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3 c 2012 年 第 2 期 ontents 目 录 主 办 : 君 合 律 师 事 务 所 卷 首 语 律 师 专 论 3 云 计 算 的 最 新 发 展 与 法 律 问 题 徐 云 飞 8 股 份 支 付 - 上 市 前 实 行 股 权 激 励 计 划 的 相 关 问 题 曲 惠 清 金 奂 吉 12 外 国 商 事 仲 裁 裁 决 申 请 承 认 与 执 行 中 的 超 裁 抗 辩 董 明 18 特 殊 工 时 管 理 规 定 ( 征 求 意 见 稿 ) 修 改 意 见 君 合 律 师 事 务 所 劳 动 组 反 垄 断 法 专 栏 23 纵 向 协 议 竞 争 问 题 浅 析 官 晓 姝 30 与 合 资 公 司 设 立 有 关 的 非 竞 争 条 款 问 题 浅 析 以 反 垄 断 法 制 度 为 基 础 巩 明 芳 34 欧 美 和 中 国 反 垄 断 调 查 程 序 的 比 较 研 究 万 兴 40 君 合 反 垄 断 业 务 简 介 他 山 之 石 41 知 识 产 权 制 度 与 中 国 的 现 代 性 编 委 会 主 编 : 肖 微 编 辑 部 : 刘 大 力 黄 湘 刘 世 坚 令 狐 铭 何 侃 张 红 斌 刘 洋 郑 跃 杰 陈 标 冲 李 靖 怡 崔 冰 余 剑 伊 向 明 严 妍 王 一 婷 肖 一 马 锐 张 苹 阳 分 所 通 讯 员 : 何 俊 辉 祖 颜 万 晶 陈 瑜 封 面 设 计 : 赵 米 乐 封 面 题 字 : 王 之 龙 在 中 美 知 识 产 权 司 法 审 判 研 讨 会 上 的 演 讲 刘 春 田 案 例 评 析 45 简 要 解 析 中 国 首 例 纵 向 垄 断 协 议 民 事 诉 讼 案 王 钊 声 明 君 合 法 律 评 论 所 刊 登 的 文 章 仅 代 表 作 者 本 人 观 点, 不 能 将 其 视 之 为 君 合 律 师 事 务 所 及 其 律 师 出 具 的 正 式 法 律 意 见 或 结 论 如 您 有 任 何 法 律 问 题 或 法 律 委 托 事 务, 请 与 本 所 联 系

4 卷 首 语 史 记 鲁 周 公 世 家 有 这 样 的 记 载 : 武 王 伐 纣, 以 周 代 商, 武 王 的 弟 弟 周 公 旦 居 功 被 封 为 鲁 公 周 公 尚 未 前 往 封 国, 武 王 病 逝, 继 位 的 成 王 尚 在 襁 褓 之 中, 周 公 摄 政 而 无 法 前 往 鲁 国 就 封, 由 其 子 伯 禽 就 封 鲁 公 伯 禽 前 去 鲁 国 就 封 后 三 年 才 回 朝 述 职, 周 公 问 何 迟 也?, 伯 禽 答 复 : 变 其 俗, 革 其 礼, 丧 三 年 然 后 除 之, 故 迟 而 在 此 前, 被 封 齐 国 的 姜 太 公 就 封 后 五 个 月 就 回 来 述 职, 周 公 问 : 何 疾 也? 姜 太 公 答 复 : 吾 简 其 君 臣 礼, 从 其 俗 为 也 两 厢 对 比, 周 公 发 了 一 番 感 慨 : 呜 呼, 鲁 后 世 其 北 面 事 齐 矣! 夫 政 不 简 不 易, 民 不 有 近 ; 平 易 近 民, 民 必 归 之 鲁 国 后 来 的 命 运 众 所 周 知, 长 期 受 到 齐 国 的 欺 凌 压 制 和 蚕 食, 国 势 难 振, 沦 为 了 仰 人 鼻 息 任 人 宰 割 的 末 流 小 国 看 到 这 一 记 载, 令 人 想 到 英 美 法 系 中 的 陪 审 团 制 度, 它 因 体 现 了 由 普 通 民 众 直 接 参 与 司 法 权, 而 被 称 之 为 自 由 的 明 灯 对 我 们 而 言 更 重 要 的 是 它 体 现 着 一 个 法 律 精 神 : 司 法 应 当 贴 近 社 会 生 活, 反 映 民 意, 法 律 不 应 当 不 被 普 通 民 众 所 认 同 正 是 基 于 这 样 的 精 神, 许 多 美 国 学 者 认 为, 在 陪 审 团 做 出 不 顾 法 律 的 裁 判 时, 该 查 究 的 是 该 项 法 律 是 否 公 正, 是 否 需 要 修 改 长 期 以 来 我 们 都 认 为 这 是 根 植 于 西 方 文 化 背 景 下 的 法 律 精 神, 却 没 有 想 到 我 们 的 古 圣 先 贤 早 就 做 出 了 类 似 的 告 诫 两 者 虽 然 在 含 义 立 场 和 出 发 点 都 不 尽 相 同, 但 我 们 依 然 能 够 感 受 到 明 显 的 异 曲 同 工 这 既 令 我 们 为 祖 先 深 感 骄 傲, 又 使 我 们 对 当 今 现 实 深 感 不 安 中 国 自 改 革 开 放 以 来, 立 法 方 面 成 果 丰 硕, 法 律 行 政 法 规 部 门 规 章 地 方 性 法 规 等 层 出 不 穷, 以 致 于 新 法 规 的 汇 集 整 理 几 乎 成 了 我 们 每 周 的 功 课 目 前 法 律 法 规 之 多, 分 类 之 细, 已 经 使 我 们 这 些 以 法 律 为 饭 碗 的 执 业 律 师 也 应 接 不 暇, 无 力 招 架 做 民 法 的 律 师 不 敢 碰 刑 事 案 件, 因 为 根 本 不 确 定 所 看 到 的 刑 法 条 文 是 不 是 生 效 版 本 ; 做 公 司 业 务 的 律 师 不 敢 办 婚 姻 案, 因 为 对 最 高 院 的 新 解 释 只 耳 闻 而 未 目 睹 精 通 银 行 业 务 的 对 信 托 保 险 业 务 望 而 生 畏 ; 商 标 业 务 律 师 与 专 利 律 师 互 发 隔 行 隔 山 的 感 慨 虽 然 这 种 现 象 是 社 会 发 展 分 工 细 化 的 必 然 结 果, 但 既 然 我 们 以 法 律 为 业 的 专 业 人 员 对 法 律 都 有 只 窥 一 斑 之 感, 那 么 法 律 对 于 普 通 民 众 而 言 又 是 何 种 感 受? 如 果 普 通 民 众 对 法 律 不 能 认 知, 又 怎 能 认 同? 不 能 认 同, 又 怎 会 遵 守? 这 距 离 我 们 法 治 天 下 的 理 想, 究 竟 是 更 近 还 是 更 远? 更 应 令 我 们 羞 愧 的 是, 我 们 的 所 作 所 为 非 但 没 有 拉 近 法 律 与 普 通 民 众 的 距 离, 而 是 恰 恰 相 反 我 们 习 惯 于 使 用 晦 涩 难 明 的 术 语, 似 乎 不 如 此 就 不 能 体 现 专 业 性 ; 我 们 热 衷 于 套 用 玄 奥 的 理 论 学 说, 似 乎 不 如 此 就 不 能 成 名 成 家 我 们 醉 心 于 营 造 高 深 莫 测 的 氛 围, 似 乎 要 将 法 律 变 成 专 业 人 员 的 游 戏 ; 我 们 致 力 于 编 织 绵 密 的 法 网, 希 冀 规 范 社 会 的 方 方 面 面, 却 浑 然 不 觉 法 律 正 在 变 成 普 通 民 众 眼 中 的 怪 兽 夫 政 不 简 不 易, 民 不 有 近 这 个 古 老 的 告 诫 提 醒 我 们 : 该 抬 头 看 路 了

5 2> 3 云计算的最新发展与法律问题 徐云飞 在互联网领域 云计算 这一新的概念正在以其极 大的便捷性和低廉的成本迅速获得企业和用户的青睐 并 逐渐向其他各行各业乃至社会生活的各个领域渗透 技术研究院 NIST 1关于云计算的定义 2009年10月第 15版 目前接受度最高 N I S T认为 云计算是提供通过便捷 按需的网 云计算是一种破坏性创新力量 颠覆了传统的IT产 络接入 访问可配置的计算资源共享池 例如 网络 业格局 随着技术不断成熟 云计算将创造一系列新的 服务器 应用软件和服务 的模式 这些资源能够被快 商业模式 并不断影响互联网以外的行业 当云计算资 速提供 只需投入很少的管理成本或与服务供应商进行 源如同水 电一样渗透到生活的每一个角落时 云计算 很少的交互 依据该定义 云计算是一种计算模式 的体系将成为社会基础设施的重要组成方面 应具备以下基本特征 1 按需服务 On-demand self- 法律反映社会生活 社会结构的变化将迅速反应到 service 用户可以单方面按需部署处理能力 例如服 法律体系中 云计算的发展在使人们的生活更加便利的 务器时间和网络存储 而不需要与任何服务提供商进行 同时 也带来了许多新的法律问题和机会 交互 2 广泛接入 Broad network access 通过 网络获取计算能力 通过标准机制进行访问 通过异构 一 云计算的定义 特征与服务模式 的客户端平台 例如移动电话 便携式计算机或PDA 使用 3 资源池 Resource pooling 提供商的计 云计算诞生于谷歌和亚马逊等大型互联网公司处理 算资源被池化 通过多租户模式为不同用户提供服务 海量数据的实践 2006年8月9日 Google首席执行官埃 并根据用户的需求动态提供不同的物理的或虚拟的资 里克 施密特 Eric Schmidt 在搜索引擎大会 SES San 源 用户并不知道资源的确切位置 但是用户可以指定 Jose 2006 首次提出 云计算 Cloud Computing 的 较高层次的位置 例如国家 州或数据中心 资源包括 概念 目前业界关于云计算的定义尚不统一 存在多达 存储 处理 内存 网络带宽和虚拟机 4 快速伸 20种以上的云计算定义 在这些定义中 美国国家标准 缩性 Rapid elasticity 计算能力可以快速 弹性的 1 美国国家标准与技术研究院 National Institute of Standards and Technology NIST 直属美国商务部 成立于1901年 原名美国 国家标准局(NBS) 1988年8月经美国总统批准改为美国国家标准与技术研究院 NIST在美国互联网及信息产业领域具有举足轻 重的低位

6 法 律 评 论 律 师 专 论 获 得, 某 种 情 况 下 是 自 动 化 的, 规 模 可 以 快 速 扩 大 或 缩 小 对 于 用 户 来 说, 提 供 的 计 算 能 力 似 乎 是 无 限 的, 可 以 任 意 购 买, 随 时 购 买 (5) 可 计 量 的 服 务 (Measured Service) 云 系 统 通 过 平 衡 计 量 能 力 对 服 务 ( 存 储 处 理 带 宽 等 ) 进 行 适 当 的 抽 象, 以 自 动 控 制 和 优 化 资 源 使 用 资 源 的 使 用 情 况 可 以 检 测 控 制 统 计, 为 用 户 和 服 务 商 提 供 透 明 的 服 务 使 用 量 信 息 2 NIST 定 义 了 云 计 算 的 服 务 模 式, 这 种 定 义 方 式 在 业 界 已 经 取 得 了 统 一 的 认 识, 即 :(1) 软 件 即 服 务 (Cloud Software as a Service, 简 称 SaaS) 为 用 户 提 供 使 用 运 行 在 云 基 础 设 施 上 的 应 用 程 序 的 能 力 应 用 程 序 能 被 各 种 客 户 端 设 备 通 过 客 户 接 口 访 问, 如 web 浏 览 器 用 户 不 管 理 和 控 制 底 层 云 基 础 设 施, 包 括 网 络 服 务 器 操 作 系 统 存 储 甚 至 专 用 的 应 用 程 序, 但 只 有 有 限 的 用 户 专 用 的 应 用 软 件 配 置 设 置 权 限 (2) 平 台 即 服 务 (Cloud Platform as a Service, 简 称 PaaS) 为 用 户 提 供 利 用 提 供 商 支 持 的 编 程 语 言 或 工 具 将 自 己 的 或 购 买 的 应 用 程 序 部 署 到 云 基 础 设 施 的 能 力 用 户 不 管 理 和 控 制 底 层 云 基 础 设 施, 包 括 网 络 服 务 器 操 作 系 统 存 储, 但 可 以 控 制 部 署 的 应 用 程 序 和 应 用 配 置 环 境 (3) 设 施 即 服 务 (Cloud Infrastructure as a Service, 简 称 IaaS) 为 用 户 提 供 处 理 存 储 网 络 和 其 它 基 本 计 算 资 源, 使 用 户 能 够 部 署 或 运 行 自 己 的 软 件, 如 操 作 系 统 或 应 用 程 序 用 户 不 管 理 和 控 制 底 层 云 基 础 设 施, 但 可 以 控 制 操 作 系 统 存 储 部 署 的 应 用 程 序, 拥 有 有 限 的 网 络 设 备 ( 如 主 机 防 火 墙 ) 控 制 和 选 择 权 3 创 造 了 条 件 在 外 在 条 件 上, 宽 带 基 础 设 施 和 移 动 互 联 网 络 不 断 普 及, 带 宽 不 断 扩 大, 大 量 的 快 捷 的 数 据 传 输 成 为 可 能, 为 云 计 算 的 发 展 提 供 了 基 础 条 件 ; 传 统 互 联 网 的 发 展 模 式 正 在 进 入 瓶 颈 期, 产 业 亟 需 新 的 突 破 口, 为 云 计 算 的 发 展 提 供 了 商 业 条 件 在 内 在 条 件 上, 随 着 企 业 云 计 算 业 务 的 不 断 发 展, 云 计 算 的 商 业 模 式 自 身 在 不 断 发 展, 为 云 计 算 的 快 速 发 展 提 供 了 内 因 内 外 条 件 的 改 善 推 动 云 计 算 进 入 快 速 发 展 阶 段, 云 应 用 从 数 据 托 管 网 络 数 据 存 储 迅 速 向 在 线 办 公 软 件 在 线 企 业 管 理 软 件 等 领 域 扩 展 当 前, 云 计 算 正 在 成 为 信 息 产 业 增 长 最 快 的 领 域, 并 被 视 为 IT 领 域 未 来 发 展 的 方 向, 将 产 生 规 模 巨 大 的 市 场 企 业 界 和 研 究 机 构 大 多 认 为 云 计 算 产 业 正 在 进 入 爆 发 期 Gartner 预 测 到 2014 年 全 球 云 计 算 服 务 将 会 增 长 到 1488 亿 美 元 4 ;IDC 推 算 未 来 3 年 全 球 云 计 算 领 域 将 有 8000 亿 美 元 的 新 业 务 收 入 5 ; 思 科 预 测 到 2015 年 时 全 球 数 据 中 心 的 流 量 将 增 长 至 2010 年 的 4 倍 ( 年 复 合 增 长 率 为 33%) 6, 将 激 发 行 业 新 一 轮 的 优 胜 劣 汰 在 国 际 上, 各 国 政 府 和 IT 龙 头 企 业 均 对 云 计 算 广 阔 的 市 场 前 景 和 巨 大 的 产 业 机 遇 给 予 了 高 度 关 注 许 多 国 家 的 政 府 出 台 了 相 关 战 略 规 划, 以 加 快 推 动 云 计 算 的 发 展 和 应 用, 抢 占 未 来 云 计 算 产 业 的 战 略 制 高 点 例 如, 美 国 政 府 制 定 了 云 计 算 计 划, 以 降 低 基 础 建 设 成 本 和 减 少 政 府 信 息 系 统 对 环 境 的 影 响 欧 盟 欧 洲 数 字 计 划, 提 出 要 探 索 利 用 云 计 算 提 升 生 产 力 和 效 率 日 本 智 能 云 战 略 提 出 通 过 云 服 务 推 动 信 息 通 信 技 术 的 深 入 应 用 韩 国 云 计 算 活 性 化 综 合 规 划 提 出 了 二 云 计 算 产 业 正 在 进 入 快 速 发 展 阶 段 2014 年 跃 升 为 全 球 云 计 算 最 强 国 的 目 标 同 时, 各 国 政 府 不 断 加 大 资 金 投 入 开 展 云 计 算 关 键 技 术 研 发 推 动 云 计 算 自 诞 生 以 来, 长 期 以 来 处 于 概 念 阶 段 但 是, 近 年 来 一 些 内 外 条 件 的 变 化, 为 云 计 算 的 高 速 发 展 云 计 算 普 及 和 应 用 国 际 IT 巨 头 也 纷 纷 斥 巨 资 布 局 云 计 算, 以 抢 占 未 来 产 业 发 展 的 先 机 微 软 2011 年 研 发 预 算 2 NIST: The NIST Definition of Cloud Computing, NIST: The NIST Definition of Cloud Computing, Cisco Global Cloud Index: Forecast and Methodology,

