可以说, 大陆居民赴台旅游一方面给台湾地区相关产业带来了巨大的生机, 台湾旅行商业同业公会理事长姚大光表示, 比起其他产业的衰退, 台湾旅游业目前受金融危机影响比较小, 其中大陆游客所带来的正面影响起到了很大作用 ; 2 另一方面, 大批大陆游客赴台, 也极大地增进了两岸人民的了解与感情大陆安利

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1 2009 年 9 月福建政法管理干部学院学报 Sep.2009 第 3 期 ( 总第 41 期 ) Journal of Fujian College of Political Science & Law No.3 (Sum NO.41) 大陆居民赴台旅游合同法律问题研究 1 黄健雄 ( 厦门大学法学院, 福建厦门 ) 摘要 : 大陆居民赴台旅游市场呈现三大特点福建凭借其对台区位优势, 发挥了积极的作用赴台旅游合同主体一方具有特定性合同内容具有复杂性合同标的具有特殊性应注意对大陆居民赴台湾地区旅游合同 ( 示范文本 ) 所涉及的行前说明保险条款等法律问题进行研究, 以利于赴台旅游活动的顺利发展关键词 : 赴台旅游 ; 旅游合同 ; 示范文本中图分类号 :DF418 文献标识码 :A 文章编号 : (2009) 一大陆居民赴台旅游市场发展状况及其特点随着两岸之间民间交流的日渐密切,2008 年 7 月 4 日大陆赴台旅游首发团出发,7 月 18 日赴台旅游正式开始实施自 2008 年底两岸直航启动后, 大陆赴台旅游更是全面提速来自国家旅游局的信息显示, 截至 2009 年 4 月 17 日, 大陆居民赴台旅游累计突破 20 万人次, 达到 7096 个团, 约人次数据分析表明, 最近大陆居民赴台旅游市场呈现三大特点 : 一是赴台旅游人数大幅增加 2009 年 3 月 4 月赴台旅游人数比平均增长 29.63% 截至 3 月 12 日, 大陆居民赴台旅游累计突破 10 万人次,3 月 13 日至 4 月 17 日, 不到 40 天又净增 10 万人次, 顺利冲过 20 万人次大关二是直航包机市场基本饱和经港澳转机和取道小三通赴台旅游比重逐步加大,4 月份以来的几周经港澳转机的游客甚至超过直航包机比重三是单日赴台旅游人数屡创新高 4 月 15 日大陆居民赴台旅游 5511 人次, 创出新高 4 月 10 日至 16 日当周日均首度超过 3000 人次, 达到 3550 人次 [1] ( 根据最新统计, 截至 5 月 27 日, 大陆居民赴台游旅突破 30 万人次, 并争取在今年内突破 60 万人次 ) 1 另外, 在不断升温的大陆居民赴台旅游中, 福建凭借其对台区位优势, 发挥了积极的作用, 经福建口岸赴台旅游呈良好发展态势, 小三通航线日益成为大陆居民赴台旅游的重要通道福建省旅游业出台许多积极措施, 不断加强政策扶持力度, 很好的推动了大陆居民经福建口岸赴台旅游的发展在 2009 年国内旅游交易会上, 福建省旅游局还推出了百万游客海峡行大型旅游活动, 希望更多的大陆居民及台湾游客经福建往来海峡两岸收稿日期作者简介黄健雄(1964-), 男, 福建永春人, 厦门大学法学院副教授, 硕士生导师 54

