勉 义 务... 10 The Study on the duty of diligence for the corporate senior management... 10 律 所 人 文 GRANDWAY COMMUNITY... 19 如 果 兔 子 努 力 奔 跑, 乌 龟 怎 么 办... 19 If the rabbit ran hard,the tortoise?... 19 3

国 枫 凯 文 动 态 GRANDWAY NEWS 国 枫 凯 文 律 师 针 对 仲 裁 协 议 效 力 问 题 取 得 开 创 性 胜 利 The Grandway lawyer obtained a pioneering victory of the validity issue of the arbitration agreement 我 所 合 伙 人 谢 刚 律 师 日 前 成 功 代 理 北 京 某 科 技 公 司 股 东 与 外 部 投 资 人 的 对 赌 投 资 协 议 仲 裁 案 件, 取 得 北 京 法 院 首 例 认 定 同 类 仲 裁 条 款 无 效 的 裁 定 本 案 投 资 人 与 被 投 资 企 业 及 公 司 股 东 约 定 的 仲 裁 条 款 为 : 凡 因 执 行 本 协 议 所 发 生 的 或 与 本 协 议 有 关 的 一 切 争 议, 各 方 应 通 过 友 好 协 商 解 决 协 商 解 决 不 成 的, 任 何 一 方 当 事 人 均 可 向 北 京 仲 裁 委 员 会 申 请 仲 裁, 对 仲 裁 结 果 有 异 议 的 任 何 一 方 当 事 人 均 可 向 乙 方 所 在 地 法 院 提 请 诉 讼 上 述 约 定 显 然 不 能 等 同 于 简 单 的 或 裁 或 审 的 约 定 经 检 索, 针 对 同 类 型 仲 裁 条 款 的 法 律 效 力 问 题, 先 后 有 昆 明 中 院 深 圳 中 院 杭 州 中 院 北 京 二 中 院 等 多 地 法 院, 作 出 过 该 条 款 的 表 述 肯 定 了 当 事 人 接 受 仲 裁 的 意 思 表 示, 对 于 仲 裁 后 再 向 人 民 法 院 起 诉 的 约 定 是 无 效 的 但 后 半 部 分 约 定 的 无 效 并 不 导 致 整 个 仲 裁 条 款 的 无 效, 因 此 仲 裁 条 款 的 约 定 有 效 的 认 定, 这 无 疑 加 大 了 本 所 律 师 向 法 院 申 请 确 认 仲 裁 条 款 无 效 的 难 度 但 是 凭 借 职 业 敏 感 度 以 及 对 中 国 仲 裁 制 度 的 深 刻 理 解, 谢 刚 律 师 未 受 既 有 判 例 的 束 缚, 以 仲 裁 法 的 基 本 理 念 原 则 以 及 规 则 为 依 据, 以 一 裁 终 局 制 度 为 切 入 点, 辅 以 或 裁 或 审 原 则 为 补 充, 结 合 最 高 院 的 相 关 意 见, 向 三 中 院 充 分 阐 述 了 本 案 仲 裁 条 款 应 为 无 效 的 理 由 三 中 院 在 听 取 双 方 代 理 人 意 见 后, 最 终 完 全 采 纳 了 本 所 律 师 的 代 理 意 见, 以 该 条 款 违 反 一 裁 终 局 制 度 及 或 裁 或 审 原 则 为 由, 裁 定 仲 裁 条 款 无 效 在 法 院 下 发 裁 定 后, 经 仲 裁 庭 工 作, 仲 裁 申 请 人 最 终 撤 回 了 仲 裁 申 请 4

国 枫 凯 文 承 办 的 北 京 三 聚 环 保 新 材 料 股 份 有 限 公 司 非 公 开 发 行 项 目 通 过 中 国 证 监 会 发 审 委 审 核 CSRC Approved the Private Placement of Beijing Sanju Environmental Protection & New Materials Co., Ltd advised Grandway 国 枫 凯 文 接 受 北 京 三 聚 环 保 新 材 料 股 份 有 限 公 司 ( 股 票 简 称 : 三 聚 环 保 ; 股 票 代 码 :300072) 的 委 托 担 任 该 公 司 再 融 资 项 目 的 专 项 法 律 顾 问 以 来, 依 据 最 新 的 创 业 板 上 市 公 司 证 券 发 行 管 理 暂 行 办 法 及 相 关 法 律 法 规 中 国 证 监 会 有 关 规 定 和 企 业 的 实 际 情 况, 按 照 律 师 行 业 公 认 的 业 务 标 准 道 德 规 范 和 勤 勉 尽 责 精 神 为 北 京 三 聚 环 保 新 材 料 股 份 有 限 公 司 非 公 开 发 行 项 目 提 供 了 专 项 法 律 服 务 2014 年 8 月 1 日, 国 枫 凯 文 承 办 的 北 京 三 聚 环 保 新 材 料 股 份 有 限 公 司 非 公 开 发 行 项 目 获 得 中 国 证 监 会 发 审 委 审 核 通 过, 并 已 于 2014 年 8 月 13 日 收 到 中 国 证 监 会 的 核 准 批 复 该 项 目 的 签 字 律 师 为 曲 凯 律 师 黄 兴 旺 律 师 项 目 组 成 员 : 王 鑫 王 丽 法 制 动 态 SECURITIES INDUSTRY NEWS 证 监 会 下 发 证 券 期 货 经 营 机 构 私 募 资 产 管 理 办 法 ( 征 求 意 见 稿 ) CSRC issued the Exposure Draft of Measures for the Administration of the Securities and Futures Business Institutions engaged in Private Assets 近 日, 证 监 会 下 发 证 券 期 货 经 营 机 构 私 募 资 产 管 理 业 务 管 理 办 法 ( 征 求 意 见 稿 )( 以 下 简 称 管 理 办 法 ), 证 监 会 将 重 塑 私 募 资 管 产 品 管 理 体 系, 将 分 散 5