7 4 > 5 96 亿 美 元, 其 中 90%( 比 2010 年 公 布 的 70% 提 高 20 个 百 分 点 ) 将 被 用 于 云 计 算 战 略 7 ;IBM 斥 资 3800 万 美 元 在 新 加 坡 建 立 一 座 全 新 的 亚 太 云 计 算 数 据 中 心, 并 以 助 推 公 司 的 云 计 算 业 务 为 目 标, 开 发 新 的 软 件 产 品 ; 戴 尔 计 划 2012 财 年 投 入 10 亿 美 元 推 动 云 计 算 技 术 ; 甲 骨 文 推 出 Exalogic 应 用 服 务 器 应 用 盒 中 的 云, 将 在 全 球 约 80 个 城 市 启 动 比 2010 年 规 模 更 大 的 云 计 算 服 务 路 演, 并 发 布 云 计 算 策 略, 强 调 全 面 开 放 和 集 成 8 在 国 内, 云 计 算 也 已 成 为 重 点 培 育 和 发 展 的 新 兴 领 域 中 华 人 民 共 和 国 国 民 经 济 和 社 会 发 展 第 十 二 个 五 年 规 划 纲 要 明 确 把 云 计 算 作 为 新 一 代 信 息 技 术 产 业 重 点 之 一, 北 京 ( 祥 云 工 程 行 动 计 划 ) 上 海 ( 云 海 计 划 ) 广 州 ( 天 云 计 划 ) 重 庆 ( 云 端 计 划 ) 无 锡 ( 城 市 云 构 想 ) 等 云 计 算 地 方 发 展 规 划 纷 纷 出 台 国 内 企 业 也 正 在 积 极 布 局 云 计 算 华 为 提 出 端 管 云 的 概 念, 把 开 放 合 作 共 赢 作 为 发 展 云 计 算 的 基 本 思 路, 从 构 建 云 计 算 平 台 推 动 业 务 与 应 用 云 化 开 放 合 作 三 个 方 面 深 入 推 进 云 计 算 ; 国 内 三 大 运 营 商 中 国 移 动 中 国 联 通 中 国 电 信 也 在 开 展 云 计 算 基 础 设 施 建 设, 预 计 在 2011 年 开 始 向 公 众 提 供 云 计 算 服 务 ; 华 胜 天 成 推 出 揽 胜 行 动, 将 通 过 建 立 云 计 算 产 业 联 盟, 深 度 参 与 云 计 算 产 业 链 的 整 合 与 实 践 ; 浪 潮 集 团 正 在 向 云 公 司 转 型, 在 云 计 算 基 础 上 实 现 软 硬 件 一 体 化, 云 计 算 投 入 已 达 到 11 亿 元 用 友 全 力 向 基 于 云 服 务 的 模 式 转 型, 其 中 小 企 业 云 已 经 被 北 京 市 经 济 和 信 息 化 委 员 会 正 式 授 牌 为 北 京 祥 云 工 程 示 范 项 目 其 它 国 内 企 业 如 中 兴 联 想 等 也 都 在 借 力 云 计 算 进 行 转 型 9 段 的 必 然 产 物, 是 网 格 计 算 (Grid Computing ) 分 布 式 计 算 (Distributed Computing) 并 行 计 算 (Parallel Computing) 效 用 计 算 (Utility Computing) 网 络 存 储 (Network Storage Technologies) 虚 拟 化 (Virtualization) 负 载 均 衡 (Load Balance) 等 传 统 计 算 机 和 网 络 技 术 发 展 融 合 的 产 物, 描 述 了 基 于 互 联 网 的 新 的 IT 服 务 增 加 使 用 和 交 付 模 式, 通 常 涉 及 通 过 互 联 网 来 提 供 动 态 易 扩 展 而 且 经 常 是 虚 拟 化 的 资 源 10 云 计 算 改 变 了 IT 产 业 的 游 戏 规 则, 传 统 IT 产 业 格 局 开 始 瓦 解, 以 苹 果 谷 歌 为 代 表 的 新 一 代 IT 领 袖 已 经 诞 生, 新 的 产 业 格 局 正 在 形 成 过 程 中, 创 新 的 商 业 模 式 开 始 颠 覆 既 有 的 商 业 模 式 商 业 模 式 是 产 业 发 展 的 核 心 要 素, 商 业 模 式 创 新 和 变 革 往 往 意 味 着 新 的 时 代 新 的 产 业 霸 主 在 IT 产 业 内, 截 至 目 前 为 止, 发 生 过 两 次 重 大 的 商 业 模 式 创 新, 即 微 软 的 许 可 销 售 和 谷 歌 的 流 量 变 现, 并 因 此 创 造 了 微 软 和 谷 歌 的 商 业 辉 煌 微 软 将 软 件 视 为 产 品, 它 的 商 业 模 式 的 逻 辑 是 谁 购 买 我 的 产 品, 谁 就 应 该 为 此 付 费 依 靠 这 种 商 业 模 式, 微 软 成 功 地 垄 断 了 操 作 系 统 和 基 础 软 件, 并 通 过 和 英 特 尔 组 成 的 天 然 联 盟, 强 推 软 件 许 可 销 售, 在 此 商 业 模 式 下 软 件 许 可 销 售 成 为 主 要 的 赢 利 点 通 过 这 种 商 业 模 式, 微 软 在 软 件 产 业 中 长 期 占 据 了 绝 对 优 势 地 位 谷 歌 则 将 软 件 视 为 工 具, 它 的 商 业 模 式 的 逻 辑 是 通 过 向 最 终 用 户 提 供 免 费 的 搜 索 服 务, 形 成 数 量 巨 大 的 最 终 用 户 群 体, 以 该 用 户 群 体 为 依 托, 从 希 望 向 这 些 用 户 销 售 产 品 的 企 业 获 取 收 益 在 此 商 业 模 式 下 搜 索 流 量 成 为 主 要 的 赢 利 点 这 种 商 业 模 式 一 诞 生 就 开 始 冲 击 微 软 在 IT 产 业 中 的 垄 断 地 位 通 过 这 种 商 业 模 式, 谷 歌 在 互 联 网 产 业 确 立 了 霸 主 地 位 三 云 计 算 催 生 商 业 模 式 的 革 命 性 变 化 云 计 算 的 诞 生 和 发 展 正 在 进 一 步 摧 毁 传 统 软 件 许 可 销 售 模 式 在 云 计 算 诞 生 以 前, 虽 然 软 件 许 可 销 售 的 模 从 技 术 角 度 讲, 云 计 算 是 信 息 技 术 发 展 至 一 定 阶 式 受 到 了 流 量 变 现 的 冲 击, 但 是 流 量 变 现 并 未 从 根 本 上 7 微 软 国 际 业 务 总 裁 Jean-Philippe Courtois2011 年 4 月 7 日 接 受 记 者 采 访 时 发 布 8 除 微 软 外, 其 他 各 公 司 的 相 关 内 容 主 要 根 据 各 公 司 官 方 网 站 发 布 的 信 息 总 结 9 关 于 各 公 司 的 相 关 内 容 根 据 各 公 司 官 方 网 站 发 布 的 信 息 总 结 10 来 源 于 百 度 百 科, 关 于 云 计 算 的 技 术 发 展 路 径 在 业 界 已 基 本 形 成 共 识

8 法律评论 律师专论 颠覆许可销售 两种模式在各自的细分领域并行不悖 如 存储和处理数据的服务提供商倒闭 云计算企业迁 但是云计算的问世 标志着微软的商业模式开始受到颠 移或删除旧数据导致用户的数据遗失或被删除 因自然 覆性的威胁 通过互联网免费提供软件的模式正在取代 灾害导致服务提供商的服务器毁损等情形下 都有可能 软件许可模式 近年来 谷歌陆续推出了基于浏览器 导致用户数据丢失 的在线办公软件Google Docs 基于浏览器的操作系统 2 隐私权和商业信息保护 网络环境的开放性 Chrome OS和手机操作系统Android 在微软的所有核 虚拟性 交互性 匿名性 本身就已经使传统的隐私权 心业务领域和微软形成全面竞争 而苹果公司则开创了 和商业信息保护方式难以产生应有的效力 云计算导致 终端+应用 的云计算新商业模式 这种模式通过建构 这种保护更加困难 在云计算模式下 终端用户的大量 信息服务平台 吸附大量用户 在此基础上以增值服务 数据资源存储在 云 上 完全由服务提供商掌控和分 或广告获得收益 配 隐私所有人对自身隐私的控制力降到最低 隐私权 为应对云计算的冲击 传统IT企业加速转型 布局 保护的风险被放到最大 此外 由于云计算依赖于跨国 未来 例如 微软实行 云+端 战略 追求 软件+ 数据存储 隐私权和商业信息保护还必须考虑有关国家 服务 战略和平台战略 IBM推出并不断调整 蓝云 的相关法律的差异 而在云计算环境下数据的跨国流动 计划 试图通过服务部门销售云计算服务 甲骨文推出 变得非常简单 例如谷歌在全球拥有许多数据中心 数 Oracle Exalogic Elastic Cloud集成系统11 据可以很轻松地转移存储地址 因此此问题还涉及到国 云计算与传统产业 其他各行业不断融合与互动 推动了技术与商业模式创新的快速发展 将创造无数新 的机会和创业空间 催生大量创新型的企业 际交流与合作 3 各种创新型商业模式保护 传统的互联网法律体 系以著作权保护为主 但是云计算条件下的商业模式以 在线服务为核心 依靠增值服务 功能或应用获利 在 四 云计算引起新的法律问题 这种条件下 著作权保护的价值明显降低 在比较典型 的云计算商业模式 如苹果的App store平台 谷歌的搜 在云计算模式下 终端用户将自己的数据 资源交 索引擎平台 腾讯的即时通讯平台等平台上 软件或初 给服务商管理 这些数据或资源因此脱离了主人的控制进 始服务均以低价或免费向用户提供 真正的赢利点在于 入了他人的系统 类似于银行储户将钱存入银行按需提取 增值服务和广告 虽然这种模式下 软件的著作权保护 的模式 因而产生了数据安全保护 隐私权和商业信息保 仍然是保护自身权利的重要手段 但是仅仅保护著作权 护 新商业模式保护以及电子证据 法律管辖等问题 难以保护构成企业核心利益的增值服务和广告 1 数据安全保护 云计算模式下 用户的数据和 4 证据和管辖问题 云计算在程序上引起的问题也 资源离开用户的控制进入数据中心运营商或服务提供商 很多 表现最为突出的是证据和管辖问题 电子证据本 的系统 改变了传统模式下数据隐藏于企业出口后的安 身就非常复杂 云计算使取证更加困难 在云计算模式 全模式 数据及其流动完全暴露于公开的互联网络中 下 数据通过互联网存储和交付 在全球范围内进行流 在任何节点上都可能遭受攻击 在技术上大大增加了数 动 数据的拥有者不能控制数据的流动 也无法掌握数 据安全保护的难度 此外 缺乏足够周延 有效的确保 据的存储位置 同时 每个国家都拥有自己的法律及管 用户数据安全的框架体系 存储于云中的数据完全依靠 理要求 云计算的证据和管辖问题不仅涉及到判断数据 云计算服务提供商保障 存在过于巨大的不确定性 例 存储位置的问题 更涉及到国家间的合作与安排 11 来源于各公司官方网站发布信息

9 6 > 7 五 云 计 算 带 来 新 的 法 律 机 会 从 目 前 的 发 展 趋 势 看, 云 计 算 有 很 大 可 能 将 开 创 互 联 网 产 业 下 一 阶 段 的 辉 煌 期, 云 计 算 对 商 业 模 式 的 颠 覆 性 创 新 和 对 社 会 与 传 统 法 律 体 系 的 影 响, 将 催 生 大 量 新 的 法 律 业 务 首 先, 新 的 制 度 设 计 下 将 诞 生 新 的 法 律 业 务 随 着 云 计 算 技 术 和 商 业 模 式 的 不 断 发 展 和 日 渐 成 熟, 保 障 云 计 算 业 务 顺 利 发 展 的 各 种 新 的 制 度 将 不 断 被 制 定 出 来 例 如, 为 确 保 云 ( 特 别 是 公 共 云 ) 中 的 数 据 资 源 安 全 存 储 和 交 付, 必 须 针 对 云 计 算 ( 数 据 ) 中 心 的 主 体 资 格 进 行 新 的 制 度 设 计, 设 定 一 定 的 准 入 门 槛, 以 确 保 云 计 算 ( 数 据 ) 中 心 拥 有 从 事 上 述 业 务 的 能 力 等 ; 为 确 保 服 务 可 用 性 和 持 续 性, 规 范 市 场 行 为, 可 能 需 要 针 对 云 服 务 商 设 置 高 于 普 通 互 联 网 服 务 商 的 准 入 门 槛 等 在 这 种 制 度 设 计 下, 相 关 企 业 如 拟 从 事 云 计 算 业 务 应 首 先 进 行 资 格 申 请, 从 而 催 生 相 关 的 法 律 业 务 其 次, 在 现 有 制 度 框 架 下 的 既 有 交 易 安 排 重 新 构 建 云 计 算 改 变 了 传 统 的 商 业 模 式, 导 致 交 易 各 个 环 节 均 须 重 构, 因 此 必 须 进 行 新 的 交 易 安 排 从 事 云 计 算 业 务 的 各 种 市 场 主 体, 如 云 ( 即 数 据 资 源 ) 服 务 商 平 台 提 供 商 应 用 软 件 软 件 服 务 商 乃 至 终 端 用 户 之 间, 随 着 商 业 模 式 的 变 化 而 发 生 各 种 交 易 关 系, 通 常 这 些 交 易 关 系 均 在 现 有 的 制 度 框 架 下 进 行, 但 是 在 交 易 安 排 上 存 在 许 多 的 新 的 特 点, 需 要 进 行 新 的 制 度 设 计 既 有 的 比 较 典 型 的 例 子 是 苹 果 应 用 软 件 商 店 和 软 件 开 发 者 之 间 的 SDK(Software Development Kit, 即 软 件 开 发 工 具 包 ) 和 分 成 模 式, 这 种 模 式 实 质 上 创 造 了 苹 果 集 聚 众 多 顶 尖 软 件 开 发 人 才 的 平 台, 构 成 苹 果 神 话 的 核 心 环 节 应 用 软 件 商 店 的 模 式 仅 仅 是 云 计 算 商 业 化 起 步 阶 段 的 成 功 模 式 之 一, 未 来 云 计 算 的 发 展 还 将 孕 育 出 更 多 的 模 式, 云 计 算 产 业 的 发 展 成 熟 需 要 专 业 的 法 律 服 务 人 员 的 介 入 徐 云 飞 律 师 毕 业 于 中 国 人 民 大 学 外 语 系 和 法 学 院, 获 得 文 学 士 和 法 学 硕 士 学 位 2008 年 通 过 国 家 统 一 司 法 考 试, 取 得 中 国 律 师 资 格 徐 云 飞 律 师 2004 年 7 月 进 入 工 业 和 信 息 化 部 ( 原 信 息 产 业 部 ) 电 子 一 所, 从 事 中 国 信 息 化 及 软 件 领 域 的 政 策 和 法 律 研 究, 并 参 与 相 关 政 策 及 法 律 的 制 定 工 作 徐 云 飞 律 师 于 2011 年 7 月 进 入 君 合 律 师 事 务 所 工 作

