論法院作成出版品禁止發行之衡量標準

論 法 院 作 成 出 版 品 禁 止 發 行 裁 定 之 衡 量 標 準 - 以 日 本 實 務 及 學 說 討 論 為 中 心 - A Study on the Stardard of Issuing a Preliminary Injunction -Comparative with the Japanese Practice and Theory- 詹 融 潔 Jung-Chieh Chan 摘 要 表 現 自 由 與 名 譽 權 隱 私 權 之 衝 突, 為 實 務 常 需 面 臨 的 課 題, 法 院 在 判 斷 該 言 論 是 否 侵 害 相 對 人 之 名 譽 權 隱 私 權 時, 其 判 斷 標 準 為 何 言 論 自 由 是 否 享 有 較 優 越 的 地 位, 公 眾 人 物 是 否 需 合 理 承 擔 相 當 程 度 名 譽 權 隱 私 權 之 限 制, 皆 為 本 文 所 欲 探 討 的 問 題 暫 時 權 利 保 護 制 度 係 在 本 案 判 決 之 前, 法 院 以 作 成 裁 定 的 方 式 實 現 一 方 之 請 求, 避 免 當 事 人 遭 受 不 可 回 復 的 損 害, 以 達 權 利 確 保 的 功 能, 係 基 於 憲 法 十 六 條 訴 訟 權 保 障 內 含 的 有 效 權 利 保 護 而 來 然 而, 法 院 以 裁 定 方 式 優 先 實 現 當 事 人 一 方 之 權 利, 需 在 有 限 的 時 間 壓 力 下 對 當 事 人 釋 明 之 事 實 與 法 律 作 一 概 括 審 查 法 院 衡 量 標 準 為 何, 除 了 一 方 之 勝 訴 可 能 性 外, 是 否 還 有 其 他 標 準, 以 妥 善 分 配 當 事 人 雙 方 之 權 利, 與 降 低 法 院 錯 誤 判 決 之 風 險 本 文 從 日 本 法 對 表 現 自 由 與 名 譽 權 隱 私 權 衝 突 時, 法 院 就 當 事 人 一 方 之 假 處 分 聲 請 如 何 裁 定, 裁 定 理 由 為 何 及 日 本 學 界 的 討 論 作 一 介 紹, 日 本 學 界 對 表 現 自 由 與 隱 私 權 衝 突 時 的 切 入 角 度 為 言 論 自 由 有 較 優 越 的 地 位, 而 在 審 查 是 否 應 裁 定 禁 止 一 方 之 言 論 時, 認 為 法 院 的 問 題 設 定 不 應 為 一 方 之 言 論 自 由 基 本 權 有 無 侵 害 他 方 之 基 本 權, 而 應 設 定 在 法 院 在 本 案 判 決 前 以 公 權 力 限 制 一 方 之 表 現 自 由, 有 無 重 大 利 益 需 保 護, 始 為 基 本 權 對 第 三 人 效 力 簡 言 之, 並 非 一 方 有 勝 訴 可 能 性 即 能 准 予 假 處 分, 尚 需 對 假 處 分 聲 請 人 造 成 重 大 不 可 回 復 之 損 害, 始 能 准 予 假 處 分, 日 本 法 對 此 部 分 問 題 之 討 論 頗 豐, 期 能 對 我 國 法 院 相 關 案 件 之 裁 定 有 參 考 作 用 關 鍵 詞 : 暫 時 權 利 保 護, 假 處 分, 表 現 自 由, 名 譽 權, 隱 私 權, 基 本 權 衝 突, 基 本 權 第 三 人 效 力, 實 體 審 查 標 準 1

Abstract The freedom of speech, a fundamental right guaranteed by Article 11 of the Constitution, requires that the government grant a maximum amount of protection for free speech. However, in light of protecting other fundamental rights such as personal reputation and privacy and public interests as well, the issue is that the freedom of speech is not an absolute right but subject to reasonable statutory restraints imposed upon the press, and what is the different to a well-known person. The court may grant the declaration of the preliminary injunction in the event that the continuance of the doubt or dispute as to the provisions at issue, the application of the law or regulation in dispute or the enforcement of the judgment for the case at issue may cause irreparable or virtually irreparable harm to any fundamental right of the people. The issue is what is element of the granting of a preliminary injunction on the motion of a petitioner prior to the delivery of an interpretation for the case at issue may be imminently necessary to prevent any harm, that no other means is available to prevent such harm. This article try to introduce Japan s practice, when the freedom of speech has conflict with privacy, how the court will make the decision and the reason of the decision. The academia has a point of view that the freedom of speech is superior. It is usually necessary not only to prove the high likelihood of success upon the merits of one's case but also to prove a likelihood of irreparable harm in the absence of a preliminary injunction before such an injunction may be granted. How to measure the conflict between the freedom of speech and privacy, and the standard of issuing an injunction before formal decree needs in-depth discussion. There are many discussions on the standard of injunction in Japan. I hope this article can be a reference to Taiwan s practice. Key words: fundamental rights, the freedom of speech, privacy, personal reputation, preliminary injunction, the conflict between the freedom of speech and privacy, the standard of issuing an injunction. 2

論 法 院 作 成 出 版 品 禁 止 發 行 裁 定 之 衡 量 標 準 - 以 日 本 實 務 及 學 說 討 論 為 中 心 * 詹 融 潔 Jung-Chieh Chan 目 次 壹 前 言 貳 日 本 法 之 討 論 一 表 現 自 由 事 前 規 制 在 憲 法 上 之 容 許 性 二 有 關 事 前 差 止 之 相 關 判 決 介 紹 ( 一 ) 情 愛 虐 殺 事 件 1. 案 例 事 實 2. 法 院 裁 定 3. 評 論 ( 二 ) 在 石 裡 游 泳 的 魚 事 件 1. 案 例 事 實 2. 法 院 裁 定 3. 評 論 ( 三 ) 週 刊 文 春 事 件 1. 案 例 事 實 2. 法 院 裁 定 3. 評 論 三 小 結 参 對 我 國 法 院 言 論 自 由 事 前 限 制 之 操 作 建 議 代 結 論 * 台 北 大 學 法 律 研 究 所 公 法 組 三 年 級, 本 文 為 2007 年 6 月 22 日 比 較 憲 法 專 題 研 究 之 課 堂 報 告 潤 飾 而 成, 感 謝 陳 愛 娥 教 授 之 指 正 3

壹 前 言 民 國 八 十 九 年 二 月, 大 陸 人 士 李 建 軍 在 台 出 版 新 書 我 的 台 灣 路 與 連 戰 的 總 統 運, 內 容 大 致 描 述 大 陸 特 異 功 能 人 士 李 建 軍 經 中 央 廣 播 電 台 董 事 長 朱 婉 清 之 穿 針 引 線, 認 識 了 國 民 黨 的 高 層, 並 為 其 修 祖 墳 看 風 水 及 擔 任 總 統 選 舉 之 參 謀 ( 其 宣 稱 連 蕭 陣 營 的 白 衣 紅 領 競 選 服 裝, 就 是 依 他 的 意 見 製 作 ), 該 書 出 版 後, 朱 婉 清 認 為 書 中 描 述 損 害 其 名 譽 權 1, 遂 委 託 律 師 就 該 書 向 台 北 地 方 法 院 依 2 民 事 訴 訟 法 第 五 三 二 條 聲 請 為 假 處 分, 台 北 地 方 法 院 於 二 月 十 四 日 准 予 我 的 台 灣 路 和 連 戰 的 總 統 運 禁 賣 之 假 處 分 請 求, 禁 止 出 版 商 閱 世 界 出 版 公 司 總 經 銷 真 彥 有 限 公 司 及 相 關 人 士, 今 後 不 得 出 版 代 理 販 賣 經 銷 或 出 借 李 建 軍 所 撰 我 的 台 灣 路 和 連 戰 的 總 統 路, 及 將 已 出 版 的 書 回 收, 否 則 法 官 將 依 法 追 究 刑 責, 而 裁 定 理 由 是 違 反 選 舉 罷 免 法 中 的 加 重 誹 謗, 及 散 播 謠 言 等 罪 名 3 因 我 的 台 灣 路 與 連 戰 的 總 統 運 一 書 遭 法 院 執 行 假 處 分, 李 建 軍 遂 委 託 律 師 提 起 自 訴, 控 告 中 央 廣 播 電 台 董 事 長 朱 婉 清 涉 嫌 加 重 誹 謗 與 誣 告 罪, 要 求 朱 婉 清 賠 償 李 建 軍 新 台 幣 一 億 元, 另 賠 償 出 版 社 三 千 六 百 廿 八 萬 元, 事 後 達 成 和 解 出 版 社 閱 世 界 依 民 事 訴 訟 法 第 五 三 三 條 準 用 第 五 三 一 條 4, 債 權 人 自 行 聲 請 撤 銷 假 處 分 裁 定, 債 權 人 應 賠 償 債 務 人 因 假 處 分 所 受 之 損 害 台 北 地 方 法 院 於 民 國 九 十 二 年 六 月 十 三 號 作 出 九 十 年 度 訴 字 第 三 九 五 號 判 決, 駁 回 原 告 損 害 賠 償 之 請 求, 其 理 由 為 該 書 對 被 告 朱 婉 清 而 言, 難 謂 無 詆 毀 之 意, 姑 不 論 該 書 籍 所 述 內 容 情 節 是 否 為 真, 以 被 告 立 場 而 言, 其 為 保 障 自 己 權 益, 自 以 阻 止 系 爭 書 發 行 捍 衛 自 己 法 律 上 所 賦 予 之 權 利 一 節, 應 毋 庸 疑, 被 告 本 於 此 一 考 量, 向 本 院 聲 請 對 原 告 為 假 處 分, 同 時 提 供 擔 保 請 准 為 假 處 分 之 執 行, 其 所 提 起 之 保 全 程 序 之 請 求 尚 稱 正 當, 雖 被 告 嗣 後 已 撤 銷 假 處 分 裁 定, 並 撤 回 假 處 分 之 執 行, 惟 其 上 揭 請 求 之 正 當 性, 並 不 因 此 而 有 所 減 損, 是 依 上 揭 說 明, 被 告 對 於 原 告 因 此 所 受 之 損 害, 當 不 負 損 害 賠 償 之 責 由 此 可 知, 法 院 裁 定 禁 止 該 書 出 版 之 理 由 為, 該 書 侵 害 聲 請 人 之 名 譽 權, 縱 使 嗣 後 聲 請 撤 銷 假 處 分 裁 定, 本 於 其 正 當 行 使 權 利, 對 假 處 分 之 債 務 人 自 不 負 損 害 賠 償 責 任, 姑 不 論 假 處 分 之 債 權 人 是 否 需 負 賠 償 責 1 如 書 中 第 四 十 頁 之 標 題 表 裡 不 一 的 朱 婉 清 以 及 第 一 百 四 十 三 頁 第 三 行 記 載 在 我 赴 宴 前, 朱 婉 清 一 再 交 代, 對 蘇 志 誠 可 不 能 馬 虎 大 意, 此 人 腦 子 尖 嘴 刻 薄 是 總 統 跟 前 的 大 太 監... 以 及 第 二 百 十 七 頁 標 題 朱 婉 清 怒 掀 連 戰 醜 事 等 等 台 北 地 方 法 院 90 年 度 訴 字 第 395 號 判 決 2 3 民 事 訴 訟 法 第 532 條 第 1 項 : 債 權 人 就 金 錢 請 求 以 外 之 請 求, 欲 保 全 強 制 執 行 者, 得 聲 請 假 處 分 資 料 來 源 :http://www.jjlm.com/gb-02/2000/index-big5.htm,2007 年 5 月 25 日 4 民 事 訴 訟 法 第 533 條 : 關 於 假 扣 押 之 規 定, 於 假 處 分 準 用 之 民 事 訴 訟 法 第 531 條 : 假 扣 押 裁 定 因 自 始 不 當 而 撤 銷, 或 因 第 五 百 二 十 九 條 第 四 項 及 第 五 百 三 十 條 第 三 項 之 規 定 而 撤 銷 者, 債 權 人 應 賠 償 債 務 人 因 假 扣 押 或 供 擔 保 所 受 之 損 害 4