2 可以说, 大陆居民赴台旅游一方面给台湾地区相关产业带来了巨大的生机, 台湾旅行商业同业公会理事长姚大光表示, 比起其他产业的衰退, 台湾旅游业目前受金融危机影响比较小, 其中大陆游客所带来的正面影响起到了很大作用 ; 2 另一方面, 大批大陆游客赴台, 也极大地增进了两岸人民的了解与感情大陆安利心印宝岛万人行首发团抵台时高喊台湾台湾, 我爱你, 旅行途中向岛内慈善机构捐出巨款, 行程结束时流下惜别之泪 ; 一直听人说宝岛台湾, 这一来才知道台湾宝在哪里台湾人特别热情, 好像回家的感觉碰到每个人都客气热情, 回去后肯定要好好宣传一番大陆游客留下的这些感人瞬间动情话语, 无一不为两岸交流注入新的活力与内涵 3 当前, 大陆居民赴台旅游仍主要以环岛游为主, 但分时分区深度游将会是大陆游客来台旅游的发展趋势, 姚大光表示, 今后赴台游要改走精致路线, 要让大陆游客在认识台湾后能从容地读懂台湾 [2] 根据大陆海峡两岸旅游交流协会的统计显示, 至 2009 年 4 月 6 日为止, 大陆游客赴台旅游满意度高达 86%, 而且都是零投诉但是, 游客对旅游服务表示满意的同时, 也提出了一些建设性意见比如直航航班太少, 订不到机位, 台湾地区提供的房价太高, 就算每人每天以 80 美元的成本计算, 也难以支付高房价此外, 行程太赶走马观花是大陆游客反映集中的问题 4 而另一方面, 台湾地区媒体也陆续披露了岛内旅游业存在的一些问题, 如压价竞争导致导游人数不足, 旅游车辆不足, 二三星级的饭店房间不够等 [3] 这些问题都给持续升温中的大陆居民赴台旅游敲响了警钟, 毕竟, 两岸的旅游交往要得到更好的发展, 旅游服务品质的保障是最核心的问题而要将这样一个笼统而抽象的要求落到实处, 就必须有与之相关的客观标准以及规范化的监督保证措施, 必须有一个起码的基准从法律角度讲, 旅游服务业的这个基准就是旅游合同二大陆居民赴台旅游合同所涉及的法律问题 ( 一 ) 旅游合同的概念和种类虽然旅游合同一词在实践中被频繁使用, 但目前对它的外延和内涵却存在着不同的理解广义上的旅游合同, 是指旅游者与旅游经营者之间设立变更终止民事权利义务关系的协议它并没有限定旅游经营者的范围按照这个概念, 凡是旅游者与经营旅游的单位或者个人在旅游过程中签订的合同都应该属于旅游合同, 它不仅包括旅游者与旅行社之间的合同, 而且旅游者与运输业者旅游者与住宿业者及餐饮业者旅游者与景点旅游商品提供者甚至娱乐项目经营者等签订的合同都应该包括在其中这个概念的缺点在于范围过于宽泛所涵盖的内容既没有充分的内在的联系也缺乏法律上的共同特性而狭义的旅游合同仅指旅游者与旅行业者之间签订的合同 1970 年布鲁塞尔旅行契约国际公约德国台湾地区民法典对旅游合同的立法都是采取的这个范围本文是在狭义的概念内研究旅游合同一般旅游者出游, 不外乎这样几种形式 : 参加旅游团委托旅行社办理部分与旅游相关的事宜以及自助旅游相对应的, 根据布鲁塞尔旅行契约国际公约的立法例, 旅行社提供的服务有综合性服务与居间媒介服务的区别提供综合性旅游服务的合同为包价旅游合同, 提供居间媒介性旅游服务的合同是旅游代办合同通常情况下, 旅行团旅游多为包价旅游, 也就是旅行社负责旅程的整体计划, 并负责旅游相关事项的安排和有关给付的提出, 旅游者只需要支付旅游费用便可以依照合同的约定进行旅游的行为由此可见, 在参团旅游的行为中包价旅游合同的重要性, 55

3 它对于确定旅游的内容和质量, 明确合同双方当事人的权利义务, 解决旅游过程中产生的争议以及确定有关责任的分配承担等均至关重要, 同样的, 它也是法律实践中的一大难点根据两岸签订的大陆居民赴台旅游协议的规定, 目前的赴台旅游必须由特定资格的旅行社组织, 团进团出, 整团往返大陆与台湾地区之间旅游者擅自脱团自由活动被明令禁止, 而且, 国家旅游局指定组团社名单以外的其他旅行社, 均不能组织赴台游可见, 当前大陆居民赴台旅游均必须有特定资质的旅行社组织, 而旅游者和旅行社之间的法律关系便主要由双方所订立的包价旅游合同来调整 ( 二 ) 大陆居民赴台旅游合同的特征 1. 