10 法 律 评 论 律 师 专 论 股 份 支 付 上 市 前 实 行 股 权 激 励 计 划 的 相 关 问 题 曲 惠 清 金 奂 吉 就 拟 上 市 公 司 股 东 在 上 市 前 以 低 于 公 允 价 格 向 管 理 层 或 其 他 员 工 转 让 股 份 或 管 理 层 及 其 他 员 工 以 低 价 向 拟 上 市 公 司 增 资 的 股 权 激 励 安 排, 因 证 监 会 自 去 年 起 开 始 强 调 有 关 股 份 支 付 的 会 计 准 则 的 适 用 以 及 相 应 的 会 计 处 理, 对 许 多 拟 上 市 公 司 产 生 了 较 大 的 影 响, 在 业 内 引 起 了 广 泛 的 关 注 和 讨 论 很 多 企 业 因 实 施 了 对 管 理 层 和 其 他 员 工 的 股 权 激 励 而 需 要 按 股 份 支 付 准 则 进 行 会 计 处 理, 从 而 影 响 了 当 期 业 绩, 有 的 企 业 甚 至 可 能 因 此 导 致 报 告 期 内 亏 损 而 变 得 不 符 合 上 市 条 件 因 此, 股 份 支 付 问 题 不 仅 仅 是 个 会 计 问 题, 也 同 样 是 从 事 上 市 业 务 的 律 师 应 当 认 真 研 究 的 问 题 本 文 旨 在 对 上 市 前 实 施 的 股 权 激 励 安 排 进 行 会 计 处 理 的 法 规 依 据 相 关 案 例 监 管 动 态 及 认 定 标 准 等 问 题 进 行 一 些 归 纳 和 总 结, 以 便 大 家 在 工 作 中 参 考 一 什 么 是 股 份 支 付 根 据 企 业 会 计 准 则 第 11 号 - 股 份 支 付 第 二 条 的 规 定, 股 份 支 付 是 指 企 业 为 获 取 职 工 和 其 他 方 提 供 服 务 而 授 予 权 益 工 具 或 者 承 担 以 权 益 工 具 为 基 础 确 定 的 负 债 的 交 易 股 份 支 付 分 为 以 权 益 结 算 的 股 份 支 付 和 以 现 金 结 算 的 股 份 支 付 以 权 益 结 算 的 股 份 支 付, 是 指 企 业 为 获 取 服 务 以 股 份 或 其 他 权 益 工 具 作 为 对 价 进 行 结 算 的 交 易 以 现 金 结 算 的 股 份 支 付, 是 指 企 业 为 获 取 服 务 承 担 以 股 份 或 其 他 权 益 工 具 为 基 础 计 算 确 定 的 交 付 现 金 或 其 他 资 产 义 务 的 交 易 简 单 的 说, 公 司 给 予 员 工 的 股 份 是 员 工 薪 酬 的 一 部 分, 股 份 支 付 是 公 司 支 付 给 员 工 公 司 股 权 或 者 以 公 司 股 权 为 计 算 基 础 支 付 工 资 来 换 取 员 工 对 公 司 的 服 务 二 拟 上 市 公 司 通 常 采 取 的 股 权 激 励 方 式 目 前 拟 上 市 公 司 股 权 激 励 主 要 采 取 存 量 转 让 和 增 量 发 行 两 种 方 式 存 量 转 让 是 指

11 8 > 9 公 司 股 东 ( 通 常 是 公 司 的 大 股 东 ) 将 其 持 有 的 拟 上 市 公 司 股 份 以 较 低 价 格 转 让 给 管 理 层 或 其 他 员 工 ; 增 量 发 行 是 管 理 层 或 其 他 员 工 以 较 低 的 价 格 向 拟 上 市 公 司 增 资 第 一 种 形 式 的 股 权 激 励 的 交 易 实 质 是 拟 上 市 公 司 接 受 了 股 权 激 励 对 象 ( 管 理 层 或 其 他 员 工 ) 提 供 的 服 务, 但 由 其 股 东 支 付 了 接 受 服 务 的 对 价 ; 第 二 种 形 式 的 股 权 激 励, 由 于 管 理 层 或 其 他 员 工 用 较 低 的 价 格 向 拟 上 市 公 司 增 资, 导 致 其 他 股 东 原 来 享 有 拟 上 市 公 司 的 权 益 被 稀 万 元, 同 时 资 本 公 积 增 加 4000 万 元 基 于 以 上, 以 权 益 结 算 的 股 份 支 付 的 会 计 处 理, 在 一 次 性 减 少 当 期 损 益 的 同 时 增 加 了 资 本 公 积, 对 公 司 的 净 资 产 没 有 影 响, 对 未 分 配 利 润 等 指 标 有 重 大 影 响, 且 由 于 上 述 两 种 方 式 的 股 权 激 励 不 属 于 股 票 期 权 范 畴, 并 不 能 像 上 市 公 司 股 票 期 权 激 励 一 样 在 激 励 期 间 进 行 摊 销 因 此, 对 于 利 润 比 较 薄 弱 的 公 司 而 言, 将 公 允 价 值 一 次 性 计 入 管 理 费 用, 很 可 能 导 致 其 当 期 亏 损 释, 其 交 易 实 质 与 第 一 种 形 式 是 相 同 的, 即 服 务 由 拟 上 市 公 司 享 有, 买 单 则 归 股 东 以 上 两 种 方 式 均 属 以 权 益 结 算 的 股 份 支 付 四 相 关 案 例 深 圳 瑞 和 建 筑 装 饰 股 份 有 限 公 司 (2011 年 6 月 13 日 过 会 ) 三 股 份 支 付 的 会 计 处 理 1 企 业 会 计 准 则 第 11 号 - 股 份 支 付 第 五 条 规 定, 授 予 后 立 即 可 行 权 的 换 取 职 工 服 务 的 以 权 益 结 算 的 股 份 支 付, 应 当 在 授 予 日 按 照 权 益 工 具 的 公 允 价 值 计 入 相 关 成 本 或 费 用, 相 应 增 加 资 本 公 积 授 予 日, 是 指 股 份 支 付 协 议 获 得 批 准 的 日 期 2 中 国 证 监 会 会 计 部 于 2009 年 2 月 17 日 印 发 的 上 市 公 司 执 业 企 业 会 计 准 则 监 管 问 题 解 答 [2009 第 1 期 ] 问 题 7 根 据 其 招 股 说 明 书, 该 公 司 于 2009 年 7 月 发 生 股 权 转 让, 其 中 控 股 股 东 瑞 展 实 业 将 其 所 持 20% 股 权 以 2400 万 价 格 转 让 给 47 名 公 司 管 理 层 或 其 他 员 工, 转 让 价 格 为 每 股 2.79 元 ; 同 时, 将 其 所 持 10% 股 权 以 2000 万 价 格 转 让 给 嘉 裕 房 地 产, 转 让 价 格 为 每 股 4.65 元 对 于 前 项 股 权 转 让 价 格 低 于 后 项 的 1600 万 元 ( 即 ( )X (4300X20%)) 全 部 计 入 管 理 费 用, 冲 减 了 当 期 利 润 上 述 案 例 标 志 着 以 前 仅 仅 适 用 于 已 上 市 公 司 股 权 激 励 计 划 的 会 计 处 理 开 始 同 样 适 用 于 拟 上 市 公 司 的 答 复 意 见 : 上 市 公 司 大 股 东 将 其 持 有 的 其 他 公 司 的 股 份 按 照 合 同 约 定 价 格 ( 低 于 市 价 ) 转 让 给 上 市 公 司 的 高 级 管 理 人 员, 该 项 行 为 的 实 质 是 股 权 激 励, 应 该 按 照 股 份 支 付 的 相 关 要 求 进 行 会 计 处 理 根 据 企 业 会 计 准 则 第 11 号 - 股 份 支 付 及 应 用 指 南, 对 于 权 益 结 算 的 涉 及 职 工 的 股 份 支 付, 应 当 按 照 授 予 日 权 益 工 具 的 公 允 价 值 记 入 成 本 费 用 和 资 本 公 积, 不 确 认 其 后 续 公 允 价 值 变 动 以 上 述 两 种 激 励 方 式 ( 存 量 转 让 或 增 量 发 行 ) 为 例, 需 记 入 成 本 费 用 和 资 本 公 积 的 数 额 为 每 股 转 让 价 格 或 增 资 价 格 与 公 允 价 值 的 差 额 乘 以 激 励 股 权 数 额 比 如, 公 允 价 值 为 10 元 / 股, 激 励 价 格 为 6 元 / 股, 转 让 或 增 资 股 权 数 额 为 1000 万 股, 则 计 入 管 理 费 用 的 数 额 为 (10-6)*1000=4000 五 监 管 机 关 的 态 度 及 最 新 动 态 1 根 据 证 监 会 于 2011 年 6 月 上 旬 举 办 的 保 荐 代 表 人 培 训 的 内 容, 证 监 会 发 行 监 管 部 财 务 审 核 负 责 人 明 确 表 示, 主 板 中 小 板 拟 上 市 公 司 的 股 权 激 励 ( 适 用 增 资 股 权 转 让 等 方 式 ) 按 照 股 份 支 付 准 则 处 理, 相 关 折 价 直 接 计 入 当 期 损 益 同 期 有 PE 入 股 的, 视 作 公 允 价 值 若 无, 可 能 会 要 求 专 门 机 构 作 报 告 认 定 公 允 价 值, 相 关 成 本 一 次 性 进 入 当 期 费 用 创 业 板 部 财 务 审 核 负 责 人 称, 一 直 在 执 行 股 份 支 付 准 则, 只 不 过 目 前 为 止 还 没 有 符 合 该 条 件 的 案 例 会 保 持 一 定 程 度 的 政 策 延 续 性

12 法 律 评 论 律 师 专 论 年 9 月 下 旬 举 办 的 保 荐 代 表 人 培 训 会 上, 对 股 份 支 付 事 宜 进 一 步 明 确 如 下 :IPO 申 报 企 业 会 计 准 则 应 与 上 市 公 司 要 求 一 致, 需 要 根 据 新 准 则 编 制, 执 行 新 准 则 企 业 会 计 准 则 第 11 号 - 股 份 支 付 仍 需 执 行 发 行 部 提 出, 判 断 是 否 构 成 以 权 益 结 算 的 股 份 支 付, 应 把 握 以 下 两 个 条 件 : 第 一 发 行 人 是 否 换 取 了 职 工 和 其 他 方 提 供 的 服 务 包 括 向 员 工 ( 包 括 高 管 ) 特 定 供 应 商 等 低 价 发 行 股 份 以 换 取 服 务 的, 应 作 为 股 份 支 付 进 行 会 计 处 理 ; 第 二 是 否 存 在 与 公 允 价 值 之 间 的 差 额 下 述 情 况 均 可 排 除 适 用 股 份 支 付 原 则 进 行 会 计 处 理 : 第 一 为 了 明 晰 股 权 将 代 持 情 况 予 以 还 原 ; 第 二 外 资 企 业 上 市 之 前 恢 复 股 权, 即 将 股 权 转 回 境 内 ; 第 三 受 益 权 计 划, 按 虚 拟 股 权 计 划 落 实 股 权 ; 第 四 持 股 方 案 早 已 通 过, 但 通 过 协 议 控 制 方 式 进 行, 需 要 兑 现 ; 第 五 财 产 的 继 承 亲 属 之 间 的 赠 送 分 割, 非 员 工 福 利 ; 第 六 子 公 司 股 权 兄 弟 公 司 股 权 变 更 整 合 形 成 的 股 权 变 动 等 公 允 价 值, 即 市 场 交 易 价 格, 熟 悉 企 业 价 值 的 双 方 自 愿 达 成 的 市 场 价 格, 有 活 跃 市 场 则 在 考 虑 波 动 性 基 础 上 取 均 价, 无 活 跃 市 场 则 参 考 近 期 有 代 表 性 的 PE 的 入 股 价 格 若 无 半 年 一 年 内 的 PE 的 参 考 价 格, 以 申 报 期 内 外 部 投 资 者 的 价 格 为 参 考 合 理 的 估 值 方 法 包 括 : 市 盈 况, 也 属 于 股 份 支 付 股 份 支 付 的 概 念 比 股 权 激 励 的 范 围 要 广 高 管 间 接 入 股 或 受 让 发 行 人 股 份, 也 属 于 股 付 支 付, 例 如 高 管 设 立 投 资 公 司, 以 该 公 司 间 接 入 股, 或 从 发 行 人 大 股 东 受 让 取 得 发 行 人 股 份 创 业 板 部 财 务 审 核 负 责 人 称, 股 权 激 励 的 股 份 支 付 准 则, 一 直 在 执 行, 但 目 前 尚 无 符 合 条 件 的 案 例, 下 一 步 在 考 虑 对 某 些 企 业 实 施 3 据 悉, 证 监 会 已 要 求 在 审 企 业 就 拟 上 市 公 司 高 管 核 心 员 工 以 及 风 险 投 资 机 构 入 股 的 明 细 情 况 进 行 汇 总, 填 写 在 审 企 业 股 份 支 付 统 计 表 该 统 计 表 要 求 填 写 的 主 要 内 容 包 括 股 份 取 得 时 间 数 量 价 格 取 得 时 每 股 净 资 产 上 一 年 度 每 股 收 益 当 年 每 股 下 一 年 每 股 收 益 转 让 价 格 作 价 依 据 可 比 市 场 价 格 转 让 当 年 利 润 总 额 转 让 当 年 净 利 润 是 否 按 照 股 份 支 付 处 理 如 何 处 理 等 根 据 该 统 计 表 的 注 释, 可 比 市 场 价 格 可 以 是 高 管 受 让 前 后 半 年 转 让 第 三 方 价 格 等 价 格, 如 有, 应 在 备 注 中 注 明 可 比 市 场 价 格 来 源 ; 股 份 来 源 包 括 公 司 增 发 股 东 转 让 等 ; 受 让 形 式 包 括 高 管 直 接 持 有 发 行 人 股 份 高 管 持 股 公 司 持 有 发 行 人 股 份 高 管 直 接 持 有 发 行 人 集 团 公 司 股 份 高 管 持 股 公 司 持 有 发 行 人 集 团 公 司 股 份 等 形 式 4 另 据 报 道, 证 监 会 正 在 行 业 内 对 拟 上 市 企 业 的 股 权 激 励 问 题 进 行 调 研, 酝 酿 推 出 未 上 市 企 业 股 权 激 励 价 格 认 定 细 则, 旨 在 防 止 拟 上 市 公 司 存 在 低 价 利 益 输 送 问 题, 比 如, 利 益 关 联 方 先 进 入 拟 上 市 企 业 任 职, 然 后 以 股 权 激 励 的 形 式 低 价 持 股 率 市 净 率 现 金 流 折 现 评 估 等 根 据 对 赌 条 款 盈 利 能 力 变 化 市 场 环 境 变 化 等 因 素, 可 对 PE 价 格 做 适 当 修 正, 该 等 修 正 应 阐 述 理 由 并 量 化 证 监 会 重 点 关 注 申 报 前 一 年 一 期 的 股 权 支 付 情 况, 是 否 计 入 非 经 常 性 损 益 另 外, 高 管 股 权 激 励 既 可 以 是 是 换 取 未 来 的 服 务, 也 可 以 是 对 过 去 服 务 的 奖 励, 甚 至 换 取 第 三 方 服 务 的 情 六 实 践 中 仍 存 在 的 问 题 及 操 作 归 纳 1 虽 有 前 述 监 管 部 门 的 培 训 精 神 指 导, 对 股 权 激 励 进 行 股 份 支 付 处 理 时 仍 存 在 以 下 不 确 定 因 素 : 股 份 支 付 的 公 允 价 值 的 认 定 比 较 复 杂, 无 确 定 标 准 可 循 ; 由 于 股 份 支 付 确 认 的 管 理 费 用 是 否 可 以 在 一 定 期 间 内 摊 销 ; 如