任, 本 案 法 院 作 成 禁 止 該 書 出 版 之 假 處 分, 理 由 為 聲 請 人 釋 明 該 書 侵 害 其 名 譽 權 ( 亦 可 能 是 隱 私 權 ), 然 其 裁 定 理 由 是 否 妥 適, 判 斷 標 準 為 何, 仍 有 探 討 餘 地 有 立 委 指 稱 此 書 為 台 灣 戒 嚴 後 第 一 本 禁 書, 喻 為 假 處 分 真 查 禁, 從 對 該 出 版 品 之 禁 賣 及 回 收, 涉 及 對 言 論 自 由 之 事 前 限 制, 對 憲 法 第 十 一 條 保 障 之 表 現 自 由, 毋 寧 是 最 具 威 脅 性 之 限 制 手 段 5 民 國 八 十 八 年 廢 除 出 版 法, 我 國 已 禁 止 行 政 機 關 對 出 版 品 為 事 前 檢 查, 然 而 法 院 可 根 據 一 方 當 事 人 聲 請, 對 一 方 當 事 人 之 發 表 物 及 出 版 品 審 查 並 予 以 限 制 發 行, 與 該 言 論 已 經 出 現 在 言 論 自 由 市 場, 且 經 過 正 式 審 判 程 序 之 事 後 處 罰 相 較, 法 院 裁 定 ( 簡 便 程 序 ) 使 一 方 之 出 版 自 由 受 到 限 制, 對 言 論 之 侵 害 無 疑 是 更 為 巨 大 的 在 言 論 侵 害 名 譽 權 時, 事 後 之 損 害 賠 償 及 回 復 名 譽 皆 為 適 當 的 救 濟 手 段, 而 在 言 論 侵 害 隱 私 權 時, 本 於 隱 私 一 旦 被 公 開 即 難 以 回 復 之 性 質, 對 該 言 論 為 事 前 限 制 應 為 最 具 實 效 性 之 救 濟 手 段, 因 此 言 論 自 由 與 隱 私 權 衝 突 時, 法 院 如 何 劃 定 標 準 以 判 斷 是 否 禁 止 該 言 論, 為 本 文 欲 討 論 之 對 象 本 文 擬 將 議 題 設 定 在 實 務 上 最 常 發 生 出 版 品 有 侵 害 他 人 名 譽 權 隱 私 權 之 可 能 時, 法 院 可 否 依 一 方 之 聲 請 裁 定 假 處 分, 其 在 憲 法 上 之 容 許 性, 以 及 法 院 在 衡 量 一 方 之 出 版 自 由 與 他 方 之 名 譽 權 隱 私 權 時, 其 限 制 出 版 自 由 之 標 準 為 何 本 案 應 適 用 之 假 處 分 條 文 為 民 事 訴 訟 法 第 五 三 八 條 ( 惟 本 案 當 時 此 法 條 並 未 制 定 ), 須 聲 請 人 於 爭 執 之 法 律 關 係, 為 防 止 重 大 損 害 或 避 免 急 迫 危 險, 而 有 必 要 時, 得 聲 請 定 暫 時 狀 態 之 處 分 本 件 聲 請 係 請 求 排 除 其 名 譽 權 可 能 受 侵 害 之 違 法 狀 態, 兩 造 就 出 版 該 書 是 否 侵 害 原 告 權 利 及 是 否 有 急 迫 危 險 而 有 爭 議, 而 損 害 是 否 重 大 危 險 是 否 急 迫 均 屬 不 確 定 法 律 概 念 此 時, 有 學 者 主 張 應 透 過 利 益 衡 量 予 以 判 斷, 認 為 法 院 應 就 聲 請 人 因 假 處 分 之 許 可 所 能 獲 得 之 利 益 因 不 許 可 所 可 能 獲 得 之 損 害 相 對 人 因 假 處 分 之 許 可 所 可 能 蒙 受 之 不 利 益 及 其 他 利 害 關 係 人 之 利 益 或 法 秩 序 之 安 定 和 平 等 公 益, 加 以 比 較 衡 量 6 定 暫 時 狀 態 假 處 分 之 目 的 本 就 是 在 法 律 關 係 未 確 定 前, 為 兩 造 當 事 人 訂 定 暫 時 的 權 利 行 使 方 式, 在 權 義 關 係 不 明 下, 自 然 必 須 考 量 當 事 人 間 的 利 害 關 係 為 假 處 分 惟 在 涉 及 憲 法 上 對 某 些 基 本 權 利 之 要 求 有 特 別 保 護, 法 院 這 樣 的 衡 量 權 限 是 否 應 有 所 調 整, 以 不 違 背 憲 法 上 之 要 求, 則 有 探 討 的 空 間 我 國 法 因 為 實 務 案 例 不 豐, 並 未 形 成 穩 定 的 運 作 標 準, 學 說 就 此 亦 未 見 討 論 ; 而 日 本 法 實 務 就 此 有 相 當 多 的 案 例, 也 形 成 諸 多 判 斷 的 準 則, 以 下 即 介 紹 日 本 實 務 上 與 本 案 相 關 之 重 要 案 例, 以 作 為 我 國 法 院 權 衡 出 版 自 由 與 名 譽 權 隱 私 權 之 參 考 5 立 委 馮 滬 祥 質 疑 連 戰 到 底 在 怕 什 麼, 根 本 是 心 中 有 鬼, 否 則 不 必 封 殺 言 論 自 由, 並 指 這 本 書 的 查 禁 過 程 完 全 是 缺 席 裁 判, 未 讓 李 建 軍 有 申 辯 的 機 會, 速 度 之 快 就 跟 監 察 院 與 財 政 部 處 理 興 票 案 一 樣, 有 失 公 平 資 料 來 源 :http://www.jjlm.com/gb-02/2000/0217-02-big5.htm,2007 年 5 月 27 日 6 邱 聯 恭, 民 事 訴 訟 法 修 正 後 之 程 序 法 學 著 重 於 確 認 修 法 之 理 論 背 景 並 指 明 今 後 應 有 之 研 究 取 向 ( 二 ), 月 旦 法 學 雜 誌, 第 101 期, 頁 152,2003 年 10 月 5

貳 日 本 法 之 討 論 表 現 自 由 規 定 在 日 本 憲 法 第 二 十 一 條 第 一 項 規 定, 言 論 出 版 及 其 他 表 現 行 為, 應 予 以 保 障 就 表 現 形 式 而 言, 不 論 口 頭 或 文 書, 亦 或 是 作 為 傳 達 思 想 之 手 段, 如 新 聞 雜 誌 網 路 電 影 或 繪 畫 等 藝 術 表 現 均 包 括 在 內, 只 要 內 含 思 想 之 外 部 行 為 皆 為 保 障 之 對 象 7 至 於 保 障 表 現 自 由 之 目 的, 日 本 法 之 討 論 亦 同 於 我 國, 繼 受 了 美 國 的 想 法, 認 為 係 發 展 民 主 體 制 所 不 可 或 缺, 且 係 個 人 自 我 實 現 追 求 真 理 之 手 段, 而 認 為 在 政 治 性 言 論 及 與 個 人 人 格 發 展 攸 關 之 表 現, 應 有 較 優 越 之 地 位 8 另 一 方 面, 隱 私 權 之 保 障 最 初 是 在 侵 權 行 為 之 領 域 所 提 倡, 相 當 於 大 陸 法 系 之 一 般 人 格 權, 實 務 上 最 初 引 用 隱 私 一 詞 而 受 到 注 目 的 宴 の 後 判 決 9, 定 義 隱 私 權 為 不 任 意 讓 他 人 公 開 私 生 活 之 法 的 保 障 然 而, 有 問 題 的 是, 隱 私 權 是 否 不 僅 止 於 私 法 上 之 權 利, 而 有 憲 法 上 之 位 階? 有 認 為 隱 私 權 透 過 憲 法 明 文 保 障 之 秘 密 通 信 住 居 不 可 侵 犯 及 不 自 證 己 罪 之 緘 默 權, 已 在 特 殊 情 況 賦 予 隱 私 權 憲 法 上 位 階 ; 除 此 之 外 之 隱 私 權 並 非 憲 法 上 之 權 利 然 多 數 說 認 為, 隱 私 權 可 從 憲 法 第 十 三 條 導 出 10, 此 規 定 學 說 通 稱 為 幸 福 追 求 權 ( 相 當 於 我 國 憲 法 第 二 十 二 條 基 本 權 之 概 括 條 款 ), 即 憲 法 上 雖 無 明 文, 隨 著 社 會 變 遷, 作 為 個 人 生 存 所 不 可 或 缺 值 得 保 護 之 權 利 11 一 表 現 自 由 事 前 規 制 在 憲 法 上 之 容 許 性 憲 法 上 保 障 之 基 本 權, 傳 統 上 為 人 民 與 國 家 對 抗 之 圖 像, 然 而 私 人 間 亦 有 可 能 發 生 基 本 權 利 之 侵 害 ; 此 時, 透 過 法 律 的 規 定 劃 定 私 人 間 之 界 線, 如 民 法 上 之 侵 權 行 為 刑 法 上 之 妨 害 秘 密 罪 及 毀 謗 罪 等, 透 過 法 律 解 釋 之 操 作 以 平 衡 兩 者 之 權 利 關 係, 此 皆 為 日 本 法 所 謂 之 事 後 處 罰 人 民 以 自 己 之 名 譽 權 隱 私 權 被 侵 害 ( 或 有 侵 害 之 虞 ) 為 由, 請 求 法 院 禁 止 該 言 論, 日 本 學 說 將 此 之 對 言 論 禁 制 稱 為 事 前 抑 制 而 所 謂 事 前, 除 了 在 言 論 未 發 表 前, 便 將 該 言 論 予 以 禁 止 外, 係 指 就 算 言 論 已 發 表 而 將 來 已 不 可 能 再 7 飯 田 孝 也, 憲 法 學 プロムナート, 頁 233,(2005 年 3 月 ) 8 李 仁 淼, 表 現 自 由 與 名 譽 毀 損 評 台 灣 高 等 法 院 九 十 一 年 度 上 訴 字 第 一 O 三 八 號 刑 事 判 決, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 113 期, 頁 239,2004 年 10 月 9 東 京 地 判 昭 和 39 年 ( 西 元 1964 年 )9 月 28 日 下 民 集 15 卷 9 号 2317 頁 10 原 文 : すべて 国 民 は, 個 人 として 尊 重 される 生 命, 自 由 及 び 幸 福 追 求 に 対 する 国 民 の 権 利 につい ては, 公 共 の 福 祉 に 反 しない 限 り, 立 法 その 他 の 国 政 の 上 で, 最 大 の 尊 重 を 必 要 とする, 譯 文 為 : 所 有 國 民 作 為 個 人 受 到 尊 重, 生 命 自 由 及 追 求 幸 福 之 國 民 權 利, 在 不 違 反 公 共 福 祉 之 情 況 下, 立 法 及 其 他 國 家 之 行 為 應 給 予 最 大 程 度 之 尊 重 11 芦 部 信 喜, 演 習 憲 法, 頁 56,( 有 斐 閣,1989 年 12 月 ) 6