在 不 同 机 构 以 不 同 载 体 出 现 的 资 管 产 品 纳 入 统 一 管 理 框 架, 将 证 券 公 司 基 金 公 司 期 货 公 司 以 及 它 们 的 子 公 司 私 募 资 管 业 务 纳 入 统 一 监 管 范 畴 管 理 办 法 拓 宽 了 资 产 管 理 投 资 品 种 范 围, 将 资 产 管 理 资 格 区 分 为 私 募 公 募 两 种, 将 券 商 基 金 和 期 货 的 私 募 资 管 计 划 可 投 资 范 围 扩 大, 包 括 但 不 限 于 现 金 银 行 存 款 股 票 债 券 证 券 投 资 基 金 央 行 票 据 非 金 融 企 业 债 务 融 资 工 具 资 产 支 持 证 券 期 货 期 权 及 其 他 金 融 衍 生 品 等, 上 述 机 构 可 以 通 过 两 种 形 式 来 开 展 业 务, 分 别 为 单 一 客 户 和 为 特 定 的 多 个 客 户 同 时, 管 理 办 法 还 将 未 通 过 证 券 期 货 交 易 所 或 者 银 行 间 市 场 转 让 的 股 权 债 权 及 其 他 财 产 权 利 ( 俗 称 非 标 业 务 ) 在 投 资 范 围 中 单 独 列 出, 并 要 求 证 券 期 货 机 构 设 立 独 立 的 子 公 司, 通 过 设 立 专 项 资 产 管 理 计 划 开 展 专 项 资 产 管 理 业 务, 而 在 实 际 操 作 中 未 成 立 资 管 子 公 司 的 券 商 资 管 或 将 因 此 管 理 办 法 的 正 式 出 台 而 无 法 开 展 银 证 票 据 通 道 业 务 此 外, 为 了 最 大 力 度 严 控 风 险, 管 理 办 法 还 提 出 了 证 券 期 货 经 营 机 构 应 对 私 募 资 产 管 理 业 务 进 行 集 中 管 理, 建 立 健 全 业 务 隔 离 制 度, 同 一 高 级 管 理 人 员 不 得 同 时 分 管 私 募 资 产 管 理 业 务 公 募 证 券 投 资 基 金 业 务 自 营 业 务 中 任 意 两 项 业 务 管 理 办 法 明 确 了 私 募 资 管 业 务 的 类 型 投 资 范 围 审 查 程 序 及 托 管 要 求, 这 意 味 着 今 后 三 类 金 融 机 构 的 私 募 产 品 将 适 用 于 统 一 的 监 管 办 法 国 家 互 联 网 信 息 办 公 室 发 布 即 时 通 信 工 具 公 众 信 息 服 务 发 展 管 理 暂 行 规 定 The State Internet Information Office released the Interim Provisions on the Instant Communication Tools for Public Information Service Development Management 2014 年 8 月 10 日, 国 家 互 联 网 信 息 办 公 室 发 布 即 时 通 信 工 具 公 众 信 息 服 务 发 展 管 理 暂 行 规 定 ( 以 下 简 称 规 定 ), 自 发 布 之 日 起 实 施 根 据 这 十 条 规 定, 微 信 等 即 时 通 信 将 实 行 后 台 实 名 制, 此 外, 未 经 批 准 的 公 众 账 号 不 得 发 布 转 载 时 政 类 新 闻 如 下 摘 要 : 国 家 互 联 网 信 息 办 公 室 负 责 统 筹 协 调 指 导 即 时 通 信 工 具 公 众 信 息 服 务 发 展 管 理 工 作, 省 级 互 联 网 信 息 内 容 主 管 部 门 负 责 本 行 政 区 域 的 相 关 工 作 6

即 时 通 信 工 具 服 务 提 供 者 应 当 取 得 法 律 法 规 规 定 的 相 关 资 质 即 时 通 信 工 具 服 务 提 供 者 从 事 公 众 信 息 服 务 活 动, 应 当 取 得 互 联 网 新 闻 信 息 服 务 资 质 即 时 通 信 工 具 服 务 提 供 者 应 当 落 实 安 全 管 理 责 任, 建 立 健 全 各 项 制 度, 配 备 与 服 务 规 模 相 适 应 的 专 业 人 员, 保 护 用 户 信 息 及 公 民 个 人 隐 私, 自 觉 接 受 社 会 监 督, 及 时 处 理 公 众 举 报 的 违 法 和 不 良 信 息 即 时 通 信 工 具 服 务 提 供 者 应 当 按 照 后 台 实 名 前 台 自 愿 的 原 则, 要 求 即 时 通 信 工 具 服 务 使 用 者 通 过 真 实 身 份 信 息 认 证 后 注 册 账 号 即 时 通 信 工 具 服 务 使 用 者 注 册 账 号 时, 应 当 与 即 时 通 信 工 具 服 务 提 供 者 签 订 协 议, 承 诺 遵 守 法 律 法 规 社 会 主 义 制 度 国 家 利 益 公 民 合 法 权 益 公 共 秩 序 社 会 道 德 风 尚 和 信 息 真 实 性 等 七 条 底 线 即 时 通 信 工 具 服 务 使 用 者 为 从 事 公 众 信 息 服 务 活 动 开 设 公 众 账 号, 应 当 经 即 时 通 信 工 具 服 务 提 供 者 审 核, 由 即 时 通 信 工 具 服 务 提 供 者 向 互 联 网 信 息 内 容 主 管 部 门 分 类 备 案 新 闻 单 位 新 闻 网 站 开 设 的 公 众 账 号 可 以 发 布 转 载 时 政 类 新 闻, 取 得 互 联 网 新 闻 信 息 服 务 资 质 的 非 新 闻 单 位 开 设 的 公 众 账 号 可 以 转 载 时 政 类 新 闻 其 他 公 众 账 号 未 经 批 准 不 得 发 布 转 载 时 政 类 新 闻 即 时 通 信 工 具 服 务 提 供 者 应 当 对 可 以 发 布 或 转 载 时 政 类 新 闻 的 公 众 账 号 加 注 标 识 鼓 励 各 级 党 政 机 关 企 事 业 单 位 和 各 人 民 团 体 开 设 公 众 账 号, 服 务 经 济 社 会 发 展, 满 足 公 众 需 求 即 时 通 信 工 具 服 务 使 用 者 从 事 公 众 信 息 服 务 活 动, 应 当 遵 守 相 关 法 律 法 规 对 违 反 协 议 约 定 的 即 时 通 信 工 具 服 务 使 用 者, 即 时 通 信 工 具 服 务 提 供 者 应 当 视 情 节 采 取 警 示 限 制 发 布 暂 停 更 新 直 至 关 闭 账 号 等 措 施, 并 保 存 有 关 记 录, 履 行 向 有 关 主 管 部 门 报 告 义 务 7

最 高 人 民 法 院 发 布 关 于 修 改 最 高 人 民 法 院 关 于 限 制 被 执 行 人 高 消 费 的 若 干 规 定 的 决 定 ( 公 开 征 求 意 见 稿 ) The Supreme People's Court issued the draft in public of the Decision on Modifying the Certain Rules Released by the Supreme People's Court for Limiting High Consumption of the Person Subjected to Execution 针 对 司 法 实 践 中 的 突 出 问 题, 为 进 一 步 加 大 执 行 力 度, 确 保 限 制 高 消 费 措 施 真 正 发 挥 作 用, 依 法 对 失 信 被 执 行 人 进 行 信 用 惩 戒, 近 日, 最 高 人 民 法 院 起 草 了 关 于 修 改 < 最 高 人 民 法 院 关 于 限 制 被 执 行 人 高 消 费 的 若 干 规 定 > 的 决 定 ( 公 开 征 求 意 见 稿 )( 以 下 简 称 征 求 意 见 稿 ) 征 求 意 见 稿 内 容 为, 原 司 法 解 释 第 三 条 第 一 款 第 ( 一 ) 项 修 改 为 : 被 执 行 人 为 自 然 人 的, 被 限 制 高 消 费 后, 不 得 有 以 下 以 其 财 产 支 付 费 用 的 行 为 :( 一 ) 乘 坐 交 通 工 具 时, 选 择 飞 机 列 车 软 卧 动 车 列 祖 一 等 以 上 座 位 轮 船 二 等 以 上 舱 位 此 外, 为 更 广 泛 地 听 取 广 大 民 众 的 意 见, 使 司 法 解 释 更 加 符 合 立 法 原 意, 该 司 法 解 释 修 改 征 求 意 见 稿 在 最 高 人 民 法 院 网 和 中 国 法 院 网 公 布, 向 社 会 公 开 征 求 意 见 和 建 议 征 求 期 为 1 个 月, 社 会 各 界 人 士 可 于 2014 年 9 月 5 日 前 反 馈 修 改 意 见 国 务 院 关 于 取 消 和 调 整 一 批 行 政 审 批 项 目 等 事 项 的 决 定 The State Council released the Decision on the Cancellation and Adjustment of a Batch of Items subject to Administrative Examination and Approval 2014 年 8 月 12 日, 国 务 院 发 布 关 于 取 消 和 调 整 一 批 行 政 审 批 项 目 等 事 项 的 决 定 ( 国 发 2014 27 号 ), 取 消 和 下 放 45 项 行 政 审 批 项 目, 取 消 11 项 职 业 资 格 许 8