13 10 > 11 果 大 股 东 低 价 转 让 的 对 象 不 是 拟 上 市 公 司 高 管, 而 是 与 拟 上 市 公 司 同 属 一 个 集 团 的 其 他 公 司 高 管, 算 不 算 股 份 支 付 等 据 了 解, 证 监 会 对 于 管 理 层 受 让 的 股 权 系 大 股 东 代 持 的 解 释 不 予 接 受, 对 于 企 业 如 果 一 次 性 计 提 管 理 费 可 能 导 致 连 续 3 年 盈 利 中 断, 要 求 按 高 管 服 务 年 限 分 摊 的 要 求 也 不 接 受 2 基 于 前 述, 我 们 就 股 份 支 付 相 关 事 宜 归 纳 如 下 : 第 一 适 用 范 围 : 拟 上 市 公 司 大 股 东 存 量 转 让 管 理 层 或 其 他 员 工 增 资 持 有 股 份 的, 不 论 是 通 过 持 股 公 司 间 接 持 有 还 是 直 接 持 有, 均 要 执 行 股 份 支 付 准 则 第 二 入 股 时 间 : 若 管 理 层 或 其 他 员 工 与 PE 同 一 次 入 股 价 格 不 一 致 的, 应 执 行 股 份 支 付 准 则 ; 若 不 是 同 一 次 入 股, 建 议 间 隔 六 个 月 或 一 年 以 上 第 三 公 允 价 值 确 定 : 参 考 前 述 2011 年 9 月 份 保 荐 代 表 人 培 训 会 议 精 神 第 四 确 认 股 份 支 付 从 会 计 处 理 上 是 借 : 管 理 费 用, 贷 : 资 本 公 积, 对 发 行 人 的 净 资 产 没 有 任 何 影 响, 因 此 不 会 存 在 因 股 份 支 付 而 导 致 整 体 变 更 时 出 现 出 资 不 实 的 情 况 第 五 股 份 支 付 的 会 计 处 理 所 调 整 的 管 理 费 支 出 计 入 非 经 常 性 损 益 第 六 拟 进 行 股 份 支 付 的 项 目, 应 首 先 按 照 上 述 原 则 进 行 财 务 测 算, 充 分 衡 量 执 行 股 份 支 付 准 则 对 拟 上 市 公 司 当 期 利 润 的 影 响 2 个 人 所 得 税 (1)2007 年 国 家 税 务 总 局 发 布 的 关 于 阿 里 巴 巴 ( 中 国 ) 网 络 技 术 有 限 公 司 雇 员 非 上 市 公 司 股 票 期 权 所 得 个 人 所 得 税 问 题 的 批 复 ( 国 税 函 号 )( 以 下 简 称 1030 号 文 ) 规 定 : 公 司 雇 员 以 非 上 市 公 司 股 票 期 权 形 式 取 得 的 工 资 薪 金 所 得, 在 计 算 缴 纳 个 人 所 得 税 时, 因 一 次 收 入 较 多, 可 比 照 国 家 税 务 总 局 关 于 调 整 个 人 取 得 全 年 一 次 性 奖 金 等 计 算 征 收 个 人 所 得 税 方 法 问 题 的 通 知 ( 国 税 发 [2005]9 号 ) 规 定 的 全 年 一 次 性 奖 金 的 征 税 办 法, 计 算 征 收 个 人 所 得 税 公 司 雇 员 以 非 上 市 股 票 期 权 形 式 取 得 所 得 的 纳 税 义 务 发 生 时 间, 按 雇 员 的 实 际 购 买 日 确 定, 其 所 得 额 为 其 从 公 司 取 得 非 上 市 股 票 的 实 际 购 买 价 低 于 购 买 日 该 股 票 价 值 的 差 额 由 于 非 上 市 公 司 股 票 没 有 可 参 考 的 市 场 价 格, 为 便 于 操 作, 除 存 在 实 际 或 约 定 的 交 易 价 格, 或 存 在 与 该 非 上 市 股 票 具 有 可 比 性 的 相 同 或 类 似 股 票 的 实 际 交 易 价 格 情 形 外, 购 买 日 股 票 价 值 可 暂 按 其 境 外 非 上 市 母 公 司 上 一 年 度 经 中 介 机 构 审 计 的 会 计 报 告 中 每 股 净 资 产 数 额 来 确 定 1030 号 文 对 个 人 所 得 税 的 纳 税 义 务 时 间 应 纳 税 所 得 额 征 税 办 法 公 允 价 值 的 确 定 均 做 出 了 规 定 但 是,2011 年 1 月 4 日 全 文 失 效 废 止 部 分 条 款 失 效 废 止 的 税 收 规 范 性 文 件 目 录 ( 国 家 税 务 总 局 公 告 2011 年 第 2 号 ) 将 1030 号 文 废 止 七 关 于 以 权 益 结 算 的 股 份 支 付 涉 及 的 税 务 处 理 1 企 业 所 得 税 股 份 支 付 的 会 计 处 理 在 企 业 会 计 准 则 第 11 号 - 股 份 支 付 有 具 体 说 明 在 税 务 处 理 上, 企 业 所 得 税 法 及 其 实 施 条 例 尚 未 对 以 权 益 结 算 的 股 份 支 付 的 企 业 所 得 税 后 果 做 出 特 殊 规 定 据 称,1030 号 文 系 因 部 分 规 定 过 于 具 体, 不 能 涵 盖 实 践 中 的 各 种 情 况 等 原 因 而 被 废 止 (2)2009 年, 国 家 税 务 总 局 发 布 的 关 于 股 权 激 励 有 关 个 人 所 得 税 问 题 的 通 知 ( 国 税 函 [2009]461 号 ) ( 以 下 简 称 461 号 文 ) 规 定, 除 上 市 公 司 ( 含 所 属 分 支 机 构 ) 和 上 市 公 司 控 股 企 业 的 员 工, 其 中 上 市 公 司 占 控 股 企 业 股 份 比 例 最 低 为 30% 之 外 的 集 团 公

14 法 律 评 论 律 师 专 论 司 非 上 市 公 司 员 工 取 得 的 股 权 激 励 所 得, 不 适 用 本 通 知 规 定 的 优 惠 计 税 方 法, 直 接 计 入 个 人 当 期 所 得 征 收 个 人 所 得 税 在 461 号 文 之 后, 对 于 非 上 市 公 司 授 予 的 股 权 激 励 的 个 人 所 得 税 税 务 处 理 无 进 一 步 明 确 规 定 基 于 以 上, 在 税 务 机 关 做 出 进 一 步 的 明 确 之 前, 拟 上 市 公 司 对 高 管 或 其 他 员 工 进 行 的 股 权 激 励 安 排, 应 在 授 予 时 直 接 计 入 个 人 当 期 所 得 征 收 个 人 所 得 税 因 对 拟 上 市 公 司 执 行 股 份 支 付 准 则 的 时 间 尚 短, 相 关 税 务 问 题 在 实 际 执 行 中 的 具 体 操 作, 有 待 进 一 步 探 讨 曲 惠 清 律 师 2001 年 获 得 中 国 人 民 大 学 经 济 法 学 硕 士 学 位,2002 年 加 入 君 合 律 师 事 务 所, 现 在 君 合 北 京 总 部 执 业 曲 惠 清 律 师 主 要 业 务 领 域 为 资 本 市 场 相 关 法 律, 包 括 公 司 重 组 改 制 境 内 外 上 市 收 购 兼 并 私 募 投 资 及 房 地 产 领 域 法 律 业 务 在 执 业 期 间, 曲 惠 清 律 师 负 责 多 个 A 股 和 H 股 的 发 行 上 市 项 目 及 收 购 兼 并 私 募 投 资 项 目, 为 多 家 境 内 外 企 业 的 重 组 改 制 收 购 私 募 投 资 提 供 了 全 面 的 法 律 服 务 业 务 涉 及 银 行 机 械 制 造 煤 炭 电 力 汽 车 化 工 教 育 再 保 险 食 品 医 药 房 地 产 体 育 信 息 安 全 等 行 业 曲 惠 清 律 师 于 2000 年 取 得 中 国 律 师 执 业 资 格, 现 为 北 京 律 师 协 会 全 国 律 师 协 会 会 员 金 奂 佶 律 师 2003 年 毕 业 于 中 国 人 民 大 学 商 学 院, 获 管 理 学 学 士 学 位,2009 年 毕 业 于 中 国 政 法 大 学 国 际 法 学 院, 获 法 学 硕 士 学 位, 具 有 中 国 律 师 执 业 资 格, 取 得 证 券 二 级 专 业 水 平 认 证 证 书 期 货 从 业 资 格 金 奂 佶 律 师 2010 年 6 月 加 入 君 合, 此 前 从 事 证 券 分 析 工 作, 目 前 主 要 从 事 公 司 证 券 投 资 基 金 等 方 面 的 法 律 实 务, 曾 参 与 多 家 企 业 的 尽 职 调 查 改 制 重 组 在 境 内 外 公 开 发 行 股 票 并 上 市 及 上 市 后 再 融 资 的 工 作

15 12 > 13 外国商事仲裁裁决申请承认 与执行中的超裁抗辩 董 明 国际商事仲裁中 仲裁裁决后 一方不自愿履行裁决 则另一方需通过有管辖权的 法院强制执行 在执行地所在国以外之国家领土内作成之仲裁裁决 首先需要在执行地 所在国申请承认和执行 而外国 注 指中国大陆以外之法域 仲裁机构所作裁决在中 国大陆申请承认与执行时 超裁 往往是被申请人作为拒绝承认与执行仲裁裁决的抗 辩理由之一 管辖法院也有权在被申请人提出的情况下 对此进行审查 若法院的审查 结论是仲裁裁决超越了仲裁庭的仲裁权限 则该裁决不能得到承认与执行 根据 承认及执行外国仲裁裁决公约 纽约公约 第5条第1款 丙 的规定 超裁是指裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列 或裁决 载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者 但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之 事项划分时 裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行 1一般公认的是 仲裁庭对于案件的管辖权 来源于当事人通过仲裁协议的授权和法律的授权 因此 仲裁庭只能审理当事人根据仲裁协议就特定争议提出的特定请求 否则 其裁决将受 到挑战 本文主要讨论外国商事仲裁裁决在中国大陆的承认与执行问题 结合 纽约公 约 香港 台湾 澳门与中国大陆之间承认和执行仲裁裁决的安排及 民事诉讼 法 等的相关规定 总体而言 利用超裁进行的抗辩通常有以下几类 1 仲裁裁决的事项超过仲裁协议约定的范围 争议事项能否提交仲裁 应视仲裁协议中有无明确的仲裁事项 仲裁庭只能在仲裁 协议确定的仲裁事项的范围内进行仲裁 超出这一范围进行仲裁即仲裁庭超越仲裁权 此种情形下 仲裁协议中关于仲裁事项的措辞就显得十分关键 一般情况下 对 1 承认及执行外国仲裁裁决公约 第5条第1款 丙 项

16 律师专论 法律评论 仲裁事项的约定可以采取全括式 特定式和混合式 全 JB/JEM号仲裁裁决 括式指因合同产生的或预期相关的所有争议均提交仲 但在实践中 当事人提出的超裁抗辩并不一定会 裁 特定式指只将特定的一个或数个方面的争议提交仲 得到法院的支持 如广东省广州市中级人民法院在蕙兰 裁 混合式指将与合同的某一方面相关的所有问题提交 瑜伽信托与广州环娱影视制作有限公司申请承认和执行 仲裁 在特定式和混合式的情况下 易发生超出仲裁协 外国仲裁裁决案 2006 穗中法民四初字第278号 议确定的仲裁事项的问题 或者发生裁决内容并非仲裁 中认为 因双方当事人在 许可权协议 第15条 适用 协议指明的合同某一方面的问题 如 双方在合同履 法律 约定 双方因对本协议项下的任何条款 契约或 行过程中产生的争议通过仲裁解决 的约定就属于混合 条件的解释和应用而发生的争议 应以一方向另一方提 式 此种约定下 如果争议产生于合同成立之前或者合 出书面要求的方式提交仲裁 仲裁应由国际商会进行 同履行完成之后 如将该争议提交仲裁 仲裁庭作出裁 各方负担各自的费用 被申请人以 仲裁应依据仲裁条 决 很可能被法院认为超裁 但如果仲裁条款约定为 款 但该仲裁条款里面显然不包括对合同本身争议的仲 产生于合同或与合同有关的争议提交仲裁解决 或者 裁 只包括对合同里面条款的解释 适用法律进行约 合同项下的所有争议提交仲裁解决 这种全括式的约 定 所以 国际商会的仲裁是越权仲裁 予以抗辩 请 定 则相对涵盖了可能发生的所有争议 不太会发生超 求受理法院拒绝承认和执行该仲裁裁决 但法院认为 裁的情况 从该条的约定来看 虽然其名称为 适用法律 但 在实践中 有些外国仲裁裁决就是因为裁决超出了 其内容具有 1 请求仲裁的意思表示 2 仲裁事 仲裁协议约定范围而未被中国大陆承认和执行 如最高 项 3 选定的仲裁委员会 符合仲裁条款的特征 国 人民法院在关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁 际商会有权据此进行仲裁 故本院对被申请人的上述抗 决的请示的复函 2008年6月2日[2008]民四他字第11号 辩不予采信 中 认为 HEMOFARM DD MAG国际贸易公司 苏 另如 浙江省高级人民法院在东地物产私人有限公 拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司在 济 司与浙江天台鑫星橡胶有限公司申请承认和执行外国仲裁 南 海慕法姆制药有限公司合资合同 中约定的仲裁 裁决纠纷案 (2009)浙台仲确字第4号案3 中 对于被申 条款仅约束合资合同当事人就合资事项发生的争议 不 请人以货款纠纷不属仲裁范围为由的抗辩 认为 双方签 能约束济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南 订的销售合同条件一栏中约定 检验及质量索赔适用中 海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷 国际商会 国条款 卖方应提供植物检疫证明和ISPM15货盘 仲裁 仲裁院在仲裁HEMOFARM DD MAG国际贸易公司 苏 机构为SICOM 该三个子项为并列条款 按通常文义 拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司合资合 理解 应为除检验及质量索赔适用中国条款 中国法律 同纠纷案件中 对济南永宁制药股份有限公司与合资公 外 其它合同纠纷应交由双方约定的仲裁机构适用相应的 司济南 海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷 法律解决 故驳回了被申请人的超裁抗辩 2 进行了审理和裁决 超出了合资合同约定的仲裁协议的 从上述几个案件的处理结果及国际的通行做法 范围 依据 承认及执行外国仲裁裁决公约 笔 我们可以看出 通常情况下 除非当事人之间特别约定 者注 即 纽约公约 第五条第一款 丙 项 之 只将某些争议提交仲裁 否则法院和仲裁庭一般都将仲 规定 应拒绝承认和执行国际商会仲裁院第13464/M S/ 裁条款的覆盖面尽可能的作宽泛解释 不轻易使已作出 2 3 最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函 2008年6月2日[2008]民四他字第11号 浙江省高级人民法院民事裁定书(2009)浙台仲确字第4号