獲 取 該 資 訊, 及 雖 一 般 人 可 取 得 該 資 訊, 然 對 特 定 一 部 份 人 卻 無 法 取 得 而 言 12 相 較 於 事 後 規 制 ( 主 要 為 金 錢 賠 償 ) 而 言, 事 前 抑 制 對 表 現 自 由 係 更 嚴 厲 之 限 制 手 段 13 日 本 法 對 表 現 自 由 之 事 前 抑 制 理 論, 主 要 集 中 在 對 名 譽 權 隱 私 權 之 侵 害, 因 侵 害 該 等 權 利 對 被 害 人 而 言, 事 後 之 金 錢 賠 償 已 不 足 以 填 補 損 害, 請 求 法 院 對 該 言 論 為 事 前 規 制, 毋 寧 為 更 有 效 之 救 濟 方 法 法 院 對 該 言 論 所 下 之 禁 制 處 分 是 否 違 反 憲 法 二 十 一 條 第 二 項 檢 閱 禁 止 的 規 定 呢 14, 學 說 有 對 此 加 以 探 討 檢 閱 係 指 公 權 力 對 將 發 表 之 思 想 內 容, 事 前 加 以 審 查, 若 認 為 不 適 當, 則 禁 止 發 表 之 公 權 力 行 為 15, 法 院 所 下 禁 止 言 論 發 表 之 假 處 分, 在 憲 法 下 之 容 許 性 為 何 學 說 有 認 為, 檢 閱 禁 止 應 包 含 行 政 權 與 司 法 權, 只 要 會 對 言 論 內 容 造 成 實 質 限 制 皆 屬 規 範 對 象, 此 說 認 為 公 權 力 對 言 論 之 事 前 規 制 皆 該 當 檢 閱, 檢 閱 原 則 上 是 禁 止 的, 但 法 院 在 侵 害 名 譽 與 隱 私 權 時, 例 外 應 容 許 對 言 論 自 由 為 事 前 限 制 另 有 學 說 認 為, 禁 止 檢 查 言 論 從 第 二 十 一 條 第 一 項 保 障 表 現 自 由 即 可 導 出, 第 二 項 特 別 規 定 檢 閱 禁 止, 其 所 規 制 之 主 體 應 僅 為 行 政 權 因 在 二 次 大 戰 前, 新 聞 與 出 版 品 發 行 前, 皆 須 經 內 政 部 審 查, 如 認 為 有 妨 害 社 會 安 寧 之 虞, 即 不 予 以 發 行, 日 本 憲 法 在 保 障 表 現 自 由 條 文 之 後, 特 意 於 第 二 項 規 定 檢 閱 禁 止, 明 顯 為 對 歷 史 經 驗 所 為 之 反 省 16, 實 務 亦 採 此 說 17 無 論 檢 閱 之 規 制 主 體 為 何, 法 院 皆 必 須 在 極 其 嚴 格 之 要 件 下, 始 可 以 對 言 論 為 規 制 性 之 假 處 分 18, 本 於 言 論 之 事 前 抑 制 封 閉 了 言 論 自 由 市 場 自 由 討 論 之 可 能 性 以 預 測 方 式 抽 象 判 斷 及 濫 用 此 權 利 之 危 險 性 ; 因 此, 事 前 審 查 並 禁 止 言 論 之 發 表, 皆 有 違 憲 之 疑 義 19 法 院 對 言 論 所 下 一 個 禁 止 其 發 表 之 假 處 分, 為 憲 法 保 障 表 現 自 由 之 例 外, 只 有 在 極 其 例 外 之 情 況 下 始 准 許 之 本 文 認 為, 行 政 機 關 作 為 檢 閱 之 主 體, 其 政 治 性 色 彩 濃 厚, 亦 為 憲 法 保 障 言 論 自 由 主 要 對 抗 之 對 象 相 對 於 此, 法 官 為 政 治 上 中 立 的 判 斷 者, 且 為 被 動 性 地 接 受 人 民 之 聲 請, 其 對 言 論 所 為 之 事 前 規 制, 其 危 險 性 不 若 行 政 機 關 所 為 之 事 前 判 斷 然 本 於 事 前 限 制 之 危 險 性, 學 說 認 為 法 院 為 保 護 人 民 之 名 譽 權 與 隱 私 權, 而 對 另 一 人 民 之 表 現 自 由 予 以 事 前 規 制 時, 應 設 下 明 確 且 嚴 格 之 要 件 20 事 前 抑 制 理 論, 並 無 畫 一 之 判 斷 標 準, 隨 著 規 制 主 體 及 表 現 內 容 之 不 同, 合 憲 性 審 查 之 12 松 井 茂 記,マス.メヂイア 法 入 門, 頁 59,( 日 本 評 論 社,2003 年 6 月 3 版 ) 13 內 野 正 幸, 憲 法 解 釋 の 論 点, 頁 7,( 日 本 評 論 社,2005 年 2 月 4 版 ) 14 日 本 憲 法 第 21 條 第 2 項 前 段 : 検 閲 は これをしてはならない, 譯 文 : 禁 止 檢 查 言 論 15 芦 部 信 喜, 高 橋 和 之 補 訂, 憲 法, 頁 179,( 岩 波 書 店,2002 年 9 月 ) 16 松 井 茂 記, 前 揭 註 12 書, 頁 58 17 最 大 判 昭 和 61 年 6 月 11 日 民 集 40 卷 4 號 872 頁 北 方 ジヤーナル 事 件 ; 最 判 昭 和 59 年 12 月 12 日 民 集 38 卷 12 号 1308 頁, 此 判 例 之 事 實 為 最 高 法 院 關 於 海 關 對 進 口 猥 褻 物 品 之 審 查 18 加 藤 一 彥 只 野 雅 人 編 著, 表 現 の 自 由 と 出 版 の 差 止 め 可 能 性, 現 代 憲 法 入 門 ゼミ 50 選, 頁 119,( 北 樹 出 版,2005 年 4 月 ) 19 阪 本 昌 成,プライバシー 権 と 事 前 抑 制 検 閲,ジユリスト, 頁 15,1986 年 9 月 20 右 崎 正 博, 現 代 メヂイア 法, 田 島 泰 彥 右 崎 正 博 服 部 孝 章 編, 頁 85,2003 年 5 月 7

守 備 範 圍 亦 不 同 以 下 即 就 日 本 法 上, 法 院 為 主 體 對 侵 害 名 譽 權 或 隱 私 權 之 言 論 予 以 事 前 規 制 為 主 軸, 討 論 准 否 假 處 分 裁 定 之 標 準 及 學 說 之 討 論, 介 紹 如 下 21 二 有 關 事 前 差 止 之 相 關 判 決 介 紹 ( 一 ) 情 愛 虐 殺 事 件 22 1. 案 例 事 實 昭 和 四 十 五 年 ( 西 元 一 九 七 O 年 ) 電 影 導 演 吉 田 喜 重 所 導 之 情 愛 虐 殺, 係 以 X 為 範 本, 描 寫 大 正 時 期 之 無 政 府 主 義 者 X, 以 提 倡 婦 女 解 放 運 動 與 自 由 戀 愛 而 廣 為 人 知, 並 在 二 次 世 界 大 戰 後, 當 了 十 六 年 眾 議 院 議 員 電 影 描 寫 X 與 有 婦 之 夫 大 杉 榮 之 戀 愛 關 係, 內 容 鉅 細 生 動, 當 中 因 大 杉 榮 有 另 外 一 個 情 婦 而 產 生 更 複 雜 的 三 角 關 係,X 因 嫉 妒 而 刺 傷 大 杉 榮, 為 此 被 判 服 刑 兩 年 ( 日 蔭 茶 屋 事 件 ) 本 案 中,X 主 張 電 影 鉅 細 靡 遺 描 寫 其 與 大 杉 榮 之 戀 愛 與 在 旅 館 日 蔭 茶 屋 刺 傷 大 杉 榮 之 情 節, 侵 害 其 隱 私 權 ; 並 且 形 容 其 為 一 個 精 打 細 算 之 人 物 且 為 三 角 關 係 之 敗 北 者, 認 為 損 害 其 名 譽 權, 對 發 行 該 電 影 之 Y 公 司 聲 請 禁 止 上 映 之 假 處 分 Y 電 影 公 司 抗 辯, 製 作 電 影 之 意 圖 係 為 比 較 現 代 的 ( 昭 和 時 期 ) 自 由 戀 愛 與 大 正 時 期 的 自 由 戀 愛 之 意 義, 且 X 與 大 杉 榮 之 戀 愛 為 眾 所 周 知 之 事 件, 主 張 X 之 請 求 無 理 由 2. 法 院 裁 定 東 京 地 方 法 院 裁 定 駁 回 X 之 請 求, 承 認 雖 可 以 侵 害 人 格 權 為 理 由, 聲 請 法 院 為 事 前 之 假 處 分, 但 對 表 現 自 由 有 重 大 制 約 之 事 前 假 處 分, 鑑 於 憲 法 二 十 一 條 禁 止 檢 閱 之 規 定, 限 於 侵 害 權 利 有 高 度 違 法 性 時, 始 准 予 為 事 前 之 假 處 分 而 本 件 之 權 利 侵 害 不 存 在 高 度 違 法 性, 故 駁 回 X 之 聲 請,X 隨 即 對 該 裁 定 聲 明 異 議 東 京 高 等 法 院 亦 駁 回 X 之 請 求, 其 再 度 承 認 對 人 格 權 之 侵 害, 被 害 者 對 加 害 者 可 請 求 侵 害 行 為 之 排 除 或 是 有 侵 害 之 虞 之 防 止 然 而, 如 果 侵 害 人 格 權 是 透 過 小 說 戲 劇 或 電 影 時, 鑑 於 對 人 性 尊 嚴 及 幸 福 追 求 權 之 保 護, 在 什 麼 條 件 下 始 准 予 事 前 之 假 處 分, 必 須 經 過 慎 重 的 考 慮 因 此, 一 般 來 說, 被 害 者 是 否 有 請 求 事 前 假 處 分 之 權 利, 應 比 較 不 排 除 現 行 之 侵 害 亦 不 預 防 將 來 可 能 發 生 之 損 害 致 被 害 者 所 受 之 不 利 益 態 樣 程 度, 與 如 保 護 被 害 者 對 加 害 者 之 言 論 自 由 的 制 約 對 加 害 者 所 受 之 不 利 益 加 以 比 較 衡 量, 以 決 定 是 否 予 以 事 前 假 處 分 系 爭 電 影 描 21 所 謂 事 前 差 止, 即 對 自 己 將 造 成 不 利 益 之 他 人 行 為, 請 求 法 院 予 以 制 止 尾 崎 哲 夫, 法 律 用 語 がわ かる 辞 典, 頁 288,( 自 由 国 民 社,2005 年 7 月 3 版 ) 22 東 京 高 裁 昭 和 45 年 4 月 13 日 裁 定, 判 時 587 号,31 頁 8