可 和 认 定 事 项, 将 31 项 工 商 登 记 前 置 审 批 事 项 改 为 后 置 审 批 另 建 议 取 消 和 下 放 7 项 依 据 有 关 法 律 设 立 的 行 政 审 批 事 项, 将 5 项 依 据 有 关 法 律 设 立 的 工 商 登 记 前 置 审 批 事 项 改 为 后 置 审 批, 国 务 院 将 依 照 法 定 程 序 提 请 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 修 订 相 关 法 律 规 定 国 务 院 关 于 取 消 和 下 放 50 项 行 政 审 批 项 目 等 事 项 的 决 定 ( 国 发 2013 27 号 ) 和 国 务 院 关 于 取 消 和 下 放 一 批 行 政 审 批 项 目 的 决 定 ( 国 发 2013 44 号 ) 中 提 出 的 涉 及 修 改 法 律 的 行 政 审 批 项 目, 有 8 项 国 务 院 已 按 照 法 定 程 序 提 请 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 修 改 了 相 关 法 律 国 务 院 关 于 取 消 和 调 整 一 批 行 政 审 批 项 目 等 事 项 的 决 定 单 行 本, 已 由 人 民 出 版 社 出 版, 即 日 起 在 全 国 新 华 书 店 发 行 其 中, 在 取 消 的 11 项 职 业 资 格 许 可 和 认 定 事 项 目 录 中 注 册 税 务 师 和 注 册 资 产 评 估 师 在 列, 受 到 极 大 关 注 下 面 为 详 细 名 录 : 建 筑 业 企 业 项 目 经 理 房 地 产 经 纪 人 水 利 工 程 质 量 与 安 全 监 督 员 企 业 法 律 顾 问 质 量 专 业 技 术 人 员 土 地 登 记 代 理 人 矿 业 权 评 估 师 国 际 商 务 专 业 人 员 品 牌 管 理 师 注 册 税 务 师 注 册 资 产 评 估 师 ( 以 上 信 息 由 国 枫 凯 文 律 所 事 务 所 根 据 2014 年 8 月 8 日 至 2014 年 8 月 15 日 期 间 发 布 的 公 开 资 料 整 理 ) 9

专 题 研 究 RESEARCH ON CURRENT ISSUES 论 公 司 高 管 的 勤 勉 义 务 The Study on the duty of diligence for the corporate senior management 文 / 曾 欢 欢 公 司 制 下 的 所 有 权 与 经 营 权 分 离 导 致 了 委 托 代 理 问 题 的 产 生, 为 了 保 护 投 资 者 的 利 益, 公 司 高 管 勤 勉 义 务 作 为 一 项 法 律 制 度 得 以 产 生 1 如 今, 规 定 并 要 求 公 司 高 管 履 行 勤 勉 义 务 已 成 为 各 国 公 司 立 法 的 一 项 基 本 原 则 公 司 高 管 作 为 现 代 公 司 和 股 东 的 受 托 人, 强 化 公 司 高 管 的 勤 勉 义 务, 平 衡 公 司 和 高 管 之 间, 公 司 高 管 与 股 东 之 间 的 利 益 冲 突 是 治 理 公 司 制 度 的 重 要 使 命 要 衡 量 高 管 的 勤 勉 义 务 是 否 履 行, 也 必 须 制 定 相 应 的 衡 量 标 准 基 于 此, 本 文 从 分 析 高 管 与 公 司 的 关 系 入 手, 剖 析 勤 勉 义 务 的 内 涵, 探 讨 勤 勉 义 务 履 行 的 认 定 标 准, 分 析 其 履 行 可 能 带 来 的 影 响 及 其 消 解 对 策, 希 望 对 我 国 公 司 法 确 立 的 高 管 勤 勉 义 务 条 款 的 实 施 和 完 善 有 所 裨 益 一 公 司 高 管 的 法 律 定 位 ( 一 ) 高 管 的 概 念 公 司 管 理 人 员 是 由 董 事 会 或 总 经 理 聘 任 的, 对 公 司 决 策 经 营 管 理 负 有 领 导 和 指 挥 职 责 的 自 然 人 新 公 司 法 第 216 条 第 一 项 将 高 级 管 理 人 员 界 定 为 公 司 的 经 理 副 经 理 财 务 负 责 人 上 市 公 司 董 事 会 秘 书 和 公 司 章 程 规 定 的 其 他 人 员 当 然, 其 他 管 理 人 员 可 以 囊 括 CEO( 首 席 执 行 官 ) CFO( 首 席 财 务 官 ) CTO( 首 席 技 术 官 ) 等 公 司 自 由 设 立 的 高 阶 公 司 经 营 管 理 岗 位 2 遵 循 公 司 自 治 的 原 则, 高 级 管 理 人 员 的 设 置 应 当 充 分 尊 重 公 司 自 身 的 需 要 与 决 策 1 弗 兰 克 伊 斯 特 布 鲁 克, 丹 尼 尔 费 希 尔. 公 司 法 的 经 济 结 构 [M]. 张 建 伟, 罗 培 新 译. 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社, 2005: 116. 2 刘 俊 海. 股 份 有 限 公 司 股 东 权 的 保 护 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2004: 466. 10