17 14 > 15 的 仲 裁 裁 决 落 空, 已 成 为 各 国 仲 裁 立 法 和 法 院 的 共 识, 同 时 也 是 仲 裁 管 辖 权 司 法 审 查 的 首 要 准 则 和 对 仲 裁 管 辖 权 的 最 大 支 持, 这 符 合 现 代 国 际 商 事 仲 裁 的 价 值 取 向 2006 年 9 月 8 日 实 施 的 最 高 院 关 于 适 用 < 仲 裁 法 > 若 干 问 题 的 解 释 ( 以 下 简 称 仲 裁 法 司 法 解 释 ) 的 第 2 4 条 也 同 样 体 现 了 这 种 精 神 由 此 可 以 看 出, 在 对 仲 裁 协 议 约 定 的 仲 裁 事 项 的 解 释 上 通 常 采 用 是 广 义 的 尽 可 能 宽 泛 的 有 利 于 仲 裁 的 解 释 方 法 同 时, 纽 约 公 约 第 5 条 第 1 款 ( 丙 ) 项 所 称 的 超 越 管 辖 权 仅 是 程 序 性 的 审 查, 不 涉 及 争 议 实 体 问 题, 在 司 法 实 践 中, 法 院 通 常 也 特 别 尊 重 仲 裁 的 管 辖 权, 除 不 可 仲 裁 性 及 公 共 政 策 等 强 制 性 事 项 外, 当 事 人 在 仲 裁 程 序 中 如 未 提 出 管 辖 权 异 议, 通 常 被 视 为 认 可 管 辖 再 在 申 请 承 认 与 执 行 过 程 中 以 仲 裁 庭 无 管 辖 权 提 出 抗 辩, 难 以 得 到 法 院 的 支 持 此 外, 超 出 仲 裁 协 议 约 定 的 范 围 的 超 裁 也 体 现 在 为 由 而 拒 绝 承 认 和 执 行 如 在 一 些 国 际 案 例 中, 比 如 QUINTETTE COAL LIMITED V. NIPPON STEEL CORP. ET AL. 案, 法 院 也 不 以 超 出 仲 裁 请 求 为 由 干 预 仲 裁 裁 决 的 承 认 与 执 行 在 实 践 中 较 为 常 见 的 情 况 是, 对 未 在 申 请 书 中 或 通 过 反 请 求 主 张 的 利 息 或 者 律 师 费 的 请 求 作 出 裁 决, 可 能 构 成 超 出 仲 裁 请 求 如 果 仲 裁 申 请 人 只 对 本 金 提 出 了 仲 裁 请 求, 未 对 利 息 或 律 师 费 提 出 请 求, 或 者 被 申 请 人 未 通 过 反 请 求 提 出 律 师 费 的 主 张, 则 一 般 而 言, 根 据 不 告 不 理 原 则, 仲 裁 庭 不 应 直 接 适 用 利 息 条 款 的 约 定 裁 决 申 请 人 有 权 受 领 利 息, 也 不 应 裁 决 败 诉 方 承 担 胜 诉 方 的 律 师 费 就 这 一 问 题, 巴 黎 上 诉 法 院 曾 有 案 例 认 定, 仲 裁 庭 越 权 裁 决 给 一 方 当 事 人 的 赔 偿 金, 数 额 上 远 远 超 出 当 事 人 的 主 张 当 事 人 的 异 议 成 立 6 法 律 的 适 用 上 如 果 当 事 人 有 约 定 适 用 的 法 律, 而 仲 裁 庭 未 适 用, 这 种 情 况 一 般 会 被 认 为 仲 裁 庭 违 反 了 仲 裁 协 议 的 约 定 或 者 超 越 了 当 事 人 的 授 权, 仲 裁 裁 决 将 无 法 得 到 承 认 与 执 行 但 当 事 人 未 约 定 法 律 适 用, 仲 裁 庭 根 据 相 关 法 律 或 者 仲 裁 规 则 自 行 确 定 适 用 的 法 律, 并 作 出 裁 决, 则 不 应 属 于 超 裁 3 超 出 申 辩 内 容 仲 裁 庭 以 当 事 人 在 庭 审 或 者 书 面 提 交 的 文 件 中 未 曾 提 出 的 理 由 作 为 裁 决 的 理 由, 是 否 构 成 超 裁? 这 主 要 体 现 在 仲 裁 庭 直 接 适 用 诉 讼 时 效 和 仲 裁 庭 主 动 调 查 收 集 证 据 等 方 面 2 超 出 仲 裁 请 求 诉 讼 中, 法 院 不 能 主 动 援 用 诉 讼 时 效 是 绝 大 多 数 国 家 的 通 例 7 那 么, 仲 裁 中, 如 果 当 事 人 未 提 出 诉 讼 时 效 仲 裁 庭 作 出 的 裁 决 书, 要 在 双 方 提 交 的 请 求 范 围 之 内 (COMPLIANCE WITH SUBMISSION), 否 则 仲 裁 庭 超 出 了 其 权 限, 裁 决 书 也 会 被 提 出 异 议 5 超 出 仲 裁 请 求 的 超 裁 还 包 括 对 于 未 正 式 提 出 的 反 请 求 作 出 裁 决 在 对 仲 裁 裁 决 是 否 超 出 仲 裁 请 求 进 行 审 查 时, 通 常 认 为, 其 标 准 应 是 最 小 化 司 法 干 预 除 非 是 非 常 明 显 的 超 出 仲 裁 请 求 的 裁 决, 法 院 一 般 不 以 超 出 仲 裁 请 求 问 题, 仲 裁 庭 是 否 能 主 动 适 用 诉 讼 时 效? 通 常 认 为, 仲 裁 较 诉 讼 而 言, 更 加 注 重 当 事 人 的 意 思 自 治, 因 此 仲 裁 中 仲 裁 庭 不 能 主 动 适 用 诉 讼 时 效 据 此, 如 果 仲 裁 裁 决 主 动 适 用 诉 讼 时 效, 应 当 认 为 超 裁 对 于 仲 裁 庭 主 动 调 查 收 集 证 据 是 否 属 于 超 裁, 应 视 仲 裁 协 议 的 约 定 和 仲 裁 所 适 用 的 法 律 或 仲 裁 规 则 而 定 如 果 仲 裁 协 议 中 未 有 对 仲 裁 庭 主 动 调 查 收 集 证 据 4 最 高 院 关 于 适 用 < 仲 裁 法 > 若 干 问 题 的 解 释 第 2 条 : 当 事 人 概 括 约 定 仲 裁 事 项 为 合 同 争 议 的, 基 于 合 同 成 立 效 力 变 更 转 让 履 行 违 约 责 任 解 释 解 除 等 产 生 的 纠 纷 都 认 定 为 仲 裁 事 项 5 杨 良 宜 : 国 际 商 务 仲 裁, 中 国 政 法 大 学 出 版 社,1997 年 版, 第 528 页 6 林 一 飞 : 仲 裁 裁 决 抗 辩 的 法 律 与 实 务, 武 汉 大 学 出 版 社,2008 年 版, 第 171 页 7 林 一 飞 : 仲 裁 裁 决 抗 辩 的 法 律 与 实 务, 武 汉 大 学 出 版 社,2008 年 版, 第 179 页

18 法律评论 律师专论 作出限制 则这取决于仲裁协议约定或者仲裁庭决定适 第三人通常是未在仲裁协议中签字的一方 通 用的法律或者仲裁规则 如果所适用的法律或者仲裁 常不能成为仲裁当事人 但目前在国外存在几种比 规则允许仲裁庭主动调查 收集证据的 则仲裁庭可为 较公认的理论 使仲裁裁决可以涉及第三人 包括 之 不属于超裁 但如果所适用的法律或者仲裁规则不 代理 A G E N C Y 援引 I N C O R P O R AT I O N B Y 允许 则属于超越仲裁协议的约定和当事人的授权 应 REFERENCE 承担 ASSUMPTION 揭开法人 当属于超裁 面纱 VEIL-PIERCING/ALTER EGO 权利义务转让 TRANSFER 和禁止反言(ESTOPPEL)等 4 主体超裁 目前 在中国大陆 除中国海事仲裁委员会仲裁规 则 2004年 第五十条9规定了当事人以外的利害关系人 主体超裁是指裁决书中涉及的义务承担主体非仲裁 可以参与正在进行的仲裁外 在其他仲裁规则中 未公 协议的当事人 即对案外第三人作出了裁决 但随着仲 开承认仲裁第三人的制度 但是已经有一些司法解释 裁的发展 仲裁第三人制度也有所突破 因而在满足一 突破了传统的仲裁协议仅在签署双方之间有效的观念 些法定情况下 仲裁裁决涉及第三人 也不属于主体超 裁的范畴 仲裁法司法解释 第8条规定 当事人订立仲裁 协议后合并 分立的 仲裁协议对其权利义务的继受人 在美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁 有效 当事人订立仲裁协议后死亡的 仲裁协议对承继 裁决案 (2003年11月12日[2003]民四他字第12号) 中 最 其仲裁事项中的权利义务的继承人有效 前两款规定情 高人民法院认为 本案仲裁庭根据美国GMI公司与芜 形 当事人订立仲裁协议时另有约定的除外 第9条规 湖冶炼厂签订的买卖合同中的仲裁条款受理案件 就 定 债权债务全部或者部分转让的 仲裁协议对受让 仲裁范围而言 仲裁庭只能对GMI公司与芜湖冶炼厂之 人有效 但当事人另有约定 在受让债权债务时受让人 间的买卖合同纠纷作出裁决 但其却根据GMI公司的申 明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外 因此 我 请 将与GMI公司之间没有仲裁协议的芜湖恒鑫铜业集 国的立法已经认可了当事人合并 分立 死亡以及权利 团有限公司列为仲裁被申请人 对所谓的GMI公司与芜 义务转让过程中发生的仲裁第三人现象 8 湖冶炼厂及芜湖恒鑫铜业集团有限公司三方之间的纠纷 但除了以上几种涉及第三人的仲裁裁决在我国可以 作出了裁决 仲裁庭对GMI公司与芜湖恒鑫铜业集团有 得到认可以外 其他理由在我国的立法和司法实践中还 限公司之间所谓的买卖合同纠纷所作裁决 显然已经超 未有涉及 出了本案仲裁协议的范围 根据 纽约公约 第5条第1 款(丙)项的规定 仲裁事项超出仲裁协议范围的 应不予 5 超出可仲裁性 执行 但如果仲裁庭有权裁决部分与超裁的部分是可分 的 则有权裁决的部分是应该承认和执行的 本案中仲 可仲裁性是指依一国法律规定 哪些争议可通过仲 裁庭有权裁决部分和超裁部分是明确可以区分的 最 裁解决 哪些争议不可通过仲裁解决 也称仲裁的适用 终 对于裁决书中可以区分的予以承认和执行 对于不 范围 超出了法律规定的可仲裁事项 即属于超裁 能区分的拒绝承认和执行 8 9 纽约公约 第一条第三款规定 争议起于法律关 最高人民法院关于美国GMI公司申请承认英国伦敦金属交易所仲裁裁决案的复函(2003年11月12日[2003]民四他字第12号) 中国海事仲裁委员会仲裁规则 2004年 第五十条 对当事人的仲裁请求或反请求 当事人以外的利害关系人如认为案件处理 结果同其有利害关系 经申请并与双方当事人达成协议 经仲裁庭同意后 可以作为当事人参加仲裁

19 16 > 17 系, 不 论 其 为 契 约 性 质 与 否, 而 依 提 出 声 明 国 家 之 国 内 法 认 为 系 属 商 事 关 系 者, 始 适 用 本 公 约 10 且 根 据 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 关 于 我 国 加 入 承 认 及 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 公 约 的 决 定, 我 国 在 加 入 纽 约 公 约 时 作 出 了 商 事 保 留 声 明, 仅 对 按 照 我 国 法 律 属 于 契 约 性 和 非 契 约 性 商 事 法 律 关 系 所 引 起 的 争 议 适 用 该 公 约 而 我 国 仲 裁 法 明 确 规 定 : 平 等 主 体 的 公 民 法 人 和 其 他 组 织 之 间 发 生 的 合 同 纠 纷 和 其 他 财 产 权 益 纠 纷, 可 以 仲 裁 婚 姻 收 养 监 护 扶 养 继 承 纠 纷 以 及 依 法 应 当 由 行 政 机 关 处 理 的 行 政 争 议 不 能 仲 裁 因 此, 从 广 义 而 言, 对 于 不 可 仲 裁 的 事 项 进 行 裁 决, 也 属 于 超 裁 值 得 注 意 的 是, 为 了 防 止 因 为 部 分 超 裁 事 项 否 定 整 个 仲 裁 裁 决 的 效 力, 最 大 限 度 的 使 仲 裁 裁 决 得 以 承 认 与 执 行, 纽 约 公 约 规 定 : 如 果 交 付 仲 裁 事 项 的 裁 决 内 容 可 与 未 交 付 仲 裁 的 事 项 划 分 开 的, 裁 决 中 关 于 交 付 仲 裁 事 项 的 裁 决 内 容 应 予 以 承 认 和 执 行 在 国 内 仲 裁 裁 决 的 审 查 中, 也 有 类 似 的 制 度, 如 仲 裁 法 司 法 解 释 第 19 条 规 定, 当 事 人 以 仲 裁 裁 决 事 项 超 出 仲 裁 协 议 范 围 为 由 申 请 撤 销 仲 裁 裁 决, 经 审 查 属 实 的, 人 民 法 院 应 当 撤 销 仲 裁 裁 决 中 的 超 裁 部 分 但 超 裁 部 分 与 其 他 裁 决 事 项 不 可 分 的, 人 民 法 院 应 当 撤 销 仲 裁 裁 决 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 > 若 干 问 题 的 意 见 第 277 条 规 定 : 仲 裁 裁 决 的 事 项 部 分 属 于 仲 裁 协 议 的 范 围, 部 分 超 过 仲 裁 协 议 的 范 围 的, 对 超 过 部 分, 人 民 法 院 应 当 裁 定 不 予 执 行 在 该 点 上, 国 内 法 与 纽 约 公 约 的 规 定 是 一 致 的 董 明, 中 国 执 业 律 师 美 国 纽 约 州 律 师 上 海 律 师 协 会 会 员 以 及 美 国 律 师 协 会 会 员 曾 参 与 公 司 破 产 清 算 ; 参 与 各 种 仲 裁 诉 讼 案 件 ; 为 房 产 开 发 商 建 筑 工 程 公 司 提 供 服 务 ; 评 估 客 户 日 常 运 营 中 的 法 律 风 险, 并 提 供 分 析 报 告 及 应 对 措 施 ; 提 供 法 律 培 训 曾 在 一 家 美 国 上 市 的 太 阳 能 公 司 工 作, 参 与 各 种 法 律 事 务 如 公 司 发 行 ADS, 可 转 债, 银 团 借 贷, 国 际 贸 易 合 同 审 核, 国 际 仲 裁, 诉 讼 等 加 入 君 合 后, 主 要 从 事 争 议 解 决 等 各 方 面 的 法 律 事 务, 为 国 内 外 企 业 提 供 服 务 10 承 认 及 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 公 约 第 1 条 第 3 款