寫 之 情 節, 如 聲 請 人 與 大 杉 榮 及 另 一 情 婦 之 戀 愛 糾 葛 日 蔭 茶 屋 事 件, 已 為 一 般 社 會 大 眾 所 知 悉 ; 再 者, 本 件 對 造 吉 田 喜 重 與 Y 電 影 公 司 製 作 電 影 並 非 專 為 暴 露 X 所 不 欲 公 開 之 事 實, 且 並 未 具 備 以 扭 曲 或 誇 張 之 手 法 來 滿 足 觀 眾 的 好 奇 心 之 低 劣 不 當 之 意 圖 如 上 所 述, 本 件 電 影 之 公 開 上 映, 並 不 能 輕 易 斷 定 損 害 X 之 名 譽 權 與 隱 私 權, 並 無 不 得 不 裁 定 事 前 假 處 分 之 迫 切 性, 且 無 不 可 回 復 之 重 大 損 害, 從 而 無 法 准 許 抗 告 人 X 對 電 影 公 開 上 映 之 事 前 假 處 分 之 請 求 3. 評 論 昭 和 四 十 年 ( 西 元 一 九 六 五 年 ) 起, 因 言 論 內 容 侵 害 人 格 權, 向 法 院 聲 請 事 前 規 制 的 案 例 慢 慢 增 加, 其 中 具 有 劃 時 代 意 義 的, 為 昭 和 四 十 五 年 的 情 愛 虐 殺 事 件, 雖 然 一 二 審 皆 不 認 可 假 處 分 之 聲 請, 然 從 一 二 審 之 裁 定 理 由 可 看 出 假 處 分 之 演 變 一 審 認 為, 對 將 侵 害 人 格 權 之 言 論, 可 否 予 以 事 前 規 制 的 假 處 分, 容 有 爭 議, 然 而, 就 算 承 認 有 事 前 規 制 的 可 能, 本 件 應 不 該 當, 可 知 法 院 對 事 前 規 制 之 假 處 分 的 根 據 為 何? 是 否 存 在? 抱 持 著 負 面 的 態 度 然 而, 法 院 在 二 審 決 定 時 認 為 現 行 法 對 人 格 權 侵 害 之 救 濟, 不 限 於 損 害 賠 償 亦 承 認 回 復 原 狀, 而 人 格 權 被 侵 害 之 被 害 人 對 於 加 害 人, 除 了 可 以 請 求 排 除 現 行 侵 害, 應 承 認 可 以 就 將 來 可 能 發 生 之 損 害 請 求 預 防 可 知 此 時 法 院 已 承 認, 對 人 格 權 之 侵 害 有 請 求 事 前 規 制 假 處 分 的 可 能 而 以 情 愛 虐 殺 事 件 為 契 機, 學 者 間 對 該 假 處 分 的 討 論, 已 從 根 據 為 何 進 一 步 移 向 要 件 為 何 之 討 論 23 本 件 東 京 地 裁 認 為, 只 有 在 該 言 論 有 高 度 違 法 性 之 情 形, 始 准 予 對 該 言 論 為 事 前 禁 止 之 假 處 分, 然 而 何 謂 高 度 違 法, 定 義 不 明 確, 因 此 學 者 有 認 為 該 說 可 能 對 表 現 自 由 造 成 過 度 制 約 東 京 高 裁 則 採 取 利 益 衡 量 論, 試 圖 比 較 被 害 者 因 該 言 論 所 受 之 不 利 益 的 態 樣 程 度, 及 限 制 侵 害 者 的 言 論 其 所 受 之 不 利 益 加 以 比 較 衡 量 法 院 認 為 本 件 電 影 描 述 之 事 實, 已 為 當 時 一 般 人 所 知, 不 具 不 願 意 被 公 開 之 私 事 的 密 匿 性 ( 可 能 根 本 未 侵 害 隱 私 權 ) 另 一 方 面, 電 影 公 司 製 作 該 電 影 之 表 現 手 法, 並 未 誇 大 或 迎 合 大 眾 好 奇 心 等 低 劣 不 當 的 意 圖, 並 未 損 害 其 名 譽 權, 因 此, 不 能 承 認 X 有 禁 止 該 電 影 上 映 之 假 處 分 請 求 學 者 評 論 二 審 法 院 於 此 就 具 體 事 件 作 了 一 扁 平 之 利 益 衡 量, 即 所 謂 表 現 自 由 與 名 譽 權 隱 私 權 之 等 價 值 比 較 衡 量, 此 種 就 具 體 個 案 所 作 之 等 價 比 較 衡 量 模 式, 因 無 提 供 具 體 標 準, 就 之 後 相 類 似 案 件 無 預 測 可 能 性 24 ( 二 ) 在 石 裡 游 泳 的 魚 事 件 23 五 十 嵐 清, 人 格 権 の 侵 害 と 差 止 請 求 権,ジユリスト, 第 867 期, 頁 34,1986 年 9 月 24 中 島 徹, 表 現 自 由 とプライバシー, 田 島 泰 彥 山 野 目 章 夫 右 崎 正 博 編 著, 頁 130,( 日 本 評 論 社, 2006 年 4 月 ) 9

25 1. 案 例 事 實 在 石 裡 游 泳 的 魚 乃 曾 獲 芥 川 奬 之 知 名 作 家 柳 美 里 所 著 之 自 傳 小 說, 一 九 九 四 年 九 月 起 於 新 潮 雜 誌 連 載 本 書 係 以 作 家 本 人 交 友 關 係 為 描 寫 對 象, 柳 美 里 於 一 九 九 二 年 八 月 因 戲 曲 魚 之 祭 在 韓 國 上 映, 赴 韓 時 認 識 原 告 X, 兩 人 曾 過 從 甚 密 本 書 中 朴 里 花 一 角, 描 述 一 名 臉 上 有 血 管 病 變 腫 瘤, 十 幾 次 手 術 皆 無 法 治 癒 小 學 五 年 級 前 在 日 本 長 大 的 韓 國 人 其 父 因 涉 間 諜 罪 而 遭 逮 捕 就 讀 於 韓 國 之 梨 花 女 子 大 學 後 又 至 日 本 就 讀 東 京 藝 術 大 學 研 究 所 等 特 徵 均 與 X 雷 同 書 中 並 提 及 朴 里 花 信 仰 新 興 宗 教, 曾 向 書 中 主 角 梁 秀 英 募 款 等 情 節 X 經 友 人 告 知 後, 甚 感 傷 心 憤 怒, 向 法 院 提 出 禁 止 本 書 出 版 之 假 處 分 請 求, 因 被 告 柳 美 里 及 出 版 社 於 假 處 分 開 庭 時, 承 諾 在 韓 國 及 日 本 不 公 開 發 行 單 行 本 ( 即 將 每 期 雜 誌 的 連 載 集 結 成 書 ),X 遂 撤 回 假 處 分 之 聲 請 不 料, 柳 美 里 卻 將 X 提 起 假 處 分 之 始 末, 另 寫 成 表 現 之 倫 理 一 文 刊 登 在 新 潮 雜 誌, 明 示 X 為 在 石 裡 游 泳 的 魚 之 範 本, 並 強 調 其 顏 面 腫 傷 之 事 實, 使 得 將 朴 里 花 特 定 為 X 的 人 增 加,X 因 而 提 起 訴 訟 請 求 柳 美 里 新 潮 出 版 社 及 本 書 韓 國 出 版 代 理 人 損 害 賠 償 道 歉 廣 告 回 收 刊 登 該 連 載 之 新 潮 雜 誌 並 請 求 預 先 將 改 訂 版 之 小 說 予 以 禁 止 出 版 2. 法 院 判 決 東 京 地 方 法 院 認 為, 系 爭 小 說 刊 載 於 不 特 定 多 數 人 得 閱 讀 之 雜 誌 上, 極 易 使 認 識 X 或 知 悉 其 種 種 特 徵 之 人 得 以 認 定 朴 里 花 與 X 之 同 一 性, 法 院 認 為 顏 面 腫 瘤 之 描 述 已 侵 害 其 隱 私 權 26 而 原 告 之 父 曾 被 逮 捕 亦 為 一 般 人 所 不 欲 人 知 之 事, 且 家 族 成 員 被 逮 捕 與 信 仰 新 興 宗 教 等 情 節 均 會 使 原 告 X 社 會 評 價 低 下, 而 認 為 系 爭 小 說 具 有 侵 害 隱 私 權 及 名 譽 權 之 違 法 性, 判 決 被 告 等 連 帶 給 付 一 百 萬 日 幣, 並 以 X 聲 請 禁 止 小 說 出 版 之 假 處 分 時, 對 造 已 承 諾 不 公 開 發 行 該 書 為 理 由, 禁 止 小 說 以 任 何 形 式 公 開 發 表 被 告 不 服 提 起 二 審 上 訴 東 京 高 等 法 院 首 先 肯 認 原 審 以 X 為 出 發 點 檢 視 與 朴 里 花 之 同 一 性 27, 而 在 論 及 違 法 性 之 部 分, 因 上 訴 人 柳 美 里 及 出 版 社 表 示, 本 件 小 說 之 主 題 為 充 滿 25 最 判 平 成 14 年 ( 西 元 2002 年 )9 月 24 日, 判 時 1802 号,60 頁 26 反 對 見 解 認 為, 顏 面 腫 傷 為 外 貌 之 一 部, 只 要 與 原 告 有 過 一 面 之 緣 的 人, 即 會 注 意 此 事, 這 種 誰 都 可 辨 識 之 外 貌 特 徵, 很 難 說 對 其 描 述 侵 犯 隱 私 權 參 閱 松 井 茂 記, 自 伝 小 說 の 公 表 とプライバシー 侵 害 名 譽 毀 損 侮 辱, 法 律 時 報 第 72 卷 4 号, 頁 104,2000 年 3 月 ; 贊 同 見 解, 認 為 關 於 容 貌 之 敘 述, 只 要 表 現 方 法 適 當, 可 能 不 侵 害 隱 私 權, 但 本 案 並 非 單 純 描 述 其 腫 傷, 並 敘 述 其 顏 面 神 經 麻 痺, 在 十 二 歲 前 接 受 過 十 三 次 手 術 等 事 實, 描 述 其 病 況 及 手 術 經 歷, 已 侵 害 其 隱 私 權, 請 參 閱 上 村 貞 美,モヂル 小 說 によるプラ イバシー 侵 害 と 毀 損 - 柳 美 里 石 に 泳 ぐ 魚 控 訴 審 判 決 をめぐって,ジユリスト, 第 1207 期, 頁 115, 2001 年 9 月 27 小 說 原 本 是 虛 構 的 世 界, 無 法 適 用 名 譽 毀 損 之 法 理 然 如 小 說 之 主 角, 可 特 定 為 一 個 真 實 存 在 的 人 物, 且 該 特 定 個 人 亦 可 經 其 他 人 加 以 識 別, 雖 名 為 小 說, 亦 可 能 造 成 該 特 定 人 之 名 譽 毀 損 參 閱 松 井 茂 記, 石 に 泳 ぐ 魚 事 件 判 決 めぐってー 木 村 弁 護 士 の 批 判 に 応 える, 法 律 時 報 第 72 卷 10 号, 頁 75,2000 年 9 月 10

困 頓 之 生 命 該 如 何 生 存 下 去? 對 於 一 般 人 具 有 普 遍 重 要 性, 係 社 會 正 當 關 心 事 法 院 於 此 認 為, 創 作 小 說 之 際, 他 人 之 人 格 價 值, 特 別 是 殘 障 人 士 為 範 本 之 情 形, 應 考 慮 到 其 心 理 上 之 痛 苦, 不 得 損 害 其 名 譽 及 隱 私, 他 人 之 實 際 生 活 不 得 為 供 文 學 作 品 之 形 式 而 犧 牲 至 於 就 原 審 禁 止 小 說 出 版 之 判 斷, 高 等 法 院 亦 採 取 比 較 衡 量 論, 即 比 較 予 以 事 前 假 處 分 對 作 家 柳 美 里 及 出 版 社 之 不 利 益, 及 允 許 小 說 出 版 對 被 害 人 X 所 造 成 之 不 利 益, 就 兩 者 加 以 比 較 衡 量 以 決 定 是 否 准 予 事 前 假 處 分 如 果 該 侵 害 行 為 對 被 害 者 造 成 重 大 損 失, 且 有 不 可 回 復 的 困 難, 應 予 以 事 前 假 處 分 本 件 被 害 人 為 一 普 通 的 研 究 生, 且 小 說 之 內 容 與 公 共 利 益 無 關, 對 照 作 家 柳 美 里 女 士, 作 為 芥 川 賞 作 家 受 到 社 會 的 關 注, 發 行 小 說 可 預 期 會 有 相 當 的 出 貨 量 本 件 小 說 關 於 X 之 種 種 描 述, 一 旦 發 行 將 造 成 對 X 懷 抱 好 奇 的 人 增 加, 使 X 精 神 苦 痛 倍 增, 可 能 無 法 繼 續 過 著 平 穩 之 社 會 生 活 此 種 小 說 之 發 行, 光 是 事 後 之 損 害 賠 償 已 不 足 以 彌 補, 故 肯 認 事 前 禁 止 小 說 發 行 之 假 處 分 上 訴 人 不 服 遂 提 起 第 三 審 上 訴, 最 高 法 院 對 二 審 法 院 禁 止 小 說 出 版 之 判 斷, 關 於 比 較 衡 量 論 及 其 操 作 予 以 肯 認, 並 認 為 禁 止 小 說 出 版 並 未 違 反 憲 法 第 二 十 一 條 檢 閱 禁 止 的 規 定 3. 評 論 學 者 認 為 關 於 東 京 地 方 法 院 之 假 處 分 決 定, 假 處 分 之 根 據 到 底 是 根 據 雙 方 當 事 人 於 假 處 分 事 件 開 庭 時 之 合 意, 還 是 基 於 侵 害 名 譽 權 與 隱 私 權 針 對 此 點, 被 告 柳 美 里 女 士 認 為, 其 於 假 處 分 開 庭 時 之 承 諾, 是 否 可 被 視 為 第 一 審 法 院 裁 定 假 處 分 的 基 礎 存 有 疑 義, 禁 止 小 說 出 版 的 唯 一 根 據 是 雙 方 當 事 人 的 合 意, 其 中 最 重 要 的 合 意 拘 束 是 否 存 在, 已 經 一 方 當 事 人 否 認, 所 以 假 處 分 之 根 據 為 何 仍 存 有 疑 問 28 縱 認 雙 方 曾 有 不 出 版 合 意, 如 被 告 違 反 該 和 解 契 約 時, 法 院 可 基 於 此 直 接 准 予 假 處 分 嗎, 一 審 法 院 對 支 持 假 處 分 的 理 由, 不 從 限 制 出 版 品 發 表 之 例 外 情 況 予 以 論 述, 而 直 接 以 雙 方 曾 有 不 出 版 合 意 為 理 由, 該 和 解 契 約 是 否 足 以 正 當 化 假 處 分 之 認 定, 學 者 認 為 一 審 判 決 過 於 簡 單 准 予 出 版 品 禁 賣 之 假 處 分 29 本 來, 本 案 係 關 於 隱 私 權 與 表 現 自 由 的 調 整, 而 小 說 的 表 現 自 由 的 範 圍, 與 事 前 假 處 分 要 件 的 提 示 都 是 困 難 的 課 題, 地 方 法 院 拒 絕 了 正 面 判 斷 的 機 會 是 可 以 理 解 的 30 東 京 高 等 法 院 回 應 了 學 說 對 東 京 地 裁 裁 定 假 處 分 理 由 之 批 判, 本 判 決 改 採 比 較 衡 量 說, 即 比 較 因 出 版 小 說 X 所 受 之 不 利 益, 與 禁 止 小 說 出 版, 作 家 及 出 版 社 所 受 之 不 利 益 相 比 較, 並 提 及 北 方 雜 誌 事 件 最 高 法 院 對 事 前 假 處 分 所 明 示 的 要 件 31 北 方 雜 誌 事 件 主 要 為 言 論 侵 害 他 人 名 譽 權 時, 被 評 論 人 為 公 28 29 30 田 島 泰 彥, 石 に 泳 ぐ 魚 東 京 地 裁 判 決 を 考 える, 法 学 セミナ, 第 540 期, 頁 65,1999 年 12 月 松 井 茂 記, 同 註 26, 頁 106 田 島 泰 彥, 同 註 28, 頁 65-66 31 北 方 雜 誌 事 件, 事 實 概 要 為 :Y 為 北 海 道 知 事 之 候 選 人, 競 選 期 間 被 告 北 方 雜 誌 社 以 Y 為 權 力 主 義 者, 11