( 二 ) 高 管 与 公 司 的 关 系 由 于 股 东 无 法 对 公 司 的 日 常 管 理 活 动 事 必 躬 亲, 必 然 仰 赖 德 高 望 重 的 贤 人 达 士 为 其 开 展 经 营 活 动 对 于 公 司 与 其 高 管 之 间 的 法 律 关 系, 理 论 界 存 在 信 托 关 系 说 代 理 关 系 说 和 委 任 关 系 说 三 种 不 同 的 观 点 3 信 托 关 系 说 起 源 于 英 国 早 期 的 合 股 公 司, 认 为 董 事 监 事 公 司 高 管 人 员 是 公 司 财 产 的 受 托 人, 而 公 司 股 东 则 既 是 公 司 财 产 的 委 托 人 又 是 公 司 财 产 的 受 益 人, 公 司 本 身 的 法 律 地 位 并 不 明 确 英 美 法 系 通 常 借 助 信 托 法 中 的 信 托 义 务 来 定 位 公 司 与 其 高 管 之 间 的 法 律 关 系 即 公 司 作 为 信 托 人, 为 公 司 高 管 即 受 托 人 设 定 特 定 的 信 托 义 务, 受 信 托 法 相 关 的 法 律 规 则 约 束 ; 代 理 关 系 说 则 建 立 在 公 司 法 人 拟 制 说 的 基 础 之 上, 即 公 司 作 为 拟 制 主 体, 本 身 无 行 为 能 力, 只 能 通 过 董 事 公 司 高 管 等 人 员 的 代 理 行 为 产 生 对 外 效 果 ; 我 国 通 说 认 为, 公 司 与 高 管 的 法 律 关 系 为 委 托 和 同 关 系 高 级 管 理 人 员 作 为 受 托 人 既 要 履 行 合 同 法 规 定 和 委 托 合 同 约 定 的 受 托 义 务, 还 要 履 行 公 司 法 和 特 别 法 规 定 的 受 托 义 务, 即 委 任 说 当 然, 无 论 是 用 信 托 关 系 还 是 委 托 合 同 解 释 公 司 与 高 管 之 间 的 关 系, 都 是 殊 途 同 归, 二 者 并 无 本 质 区 别 但 显 然, 不 管 是 信 托 关 系 代 理 关 系 还 是 委 任 关 系, 都 反 映 了 勤 勉 义 务 产 生 于 公 司 高 管 同 公 司 之 间 的 财 产 管 理 关 系, 这 是 一 种 平 等 主 体 之 间 的 民 事 法 律 因 此, 公 司 高 管 作 为 现 代 公 司 和 股 东 的 受 托 人, 强 化 公 司 高 管 的 诚 信 义 务, 平 衡 公 司 和 高 管 之 间, 公 司 高 管 与 股 东 之 间 的 利 益 冲 突 是 治 理 公 司 制 度 的 重 要 使 命 二 高 管 勤 勉 义 务 的 法 律 定 位 ( 一 ) 高 管 勤 勉 义 务 的 含 义 公 司 法 第 147 条 明 文 规 定 了 公 司 高 管 的 勤 勉 义 务 勤 勉 义 务 又 称 善 良 管 理 人 的 注 意 义 务, 指 公 司 高 管 在 从 事 公 司 经 营 管 理 活 动 时 应 当 恪 尽 职 守 敬 业 精 进 深 思 熟 虑, 尽 到 普 通 谨 慎 的 同 行 在 同 类 公 司 同 类 职 务 相 关 情 形 中 所 应 具 备 的 经 3 弗 兰 克 伊 斯 特 布 鲁 克, 丹 尼 尔 费 希 尔. 公 司 法 的 经 济 结 构 [M]. 张 建 伟, 罗 培 新 译. 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社, 2005: 116. 11

营 管 理 水 平 美 国 特 拉 华 州 判 例 法 认 为, 公 司 高 管 的 信 义 义 务 包 括 忠 实 义 务 (duty of loyalty) 和 注 意 义 务 (duty of care) 或 勤 勉 注 意 和 技 能 义 务 (duty of diligence, care and skill) 其 中, 忠 实 义 务 要 求 公 司 高 管 考 虑 投 资 者 利 益, 而 不 是 个 人 利 益 最 大 化, 强 调 公 司 高 管 要 诚 实 正 直 忠 贞 不 渝 ; 而 勤 勉 义 务 要 求 公 司 高 管 要 以 一 个 谨 慎 的 人 在 管 理 自 己 的 财 产 时 所 具 有 的 注 意 程 度 去 管 理 公 司 财 产, 强 调 公 司 高 管 的 专 业 水 准 和 敬 业 精 神 4 根 据 勤 勉 义 务 的 要 求, 公 司 高 管 应 当 在 法 律 在 此 处 键 入 公 式 公 司 章 程 允 许 的 公 司 目 的 范 围 之 内 和 其 应 有 的 权 限 内 行 事 ; 应 当 出 席 公 司 的 相 关 会 议 ; 应 当 熟 悉 公 司 会 计 提 供 的 公 司 财 务 报 表 和 律 师 提 供 的 法 律 咨 询 ; 在 公 司 聘 任 的 雇 员 不 胜 任 时, 应 当 及 时 建 议 公 司 将 其 解 聘 ; 当 其 不 能 履 行 义 务 时, 应 当 及 时 解 任 等 ( 二 ) 勤 勉 义 务 的 性 质 当 前 理 论 界 有 观 点 认 为, 公 司 利 益 作 为 多 种 利 益 聚 合 体 包 含 股 东 利 益 与 其 他 利 益 相 关 者 的 利 益, 这 决 定 了 公 司 高 管 对 公 司 的 信 义 义 务 ( 包 括 忠 实 义 务 勤 勉 义 务, 下 同 ) 既 包 含 对 股 东 的 义 务, 也 包 含 了 对 他 利 益 相 关 者 的 义 务 按 照 这 种 理 论, 公 司 高 管 不 仅 需 要 对 公 司 履 行 勤 勉 义 务, 还 要 对 供 应 商 雇 员 理 人 客 户 债 权 人 等 履 行 义 务 这 种 认 识 主 要 是 于 公 司 应 当 承 担 社 会 责 任 的 考 虑 如 有 学 者 指 出, 公 司 董 事 在 实 现 股 东 利 益 最 大 化 的 同 时, 还 应 从 公 司 远 利 益 出 发 考 虑 其 他 利 益 相 关 者 的 利 益, 这 样 既 保 了 公 司 股 东 利 益 的 优 先 性, 又 在 公 司 成 功 的 目 标 下 很 好 地 平 衡 了 股 东 利 益 和 其 他 利 益 相 关 者 的 利 益 5 勤 勉 义 务 源 于 信 托 义 务, 也 就 是 源 于 公 司 高 管 对 股 东 财 产 的 管 理 义 务, 由 于 公 司 制 下 的 股 东 财 产 所 有 权 发 生 了 向 公 司 法 人 财 产 所 有 权 的 转 化, 所 以 勤 勉 义 务 又 演 变 成 高 管 对 公 司 的 义 务 也 就 是 说, 勤 勉 义 务 只 存 在 于 具 有 财 产 管 理 关 系 的 当 事 人 之 间 因 此, 不 论 认 为 公 司 高 管 应 当 对 其 他 利 益 相 关 者 负 勤 勉 义 务 的 理 由 如 何, 由 4 曾 怡. 关 于 董 事 善 管 义 务 的 立 法 思 考 [J]. 法 学.1988.(10). 5 Joseph J. Norton. 企 业 社 会 责 任 与 世 界 和 谐 发 展 [C]// 楼 建 波, 甘 培 忠. 企 业 社 会 责 任 专 论. 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2009:67. 12