20 法 律 评 论 律 师 专 论 特 殊 工 时 管 理 规 定 ( 征 求 意 见 稿 ) 君 合 律 师 事 务 所 修 改 意 见 君 合 律 师 事 务 所 劳 动 组 致 : 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 法 规 司 尊 敬 的 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 : 就 贵 部 于 2012 年 5 月 8 日 在 中 国 政 府 法 制 信 息 网 上 公 布 的 特 殊 工 时 管 理 规 定 ( 征 求 意 见 稿 )( 以 下 简 称 征 求 意 见 稿 ), 我 们 君 合 律 师 事 务 所 经 内 部 研 究 讨 论, 并 结 合 我 所 企 业 客 户 的 反 馈 意 见, 特 向 贵 部 提 出 如 下 的 修 改 意 见, 望 贵 部 慎 重 考 虑 并 予 以 采 纳 序 号 征 求 意 见 稿 条 文 建 议 修 改 为 建 议 修 改 说 明 及 理 由 第 四 条 特 殊 工 时 制 度 的 休 息 休 假 企 业 安 排 劳 动 者 在 特 殊 工 时 制 度 岗 位 上 工 作 的, 应 当 事 先 与 劳 动 者 协 商 一 致, 并 制 定 科 学 合 理 的 劳 动 定 额 工 时 考 勤 休 息 休 假 薪 酬 支 付 等 办 法, 确 保 劳 动 者 的 休 息 休 假 权 利 和 生 产 工 作 任 务 的 完 成 第 五 条 实 行 不 定 时 工 作 制 的 岗 位 范 围 企 业 可 以 按 照 本 规 定 申 请 在 下 列 岗 位 实 行 不 定 时 工 作 制 : ( 一 ) 对 企 业 经 营 管 理 负 有 决 策 指 挥 等 领 导 职 责 的 高 级 第 四 条 特 殊 工 时 制 度 的 休 息 休 假 企 业 安 排 劳 动 者 在 特 殊 工 时 制 度 岗 位 上 工 作 的, 应 当 事 先 与 劳 动 者 协 商, 并 制 定 科 学 合 理 的 劳 动 定 额 工 时 考 勤 休 息 休 假 薪 酬 支 付 等 办 法, 确 保 劳 动 者 的 休 息 休 假 权 利 和 生 产 工 作 任 务 的 完 成 第 五 条 实 行 不 定 时 工 作 制 的 岗 位 范 围 不 定 时 工 作 制 是 指 因 企 业 生 产 特 点 工 作 特 殊 需 要 或 职 责 范 围 的 关 系, 无 法 按 标 准 工 作 时 间 安 排 工 作 或 因 工 作 时 间 不 固 定, 需 要 机 动 作 业 的 劳 动 者 所 采 用 的 弹 性 管 理 岗 位, 包 括 董 事 长 总 经 理 工 时 制 度 企 业 可 以 按 照 本 规 定 申 副 总 经 理 董 事 监 事 等 ; 请 在 下 列 岗 位 实 行 不 定 时 工 作 制 : ( 二 ) 劳 动 者 可 以 自 主 安 排 ( 一 ) 对 企 业 经 营 管 理 负 有 决 工 作 时 间 且 无 考 勤 要 求 的 技 术 策 指 挥 等 领 导 职 责 的 高 级 管 理 岗 研 发 创 作 等 岗 位 ; 位, 包 括 总 经 理 副 总 经 理 财 务 ( 三 ) 需 要 机 动 作 业 由 劳 负 责 人 上 市 公 司 董 事 会 秘 书 以 动 者 根 据 工 作 需 要 安 排 工 作 时 及 企 业 章 程 章 程 性 文 件, 和 其 他 间 的 外 勤 推 销 长 途 运 输 等 规 章 制 度 文 件 中 规 定 的 其 他 高 级 管 岗 位 理 岗 位 等, 且 该 等 岗 位 的 年 工 资 报 酬 高 于 企 业 所 在 直 辖 市 设 区 的 市 人 民 政 府 公 布 的 本 地 区 上 年 度 职 工 平 均 工 资 三 倍 以 上 ; (1) 企 业 申 请 和 实 行 特 殊 工 时 制 度 应 当 对 岗 不 对 人, 即 岗 位 是 固 定 的, 但 人 员 是 流 动 的, 因 此 要 求 企 业 与 具 体 劳 动 者 达 成 一 致 实 际 上 没 有 意 义 (2) 是 否 申 请 和 实 行 特 殊 工 时 制 度 属 于 企 业 的 自 主 经 营 管 理 权, 即 便 其 属 于 涉 及 劳 动 者 切 身 利 益 的 重 大 事 项, 企 业 也 只 需 按 照 劳 动 合 同 法 第 四 条 的 规 定 通 过 民 主 程 序 与 员 工 协 商 即 可 强 制 要 求 企 业 与 员 工 达 成 一 致, 不 仅 不 符 合 劳 动 合 同 法 的 规 定, 也 缺 乏 实 际 可 操 作 性 (1) 征 求 意 见 稿 中 缺 少 对 于 不 定 时 工 作 制 的 概 括 性 的 定 义 和 解 释, 因 此 建 议 参 照 原 劳 动 部 关 于 < 国 务 院 关 于 职 工 工 作 时 间 的 规 定 > 问 题 解 答 ( 劳 部 发 [1995]187 号 文 ) 的 口 径 在 征 求 意 见 稿 中 对 于 不 定 时 工 作 制 予 以 定 义 和 解 释 (2) 关 于 高 级 管 理 岗 位 : 司 法 实 践 中 关 于 高 级 管 理 岗 位 的 界 定 通 常 根 据 公 司 法 第 二 百 一 十 七 条 加 以 明 确, 建 议 征 求 意 见 稿 中 对 于 高 级 管 理 岗 位 的 解 释 口 径 应 首 先 与 公 司 法 相 衔 接 ; 董 事 长 董 事 和 监 事 一 般 不 与 企 业 建 立 劳 动 关 系, 不 宜 适 用 劳 动 法 项 下 的 工 时 制 度, 建 议 删 去 ; 企 业 规 模 性 质 不 一, 各 企 业 对 高 级 管 理 岗 位 的 称 谓 定 义 和 级 别 设 置 也 不 一 致, 比 如 外 商 投 资 企 业 内 负 责 业 务 的 亚 太 区 经 理, 其 职 位 或 级 别 很 可 能 达 到 或 超 过 企 业 的 总 经 理 因 此, 为 反 映 企 业 中 对 经 营 管 理 负 有 决 策 指 挥 等 领 导 职 责 的 岗 位 的 真 实 情 况, 建 议 允 许 企 业 通 过 章 程 ( 非 企 业 单 位 通 过 章 程 性 质 的 文 件 ) 或 规 章 制 度 文 件 明 确 企 业 内 部 高 级 管 理 岗 位 的 范 畴

21 18 > ( 二 ) 劳 动 者 可 以 自 主 安 排 工 同 时, 为 防 止 企 业 利 用 内 部 规 章 制 度 的 规 定 任 意 扩 作 时 间 且 无 考 勤 要 求 的 技 术 研 发 大 高 管 岗 位 的 范 畴, 建 议 借 鉴 深 圳 市 实 行 不 定 时 工 作 制 创 作 等 岗 位 ; ( 三 ) 需 要 机 动 作 业 由 劳 动 者 根 据 工 作 需 要 安 排 工 作 时 间 的 外 勤 推 销 司 机 值 班 等 岗 位 ; ( 四 ) 其 他 因 生 产 特 点 工 作 特 殊 需 要 或 职 责 范 围 的 关 系, 适 合 实 行 不 定 时 工 作 制 的 岗 位 和 综 合 计 算 工 时 工 作 制 审 批 管 理 工 作 试 行 办 法 ( 深 劳 社 规 [2009]13 号 ) 第 六 条 的 规 定, 限 定 适 用 不 定 时 工 作 制 的 高 管 岗 位 的 工 资 不 得 低 于 本 地 社 平 工 资 的 三 倍 另 外, 我 们 还 进 一 步 建 议 借 鉴 北 京 市 的 实 践 作 法, 对 于 属 于 企 业 高 级 管 理 岗 位 的, 无 需 再 专 门 进 行 审 批, 即 可 直 接 适 用 这 是 因 为 企 业 中 的 高 级 管 理 人 员 不 同 于 普 通 劳 动 者, 其 在 企 业 中 拥 有 决 策 指 挥 权, 工 作 自 主 性 强, 自 我 保 护 维 权 的 意 识 和 能 力 也 较 强, 而 且 收 入 较 高, 即 使 实 行 不 定 时 工 作 制 也 不 会 对 其 权 益 造 成 影 响, 规 定 其 无 需 审 批 可 以 减 轻 企 业 以 及 审 批 机 关 的 负 担, 并 且 也 与 国 外 通 例 一 致 (3) 司 机 岗 位 ( 不 仅 包 括 长 途 运 输 岗 位 ) 的 工 作 具 有 较 大 临 时 性 和 机 动 性 值 班 工 作 岗 位 ( 如 保 安 门 卫 等 ) 的 工 作 性 质 属 于 偶 然 暂 时 间 断 性 的 付 出 劳 动, 工 作 时 间 和 休 息 时 间 难 以 区 分, 均 符 合 不 定 时 工 时 制 的 特 征, 这 两 个 工 种 在 社 会 经 济 生 活 中 具 有 一 定 普 遍 性, 建 议 明 确 列 举 (4) 鉴 于 每 个 企 业 的 具 体 情 况 不 同, 征 求 意 见 稿 中 采 取 列 举 形 式 难 以 穷 尽 所 有 适 合 实 行 不 定 时 工 作 的 岗 位, 为 避 免 挂 一 漏 万, 同 时 确 保 企 业 申 报 和 主 管 部 门 审 批 的 灵 活 度 和 可 操 作 性, 建 议 继 续 采 用 劳 动 部 发 布 的 关 于 企 业 实 行 不 定 时 工 作 制 和 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 审 批 办 法 ( 劳 部 发 [1994]503 号 ) 的 办 法 在 本 规 定 中 增 加 相 应 兜 底 条 款 ( 见 本 条 修 改 条 款 ( 四 )) 第 六 条 不 定 时 工 作 制 的 建 议 删 去 (1) 企 业 对 劳 动 者 的 劳 动 报 酬 具 有 必 要 的 自 主 决 定 权, 工 资 实 行 不 定 时 工 作 制 的 劳 生 硬 的 以 社 会 平 均 工 资 作 为 界 限, 则 势 必 剥 夺 企 业 的 这 种 自 动 者, 其 年 工 资 报 酬 不 得 低 于 主 权 利 将 导 致 以 行 政 手 段 干 扰 企 业 根 据 市 场 变 化 情 况 及 企 企 业 所 在 直 辖 市 设 区 的 市 人 业 实 际 经 营 情 况 确 定 岗 位 工 资 的 权 利 民 政 府 公 布 的 本 地 区 上 年 度 职 (2) 其 次, 劳 动 者 的 劳 动 报 酬 给 付 受 到 多 方 面 影 响, 比 工 平 均 工 资 如 员 工 存 在 事 假 病 假 旷 工 违 纪 给 企 业 造 成 损 失, 或 单 位 存 在 停 工 停 产 等 情 况, 完 全 有 可 能 使 得 不 定 时 工 作 制 的 员 工 工 资 可 能 少 于 社 会 平 均 工 资, 此 时 强 制 划 线 客 观 上 也 会 损 害 其 他 劳 动 者 同 工 同 酬 的 权 利 (3) 不 定 时 工 时 制 适 用 岗 位 范 围 除 高 管 人 员 之 外, 还 包 括 销 售 外 勤 等 人 员, 这 些 员 工 的 固 定 薪 酬 普 遍 较 低, 通 常 浮 动 薪 酬 占 收 入 的 主 要 部 分, 对 该 类 岗 位 人 员 强 加 社 会 平 均 工 资 的 底 限, 也 与 其 按 工 计 酬 的 工 作 性 质 和 薪 资 构 成 的 现 实 情 况 不 符 我 们 认 为, 限 制 不 定 时 工 时 制 的 范 围 过 分 扩 大, 应 当 从 用 人 单 位 考 勤 工 作 时 间 管 理 休 息 安 排 角 度, 在 具 体 审 批 时 加 以 从 严 把 关, 并 在 执 行 时 加 强 监 督 管 理, 不 宜 一 刀 切 的 对 所 有 的 适 用 不 定 时 工 作 制 的 岗 位 人 员 采 取 薪 酬 控 制 的 办 法 第 七 条 实 行 综 合 计 算 工 第 六 条 实 行 综 合 计 算 工 时 制 (1) 同 对 第 五 条 的 修 改 意 见, 征 求 意 见 稿 中 缺 少 对 于 时 制 的 岗 位 范 围 企 业 可 以 按 的 岗 位 范 围 综 合 计 算 工 时 工 作 制 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 定 义 和 解 释, 建 议 参 照 劳 部 发 照 本 规 定 申 请 在 下 列 岗 位 实 行 是 针 对 因 工 作 性 质 特 殊, 需 连 续 作 [1995]187 号 文 的 口 径 在 征 求 意 见 稿 中 对 于 综 合 计 算 工 时 综 合 计 算 工 时 工 作 制 : 业 或 受 季 节 及 自 然 条 件 限 制 的 企 业 工 作 制 予 以 定 义 和 解 释 ( 一 ) 地 质 及 资 源 勘 探 开 发 的 部 分 劳 动 者, 采 用 的 以 周 月 季 (2) 征 求 意 见 稿 中 将 适 用 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 岗 建 筑 制 盐 制 糖 旅 游 渔 年 等 为 周 期 综 合 计 算 工 作 时 间 的 一 位 范 围 限 定 为 特 定 行 业 的 特 定 岗 位, 尤 其 强 调 行 业 范 围 的 限 业 海 运 等 行 业 中, 部 分 受 季 节 种 工 时 制 度 企 业 可 以 按 照 本 规 定 制 我 们 认 为, 综 合 计 算 工 时 工 作 制 是 否 适 用, 与 不 资 源 环 境 和 自 然 条 件 限 制 需 申 请 在 下 列 岗 位 实 行 综 合 计 算 工 时 定 时 工 作 制 一 样, 应 该 看 具 体 岗 位 的 特 点 和 性 质, 而 与 其 要 集 中 作 业 的 岗 位 ; 工 作 制 : 在 哪 个 行 业 关 系 不 大 如 果 采 取 目 前 征 求 意 见 稿 中 对 行 业 进 ( 二 ) 交 通 铁 路 邮 政 ( 一 ) 生 产 经 营 受 季 节 资 源 行 列 举 和 限 定 的 办 法, 且 不 论 其 必 然 会 存 在 大 量 遗 漏 ( 例 如 电 信 内 河 航 运 航 空 电 力 环 境 和 自 然 条 件 限 制 的 岗 位 ; 目 前 普 遍 实 行 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 普 通 制 造 业 批 发 零 售 石 油 石 化 金 融 等 行 业 中, ( 二 ) 因 工 作 性 质 特 殊, 需 劳 住 宿 餐 饮 中 介 服 务 娱 乐 服 务 物 业 服 务 等 行 业 ), 而 且 部 分 中 断 作 业 可 能 会 影 响 社 会 动 者 连 续 作 业 的 ; 目 前 征 求 意 见 稿 中 列 举 的 行 业 多 属 国 资 占 垄 断 或 主 导 地 位 的 公 共 利 益 的 岗 位 ; ( 三 ) 受 外 界 因 素 影 响, 生 产 行 业, 这 将 使 得 大 多 数 的 民 营 企 业 和 外 资 企 业 被 不 公 平 地 排 任 务 不 均 衡 的 ; 除 在 可 以 适 用 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 范 畴 之 外, 从 而 造 成 国 企 与 民 企 外 企 之 间 的 对 立