職 人 員 時, 須 自 行 證 明 被 評 論 事 項 明 顯 非 真 實 被 評 論 事 項 明 顯 非 公 共 事 項 且 該 言 論 發 表 對 當 事 人 將 造 成 不 可 回 復 之 損 害, 法 院 始 准 予 對 該 言 論 假 處 分, 在 言 論 侵 害 名 譽 權 時, 事 後 的 損 害 賠 償 及 回 復 名 譽 是 有 效 的 救 濟 手 段, 但 在 言 論 侵 害 隱 私 權 時, 一 旦 言 論 公 開 則 隱 私 權 已 不 可 回 復, 因 此, 相 較 於 名 譽 權, 侵 害 隱 私 權 的 言 論 是 更 適 合 事 前 救 濟 的 32 學 者 認 為 利 益 衡 量 說, 係 對 表 現 自 由 優 越 性 之 否 定, 且 是 否 存 在 假 處 分 請 求 權, 存 乎 法 官 一 人 之 主 觀 判 斷, 與 前 述 高 度 違 法 性 說 相 同, 對 法 院 之 判 斷 皆 無 預 測 可 能 性 33 最 高 法 院 對 東 京 高 等 法 院 所 採 比 較 衡 量 論 及 其 操 作 予 以 肯 認, 並 認 為 禁 止 小 說 出 版 並 未 違 反 憲 法 第 二 十 一 條 檢 閱 禁 止 的 規 定 學 者 認 為 東 京 高 等 法 院 判 決 的 問 題 點, 最 高 裁 並 未 回 應 首 先, 第 二 審 所 援 用 之 判 例, 夕 刊 和 歌 山 事 件 與 北 方 雜 誌 事 件, 皆 與 事 實 報 導 有 關, 是 否 有 援 用 的 價 值 實 存 有 疑 問 ; 再 者, 在 判 斷 是 否 准 予 事 前 假 處 分 時, 二 審 判 決 於 操 作 比 較 衡 量 論 時, 一 面 倒 地 考 量 被 害 人 的 隱 私, 對 表 現 自 由 卻 未 多 所 著 墨, 甚 至 連 表 現 自 由 這 幾 個 字 也 沒 有 出 現, 或 許 法 院 已 作 成 對 被 害 者 X 救 濟 的 結 論, 但 因 此 而 未 開 展 表 現 自 由 下 與 隱 私 權 之 調 整, 實 為 對 表 現 自 由 過 度 欠 缺 考 慮 尤 其, 小 說 表 現 自 由 的 特 殊 性 亦 未 論 及, 本 於 文 學 作 品 之 創 造 性 與 藝 術 性, 至 少, 小 說 的 表 現 自 由 應 比 事 實 報 導 的 表 現 自 由 受 到 較 少 的 制 約 34 ( 三 ) 週 刊 文 春 事 件 35 1. 案 例 事 實 二 OO 四 年 三 月 日 本 週 刊 文 春 雜 誌 以 獨 家 為 題 報 導, 前 外 交 部 長 田 中 真 紀 子 之 長 女 X 36, 與 其 前 夫 結 婚 一 年 即 分 手 之 內 幕 係 因 受 到 母 親 對 此 樁 婚 事 之 強 烈 反 對,X 婚 後 隨 丈 夫 工 作 調 動 前 往 美 國, 一 年 後 悄 悄 歸 國 為 短 暫 的 婚 姻 劃 上 句 點 X 之 前 夫 因 記 者 之 採 訪 後, 知 悉 該 雜 誌 將 作 此 報 導, 因 此 與 X 分 別 向 東 京 地 方 法 院 以 侵 害 隱 私 權 為 由, 聲 請 禁 止 該 期 雜 誌 發 行 充 滿 謊 言 與 花 言 巧 語 為 題, 對 其 人 格 為 負 面 之 評 價, 並 形 容 其 圖 利 特 定 業 者 以 自 肥, 並 狡 詐 地 逃 離 法 律 的 制 裁, 為 候 選 人 不 適 格 等 語 Y 以 該 報 導 侵 害 其 名 譽 權 向 札 幌 地 裁 聲 請 禁 止 該 雜 誌 發 行 之 假 處 分 札 幌 地 裁 准 予 Y 之 請 求, 並 定 下 法 院 禁 止 侵 害 名 譽 之 言 論 發 表 需 符 合 下 列 之 三 要 件 : 在 被 評 論 人 為 公 職 或 公 職 候 選 人 時,1. 被 評 論 事 項 明 顯 非 真 實 2. 被 評 論 事 項 明 顯 非 公 共 事 項,3. 該 言 論 發 表 對 當 事 人 將 造 成 不 可 回 復 之 損 害 參 閱 池 端 忠 司, 名 譽 毀 損 と 事 前 差 止 め- 北 方 ジヤーナル 事 件 -, 憲 法 判 例 百 選,ジユリスト 別 冊, 頁 148,2000 年 32 鈴 木 秀 美, 小 說 石 に 泳 ぐ 魚 事 件 東 京 高 裁 判 決, 法 学 教 室, 第 252 期, 頁 90,2001 年 9 月 33 仮 屋 篤 子, 前 揭 註 書, 頁 239 34 田 島 泰 彥, 石 に 泳 ぐ 魚 事 件 - 憲 法 の 視 点 から-, 表 現 自 由 とプライバシー, 初 版, 頁 231,( 日 本 評 論 社,2006 年 4 月 ) 35 東 京 高 決 平 成 16 年 ( 西 元 2004 年 )3 月 31 日, 判 時 1157 号, 頁 138 36 田 中 真 紀 子 是 小 泉 純 一 郎 第 一 屆 內 閣 的 外 相, 後 來 因 秘 書 工 資 以 及 外 務 省 內 部 紛 爭 而 被 罷 免,2003 年 她 又 以 無 黨 派 身 份 成 重 新 當 選 議 員, 其 鮮 明 的 個 性 直 率 尖 銳 的 語 言 在 日 本 家 喻 戶 曉, 人 們 對 她 個 人 的 評 價 也 是 褒 貶 不 一 由 於 田 中 的 丈 夫 也 是 參 議 員, 父 母 都 是 公 眾 人 物, 因 此 女 兒 的 私 生 活 也 被 週 刊 雜 誌 盯 上 資 料 來 源 :http://big5.chinabroadcast.cn/gate/big5/gb.cri.cn/321/2004/03/18/144@100607.htm,96 年 5 月 28 日 12

2. 法 院 裁 定 東 京 地 方 法 院 於 三 月 十 六 日 裁 定 准 予 X 之 請 求, 傳 令 將 於 三 月 十 七 日 出 版 的 週 刊 文 春 禁 止 出 售, 除 非 有 關 田 中 真 紀 子 女 兒 離 婚 的 報 導 刪 除, 否 則 不 得 繼 續 銷 售 或 無 償 派 發 轉 給 第 三 者 在 這 裡, 東 京 地 裁 又 舉 出 兩 個 裁 定 准 予 事 前 假 處 分 之 先 例, 一 個 是 北 方 雜 誌 事 件, 一 個 是 前 述 在 石 裡 游 泳 的 魚 事 件 首 先, 法 院 針 對 侵 害 隱 私 權 所 下 之 假 處 分 裁 定, 其 要 件 不 若 侵 害 名 譽 權 嚴 格, 理 由 為 法 院 不 須 判 斷 該 言 論 是 否 真 實, 且 侵 害 名 譽 權 之 對 策 應 為 更 多 的 言 論 (more speech), 而 侵 害 隱 私 權 卻 不 能 期 待 言 論 自 由 市 場 自 己 的 矯 正 能 力 37 再 者, 北 方 雜 誌 事 件 係 針 對 公 務 員 或 公 職 候 選 人 之 言 論, 本 件 並 非 針 對 公 職 人 員 之 報 導, 且 離 婚 之 內 容 與 公 共 利 益 無 關 第 三, 北 方 雜 誌 是 發 行 量 兩 萬 五 千 本 之 地 方 性 雜 誌, 本 件 週 刊 文 春 是 發 行 量 超 過 七 十 萬 份 之 全 國 性 雜 誌, 隨 著 龐 大 的 發 行 量,X 隱 私 權 所 受 之 損 害 亦 會 增 加 38 假 處 分 命 令 於 三 月 十 六 日 午 後 七 點 送 達 文 藝 春 秋 雜 誌 社, 因 特 殊 情 形, 週 刊 文 春 當 期 印 刷 七 十 七 萬 份 中 的 七 十 四 萬 份 已 出 貨, 文 藝 春 秋 雜 誌 社 便 中 止 剩 下 三 萬 份 之 出 貨, 同 時 對 該 假 處 分 聲 明 異 議 東 京 高 裁 在 三 月 三 十 一 日 撤 銷 了 東 京 地 裁 之 假 處 分 決 定, 其 認 為 雖 然 本 件 報 導 之 對 象 並 非 公 職 人 員, 其 報 導 之 內 容 亦 無 關 公 共 利 益, 雖 侵 害 X 之 隱 私 權, 然 並 未 到 應 准 予 事 前 假 處 分 之 程 度 東 京 高 裁 雖 點 出, 判 斷 侵 害 名 譽 權 之 言 論 是 否 可 以 事 前 假 處 分 之 北 方 雜 誌 事 件, 該 三 要 件 可 否 直 接 適 用 侵 害 隱 私 權 之 言 論 存 有 疑 義, 卻 仍 援 引 該 案 以 茲 判 斷 與 下 級 審 不 同 的 是, 其 認 為 對 X 而 言, 並 未 到 重 大 不 可 回 復 之 損 害 的 程 度 而 須 予 以 事 前 禁 止 發 行 本 件 離 婚 報 導, 從 憲 法 上 保 障 表 現 自 由 觀 點 看 來, 並 不 能 給 予 積 極 的 評 價, 從 表 現 自 由 亦 保 障 言 論 之 接 受 者 來 看, 該 離 婚 報 導 不 能 說 與 表 現 自 由 無 緣 ; 另 一 方 面, 離 婚 通 常 並 不 造 成 對 人 格 之 非 難 與 低 下 的 評 價, 毋 寧 也 是 社 會 上 認 可 的 制 度, 對 他 人 而 言, 或 許 只 是 每 天 觸 及 的 眾 多 情 報 之 一 最 後, 考 量 表 現 自 由 是 民 主 體 制 與 健 全 體 制 發 展 所 必 須, 是 憲 法 上 最 應 尊 重 的 權 利, 出 版 物 的 事 前 假 處 分 對 言 論 自 由 是 重 大 之 制 約, 承 認 此 種 假 處 分 需 慎 重 再 慎 重 的 3. 評 論 ` 京 地 方 法 院 對 週 刊 文 春 雜 誌 社 文 藝 春 秋 所 下 之 假 處 分, 其 認 為 本 件 所 涉 之 隱 私 權 與 表 現 自 由, 皆 為 憲 法 所 保 障 之 所 謂 基 本 權 衝 突, 如 何 調 整 兩 者 之 關 係 是 困 難 的 問 題 隱 私 權 是 從 憲 法 十 三 條 導 出, 與 名 譽 權 同 為 人 格 權 之 一 部, 從 第 十 三 條 之 規 定 可 知, 立 法 及 其 他 國 政 上 之 行 為, 對 所 謂 幸 福 追 求 權 應 給 予 最 大 程 度 之 尊 重 因 此, 隱 私 權 作 為 重 大 的 保 護 法 益, 與 物 權 相 同 皆 有 排 他 性, 因 此 對 隱 私 權 之 侵 害 行 為 請 求 預 防 性 不 作 為 處 分 是 適 當 的 而 對 於 表 現 自 由, 亦 須 37 38 阪 本 昌 成, 表 現 の 自 由 と 事 前 の 抑 制, 情 報 公 開 と 表 現 の 自 由, 頁 187,( 成 文 堂,1985 年 11 月 ) 山 川 洋 一 郎, 差 止 めの 経 緯 と 評 価, 法 律 時 報 第 76 卷 7 号, 頁 86,2004 年 6 月 13