于 高 管 同 这 些 利 益 相 关 者 之 间 并 不 存 在 财 产 管 理 关 系, 勤 勉 义 务 也 就 无 从 产 生 6 因 此, 勤 勉 义 务 为 高 管 对 公 司 应 履 行 的 义 务 三 勤 勉 义 务 履 行 的 评 判 标 准 勤 勉 义 务 具 有 主 观 性 模 糊 性, 较 难 予 以 认 定 要 衡 量 高 管 是 否 履 行 了 勤 勉 义 务, 必 须 设 计 相 应 的 衡 量 标 准 各 国 对 勤 勉 义 务 履 行 的 认 定 则 一 般 都 没 有 确 立 客 观 的 标 准, 我 国 公 司 法 更 是 仅 在 立 法 中 体 现 了 勤 勉 义 务 4 个 字 而 已, 这 给 勤 勉 义 务 履 行 的 认 定 带 来 了 困 难 ( 一 ) 传 统 的 标 准 单 纯 的 主 观 标 准 仅 注 重 公 司 高 管 是 否 忠 诚 的 贡 献 了 其 实 际 拥 有 的 全 部 能 力 因 此 导 致 了 高 管 的 经 营 能 力 越 低, 法 律 对 其 勤 勉 义 务 的 要 求 越 低, 反 之, 公 司 高 管 的 经 营 能 力 越 低, 法 律 对 其 勤 勉 义 务 的 要 求 越 低 当 然 这 一 标 准, 考 虑 到 了 公 司 高 管 间 的 经 营 能 力 的 差 异, 在 一 定 程 度 上 有 其 合 理 性 单 纯 的 客 观 标 准 不 会 考 虑 公 司 高 管 个 人 的 实 际 知 识, 经 验 或 资 格 的 差 异, 仅 关 注 法 律 假 定 的 一 个 处 于 相 同 或 类 似 位 置 的 普 通 谨 慎 之 人 在 相 同 或 类 似 环 境 下 所 应 尽 到 的 注 意 程 度 该 标 准 在 一 定 意 义 上 说, 加 重 了 庸 才 高 管 的 勤 勉 义 务 但 其 实 质 上 是 采 取 了 市 场 中 高 管 经 营 水 平 的 平 均 值, 因 而 对 于 大 多 数 高 管 来 说 是 较 为 公 平 的, 但 该 标 准 的 适 用 对 于 高 素 质 和 高 技 能 的 高 管 来 说, 有 可 能 放 纵 有 过 错 的 公 司 高 管 鉴 于 单 纯 的 主 观 标 准 和 单 纯 的 客 观 标 准 均 有 缺 憾, 因 此 衡 量 公 司 高 管 的 勤 勉 义 务 应 当 采 取 客 观 为 主, 主 观 为 辅 的 综 合 标 准 即 应 当 以 普 通 谨 慎 的 公 司 高 管 的 同 行 在 同 类 公 司 同 类 职 务 相 关 情 形 中 所 应 具 备 的 注 意, 知 识 和 经 验 程 度 的 经 营 管 理 水 平 为 衡 量 标 准 ; 倘 若 有 证 据 证 明 某 公 司 高 官 的 知 识 经 验 和 资 格 明 显 高 于 此 种 标 准 的 证 明 时, 应 当 以 该 公 司 高 管 是 否 诚 实 地 贡 献 出 了 他 实 际 拥 有 的 全 部 能 力 作 为 衡 量 6 房 绍 坤, 王 洪 平. 公 司 董 事 对 公 司 债 权 人 之 信 义 义 务 与 注 意 义 务 加 拿 大 最 高 法 院 Peoples Department Stores Inc.(Trustee of)v. Wise 案 述 评 [J]. 环 球 法 律 评 论, 2005, (4):509510. 13

标 准 当 然, 这 种 衡 量 标 准 在 司 法 实 践 中 更 多 的 是 依 赖 于 法 官 在 遵 守 法 定 标 准 的 前 提 下, 对 于 个 案 的 具 体 事 实 进 行 斟 酌 和 自 由 裁 量 ( 二 ) 经 营 判 断 原 则 英 美 法 系, 其 勤 勉 义 务 履 行 的 认 定 标 准 主 要 由 司 法 实 践 所 确 立, 典 型 如 美 国 司 法 实 践 中 确 立 的 经 营 判 断 规 则 (Business Judgment Rule) 经 营 判 断 规 则 就 是 推 定 公 司 高 管 的 商 业 判 断 是 在 拥 有 充 分 信 息 的 基 础 上 基 于 善 意 (good faith) 与 诚 信 (honest belief), 为 了 公 司 的 最 大 利 益 而 作 出 的 美 国 法 律 研 究 所 的 公 司 治 理 方 案 对 经 营 判 断 原 则 做 了 经 典 的 表 述 : 作 为 经 营 决 定 的 公 司 董 事 或 职 员, 如 果 符 合 下 列 条 件, 就 善 意 的 完 成 了 他 的 义 务 首 先, 他 在 交 易 中 没 有 利 害 关 系 ; 其 次, 对 经 营 判 断 的 问 题 他 已 经 获 得 了 他 认 为 在 当 时 情 况 下 是 充 足 的 信 息 ; 第 三, 他 合 理 地 认 为 他 的 经 营 判 断 符 合 公 司 的 最 佳 利 益 7 经 营 判 断 原 则 符 合 公 司 经 营 业 务 的 复 杂 性, 商 业 决 策 的 自 身 特 点 和 董 事 会 的 运 作 特 点 该 规 则 的 实 质 是 不 以 成 败 论 英 雄, 有 利 于 鼓 励 董 事 在 公 司 经 营 中 大 胆 决 策 及 创 新, 更 好 的 为 公 司 及 股 东 创 造 价 值 ( 三 ) 我 国 高 管 勤 勉 义 务 的 标 准 确 定 通 过 借 鉴 国 外 的 做 法, 结 合 我 国 的 实 际 情 况, 探 讨 我 国 公 司 高 管 勤 勉 义 务 履 行 的 认 定 标 准 仍 然 是 可 能 的 我 国 高 管 勤 勉 义 务 履 行 的 认 定 标 准 可 以 从 授 权 当 事 人 自 行 约 定 和 细 化 立 法 两 个 方 面 确 立 授 权 当 事 人 自 行 约 定 是 大 陆 法 系 国 家 的 做 法, 我 国 也 可 以 在 公 司 立 法 中 授 权 当 事 人 通 过 约 定 ( 如 公 司 章 程 或 其 他 合 同 方 式 等 ) 勤 勉 义 务 的 内 容 明 确 其 履 行 的 标 准, 这 既 充 分 尊 重 了 商 事 主 体 的 意 思 自 治, 又 可 以 消 除 勤 勉 义 务 履 行 认 定 的 不 确 定 性 8 此 外, 我 国 可 以 借 鉴 美 国 的 经 验, 通 过 立 法 细 化 勤 勉 义 务 履 行 的 认 定 标 准, 即 高 管 勤 勉 义 务 的 履 行 应 满 足 以 下 要 件 : 第 一, 高 管 实 施 了 管 理 公 司 的 行 为 高 管 的 职 责 是 维 持 公 司 的 正 常 管 理, 保 证 公 司 的 正 常 运 转, 高 管 应 当 在 公 司 日 常 经 营 活 动 中 7 [ 美 ] 汉 密 尔 顿. 公 司 法 概 要 ( 李 存 捧 )[M]. 北 京 : 中 国 科 学 社 会 出 版 社.1998. 8 开 平. 英, 美 公 司 法 上 的 董 事 注 意 义 务 研 究 [C]// 王 保 树. 商 事 法 论 集 ( 第 2 卷 ). 北 京 : 法 律 出 版 社,1997:393. 14