22 法 律 评 论 律 师 专 论 ( 三 ) 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 根 据 国 务 院 鼓 励 或 者 扶 持 发 展 的 产 业 政 策, 规 定 可 以 实 行 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 岗 位 ( 四 ) 因 劳 动 者 家 庭 距 工 作 地 点 较 远, 采 用 集 中 工 作 集 中 休 息 的 ; ( 五 ) 实 行 轮 班 作 业 的 ; (3) 我 们 建 议 借 鉴 北 京 市 企 业 实 行 综 合 计 算 工 时 工 作 制 和 不 定 时 工 作 制 办 法 ( 京 劳 社 资 发 [2003]157 号 ) 的 规 定, 完 全 从 岗 位 的 角 度 来 限 定 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 适 用 范 围, 同 时 参 照 劳 部 发 [1994]503 号 文 的 作 法 增 加 一 项 兜 底 条 ( 六 ) 可 以 定 期 集 中 安 排 休 息 款, 在 保 证 操 作 性 和 灵 活 性 的 前 提 下, 同 样 达 到 征 求 意 见 稿 休 假 的 第 七 条 第 ( 三 ) 项 的 目 的 ( 七 ) 其 他 因 生 产 特 点 工 作 特 殊 需 要 或 职 责 范 围 的 关 系, 适 合 实 行 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 岗 位 第 八 条 综 合 计 算 工 时 的 第 七 条 综 合 计 算 工 时 的 周 期 基 于 对 于 第 七 条 的 修 改 意 见, 同 时 考 虑 到 各 企 业 的 具 体 周 期 符 合 前 条 第 ( 一 ) 项 规 定 实 行 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 企 业 可 情 况 不 同, 以 及 综 合 计 算 工 时 工 作 制 看 岗 位 不 看 行 业 的 的 岗 位, 企 业 可 以 申 请 以 季 度 或 以 申 请 分 别 以 年 季 度 月 或 者 周 原 则, 建 议 对 企 业 申 请 实 行 何 种 综 合 计 算 工 时 周 期 不 以 行 业 者 年 为 综 合 计 算 工 时 的 周 期 为 综 合 计 算 工 时 的 周 期 不 同 做 强 制 要 求, 而 是 将 选 择 权 交 回 企 业, 由 企 业 根 据 自 己 符 合 前 条 第 ( 二 ) 项 规 定 的 的 实 际 经 营 情 况 决 定 申 请 周 期 的 长 短 岗 位, 企 业 可 以 申 请 以 周 月 或 者 季 度 为 综 合 计 算 工 时 的 周 期 符 合 前 条 第 ( 三 ) 项 规 定 的 岗 位, 综 合 计 算 工 时 的 周 期 由 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 规 定 第 九 条 综 合 计 算 工 时 工 第 八 条 综 合 计 算 工 时 工 作 制 我 们 认 为, 以 限 制 加 班 小 时 为 手 段 一 刀 切 的 限 制 企 业 申 作 制 的 加 班 限 制 按 照 本 规 定 实 的 加 班 限 制 按 照 本 规 定 实 行 综 合 请 较 长 的 综 合 计 算 工 时 周 期 是 不 合 理 的, 况 且 一 年 360 个 小 行 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的, 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的, 综 合 计 算 周 期 时 的 加 班 限 制 比 标 准 工 时 制 的 加 班 限 制 还 要 严 格, 这 显 然 违 计 算 周 期 内 的 正 常 工 作 时 间 应 当 内 的 正 常 工 作 时 间 应 当 与 法 定 标 准 背 了 有 关 法 律 最 初 的 立 法 原 则, 也 不 符 合 企 业 现 实 情 况 企 与 法 定 标 准 工 作 时 间 相 同, 超 出 工 作 时 间 相 同, 超 出 部 分 视 为 延 长 业 是 否 可 以 实 行 以 年 为 周 期 的 计 算 周 期, 应 该 以 其 申 请 岗 位 部 分 视 为 延 长 工 作 时 间 工 作 时 间 具 体 条 件 为 准, 因 此 建 议 仍 然 按 平 均 每 月 36 小 时 加 班 限 制 综 合 计 算 周 期 内 延 长 工 作 综 合 计 算 周 期 内 延 长 工 作 时 间 的 标 准 来 确 定 以 年 为 周 期 的 加 班 小 时 限 制 时 间 的 最 高 限 额 分 别 为 : 以 周 的 最 高 限 额 分 别 为 : 以 周 为 周 期 的, 为 周 期 的, 不 得 超 过 15 小 时, 不 得 超 过 15 小 时, 且 每 月 不 得 超 且 每 月 不 得 超 过 36 小 时 ; 以 月 过 36 小 时 ; 以 月 为 周 期 的, 不 得 为 周 期 的, 不 得 超 过 36 小 时 ; 超 过 36 小 时 ; 以 季 度 为 周 期 的, 以 季 度 为 周 期 的, 不 得 超 过 不 得 超 过 108 小 时 ; 以 年 为 周 期 的, 108 小 时 ; 以 年 为 周 期 的, 不 不 得 超 过 432 小 时 得 超 过 360 小 时 第 十 条 综 合 计 算 工 时 工 第 九 条 综 合 计 算 工 时 工 作 (1) 征 求 意 见 稿 中 每 天 工 作 时 间 总 长 不 得 超 过 11 小 时, 作 制 的 休 息 保 障 在 实 行 综 合 制 的 休 息 保 障 在 第 三 级 以 上 ( 含 即 加 班 不 得 超 过 3 小 时 的 规 定 事 实 上 照 搬 了 标 准 工 时 制 的 规 计 算 工 时 工 作 制 岗 位 上 工 作 的 第 三 级 ) 体 力 劳 动 强 度 的 工 作 岗 位 定 我 们 认 为, 目 前 国 家 和 各 地 方 按 照 具 体 岗 位 工 作 的 体 力 劳 动 者, 每 日 最 长 工 作 时 间 ( 含 上 实 行 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 劳 动 劳 动 强 度 来 对 加 班 时 间 进 行 限 制 ( 即 三 级 及 三 级 以 上 每 天 加 正 常 工 作 时 间 和 延 长 工 作 时 间 ) 者, 每 日 最 长 工 作 时 间 ( 含 正 常 工 班 不 得 超 过 三 小 时 ) 的 做 法 是 比 较 合 理 的 如 果 员 工 所 在 岗 不 得 超 过 11 小 时 企 业 应 当 保 证 在 实 行 综 合 计 算 工 时 工 作 制 岗 位 上 工 作 的 劳 动 者 每 两 周 至 少 有 一 个 连 续 24 小 时 的 休 息 日 作 时 间 和 延 长 工 作 时 间 ) 不 得 超 过 11 小 时 企 业 应 当 保 证 在 实 行 综 合 计 算 工 时 工 作 制 岗 位 上 工 作 的 劳 动 者 每 两 周 至 少 有 一 个 连 续 24 小 时 的 休 位 仅 从 事 简 单 的 轻 体 力 强 度 的 劳 动, 仍 对 其 要 求 每 天 延 长 工 作 时 间 不 超 过 三 小 时, 那 么 实 际 上 和 标 准 工 时 制 度 没 有 任 何 的 区 别, 也 就 无 法 体 现 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 特 点 和 意 义 (2) 更 重 要 的 是, 我 国 虽 处 于 经 济 和 产 业 转 型 期, 但 优 势 和 竞 争 力 仍 然 主 要 体 现 在 劳 动 密 集 型 产 业, 如 果 不 考 虑 企 息 日 业 具 体 情 况, 而 对 加 班 时 间 作 一 刀 切 的 限 制 的 话, 很 多 劳 动 密 集 型 产 业 的 企 业 ( 如 实 行 一 天 两 班 制, 每 班 12 小 时 的 企 业 ) 的 生 产 经 营 可 能 受 到 极 大 的 影 响 因 此, 对 于 取 得 了 审 批 机 关 的 批 复 后 实 行 综 合 计 算 工 时 工 作 制 的 企 业, 我 们 认 为 对 其 执 行 综 合 计 算 周 期 内 的 总 加 班 小 时 数 进 行 限 制, 并 合 理 安 排 员 工 休 息 休 假 后, 不 宜 再 按 照 标 准 工 时 制 度 对 企 业 加 以 限 制 第 十 三 条 报 批 材 料 企 第 十 二 条 报 批 材 料 企 业 申 (1) 同 我 们 对 征 求 意 见 稿 第 四 条 的 修 改 意 见, 企 业 申 请 业 申 请 实 行 特 殊 工 时 制 度, 应 请 实 行 特 殊 工 时 制 度, 应 当 提 交 以 特 殊 工 时 制 度 时 通 过 民 主 程 序 与 劳 动 者 协 商, 听 取 劳 动 者 意 当 提 交 以 下 材 料 : 下 材 料 : 见 即 可, 不 宜 强 制 要 求 企 业 与 所 有 的 劳 动 者 均 达 成 一 致 ( 一 ) 申 请 书, 包 括 企 业 性 ( 一 ) 申 请 书, 包 括 企 业 性 质 特 点 (2) 征 求 意 见 稿 第 十 三 条 第 ( 五 ) ( 六 ) 项 之 间 存 在 语 质 特 点 经 营 范 围 及 规 模 等 基 经 营 范 围 及 规 模 等 基 本 情 况, 以 及 申 意 重 复, 建 议 合 并 为 一 项 本 情 况, 以 及 申 请 实 行 特 殊 工 请 实 行 特 殊 工 时 制 度 的 种 类 及 原 因 ; 时 制 度 的 种 类 及 原 因 ; ( 二 ) 企 业 法 人 营 业 执 照 或 者 营 业 执 照 登 记 证 书 及 其 复 印 件 ;

23 20 > ( 二 ) 企 业 法 人 营 业 执 照 或 者 营 业 执 照 登 记 证 书 及 其 复 印 件 ; ( 三 ) 实 行 特 殊 工 时 制 度 的 ( 三 ) 实 行 特 殊 工 时 制 度 的 岗 位 人 数 申 请 期 限 周 期 ; ( 四 ) 有 毒 有 害 岗 位 应 当 提 交 职 业 安 全 卫 生 技 术 服 务 机 构 出 具 的 (3) 考 虑 到 目 前 仍 有 部 分 企 业 尚 未 建 立 工 会 或 职 代 会 制 度, 因 此 除 职 代 会 和 工 会 两 种 企 业 民 主 管 理 形 式 外, 也 应 给 予 这 些 企 业 过 渡 期, 即 允 许 它 们 采 用 其 它 形 式 的 民 主 协 商 方 式 岗 位 人 数 申 请 期 限 周 期 ; 检 测 报 告 ; ( 四 ) 有 毒 有 害 岗 位 应 当 提 交 职 业 安 全 卫 生 技 术 服 务 机 构 出 具 的 检 测 报 告 ; ( 五 ) 经 与 劳 动 者 协 商 一 致 ( 五 ) 经 职 工 代 表 大 会 ( 职 工 大 会 ) 工 会 或 其 他 民 主 程 序, 与 劳 动 者 协 商 后 制 订 的 实 行 特 殊 工 时 制 度 的 实 施 方 案 制 订 的 实 行 特 殊 工 时 制 度 的 实 施 方 案 ; ( 六 ) 职 工 代 表 大 会 ( 职 工 大 会 ) 或 者 工 会 对 实 施 方 案 的 意 见 ; 未 成 立 工 会 的 企 业, 应 当 经 申 请 岗 位 的 劳 动 者 签 字 认 可 第 十 九 条 公 示 及 合 同 处 第 十 八 条 公 示 及 告 知 企 同 我 们 对 征 求 意 见 稿 第 四 条 和 第 十 三 条 的 修 改 意 见, 用 理 企 业 收 到 审 批 机 关 的 批 复 业 收 到 审 批 机 关 的 批 复 决 定 后, 应 人 单 位 在 取 得 了 审 批 机 关 的 批 复 后 实 行 特 殊 工 时 制 度 时, 向 决 定 后, 应 当 在 本 单 位 内 公 示, 当 在 本 单 位 内 公 示, 公 示 期 不 少 于 劳 动 者 履 行 公 示 和 告 知 义 务 即 可, 不 宜 强 制 要 求 企 业 必 须 取 公 示 期 不 少 于 15 个 工 作 日 15 个 工 作 日 得 员 工 个 人 同 意 或 者 修 改 劳 动 合 同 后 方 可 实 行 对 经 批 准 后 实 行 特 殊 工 时 对 经 批 准 后 实 行 特 殊 工 时 制 度 制 度 的 岗 位, 企 业 应 当 告 知 劳 动 的 岗 位, 企 业 应 当 告 知 劳 动 者 其 工 者, 在 签 订 劳 动 合 同 时 明 确 工 作 作 岗 位 工 时 性 质 以 及 休 息 休 假 岗 位 工 时 性 质 以 及 休 息 休 假 劳 动 报 酬 等 内 容 劳 动 报 酬 等 内 容 对 已 经 签 订 劳 动 合 同 的 劳 动 者, 应 当 在 原 劳 动 合 同 中 加 载 相 关 内 容 第 二 十 条 变 更 处 理 企 第 十 九 条 变 更 处 理 企 业 发 (1) 根 据 劳 动 合 同 法 的 规 定, 企 业 发 生 合 并 分 立 业 发 生 合 并 分 立 或 者 变 更 名 称 生 合 并 分 立 或 者 变 更 名 称 等 情 况 变 更 名 称 等 情 形 下, 不 影 响 劳 动 者 原 劳 动 合 同 的 履 行, 因 此 也 经 营 范 围 等 情 况 的, 应 当 由 变 更 后 的 新 企 业 按 照 原 审 批 机 关 的 规 定, 重 新 申 请 申 请 变 更 实 行 特 的, 应 当 由 变 更 后 的 企 业 按 照 有 关 规 定 申 请 变 更 实 行 特 殊 工 时 制 度 或 者 报 请 备 案 就 不 涉 及 员 工 岗 位 的 变 化, 企 业 自 然 无 需 再 重 新 申 请 实 行 特 殊 工 时 制 度, 只 需 对 批 复 内 容 进 行 相 应 的 变 更 或 者 备 案 即 可 (2) 征 求 意 见 稿 中 没 有 提 到 对 于 有 效 期 届 满 的 批 复 如 何 殊 工 时 制 度 或 者 报 请 备 案 第 二 十 条 有 效 期 届 满 处 理 处 理 的 问 题 建 议 在 此 处 增 加 一 条 企 业 在 原 批 复 有 效 期 届 满 企 业 实 行 特 殊 工 时 制 度 的 批 复 决 定 前 30 天 内 必 须 重 新 申 请 的 规 定, 一 方 面 是 督 促 企 业 要 及 时 有 效 期 限 届 满, 企 业 需 要 继 续 实 行 做 好 申 请 工 作, 避 免 出 现 断 档 的 情 形 ; 另 一 方 面 也 是 要 求 审 特 殊 工 时 制 度 的, 应 当 在 原 批 复 决 批 机 关 应 当 严 格 按 照 有 关 审 批 时 间 的 规 定 完 成 审 批 工 作, 否 定 届 满 前 30 日 内 重 新 进 行 申 请 则 企 业 可 以 相 应 予 以 免 责 第 二 十 一 条 劳 务 派 遣 特 第 二 十 一 条 劳 务 派 遣 特 殊 工 征 求 意 见 稿 中 强 制 要 求 劳 务 派 遣 协 议 中 必 须 包 括 用 工 单 殊 工 时 申 请 用 工 单 位 需 要 在 时 申 请 用 工 单 位 需 要 在 实 行 特 殊 位 实 行 特 殊 工 时 制 度 的 人 数 和 劳 动 报 酬 等 内 容, 由 于 该 等 内 实 行 特 殊 工 时 制 度 的 岗 位 上 使 工 时 制 度 的 岗 位 上 使 用 被 派 遣 劳 动 容 在 实 践 中 可 能 一 直 处 于 变 化 之 中, 无 法 通 过 协 议 予 以 事 先 用 被 派 遣 劳 动 者 的, 应 当 与 劳 者 的, 应 当 与 劳 务 派 遣 单 位 在 劳 务 确 定, 因 此 建 议 删 去 务 派 遣 单 位 在 劳 务 派 遣 协 议 中 派 遣 协 议 中 明 确 实 行 特 殊 工 时 制 度 明 确 实 行 特 殊 工 时 制 度 的 岗 位 的 岗 位 期 限 等 事 项, 劳 务 派 遣 单 人 数 期 限 和 劳 动 报 酬 等, 劳 位 应 当 将 劳 务 派 遣 协 议 的 内 容 告 知 务 派 遣 单 位 应 当 将 劳 务 派 遣 协 被 派 遣 劳 动 者 议 的 内 容 告 知 被 派 遣 劳 动 者 劳 务 派 遣 单 位 不 得 为 被 派 遣 劳 劳 务 派 遣 单 位 不 得 为 被 派 遣 动 者 申 请 实 行 特 殊 工 时 制 度 劳 动 者 申 请 实 行 特 殊 工 时 制 度 第 二 十 六 条 工 作 时 间 本 规 定 所 称 工 作 时 间, 是 指 作 业 时 间 准 备 与 结 束 时 间 各 类 宽 放 时 间 和 非 劳 动 者 个 人 原 因 造 成 的 且 劳 动 者 处 于 待 命 状 态 的 非 生 产 工 作 时 间 停 工 时 间 的 总 和 作 业 时 间 是 指 直 接 用 于 产 品 加 工 完 成 生 产 或 者 工 作 任 务 所 建 议 第 二 十 六 条 至 第 二 十 八 条 全 部 删 去 (1) 我 们 认 为 征 求 意 见 稿 中 第 二 十 六 条 至 二 十 八 条 中 涉 及 的 工 作 时 间 工 作 间 歇 夜 班 规 定 等 几 个 名 词, 事 实 上 与 本 规 定 的 主 题, 即 特 殊 工 时 制 度 关 系 不 大, 不 宜 放 在 本 规 定 中 进 行 解 释, 而 应 当 由 有 关 部 门 出 台 专 门 的 规 定 予 以 规 范 和 解 释 为 宜 (2) 征 求 意 见 稿 中 对 名 词 的 表 述 存 在 含 混 不 准 确 之 处, 例 如, 劳 动 者 个 人 生 理 需 要 是 否 包 括 午 餐 时 间? (3) 名 词 解 释 有 越 俎 代 庖, 干 预 企 业 根 据 其 实 际 情 况 进 行 劳 动 管 理 的 倾 向