赴台旅游合同主体一方具有特定性它的特定性, 是指有指定资格的旅行社根据旅行社管理条例第 3 条的规定, 旅行社是指有营利目的从事旅游业务的企业而旅游业务是指为旅游者代办出境入境和签证手续, 招徕接待旅游者, 为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动而根据大陆居民赴台旅游协议的规定, 只有国家旅游局指定的旅行社才可以组织赴台游, 这些指定的旅行社名单由海峡两岸旅游交流协会 ( 以下简称海旅会 ) 公布可见, 如果旅游者是和不具有组织赴台旅游资质的组织或个人订立的旅游合同, 合同的效力便会受到影响 2. 赴台旅游合同的内容具有复杂性首先, 旅游服务缺乏衡量标准旅游服务本身就是一种无形的商品, 一方面, 从旅游者的角度看, 什么样的旅游服务能使其获得精神和物质上的必要满足难以用文字表述 ; 另一方面, 从旅行社角度看, 其提供的旅游服务也不可能千篇一律, 有固定的模板和样本, 实际服务之间也可能存在较大的差别尤其是在团体旅游中, 旅行社对其所提供服务之优点大加宣传, 但对旅游之不确定性则少有说明, 容易导致现实的旅游与旅游者的期待存在一定的差距, 也就较容易发生旅游纠纷 [4] 其次, 旅游关系极为复杂旅行社和旅游者之间订立了赴台旅游的包价旅游合同, 似乎发生法律关系的只是这两者, 但事实上却更为复杂从旅游者一方看, 旅行团包价旅游的方式使得通常情况下旅游者一方呈现集团性特征 ; 而从旅行社一方看, 在旅游过程中涉及的众多环节如交通餐饮住宿游览等还涉及到众多的其他中介服务提供者, 尤其是在诸如赴台游这种出境旅游情况下, 这些中介服务发生均在境外, 所涉及的法律利益也更为复杂了 3. 赴台旅游合同标的具有特殊性旅游合同的标的是旅游产品, 就是旅行社向旅游者提供的旅游服务在大陆居民赴台包价旅游中, 其合同标的具有给付的整体性和服务实际提供的分别性相结合的特点旅游服务至少包括了两项或两项以上的内容, 但整个给付的过程具有整体连续的特征, 同时, 这种整体性是建立在分工的基础上的旅游服务中的许多部分并不是旅行社亲自完成的, 而往往借助第三人的力量, 旅行社在这里提供的仅是间接服务在这种情况下, 使得旅游合同履行的不确定性因素增大, 并且, 旅游者与多数提供实际服务的第三人之间并无合同关系的存在, 根据合同相对性的原理, 旅游者只能向与其签订旅游合同的旅行社主张合同上的责任 4. 赴台旅游合同多为格式合同旅游合同为不要式合同, 但从实践中来看, 旅游者和旅行社之间通常采用的是旅行社为重复 56

4 使用而预先拟定好的格式合同, 而且, 大多数较为正规的旅行社的格式合同一般是照抄政府制定的合同范本为了规范赴台旅游行为,2008 年 7 月, 我国国家旅游局和国家工商行政管理总局联合制定了大陆居民赴台湾地区旅游合同( 示范文本 ), 该文本除了参考中国公民出境旅游合同 ( 示范文本 ) 外, 还依据大陆居民赴台旅游领队人员管理办法海峡两岸关于大陆居民赴台湾旅游协议海峡两岸旅游合作规范等法律法规, 对旅行社和旅游者双方的权利义务和责任进行了约定当前的赴台旅游实践中, 旅游者和旅行社之间的旅游合同也多根据这一示范文本而订立应当说, 行政部门制定的示范文本有利于从旅游者利益出发规范旅游行为, 防止霸王条款导致的不公平但另一方面, 由于旅游活动本身极其复杂, 这就使得该合同示范文本在调整具体法律关系的过程中, 仍存在许多不周延之处, 不断完善旅游合同就成为赴台旅游健康发展的要求三大陆居民赴台湾地区旅游合同 ( 示范文本 ) 