強 調 其 重 要 性, 但 並 非 無 限 制 地 保 障, 考 量 到 憲 法 保 障 表 現 自 由 的 意 旨, 必 須 思 考 其 界 線 何 在 關 於 公 共 事 項 之 言 論, 如 予 以 事 前 規 制 的 話, 鑑 於 憲 法 第 二 十 一 條 檢 閱 之 禁 止, 應 有 明 確 且 嚴 格 之 要 件 始 予 准 許 東 京 地 裁 將 北 方 雜 誌 事 件 准 予 事 前 假 處 分 之 公 式 套 用 在 本 案, 認 為 聲 請 人 X 並 非 公 職 人 員, 其 離 婚 事 項 亦 無 關 公 益, 且 對 X 的 隱 私 權 將 有 重 大 不 能 回 復 之 損 害, 所 以, 該 表 現 行 為 的 價 值 ( 即 離 婚 報 導 ) 係 劣 後 於 被 害 者 的 隱 私 權, 決 定 准 予 對 該 出 版 物 之 報 導 假 處 分 可 見 其 認 為 與 公 共 事 項 有 關 的 言 論, 始 有 受 到 憲 法 特 別 的 保 障 ; 而 與 公 共 事 項 無 關 之 言 論, 在 與 名 譽 權 隱 私 權 作 調 整 時, 應 受 到 較 多 的 制 約 學 者 對 本 案 侵 害 隱 私 權 之 報 導 可 否 適 用 北 方 雜 誌 所 立 下 之 三 要 件, 容 有 疑 義, 特 別 是 聲 請 人 須 證 明 侵 害 名 譽 權 之 言 論 為 顯 非 真 實, 於 侵 害 隱 私 權 之 情 形 並 不 適 用, 因 此 只 剩 下 該 言 論 顯 非 公 共 事 項 及 該 言 論 發 表 將 造 成 重 大 不 可 回 復 損 害, 然 東 京 地 院 認 為 侵 害 隱 私 權 之 本 質 即 為 難 以 回 復 之 損 害, 因 此 只 有 以 是 否 為 公 共 事 項 此 一 要 件 控 制 之, 可 以 想 見 法 院 極 易 導 出 准 予 假 處 分 之 裁 定 39 竹 田 稔 法 官 曾 提 出 真 實 惡 意 說 之 判 斷 標 準, 認 一 方 面 可 維 持 表 現 自 由 之 優 越 性, 一 方 面 可 保 障 隱 私 權 : 如 1. 該 侵 害 隱 私 權 之 言 論 並 非 社 會 正 當 關 心 事, 且 2. 表 意 人 發 表 言 論 時 明 知 非 真 實 或 不 論 是 否 為 真 的 態 度 ; 如 聲 請 人 可 以 舉 證 證 明 符 合 上 述 二 要 件, 法 院 即 可 對 該 侵 害 隱 私 權 之 言 論 為 事 前 限 制 但 真 實 惡 意 說 之 缺 點 在 於, 聲 請 人 須 就 對 方 之 主 觀 意 圖 負 舉 證 責 任, 如 此 之 舉 證 責 任 在 本 案 訴 訟 已 相 當 困 難, 何 況 是 在 求 迅 速 裁 定 之 假 處 分 程 序, 主 張 隱 私 權 被 侵 害 之 聲 請 人 將 難 以 獲 得 保 障, 該 說 適 用 結 果 並 未 保 障 隱 私 權 40 東 京 高 等 法 院 撤 銷 原 審 假 處 分 決 定 雖 為 適 當, 惟 論 理 上 仍 有 瑕 疵 因 高 等 法 院 對 北 方 雜 誌 事 件 所 設 之 三 要 件 平 行 移 動 至 判 斷 侵 害 隱 私 權 之 言 論, 雖 存 有 疑 義 仍 予 適 用, 而 未 開 展 其 他 標 準 或 操 作 前 揭 案 例 之 比 較 衡 量 論, 至 為 可 惜 然 而, 東 京 高 等 法 院 仍 透 過 對 重 大 不 可 回 復 之 損 害 之 嚴 格 解 釋, 達 到 妥 適 的 結 論, 其 以 資 訊 接 收 者 的 立 場, 認 為 離 婚 報 導 不 至 於 到 達 事 先 限 制 言 論 的 程 度 學 者 亦 認 為, 一 審 判 斷 X 是 否 為 公 眾 人 物, 離 婚 與 公 共 事 項 是 否 有 關 之 方 向 錯 誤, 因 為 就 算 為 一 單 純 的 私 人, 亦 難 以 想 像 對 其 離 婚 報 導 之 言 論 予 以 事 前 規 制 41 重 點 仍 為, 對 侵 害 隱 私 權 之 言 論 不 應 準 用 北 方 雜 誌 關 於 侵 害 名 譽 權 言 論 事 前 規 制 之 要 件 因 此, 右 崎 正 博 氏 嘗 試 整 理 出 對 侵 害 隱 私 權 之 言 論, 可 予 以 事 前 規 制 的 要 件 :1. 該 言 論 侵 害 隱 私 權 2. 該 言 論 無 公 益 目 的 3. 該 言 論 具 有 高 度 違 法 性 ( 參 考 侵 害 者 的 動 機 意 圖 及 被 害 者 之 受 害 程 度 ), 須 符 合 上 述 要 件 始 准 予 對 言 論 之 事 前 規 制 如 符 合 1. 2. 要 件, 僅 可 請 求 侵 權 行 為 之 損 害 賠 償, 而 不 39 右 崎 正 博, 憲 法 とプライバシー, 同 註 24, 頁 19 40 內 田 義 厚,プライバシー 侵 害 をめぐる 裁 判 例 と 問 題 点, 判 例 タイムズ, 第 1188 期, 頁 77,2005 年 11 月 41 中 島 徹, 同 註 24, 頁 185 14

可 請 求 對 該 言 論 作 事 前 規 制, 東 京 地 裁 之 判 斷 極 有 可 能 跳 過 了 3., 僅 從 1.2. 要 件 導 出 對 言 論 之 事 前 規 制 42 三 小 結 上 述 所 舉 之 三 個 案 例, 皆 為 日 本 法 上 關 於 言 論 內 容 事 前 規 制 的 著 名 案 例, 涉 及 私 人 間 表 現 自 由 與 名 譽 權 隱 私 權 之 衝 突, 法 院 應 如 何 介 入 之 問 題 西 元 一 九 七 O 年 的 情 愛 虐 殺 事 件, 聲 請 人 主 張 其 人 格 權 被 侵 害, 向 法 院 聲 請 禁 止 該 電 影 上 映 之 假 處 分, 法 院 雖 駁 回 假 處 分 之 聲 請, 然 裁 定 理 由 中 首 見 較 詳 細 的 論 證 一 審 認 為 就 侵 害 人 格 權 之 出 版 品, 是 否 可 予 以 假 處 分 仍 持 保 留 態 度, 須 限 於 該 言 論 有 高 度 違 法 性, 始 准 予 事 前 限 制, 然 對 於 何 謂 高 度 違 法 並 未 說 明 ; 二 審 仍 裁 定 駁 回 人 民 之 聲 請, 理 由 中 卻 已 肯 認 被 害 人 人 格 權 受 侵 害 時, 有 向 法 院 請 求 排 除 損 害 及 妨 害 預 防 之 權 利, 並 就 具 體 個 案 出 版 自 由 及 名 譽 權 隱 私 權 採 取 比 較 衡 量 說, 因 該 電 影 上 映 被 害 人 所 受 之 不 利 益, 及 禁 止 電 影 上 映 侵 害 者 所 受 之 不 利 益, 加 以 比 較 衡 量, 惟 此 審 查 模 式 並 無 建 立 定 型 化 標 準 十 六 年 後, 一 直 到 北 方 雜 誌 事 件, 最 高 法 院 首 度 明 文 肯 認 法 院 事 前 限 制 之 合 憲 性, 並 對 侵 害 名 譽 權 之 言 論 所 為 之 事 前 限 制 設 下 嚴 格 的 三 要 件, 即 當 被 評 論 人 為 公 職 或 公 職 候 選 人 時, 需 1. 被 評 論 事 項 明 顯 非 真 實 2. 被 評 論 事 項 明 顯 非 公 共 事 項,3. 該 言 論 發 表 對 當 事 人 將 造 成 不 可 回 復 之 損 害, 才 可 對 該 侵 害 名 譽 之 言 論 予 以 事 前 規 制 自 此 之 後, 凡 法 院 遇 到 對 言 論 所 為 之 事 前 規 制, 皆 會 援 用 北 方 雜 誌 事 件 九 O 年 代 末 在 石 裡 游 泳 的 魚 事 件, 震 驚 了 司 法 界 與 藝 文 界, 作 家 以 創 作 為 名 行 影 射 之 實, 侵 害 被 害 人 之 名 譽 感 情 及 隱 私, 或 許 考 量 到 作 家 及 出 版 社 之 惡 意, 及 受 害 人 之 弱 勢, 學 說 幾 乎 一 面 倒 地 支 持 法 院 對 該 小 說 出 版 的 限 制, 法 院 對 該 案 之 審 查, 雖 提 及 北 方 事 件 所 定 之 三 要 件, 然 該 案 並 非 事 實 報 導, 且 被 害 人 亦 非 公 職 人 員, 無 法 適 用 北 方 雜 誌 事 件 所 立 下 對 侵 害 名 譽 權 言 論 可 為 假 處 分 之 判 斷 標 準, 且 其 論 證 時 著 重 侵 害 被 害 人 之 隱 私, 對 言 論 自 由 之 事 前 限 制 卻 未 著 墨, 結 論 或 許 妥 適, 卻 留 下 論 證 上 之 敗 筆 至 於 二 OO 四 年 週 刊 文 春 事 件, 由 於 一 審 裁 定 准 予 被 害 人 之 聲 請, 禁 止 有 該 篇 離 婚 報 導 之 雜 誌 販 賣, 反 而 引 起 搶 購 熱 潮, 兩 週 後, 高 等 法 院 撤 銷 東 京 地 院 之 假 處 分 裁 定, 引 起 學 者 就 兩 法 院 操 作 判 斷 標 準 之 討 論 東 京 地 院 舉 出 北 方 雜 誌 與 在 石 裡 游 泳 的 魚 准 予 假 處 分 請 求 之 先 例, 認 被 害 人 既 非 公 職 人 員, 該 離 婚 報 導 內 容 亦 非 公 共 事 項, 侵 害 隱 私 權 皆 有 重 大 不 可 回 復 之 損 害, 應 而 准 予 假 處 分 ; 東 京 高 裁 所 採 之 判 斷 標 準 雖 與 東 京 地 裁 相 同, 然 在 重 大 不 可 回 復 之 損 害 則 採 較 嚴 格 之 解 釋, 認 為 揭 露 被 害 人 之 離 婚 始 末 尚 未 達 到 需 禁 止 言 論 發 表 之 42 上 村 貞 美, 同 註 26, 頁 117 同 此 見 解, 中 島 徹, 同 註 24, 頁 185-186 15