24 法 律 评 论 律 师 专 论 12. 消 耗 的 时 间 ; 准 备 与 结 束 时 间 是 指 为 加 工 产 品 执 行 特 定 工 作 任 务 事 前 准 备 和 事 后 结 束 工 作 所 消 耗 的 时 间 ; 宽 放 时 间 包 括 现 场 组 织 管 理 需 要 ( 交 接 班 安 全 检 查 布 置 工 作 整 理 现 场 设 备 资 料 等 ) 所 发 生 的 组 织 性 宽 放 时 间 工 艺 技 术 装 备 需 要 ( 设 备 调 整 检 查 等 ) 所 发 生 的 技 术 性 宽 放 时 间 劳 动 者 个 人 生 理 需 要 以 及 为 消 除 过 分 紧 张 疲 劳 安 排 的 间 歇 等 个 人 需 要 与 休 息 宽 放 时 间 从 事 矿 山 井 下 作 业 的 劳 动 者, 其 离 开 地 面 至 升 出 地 面 期 间 的 全 部 时 间 均 包 含 在 工 作 时 间 之 内 第 二 十 七 条 工 作 间 歇 企 业 在 保 障 正 常 生 产 运 营 的 情 况 下, 日 工 作 时 间 超 过 4 小 时 的, 应 当 保 证 劳 动 者 享 受 不 少 于 20 分 钟 的 工 间 休 息 时 间, 工 间 休 息 时 间 计 入 工 作 时 间 从 事 影 响 公 共 安 全 利 益 的 机 动 车 驾 驶 员 等 岗 位 人 员, 每 驾 驶 2 小 时 应 当 保 证 不 少 于 10 分 钟 的 休 息 时 间 第 二 十 八 条 夜 班 规 定 夜 班 是 指 企 业 在 22 点 至 次 日 6 点 这 一 时 间 段 安 排 劳 动 者 工 作 且 时 间 达 2 小 时 及 以 上 的 情 形 企 业 安 排 劳 动 者 从 事 夜 班 劳 动 应 当 支 付 夜 班 津 贴, 标 准 按 照 省 自 治 区 直 辖 市 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 规 定 执 行 此 致 敬 礼 君 合 律 师 事 务 所 2012 年 6 月 7 日

25 22 > 23 纵向协议竞争问题浅析 官晓姝1 一 竞争法语境下的纵向协议 2008年8月1日起施行的 中华人民共和国反垄断法 垄断协议一章对于 具有竞 争关系的经营者 之间和 经营者与交易相对人 之间的协议 包括协同行为 分别 作出了规定 前者所涉及的协议为竞争法理论上所讨论的 横向协议 而后者所涉 及的协议类型即为 纵向协议 一 纵向协议的概念及意义 纵向协议通常是指处于同一产业链的不同生产 销售层次之间的经营者之间的协 议 此外 上述当事人之间的协同行为一般也视为纵向协议的范畴 具体包括 原材 料供应商和生产商之间 生产商和批发商之间 批发商和零售商之间等协议或协同行 为多种情况 转让和使用知识产权的相关协议或附属性条款也在纵向协议中讨论 限 于篇幅及知识产权问题的特殊性 本文并不讨论该问题 在纵向协议中所发生的行为包括购买 销售和转售 只有在转售的情况下 协议 双方之间的限制性条款才能对市场竞争发生影响 因此 由于不存在转售行为 最终 消费者并不是纵向协议的一方当事人 纵向协议是随着社会分工的发展和市场交易程度的深入所发展的产业链而发展 的 产业链体现了产业价值的分割 随着产业链的发展 产业价值由在不同部门间 的分割转变为在不同产业链节点上的分割 产业链也是为了创造产业价值最大化 它 的本质是体现 1+1>2 的价值增值效应 这种增值往往来自产业链的乘数效应 它是 1 君合律师事务所北京办公室反垄断与国际贸易组律师

26 法律评论 反垄断法专栏 指产业链中的某一个节点的效益发生变化时 会导致产 制其所有分销商转售价格之后 其他同类产品的生产商 业链中的其他关联产业相应地发生倍增效应 产业链价 业采取相应的策略 值创造的内在要求是 生产效率 内部企业生产效率之和 c 减少购买方与其竞争者之间的竞争 或有利于 协作乘数效应 同时 交易成本 内部企业间的交易 其之间的串谋 即减少品牌内竞争 例如 某生产商限 成本之和 分工的网络效应 2 相对于横向协议 纵 制其所有分销商转售价格之后 实际上消除了各分销商 向协议通常促进纵向一体化效率的可能性较高 之间的价格竞争 同时 纵向协议的当事人之间不在产业链的同一水 d 增加市场一体化的障碍 包括限制消费者在欧 平地位 一方所销售的产品基于另一方的供给 上下游 盟区域内购买产品的选择权 该条尽管是基于欧盟的特 的一方使用其市场力量纵向约束另一方的行为通常损害 殊情况作出 但由于我国也存在着地区商品市场分割额 该产品需求方的利益 因而另一方更有动力阻止该等纵 情况 因此也有参考意义 向约束行为 彼此之间存在牵制和制约 而且 如果当 事人不具有较强的市场力量 其很难通过纵向约束的方 积极效果 式取得利润 例如 如果某品牌产业链的产品面临着其 a 解决搭便车问题 他品牌产品的激烈竞争 通过纵向约束的方式一方面无 b 有利于开辟或进入新市场 法消除来自其他品牌的竞争压力 另一方面如果擅自提 c 解决搭他人名誉便车问题 价 则可能面临失去市场份额的不利局面 相对于横向 d 解决套牢问题 协议 其导致反竞争效果的可能性较低 3 e 解决重大专有技术转让中可能出现的套牢问题 因此 在各国实践中 对于横向和纵向协议中当事 f 解决纵向外部性问题 人的涉嫌限制竞争的行为通常加以区别处理 对于纵向 g 有利于实现销售中的规模经济问题 协议的态度往往比横向协议要更为宽容 这也是竞争法 h 弥补资本市场缺陷 中区分横向协议和纵向协议的意义所在 i 产品统一性及质量标准化 但是纵向协议中仍然也有会带来严重后果而需要加 以限制的行为 对于纵向协议中的涉嫌限制竞争的行为 二 纵向协议的特殊类型 亦称为 纵向约束 需要从两方面加以分析甄别 欧盟 纵向限制指南 将纵向约束的消极效果和积 极效果概况为如下方面 由于经济生活的复杂性 经营者之间可能并非仅有 横向或纵向关系 常见的情况例如 由于生产商直销或 直接提供服务的情况存在 尽管生产商和批发商之间总 消极效果 体上属于纵向关系 但如果生产商和批发商均向零售商 a 通过提高准入或扩大规模障碍导致对其他供应 或大客户进行销售时 两者之间也存在着横向关系 对 商或购买方的反竞争封锁效应 于这种情况 是将两种情况分别按照横纵二分法进行分 b 减少供应商与其竞争者之间的竞争 或有利于 析 还是统一按照纵向协议进行分析 我国立法并没有 其之间的串谋 即减少品牌间竞争 例如 某生产商限 做出规定 而在欧盟的实践中 将两种特殊的竞争者之 2 3 见百度百科对 产业链 的解释 年5月20日访问 参考COMMISSION NOTICE Guidelines on Vertical Restraints 欧盟纵向限制指南 2010年5月新修改版本 相关论述以及麦肯锡 研究竞争战略5Cs模型理论等

27 24 > 25 间 达 成 协 议 的 情 况 视 为 纵 向 协 议 范 畴, 即 单 向 纵 向 协 议 (non-reciprocal vertical agreement), 包 括 (1) 供 应 商 为 生 产 商 而 买 方 为 分 销 商 且 不 从 事 生 产 ( 即 在 生 产 层 面 不 存 在 竞 争 ); 和 (2) 供 应 商 在 在 不 同 层 次 的 贸 易 中 提 供 服 务, 而 买 方 在 为 零 售 层 次 提 供 货 物 和 服 务 且 在 贸 易 层 次 不 提 供 服 务 ( 即 在 贸 易 服 务 层 面 不 存 在 竞 争 ) 4 格 一 旦 违 反 约 定, 诺 基 亚 将 对 FD 处 以 重 罚 FD 模 式, 即 诺 基 亚 供 货 给 省 级 直 控 分 销, 由 诺 基 亚 设 在 各 省 的 办 事 处 负 责 发 展 本 省 各 地 级 城 市 经 销 商 (WKA), 再 由 FD 供 货 给 WKA 诺 基 亚 与 FD 的 协 议 严 格 约 定 了 FD 卖 给 WKA 的 价 格,FD 不 得 违 反, 否 则 以 扰 乱 价 格 体 系 为 由 严 加 处 罚 在 递 交 国 家 工 商 总 局 的 举 报 信 中, 经 销 商 称, 诺 基 二 纵 向 协 议 竞 争 问 题 的 缘 起 亚 公 司 在 其 产 品 销 售 过 程 中 多 处 涉 嫌 违 反 中 华 人 民 共 和 国 反 垄 断 法 的 有 关 规 定 材 料 中 称, 诺 基 亚 雇 佣 中 华 人 民 共 和 国 反 垄 断 法 所 规 定 的 垄 断 协 议, 是 指 排 除 限 制 竞 争 的 协 议 决 定 或 者 其 他 协 同 行 为 对 于 纵 向 垄 断 协 议 则 采 用 了 列 举 加 概 况 的 方 法 加 以 规 定, 即 明 确 列 举 禁 止 固 定 或 限 定 向 第 三 人 转 售 商 品 的 价 格 的 行 为, 并 且 授 权 国 务 院 反 垄 断 执 法 机 构 可 以 认 定 其 他 未 列 举 的 垄 断 协 议 此 外, 符 合 该 法 第 15 条 所 规 定 的 豁 免 情 形 的 协 议 不 属 于 垄 断 协 议 由 于 上 述 规 定 相 当 宽 泛, 尚 缺 乏 对 于 实 践 明 确 的 指 导 性, 该 法 施 行 之 后 已 经 陆 续 发 生 不 同 的 案 例, 引 发 对 纵 向 协 议 中 纵 向 约 束 性 条 款 问 题 的 思 考 第 三 方 公 司 恶 意 在 甲 地 购 买 窜 货 到 乙 地 投 诉, 并 处 以 重 罚, 每 台 罚 款 高 达 1 万 元 在 诺 基 亚 的 协 议 中, 约 定 对 WKA 实 行 返 点 制 销 售, 并 严 格 约 定 了 销 售 区 域, 各 地 级 城 市 经 销 商 (WKA) 之 间 是 不 能 够 跨 区 域 销 售 的, 跨 区 域 销 售 产 品 ( 即 窜 货 ) 诺 基 亚 就 会 对 该 WKA 进 行 处 罚, 少 则 2000 元, 多 时 达 元 而 诺 基 亚 方 面 认 为, 诺 基 亚 方 面 表 示 : 抵 制 诺 基 亚 的 是 市 场 上 极 个 别 的 窜 货 商, 不 是 诺 基 亚 授 权 经 销 商, 也 不 能 代 表 诺 基 亚 授 权 经 销 商 这 些 " 窜 货 商 " 和 诺 基 亚 没 有 任 何 合 同 关 系, 也 没 有 买 卖 关 系, 所 以 诺 基 亚 对 其 罚 款 更 无 从 说 起 对 市 场 进 行 分 区 管 理, 不 违 ( 一 ) 诺 基 亚 窜 货 门 反 反 垄 断 法 ; 依 据 协 议 扣 返 利, 不 涉 嫌 偷 税 漏 税 ; 同 时, 售 后 服 务 全 国 性 联 保 年 8 月, 诺 基 亚 的 部 分 经 销 商 召 开 媒 体 发 布 会, 并 向 发 改 委 和 国 家 工 商 总 局 举 报 在 递 交 发 改 委 的 举 报 信 中, 经 销 商 认 为, 诺 基 亚 与 FD 渠 道 签 订 供 货 协 议 严 格 约 定 了 FD 出 货 给 WKA 的 价 格, 诺 基 亚 甚 至 还 有 指 导 性 零 售 价 FD 出 货 给 WKA 的 价 本 案 中 实 际 涉 及 生 产 商 限 定 批 发 商 转 售 价 格 和 对 各 地 级 市 经 销 商 限 定 销 售 区 域 的 问 题 对 于 前 者, 尽 管 反 垄 断 法 对 于 限 定 最 低 价 格 进 行 了 规 定, 但 是 如 何 适 用 该 条 款 尚 不 明 确, 而 且, 如 果 本 案 中 诺 基 亚 限 定 价 格 的 主 体 仅 为 FD, 而 FD 是 其 批 发 商, 但 并 没 有 限 定 零 售 商 转 售 4 见 Commission Regulation (EU) No 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices Text with EEA relevance( 中 文 译 名 为 纵 向 协 议 和 纵 向 协 同 行 为 适 用 欧 盟 运 行 条 约 的 第 330/2010 号 条 例, 通 称 纵 向 协 议 集 体 豁 免 条 例 ) 第 2.4 条 : The exemption provided for in paragraph 1 shall not apply to vertical agreements entered into between competing undertakings. However, it shall apply where competing undertakings enter into a non-reciprocal vertical agreement and: (a) the supplier is a manufacturer and a distributor of goods, while the buyer is a distributor and not a competing undertaking at the manufacturing level; or (b) the supplier is a provider of services at several levels of trade, while the buyer provides its goods or services at the retail level and is not a competing undertaking at the level of trade where it purchases the contract services. 5 见 诺 基 亚 窜 货 门 幕 后 : 手 机 价 格 是 否 垄 断? 自 北 京 晚 报, 转 引 自 年 8 月 7 日 访 问