分析研究 ( 一 ) 行前说明旅游活动中的纠纷通常发生在旅游合同实际履行的过程中, 但实际上许多冲突和纠纷的隐患却是在旅游合同订立过程中或出游前的准备阶段便已埋下通常情况下, 在出发前签订旅游合同时, 旅游者对于旅游目的地的情况心中无数, 甚至一无所知, 而旅行社则早已胸有成竹, 双方存在严重的信息不对称, 此时若旅行社利用自身的优势地位有意无意的加重旅游者义务, 减轻自身的责任, 双方之间的矛盾便很容易在日后的实际旅游中爆发出来因此, 在示范文本的第 2 条, 规定了旅行社提供带团号的旅游行程计划说明书的义务, 该说明书应当对旅行所涉及的具体事项事先做出安排和说明, 并且说明书用语应当准确清晰同时, 还规定该说明书必须经双方签字或者盖章确认后作为合同的组成部分另外, 示范文本的第 7 条还规定, 组团社有义务在行前说明会上如实告知旅游的具体行程安排和各项服务标准, 台湾地区的重要规定风俗习惯, 安全避险措施, 台湾地区收取小费的惯例及支付标准外汇兑换事项以及应急联络方式等这样就使得旅游者在行前对旅游服务的情况能有个大致框架上的了解, 有利于减少日后的纠纷倘若旅行社违反合同的约定, 没有在行前履行说明义务或者其所作出的说明与真实的旅游服务不相符, 如擅自改变旅游行程减少服务项目降低服务标准等, 则应当承担相应的违约责任 ( 二 ) 关于保险条款示范文本的第 7 条第 5 项规定组团社有义务按照旅行社投保旅行社责任保险的规定投保旅行社责任保险, 并向旅游者推荐旅游个人保险以及其他保险旅行社责任险自 2001 年出台以来, 实践中一直对其褒贬不一主要的问题在于责任险理赔范畴不清楚, 旅行社责任险的核心在责任二字, 出了问题, 先论责任, 后赔付, 这样就多了一个相互扯皮的过程, 责任的认定成为实践中的一个重点难点在赴台旅游中, 所提供的服务涉及吃住行游购娱等方方面面, 全程中又包括酒店餐饮景区航空铁路汽车游船等多个服务提供商, 还涉及到台湾当地的地接社等, 实际由组团的旅行社承担直接服务的很少, 而一旦出了事, 游客是必然要找组团社的这样就会使得最终确定到底是谁的责任要费很大周折, 往往到最后还会因为各种的理由得不到旅行社责任险的赔付应当说, 从整体看, 旅行社责任保险完善了旅游保险体系, 明确了旅行社旅游者和保险公 57

5 司各方的责任范围, 理顺了保险各方的法律关系从实践中来看, 在明确是旅行社的责任的案件中, 保险公司也都能依照国家保险法律的有关规定, 及时理赔这就在一定程度上转嫁了旅行社的经营风险, 保护了旅游者的合法权益但是, 毕竟旅行社责任险只是各种各样旅游保险中的一个最基础的险种, 旅游涉及面广, 关系极其复杂, 规定强制投保旅行社责任险, 对旅游者和旅行社也只是一个最基础的保障如果奢望让旅行社责任险承担起整个旅游保险重任, 将旅游的所有风险都期望由旅行社责任险来承担, 那么它必然是在小马拉大车, 不堪重负, 也自然会说它不保险了! 这也正是示范文本中还约定组团社除投保旅行社责任险外, 还应向旅游者推荐旅游个人保险以及其他保险的原因一方面, 如果旅行社和旅游者都能够增强保险意识, 就能够更好的分散风险, 从而进一步减少纠纷 ; 另一方面, 当前旅游保险市场上的保险产品也亟需完善, 应当要提供各式各样有针对性的旅游保险产品供旅游者选择 ( 三 ) 关于购物在旅游实践中, 导游安排旅游者在特定场所购物的行为也极易引发纠纷一般来讲, 购物应该是旅游者自主决定的事, 但在团队旅游活动中, 由于旅行社通常都与某些购物场所有长期的业务合作联系或利益关系, 因此旅行社委派的导游常常非常积极的安排购物作为旅游的内容这就使得一方面这种以购物代旅游的行为不符合旅游者旅游的期待, 