实 施 管 理 公 司 的 行 为, 这 种 管 理 行 为 的 具 体 内 容 非 常 丰 富, 可 能 是 制 定 公 司 的 重 大 决 策, 也 可 能 是 代 表 公 司 对 外 签 订 合 同 等 第 二, 根 据 法 律 行 政 法 规 和 公 司 章 程 的 规 定, 高 管 有 权 进 行 处 理 这 是 高 管 实 施 正 常 经 营 行 为 的 核 心 要 素, 即 高 管 的 行 为 必 须 符 合 法 律 法 规 或 公 司 章 程 的 授 权, 具 有 正 当 权 利 来 源 高 管 的 行 为 只 有 获 得 了 正 当 的 授 权, 才 能 够 受 到 免 责 的 保 护 第 三, 高 管 的 行 为 应 以 公 司 的 最 大 利 益 为 目 的 这 项 要 件 实 际 上 要 求 高 管 的 行 为 动 机 应 当 是 善 意 的 第 四, 在 高 管 行 为 造 成 公 司 利 益 损 失 的 情 况 下, 高 管 没 有 明 显 过 错 这 里 的 过 错 要 高 于 一 般 过 错 的 标 准, 即 不 仅 是 普 通 人 能 判 别 的 显 而 易 见 的 过 错, 而 且 是 作 为 同 行 普 通 高 管 才 能 够 识 别 过 错 但 与 此 同 时, 过 错 又 要 以 明 显 为 限, 对 于 高 管 的 轻 微 过 错 可 以 免 责 9 因 此, 只 要 公 司 高 管 具 备 上 述 前 三 项 积 极 要 件 和 不 具 备 第 四 项 消 极 要 件, 便 应 当 认 定 其 履 行 了 勤 勉 义 务 四 高 管 勤 勉 义 务 的 强 化 机 制 ( 一 ) 高 管 勤 勉 义 务 的 问 责 机 制 义 务 的 履 行 需 要 责 任 机 制 来 保 障, 没 有 责 任 的 约 束, 义 务 的 履 行 只 能 停 留 在 道 德 范 畴 对 于 高 管 违 反 勤 勉 义 务 所 承 担 的 责 任 而 言, 既 可 能 是 违 约 责 任, 也 可 能 是 侵 权 责 任, 但 他 均 以 公 司 遭 受 高 管 行 为 之 损 害 和 高 管 有 过 错 为 责 任 构 成 要 件 公 司 法 第 149 条 规 定 了 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 承 担 责 任 的 构 成 要 件 及 责 任 方 式 本 条 亦 适 用 违 反 勤 勉 义 务 的 法 律 责 任 勤 勉 义 务 是 一 项 法 律 义 务, 违 反 法 律 义 务 必 然 导 致 法 律 责 任 的 产 生 10 1. 承 担 民 事 责 任 的 构 成 要 件 (1) 主 体 应 为 公 司 高 级 管 理 人 员 (2) 客 观 方 面 在 执 行 公 司 职 务 时 行 为 人 实 施 了 或 将 要 实 施 违 反 法 律 法 规 或 公 司 章 程 规 定 的 义 务 的 行 为 (3) 主 观 方 面, 行 为 人 行 为 必 须 有 重 大 过 失 9 William T.Allen. 公 司 法 和 公 司 治 理 初 论 : 当 代 中 国 公 司 法 中 新 增 勤 勉 信 义 义 务 的 前 景 和 问 题 展 望 [J]. 法 律 适 用,2006,(3): 39. 10 刘 俊 海. 股 份 有 限 公 司 股 东 权 的 保 护 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2004: 466. 15

2. 承 担 民 事 责 任 的 方 式 (1) 停 止 侵 害 我 国 公 司 法 规 定, 股 东 大 会 董 事 会 的 决 议 违 反 法 律 行 政 法 规, 侵 犯 股 东 合 法 权 益 的, 股 东 有 权 向 人 民 法 院 提 起 要 求 停 止 该 违 法 行 为 和 侵 害 行 为 的 诉 讼 (2) 赔 偿 损 失 3. 追 究 民 事 责 任 诉 讼 我 国 公 司 法 151 规 定 : 股 东 的 直 接 诉 讼 和 代 表 诉 讼 直 接 诉 讼 是 指 公 司 或 股 东 在 自 身 权 利 受 到 侵 害 时, 以 自 己 的 名 义 诉 讼 ; 代 表 诉 讼 是 指 公 司 利 益 受 到 损 害 时, 股 东 可 以 为 了 保 护 公 司 的 利 益 而 代 表 公 司 向 法 院 提 起 诉 讼 ( 二 ) 高 管 勤 勉 义 务 的 保 障 机 制 1. 高 管 勤 勉 义 务 履 行 中 的 保 障 需 求 在 现 代 商 业 市 场 中, 公 司 经 营 是 一 项 充 满 风 险 的 行 为, 公 司 高 管 在 经 营 活 动 中 由 于 判 断 失 误 ( 包 括 个 人 力 原 因 ) 市 场 形 势 变 化 或 国 家 产 业 政 策 的 调 整 等 原 因 而 使 公 司 蒙 受 损 失 的 情 形 在 所 难 免, 但 根 据 勤 勉 义 务 的 要 求, 公 司 高 管 通 常 得 为 此 付 出 代 价, 特 别 是 承 担 赔 偿 责 任 例 如 在 美 国, 在 1998 2003 年 之 间 许 多 股 东 ( 代 表 公 司 ) 向 董 事 和 高 级 管 理 人 员 提 出 了 数 额 巨 大 的 索 赔 诉 讼, 这 些 诉 讼 多 以 双 方 达 成 和 解 告 终, 公 司 高 管 为 此 支 付 了 巨 额 的 赔 偿 金 11 显 然, 如 果 高 管 仅 仅 因 为 轻 微 的 疏 忽 而 导 致 公 司 利 益 受 损, 便 要 为 高 额 的 赔 偿 责 任 付 出 沉 重 的 代 价, 这 势 必 会 影 响 到 公 司 高 管 人 员 日 后 的 大 胆 工 作 合 理 经 营, 从 而 也 不 利 于 公 司 及 其 股 东 因 此, 为 了 消 除 因 严 格 要 求 未 履 行 勤 勉 义 务 的 公 司 高 管 承 担 责 任 所 可 能 带 来 的 负 面 影 响, 对 公 司 高 管 人 员 予 以 保 障 是 必 要 的 2. 高 管 勤 勉 义 务 履 行 中 的 保 障 方 式 (1) 公 司 补 偿 公 司 补 偿 (Indemnification of Company), 是 指 由 公 支 付 其 高 管 人 员 因 管 理 公 司 事 务 而 在 诉 讼 中 作 为 被 所 产 生 的 费 用, 包 括 诉 讼 费 用 律 师 费 对 第 三 人 损 害 赔 偿 11 Martin Boyer Directors and Officers Insurance and Share holders Protection [EB/OL]. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=886504, 2007-06-16. 16