程 度, 至 多 僅 能 提 起 民 法 上 之 侵 權 行 為 損 害 賠 償 從 上 述 案 例 可 知, 法 院 對 侵 害 人 格 權 之 言 論 予 以 事 前 規 制, 已 採 取 肯 認 之 態 度 自 北 方 雜 誌 事 件, 最 高 法 院 首 度 提 出 侵 害 名 譽 權 之 言 論 於 符 合 要 件 下 可 予 以 假 處 分 後, 後 續 在 石 裡 游 泳 的 魚 及 週 刊 文 春 事 件 皆 援 引 北 方 雜 誌 事 件, 或 許 是 因 為 與 比 較 衡 量 說 相 較, 北 方 雜 誌 事 件 已 提 出 個 別 的 要 件, 使 判 斷 標 準 更 為 具 體, 但 不 可 忽 略 的 是, 該 要 件 係 針 對 侵 害 名 譽 權 之 言 論 所 設, 於 判 斷 是 否 禁 止 侵 害 隱 私 權 之 言 論 時 並 不 能 完 全 適 用 因 此, 本 文 認 為 就 單 純 侵 害 隱 私 權 之 言 論 應 回 歸 到 情 愛 虐 殺 事 件 法 院 所 提 的 判 斷 標 準, 即 高 度 違 法 性 說 及 比 較 衡 量 說 何 謂 高 度 違 法, 法 院 並 未 發 展 判 斷 的 方 式 為 何, 因 此 無 法 為 言 論 自 由 之 事 前 規 制 提 出 標 準, 然 前 述 日 本 學 者 提 出 可 參 考 侵 害 者 之 動 機 意 圖, 及 受 害 者 受 害 之 程 度, 以 決 定 是 否 高 度 違 法 ; 而 比 較 衡 量 說 係 比 較 事 前 規 制 對 加 害 者 之 不 利 益, 及 非 予 以 事 前 規 制 對 被 害 者 之 不 利 益, 決 定 是 否 予 以 假 處 分 比 較 隱 私 權 及 言 論 自 由 受 影 響 程 度, 於 該 具 體 個 案 中 何 者 較 為 嚴 重, 其 實 就 等 同 於 高 度 違 法 性 說 就 侵 害 者 之 意 圖 與 被 侵 害 之 程 度 作 具 體 判 斷 本 文 認 為 週 刊 文 春 事 件, 實 無 需 套 用 北 方 雜 誌 之 三 要 件, 因 該 案 為 單 純 侵 害 隱 私 權 之 言 論, 應 回 歸 比 較 衡 量 說 或 經 學 者 補 充 之 高 度 違 法 說, 東 京 地 方 法 院 正 因 為 準 用 侵 害 名 譽 權 之 三 要 件, 造 成 事 前 限 制 言 論 之 標 準 過 於 寬 鬆, 前 曾 述 及, 且 似 乎 認 為 限 於 未 侵 害 隱 私 權 之 言 論 始 有 保 護 的 必 要, 對 表 現 自 由 亦 保 障 資 訊 接 收 者 欠 缺 考 慮 東 京 高 等 法 院 亡 羊 補 牢, 經 由 對 重 大 不 可 回 復 之 損 害 要 件 嚴 格 解 釋, 始 導 出 正 確 結 論 其 實 所 謂 重 大 不 可 回 復 之 損 害 亦 與 前 述 比 較 衡 量 說 與 高 度 違 法 性 說 之 要 件 有 異 曲 同 工 之 妙, 皆 需 就 具 體 個 案 判 斷, 並 且 傾 向 於 從 嚴 解 釋, 與 本 案 訴 訟 判 斷 該 言 論 有 無 該 當 毀 謗 罪 侵 權 行 為 之 標 準 更 高, 此 乃 本 於 對 言 論 內 容 所 為 之 事 前 限 制 是 有 違 憲 疑 義 的, 法 院 需 在 極 其 嚴 格 之 要 件 下 始 可 准 許 限 制 該 言 論 而 來 參 對 我 國 法 院 言 論 自 由 事 前 限 制 之 操 作 建 議 代 結 論 前 述 我 國 朱 婉 清 女 士 向 我 的 台 灣 路 與 連 戰 的 總 統 運 出 版 商 閱 世 界, 以 侵 害 其 名 譽 權 為 由 ( 亦 可 能 為 隱 私 權 ), 依 據 民 事 訴 訟 法 第 五 三 二 五 三 八 條 請 求 台 北 地 院 裁 定 禁 止 該 書 出 版, 台 北 地 院 裁 定 准 予 債 權 人 請 求, 裁 定 理 由 為 違 反 選 舉 罷 免 法 之 加 重 毀 謗 罪 該 理 由 是 否 妥 適, 參 照 日 本 法 對 言 論 為 事 前 限 制 的 討 論, 本 文 認 為, 台 北 地 院 所 為 之 判 斷 並 非 妥 適, 以 下 先 介 紹 我 國 法 對 言 論 自 由 16

與 名 譽 權 隱 私 權 衝 突 之 討 論, 就 我 國 法 仍 未 處 理 到 的 問 題 點, 引 進 日 本 法 上 學 說 與 實 務 之 探 討, 重 新 導 出 正 確 結 論 我 國 法 對 言 論 自 由 與 名 譽 權 之 衝 突, 大 法 官 於 釋 字 五 O 九 號 解 釋 主 張, 應 給 予 言 論 自 由 最 大 限 度 之 保 障, 透 過 對 刑 法 毀 謗 罪 之 重 新 詮 釋 ( 如 減 輕 表 意 人 須 自 行 證 明 言 論 為 真 實 的 要 求, 僅 須 提 出 相 當 證 據 證 明 所 言 非 空 穴 來 風 即 不 該 當 毀 謗 罪 ), 巧 妙 的 實 現 言 論 自 由 優 先 保 護 的 意 圖 43 就 言 論 自 由 與 人 格 權 衝 突 時, 認 為 基 於 維 護 個 人 名 譽 隱 私 及 公 共 利 益 等 法 益, 國 家 對 言 論 自 由 尚 非 不 得 依 其 傳 播 方 式 為 適 當 的 限 制, 肯 認 國 家 為 保 護 個 人 人 格 權 而 限 制 言 論 自 由 之 可 能 性, 至 於 限 制 手 段 應 採 民 事 賠 償 刑 事 處 罰 或 行 政 管 制, 應 就 國 民 守 法 精 神 對 他 人 權 利 尊 重 態 度 現 行 民 事 賠 償 制 度 之 功 能 媒 體 工 作 者 對 本 身 職 業 規 範 遵 守 之 程 度 等 綜 合 考 量, 並 未 提 及 法 院 對 言 論 內 容 為 事 前 假 處 分 之 限 制 手 段 而 在 言 論 自 由 與 隱 私 權 衝 突 的 部 分, 有 學 者 嘗 試 引 美 國 法 之 討 論, 認 為 新 聞 自 由 侵 害 人 民 隱 私 權 時, 與 名 譽 權 相 較 報 導 內 容 是 否 真 實 並 非 抗 辯 的 理 由, 且 正 因 為 內 容 真 實 而 造 成 被 報 導 者 之 傷 害 ; 新 聞 自 由 是 否 侵 害 人 民 隱 私 權, 美 國 法 以 該 被 報 導 人 是 否 為 公 眾 人 物, 且 該 報 導 是 否 為 公 共 事 項 判 斷 之 然 該 文 作 者 除 了 對 劃 分 公 眾 人 物 類 型 之 質 疑 外 44, 其 認 為 劃 定 標 準 應 在 於 事 而 非 人, 公 共 事 務 關 連 性 已 足 以 在 新 聞 自 由 與 隱 私 權 充 任 界 線, 毋 須 再 增 加 公 眾 人 物 之 概 念 45 以 上 所 述, 皆 為 言 論 自 由 與 名 譽 權 隱 私 權 衝 突 時 事 後 處 罰 之 討 論, 而 就 法 院 對 言 論 自 由 之 限 制, 有 學 者 論 及 在 新 聞 自 由 侵 害 個 人 影 像 隱 私 時, 法 院 是 否 能 儘 速 處 理, 以 免 傷 害 之 加 深 或 擴 大, 提 及 英 美 上 之 禁 止 令 (injunction), 認 為 我 國 法 僅 著 重 事 後 處 罰, 對 在 傷 害 剛 開 始 時 以 禁 止 令 停 止 傷 害 ( 相 當 於 我 國 假 處 分 程 序 ) 缺 乏 討 論 46, 點 出 了 我 國 法 之 不 足 我 國 法 雖 容 許 法 院 對 言 論 作 事 前 限 制 裁 定, 然 與 個 案 名 譽 權 隱 私 權 相 衝 突 時, 判 斷 標 準 為 何 缺 乏 討 論, 故 以 下 以 日 本 法 之 討 論 為 操 作 台 北 地 院 於 八 十 九 年 二 月 十 四 日 裁 定 准 許 朱 婉 清 對 出 版 社 閱 世 界 禁 止 出 版 我 的 台 灣 路 與 連 戰 的 總 統 運 之 假 處 分 聲 請, 裁 定 理 由 為 違 反 選 罷 法 中 的 加 重 誹 謗, 及 散 播 謠 言 之 罪 名 似 乎 與 週 刊 文 春 事 件, 東 京 地 院 對 文 藝 春 秋 出 版 社 所 下 假 處 分 之 理 由 相 同, 認 為 該 報 導 侵 害 到 聲 請 人 之 隱 私 權, 因 此 准 43 翁 曉 玲, 新 聞 報 導 自 由 與 人 格 權 保 護 - 從 我 國 與 德 國 釋 憲 機 關 對 新 聞 報 導 自 由 解 釋 之 立 場 談 起, 當 代 公 法 新 論 ( 上 ), 頁 108-109,2002 年 7 月 44 根 據 美 國 聯 邦 最 高 法 院 判 例, 歸 納 出 公 眾 人 物 之 三 種 類 型 : 官 員 全 面 性 公 眾 人 物 局 部 性 公 眾 人 物 三 種 作 者 對 全 面 性 公 眾 人 物 並 無 隱 私 權 可 言, 及 全 面 性 是 否 存 在 持 懷 疑 態 度, 其 認 為 應 以 涉 入 公 共 事 務 之 多 寡 來 界 定 公 共 人 物 公 共 的 一 面, 而 非 把 公 眾 人 物 當 作 是 不 同 於 一 般 人 的 另 一 種 人 45 詹 文 凱, 新 聞 自 由 與 隱 私 權 之 界 線, 臺 灣 法 學 會 學 報, 第 20 期, 頁 318-322,1999 年 11 月 46 廖 福 特, 個 人 影 像 隱 私 與 新 聞 自 由 之 權 衡 Von Hannover 及 Peck 判 決 分 析 與 台 灣 借 鏡, 政 大 法 學 評 論, 第 91 期, 頁 183-184,2006 年 6 月 17