金 以 及 罚 款 等 费 用 12 我 国 现 在 还 没 有 建 立 对 公 司 高 管 的 补 偿 制 度, 基 于 对 我 国 公 司 高 管 工 作 积 极 性 激 励 的 考 虑, 可 以 借 鉴 美 国 做 法, 在 公 司 立 法 中 确 立 对 公 司 高 管 因 违 反 勤 勉 义 务 履 行 所 遭 受 损 失 的 补 偿 制 度 (2) 高 管 责 任 保 险 制 度 13 董 事, 公 司 高 管 责 任 保 险 (Directors and Officers Liability Insurance, 简 称 为 D&O Insurance) 是 以 公 司 董 事 和 高 管 为 保 险 人 以 董 事 和 高 管 对 公 司 或 第 三 者 的 民 事 赔 偿 责 任 及 为 解 决 此 种 纠 纷 而 支 付 的 诉 讼 费 用 为 保 险 标 的 的 一 种 保 险 该 制 度 首 创 于 20 世 纪 60 年 代 的 英 美 法 系 国 家, 并 随 着 保 险 法 的 改 革 而 逐 渐 形 成 了 较 有 规 模 的 市 场 该 保 险 主 要 承 保 的 是 董 事 及 高 管 人 员 因 其 在 公 司 的 职 务 行 为 给 公 司 造 成 损 害 时 所 要 承 担 的 赔 偿 责 任 对 被 保 险 的 董 事 公 司 高 管 人 员 来 说, 董 事 高 管 责 任 保 险 制 度 可 以 为 其 提 供 切 实 有 效 的 保 护, 使 其 在 公 司 财 务 困 难 而 不 能 提 供 补 偿 的 情 况 下 获 得 转 移 其 责 任 风 险 的 新 途 径 ; 对 公 司 来 说, 该 制 度 使 公 司 有 可 能 将 本 应 由 自 己 补 偿 董 事 公 司 高 管 人 员 的 损 失, 转 移 给 了 保 险 公 司 ; 对 赔 偿 权 利 人 ( 即 股 东 或 债 权 人 等 第 三 人 ) 来 说, 该 制 度 使 应 负 责 的 董 事 公 司 高 管 人 员 对 权 利 人 的 赔 偿, 最 终 能 够 真 正 实 现 14 由 此 可 见, 在 英 美 法 系 国 家, 责 任 保 险 制 度 在 某 种 意 义 上 是 作 为 公 司 补 偿 制 度 的 替 代 品 而 出 现 的 我 国 没 有 关 于 公 司 高 管 责 任 保 险 制 度 的 立 法, 为 了 消 除 因 严 格 要 求 未 履 行 勤 勉 义 务 的 公 司 高 管 承 担 责 任 所 可 能 带 来 的 负 面 影 响, 尝 试 建 立 类 似 的 制 度 是 很 有 意 义 的 在 公 司 已 成 为 市 场 主 要 活 动 主 体 的 今 天, 人 们 日 益 认 识 到 高 管 的 角 色 及 其 表 现 在 公 司 发 展 中 的 关 键 性 作 用 勤 勉 义 务 是 人 们 为 改 善 高 管 表 现 所 作 努 力 的 制 度 的 结 果 随 着 社 会 主 义 法 制 环 境 和 市 场 经 济 的 成 熟, 中 国 企 业 面 临 着 经 济 全 球 化 和 新 经 济 的 12 张 开 平. 英, 美 公 司 法 上 的 董 事 注 意 义 务 研 究 [C]// 王 保 树. 商 事 法 论 集 ( 第 2 卷 ). 北 京 : 法 律 出 版 社, 1997: 393. 13 李 华. 董 事 责 任 保 险 制 度 研 究 [C]// 蒋 大 兴. 东 方 算 法 文 丛. 北 京 : 法 律 出 版 社, 2008: 2023. 14 罗 培 新. 公 司 法 的 法 律 经 济 学 研 究 [M]. 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社, 2008: 190. 17

挑 战, 市 场 竞 争 激 烈, 市 场 风 险 无 处 不 在 正 确 定 位 高 管 与 企 业 的 关 系, 合 理 设 定 高 管 勤 勉 义 务 履 行 的 判 定 标 准, 借 鉴 英 美 发 达 国 家 公 司 法 的 相 关 规 定, 寻 求 高 管 勤 勉 义 务 的 责 任 体 系 与 保 障 机 制 的 相 对 平 衡, 以 便 在 严 格 监 督 高 管 履 行 勤 勉 义 务 与 切 实 保 障 高 管 合 理 利 益 的 基 础 下, 更 好 的 激 发 高 管 的 积 极 性 和 创 造 力, 提 高 企 业 竞 争 力 的 迫 切 需 要 我 国 公 司 法 修 改 后 对 高 管 的 勤 勉 义 务 增 加 了 一 些 内 容 但 通 过 我 们 的 分 析 可 以 看 到, 对 这 一 重 要 内 容 的 立 法 保 障 和 理 论 研 究 仍 较 为 欠 缺 我 国 公 司 制 度 正 在 经 历 一 个 严 峻 的 局 面, 如 何 进 一 步 落 实 公 司 高 管 勤 勉 义 务 的 履 行, 确 保 公 司 制 度 的 稳 定 发 展, 仍 是 摆 在 我 们 面 前 的 一 个 长 远 课 题 18

律 所 人 文 GRANDWAY COMMUNITY 如 果 兔 子 努 力 奔 跑, 乌 龟 怎 么 办 If the rabbit ran hard,the tortoise? 文 / 余 亦 多 我 想 每 个 人 成 长 的 经 历 中, 都 会 或 多 或 少 曾 被 自 卑 的 情 绪 所 笼 罩 我 自 己 就 是 一 个 一 直 纠 缠 于 失 败 者 情 结 的 人 小 时 候 因 为 痴 肥, 体 育 课 上 在 同 学 面 前 抬 不 起 头 ; 搬 到 大 城 市, 因 为 口 音 以 及 内 向 的 性 格, 成 为 全 班 男 生 的 出 气 筒 ; 到 了 高 中, 进 到 全 省 理 科 实 验 班, 才 知 道 有 些 学 霸 的 智 商, 是 自 己 一 辈 子 都 无 法 企 及 的 ; 初 到 美 国, 被 身 边 同 学 认 为 是 FOB, 来 自 第 三 世 界 国 家 的 乡 巴 佬 ; 混 进 所 谓 的 世 界 19

名 校, 看 到 身 边 一 大 波 牛 人, 陷 入 平 庸 的 沮 丧 ; 好 不 容 易 挤 到 纽 约 华 尔 街, 看 到 名 校 中 选 出 的 所 谓 cream of the crop, 才 开 始 面 对 自 己 综 合 能 力 的 缺 失 ; 回 到 香 港, 身 边 很 多 投 行 同 事 的 业 务 能 力 与 人 际 能 力 都 远 胜 于 我, 只 能 在 高 压 力 的 环 境 下 苟 延 残 喘 ; 从 乙 方 转 到 甲 方 开 始 做 PE 投 资 后, 当 跟 索 罗 斯 的 儿 子 同 桌 斗 智 斗 勇 时, 才 能 深 刻 体 会 家 学 渊 源 与 赢 在 起 跑 线 对 一 个 人 的 意 义 ; 由 外 资 换 到 国 企, 开 始 看 到 体 制 内 藏 龙 卧 虎 的 主 流 玩 家 真 正 在 玩 什 么, 才 意 识 到 以 前 在 边 缘 化 外 资 环 境 下 膨 胀 出 各 种 不 接 地 气 的 泡 沫 有 多 么 可 笑 ; 随 后 开 始 接 触 到 保 险 银 行 以 及 其 他 金 融 领 域 的 强 人 们, 才 知 道 在 整 个 金 融 大 版 图 中, 十 倍 百 倍 于 自 己 原 来 折 腾 的 小 池 塘 规 模 的 资 金, 是 在 做 什 么 分 享 了 上 面 一 大 段, 其 实 我 想 说 的, 最 重 要 是 如 下 几 点 : 1. 就 像 @talich 老 师 在 我 去 斯 坦 福 念 书 以 前 赠 我 的 那 句 话 : 到 了 那 儿, 不 用 指 望 成 为 牛 人, 但 至 少 你 知 道 大 海 有 多 宽, 能 看 到 牛 人 在 做 什 么, 就 够 了 对 乌 龟 来 讲, 兔 子 存 在 的 意 义 在 于, 至 少 让 它 知 道 这 世 界 还 有 兔 子 的 存 在, 以 及 兔 子 跑 得 有 多 快 盗 用 知 乎 的 slogan, 让 你 看 到 更 大 的 世 界, 这 本 身 就 是 最 大 的 意 义 2. 兔 子 的 存 在, 能 够 让 乌 龟 直 面 自 己 就 是 一 只 乌 龟 这 个 事 实 有 勇 气 面 对 真 实 的 自 己, 才 能 准 确 的 定 位 自 己 的 位 置, 也 才 能 冷 静 的 思 考 最 适 合 自 己 的 人 生 规 划 而 这, 很 多 时 候 恰 恰 是 最 知 易 行 难 的 事 3. 其 实 人 越 往 后 走, 越 会 深 刻 体 会 到 阶 级 的 不 可 逾 越 性 愤 青 的 时 候 会 咒 骂 : 操 他 妈 这 世 界 为 什 么 这 么 不 公 平 可 当 你 不 再 被 荷 尔 蒙 冲 昏 头 脑 时, 也 许 你 会 开 始 思 考 : 既 然 现 在 是 这 种 情 况, 那 我 应 该 做 点 什 么 呢? 当 你 绞 尽 心 机 让 自 己 变 得 更 好 的 同 时, 也 许 你 也 在 让 这 个 世 界 变 得 更 好 :) 20

4. 当 樱 木 花 道 完 成 两 万 球 的 训 练 之 后, 他 才 知 道 流 川 枫 有 多 厉 害 因 为 在 一 次 比 赛 中, 他 看 到 流 川 枫 的 一 个 中 投, 这 个 起 跳, 这 个 姿 势, 这 个 弧 线, 竟 然 是 他 训 练 中 想 象 的 最 完 美 的 画 面 他 很 气, 紧 握 这 拳 头, 又 不 甘 心, 他 问 教 练 : 这 只 狐 狸 是 从 什 么 时 候 开 始 打 篮 球 的? 安 西 教 练 : 你 应 该 好 好 的 盯 着 流 川 枫 的 姿 势, 尽 可 能 的 模 仿 他, 然 后 用 3 倍 于 他 的 训 练 量 训 练 这 样, 你 才 有 可 能 在 高 中 阶 段 之 内 超 越 他 流 川 枫 是 那 只 兔 子, 幸 运 的 是, 樱 木 大 概 也 是 题 主 的 困 惑 在 于, 樱 木 是 个 天 才, 尚 且 如 此, 而 你, 可 能 只 是 木 暮 5. 李 宗 盛 有 一 首 歌, 歌 词 是 这 样 的 : 最 近 比 较 烦 比 较 烦 比 较 烦, 我 看 那 远 方 怎 么 也 看 不 到 岸, 那 个 后 面 还 有 一 班 天 才 追 赶, 写 一 首 皆 大 欢 喜 的 歌, 是 越 来 越 难 中 年 危 机 全 都 是 这 样 的 : 前 面 比 你 牛 逼 的 人 一 眼 都 望 不 到 岸, 后 面 一 班 天 才, 比 你 有 精 力, 比 你 聪 明, 比 你 学 历 高, 比 你 国 际 化 而 你, 小 孩 成 绩 你 得 操 心, 老 婆 吃 秘 书 的 醋 你 也 得 操 心, 父 母 身 体 逐 渐 糟 糕, 最 可 怕 的 是 你 头 发 越 来 越 少, 身 体 越 来 越 胖 题 主 的 困 惑 在 于, 比 你 天 才 的 那 个 人, 还 比 你 努 力 比 题 主 的 困 惑 更 可 怕 的 是, 这 个 比 你 努 力 的 天 才, 还 比 你 年 轻, 比 你 有 精 力, 这 意 味 着, 即 使 你 想 努 力, 你 也 没 有 那 个 精 力 努 力 这 就 更 无 力 了 6. 蜗 居 里 面, 宋 思 明 想 抢 郭 海 藻 他 比 小 贝 成 熟 稳 重 懂 得 女 孩 的 心 思, 样 貌 也 不 比 小 贝 差 ; 他 有 钱, 有 势 力, 能 帮 海 藻 解 决 问 题 若 是 宋 思 明 未 婚, 小 贝 拿 什 么 跟 人 家 拼? 小 贝 可 能 一 辈 子 都 达 不 到 宋 思 明 的 高 度, 即 使 拼 尽 全 力 这 才 是 无 力 感 7. 所 以, 我 们 能 做 什 么 如 果 你 是 个 绝 对 的 蠢 蛋, 那 我 只 能 说, 请 你 尽 量 少 的 认 识 这 个 世 界, 最 好 一 辈 子 不 要 离 开 你 生 活 的 地 方, 有 时 候 知 道 的 越 多, 越 痛 苦 当 你 看 到 那 么 繁 华 的 城 市, 那 么 美 丽 的 女 孩, 那 么 高 端 大 气 上 档 次 的 生 活 都 与 你 无 关 的 时 候, 更 多 的 痛 苦 便 会 袭 来 如 果 你 是 个 笨 蛋, 又 不 肯 努 力, 那 也 请 你 知 道 少 一 点 如 果 你 不 是 个 绝 对 的 蠢 蛋, 又 愿 意 努 力, 请 你 参 考 第 一 段 安 西 老 师 的 话 : 盯 着 那 只 兔 子 的 每 一 个 动 作, 能 学 多 少 学 多 少, 然 后 以 他 三 倍 的 训 练 量 训 练 兔 子 一 定 会 打 盹 的, 即 使 牛 逼 如 牛 逼 顿,30 岁 之 后 也 再 无 建 树 ; 也 不 是 每 个 科 比 一 样 的 天 才, 都 知 道 洛 杉 矶 凌 晨 四 点 的 样 子 ; 你 知 道 洛 克 李 吗? 他 说, 努 力 的 天 才 也 是 天 才 我 21

曾 经 在 一 个 答 案 中 说 过, 勤 奋, 可 能 是 这 个 世 界 上 最 被 高 估 的 美 德 但 是 对 于 一 个 毫 无 天 赋 的 人 来 讲, 可 以 依 仗 的 就 只 有 勤 奋 了 如 此, 即 便 你 还 是 追 不 上 兔 子, 你 可 以 是 乌 龟 里 跑 得 快 的 那 一 个 如 此, 即 便 你 是 木 暮, 你 也 能 做 成 一 个, 每 天 都 比 昨 天 好 一 点 点 的 木 暮 22