予 對 該 雜 誌 為 禁 賣 之 假 處 分 惟 法 院 對 言 論 內 容 所 作 之 事 前 限 制, 應 較 該 言 論 是 否 侵 害 他 人 隱 私 權 之 標 準 更 高, 而 以 不 禁 止 該 言 論 發 表 有 重 大 不 可 回 復 之 損 害 之 要 件 控 制 之, 該 要 件 本 於 例 外 從 嚴 原 則, 應 嚴 格 解 釋 本 案 縱 使 認 為 李 建 軍 所 著 書 有 侵 害 被 聲 請 人 朱 婉 清 女 士 之 名 譽 權 或 隱 私 權 之 可 能, 然 並 不 能 單 以 此 為 理 由 准 予 假 處 分 請 求 依 北 方 雜 誌 所 示 之 要 件, 被 害 人 是 否 為 公 職 人 員, 該 言 論 內 容 是 否 有 關 公 共 事 項, 且 該 書 出 版 是 否 造 成 朱 婉 清 女 士 重 大 不 可 回 復 之 損 害, 本 案 聲 請 人 為 國 民 黨 員, 作 者 宣 稱 經 聲 請 人 穿 針 引 線 認 識 國 民 黨 高 層, 為 其 修 祖 墳 看 風 水 等 事 蹟, 被 評 論 人 不 但 為 公 職 人 員, 評 論 之 內 容 似 乎 與 公 共 事 項 有 關, 至 於 該 書 出 版 是 否 對 聲 請 人 造 成 重 大 不 可 回 復 之 損 害, 本 於 侵 害 名 譽 權 之 言 論 應 使 其 進 入 言 論 自 由 市 場, 受 到 更 多 言 論 之 矯 正 為 由 (more speech), 不 應 輕 易 認 定 該 言 論 有 重 大 不 可 回 復 之 損 害, 且 申 請 人 需 證 明 該 言 論 內 容 顯 非 真 實, 此 為 限 制 侵 害 名 譽 權 之 言 論 時 最 難 被 舉 證 之 要 件 ; 另 外, 聲 請 人 如 以 侵 害 隱 私 權 為 由 ( 應 不 會 如 此 主 張, 因 隱 私 權 表 示 該 言 論 內 容 為 真 ) 聲 請 法 院 為 禁 賣 之 假 處 分, 參 考 日 本 學 者 右 崎 正 博 氏 所 提 出, 須 該 言 論 侵 害 隱 私 權 該 言 論 無 公 益 目 的, 且 該 言 論 具 有 高 度 違 法 性 ( 參 考 侵 害 者 的 動 機 意 圖 及 被 害 者 之 受 害 程 度 ) 之 要 件, 時 值 總 統 大 選 期 間, 李 建 軍 所 著 書 之 內 容 難 謂 非 公 共 事 項, 應 無 限 制 該 言 論 之 正 當 性 惟 聲 請 人 朱 婉 清 女 士 係 以 侵 害 名 譽 權 為 由, 聲 請 法 院 作 出 禁 賣 該 書 之 假 處 分, 依 照 上 述 分 析, 台 北 地 院 之 裁 定 並 非 妥 適 日 本 學 者 在 對 週 刊 文 春 東 京 地 方 法 院 之 批 評 中, 認 為 該 法 院 對 問 題 設 定 錯 誤, 本 文 認 為 該 案 與 我 國 台 北 地 院 之 判 斷 有 相 同 之 問 題 點, 故 引 述 之 : 東 京 地 方 法 院 認 為, 本 件 所 涉 之 隱 私 權 與 表 現 自 由, 皆 為 憲 法 所 保 障 之 所 謂 基 本 權 衝 突, 如 何 調 整 兩 者 之 關 係 為 一 困 難 的 問 題 然 而, 這 真 的 是 所 謂 基 本 權 衝 突 嗎? 該 案 例 為 私 人 對 私 企 業 向 法 院 主 張 限 制 私 企 業 之 言 論 自 由, 因 其 隱 私 權 被 私 企 業 所 侵 害, 而 法 院 也 因 是 否 准 予 對 言 論 為 事 前 規 制 的 行 為, 成 為 憲 法 上 的 問 題 如 週 刊 文 春 事 件 東 京 地 裁 之 問 題 設 定 為 基 本 權 衝 突, 毋 寧 是 將 憲 法 上 之 基 本 權 直 接 適 用 在 私 人 間, 精 確 來 說, 問 題 設 定 應 為, 限 制 憲 法 上 之 表 現 自 由 其 容 許 性 為 何, 尤 其 是 對 言 論 內 容 之 事 前 規 制, 而 隱 私 權 作 為 法 律 上 之 利 益, 於 侵 害 至 何 種 程 度 始 可 對 言 論 為 事 前 規 制 簡 言 之, 法 院 為 保 護 個 人 隱 私 權, 對 私 企 業 的 表 現 自 由 應 在 什 麼 情 況 下 限 制 表 現 自 由 係 予 以 事 後 處 罰 即 可 還 是 例 外 地 需 事 前 規 制, 東 京 地 方 法 院 並 未 將 問 題 設 定 在 對 表 現 自 由 之 制 約, 而 係 設 定 在 表 現 自 由 限 於 未 侵 害 他 人 隱 私 權 始 予 保 護, 此 種 問 題 設 定, 必 然 導 向 對 表 現 自 由 的 過 度 制 約 47 以 上 所 言 清 楚 點 出 法 院 在 審 查 私 人 與 私 人 間 基 本 權 衝 突 時, 極 易 將 問 題 設 定 在 加 害 者 有 無 侵 害 被 害 者 之 名 譽 權 或 隱 私 權, 其 實, 問 題 應 為 法 院 以 公 權 力 限 制 一 方 之 表 現 自 由 究 竟 有 無 重 大 利 益 須 保 護, 該 重 大 利 益 除 了 言 論 發 表 可 能 該 當 人 47 松 井 茂 記,プライバシーの 侵 害 と 裁 判 所 による 差 止 め, 法 律 時 報 第 76 卷 10 号, 頁 99,2004 年 9 月 18

格 權 之 侵 害 外, 並 需 對 被 害 人 有 重 大 不 可 回 復 之 損 害, 否 則, 只 能 依 事 後 處 罰 處 理 就 事 後 處 罰 而 言, 釋 字 五 O 九 號 解 釋 透 過 對 刑 法 毀 謗 罪 之 重 新 詮 釋, 已 表 達 了 對 言 論 自 由 優 先 保 護 的 意 圖, 而 法 院 對 言 論 內 容 所 作 之 事 前 禁 止, 本 於 該 制 度 封 閉 了 言 論 自 由 市 場 自 由 討 論 之 可 能 性 以 預 測 方 式 抽 象 判 斷 及 濫 用 此 權 利 之 危 險 性, 毋 寧 是 例 外 中 之 例 外, 因 此, 法 院 對 言 論 為 事 前 限 制 之 裁 定 時 是 需 慎 重 再 慎 重 的 19

参 考 書 目 一 中 文 期 刊 論 文 李 仁 淼, 表 現 自 由 與 名 譽 毀 損 評 台 灣 高 等 法 院 九 十 一 年 度 上 訴 字 第 一 O 三 八 號 刑 事 判 決, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 113 期,2004 年 10 月 邱 聯 恭, 民 事 訴 訟 法 修 正 後 之 程 序 法 學 著 重 於 確 認 修 法 之 理 論 背 景 並 指 明 今 後 應 有 之 研 究 取 向 ( 二 ), 月 旦 法 學 雜 誌, 第 101 期,2003 年 10 月 翁 曉 玲, 新 聞 報 導 自 由 與 人 格 權 保 護 - 從 我 國 與 德 國 釋 憲 機 關 對 新 聞 報 導 自 由 解 釋 之 立 場 談 起, 當 代 公 法 新 論 ( 上 ),2002 年 7 月 詹 文 凱, 新 聞 自 由 與 隱 私 權 之 界 線, 臺 灣 法 學 會 學 報, 第 20 期,1999 年 11 月 廖 福 特, 個 人 影 像 隱 私 與 新 聞 自 由 之 權 衡 Von Hannover 及 Peck 判 決 分 析 與 台 灣 借 鏡, 政 大 法 學 評 論, 第 91 期,2006 年 6 月 二 日 文 書 籍 中 島 徹, 表 現 自 由 とプライバシー, 田 島 泰 彥 山 野 目 章 夫 右 崎 正 博 編 著,( 日 本 評 論 社 初 版,2006 年 4 月 ) 內 野 正 幸, 憲 法 解 釋 の 論 点,( 日 本 評 論 社,2005 年 2 月 4 版 ) 右 崎 正 博, 現 代 メヂイア 法, 田 島 泰 彥 右 崎 正 博 服 部 孝 章 編,2003 年 5 月 加 藤 一 彥 只 野 雅 人 編 著, 表 現 の 自 由 と 出 版 の 差 止 め 可 能 性, 現 代 憲 法 入 門 ゼ ミ 50 選,( 北 樹 出 版,2005 年 4 月 ) 尾 崎 哲 夫, 法 律 用 語 がわかる 辞 典,( 自 由 国 民 社,2005 年 7 月 3 版 ) 阪 本 昌 成, 表 現 の 自 由 と 事 前 の 抑 制, 情 報 公 開 と 表 現 の 自 由,( 成 文 堂,1985 年 11 月 ) 芦 部 信 喜, 演 習 憲 法,( 有 斐 閣,1989 年 12 月 ) 芦 部 信 喜, 高 橋 和 之 補 訂, 憲 法,( 岩 波 書 店,2002 年 9 月 ) 松 井 茂 記,マス.メヂイア 法 入 門,( 日 本 評 論 社,2003 年 6 月 3 版 ) 飯 田 孝 也, 憲 法 學 プロムナート,(2005 年 3 月 ) 20

三 日 文 期 刊 論 文 上 村 貞 美,モヂル 小 說 によるプライバシー 侵 害 と 毀 損 - 柳 美 里 石 に 泳 ぐ 魚 控 訴 審 判 決 をめぐって,ジユリスト, 第 1207 期,2001 年 9 月 五 十 嵐 清, 人 格 権 の 侵 害 と 差 止 請 求 権,ジユリスト, 第 867 期,1986 年 9 月 山 川 洋 一 郎, 差 止 めの 経 緯 と 評 価, 法 律 時 報 第 76 卷 7 号,2004 年 6 月 內 田 義 厚,プライバシー 侵 害 をめぐる 裁 判 例 と 問 題 点, 判 例 タイムズ, 第 1188 期,2005 年 11 月 田 島 泰 彥, 石 に 泳 ぐ 魚 東 京 地 裁 判 決 を 考 える, 法 学 セミナ, 第 540 期,1999 年 12 月 田 島 泰 彥, 石 に 泳 ぐ 魚 事 件 - 憲 法 の 視 点 から-, 表 現 自 由 とプライバシー,( 日 本 評 論 社,2006 年 4 月 ) 池 端 忠 司, 名 譽 毀 損 と 事 前 差 止 め- 北 方 ジヤーナル 事 件 -, 憲 法 判 例 百 選, ジユリスト 別 冊,(2000 年 ) 松 井 茂 記, 自 伝 小 說 の 公 表 とプライバシー 侵 害 名 譽 毀 損 侮 辱, 法 律 時 報 第 72 卷 4 号,2000 年 3 月 松 井 茂 記, 石 に 泳 ぐ 魚 事 件 判 決 めぐってー 木 村 弁 護 士 の 批 判 に 応 える, 法 律 時 報 第 72 卷 10 号,2000 年 9 月 松 井 茂 記,プライバシーの 侵 害 と 裁 判 所 による 差 止 め, 法 律 時 報 第 76 卷 10 号,2004 年 9 月 阪 本 昌 成,プライバシー 権 と 事 前 抑 制 検 閲,ジユリスト, 頁 15,1986 年 9 月 鈴 木 秀 美, 小 說 石 に 泳 ぐ 魚 事 件 東 京 高 裁 判 決, 法 学 教 室, 第 252 期,2001 年 9 月 21