另一方面在这些特定购物场所所购物品也十分容易发生质量瑕疵的纠纷因此, 关于购物问题也是旅游合同中不可忽视的一个问题对此, 示范文本规定, 组团社行程中不得违反合同约定, 强迫或者变相强迫安排旅游者购物参加自费项目组团社领队或者台湾地区导游未经旅游者签字确认, 安排旅游者参加本合同约定以外的自费项目的, 应当承担擅自安排的自费项目费用 ; 擅自增加购物次数, 每次按旅游费用总额的 10% 向旅游者支付违约金组团社强迫或者变相强迫旅游者购物的, 应当按旅游费用总额的 20% 向旅游者支付违约金同时, 针对旅游者在计划书安排的购物点所购物品系假冒伪劣商品的情况, 示范文本规定, 组团社应当积极协助旅游者进行索赔, 自购物之日起 90 日内, 旅游者无法从购物点获得赔偿的, 组团社应当先行赔付应当说, 这个约定有利于保护旅游者的利益, 尤其是组团社先行赔付的规定是一个很大的进步, 可以敦促其更谨慎的为旅游者提供购物方面的引导服务 ( 四 ) 关于降低接待标准旅游者赴台旅游的消费活动可以说是在一个自己陌生的环境中进行的, 在旅游者支付费用后, 旅行社却很可能出于各种各样的原因擅自降低接待规格擅自改变旅程或遗漏景点等, 这种情况下旅游者便处于十分被动的地位因此, 示范文本规定, 组团社未按合同约定提供质价相符的服务, 或者未经旅游者同意调整旅游行程 ( 因不可抗力或者意外事件所致除外 ), 造成项目减少旅游时间缩短或者标准降低的, 应当采取措施予以补救, 未采取补救措施的, 应当承担相应的赔偿责任组团社违反合同约定在台湾地区中止对旅游者提供住宿用餐交通等旅游服务的, 应当负担旅游者在被中止旅游服务期间所订的同等级别的住宿用餐交通等必要费用, 并向旅游者支付旅游费用总额 30% 的违约金如果因此给旅游者造成其他人身财产损害的, 组团社还应当承担损害赔偿责任 ( 五 ) 关于转团旅游合同签订后, 双方当事人都应当按照约定的内容全面履行合同义务旅行社应当负有亲自 58

6 向旅游者提供旅游合同中已承诺的旅游服务的义务除非旅游者同意, 不能委托他人履行义务这是因为旅游服务属于一项专业服务, 对旅行社的经营能力有专门的要求, 旅游者是基于对旅行社的信任才与旅行社签订合同的任意转让旅游合同, 容易引发旅游服务质量的降低因此, 示范文本的第 11 条也明确禁止了转团行为, 依据海峡两岸旅游合作规范规定, 大陆居民赴台湾地区旅游, 当组团低于成团人数不能成团时, 组团社可以与旅游者协商延期出行或改变为赴台之外的旅游线路, 但不得转团示范文本规定, 组团社转团的, 由海峡两岸旅游交流协会按海峡两岸关于大陆居民赴台湾旅游协议海峡两岸旅游合作规范等规定进行相应处理 ( 六 ) 关于第三方责任在旅游过程中, 难免会发生由于第三人的原因造成旅游者人身财产损害的情况例如,4 月份广东东莞旅行团的旅游车在台北遭落下的起重机吊臂砸中造成重大伤亡的事故, 便对赴台旅游造成不小的影响由于赴台旅游的事故通常发生在台湾地区, 因此, 如何妥善的解决侵权事故的赔偿问题便得更为重要针对由于第三方侵害等不可归责于组团社的原因导致旅游者人身财产权益受到损害的情况, 示范文本规定, 组团社不承担赔偿责任但因组团社不履行协助义务致使旅游者人身财产权益损失扩大的, 应当就扩大的损失承担赔偿责任在这种情况下, 对于第三人侵权造成旅游者损害的, 组团社只承担协助义务, 旅游者处于完全被动的地位, 只能更多的依赖海峡两岸旅游行业协会的积极沟通来获得赔偿 ( 七 ) 其他问题赴台旅游还涉及组团社与岛内地接社的沟通等问题 2009 年 4 月份时发生的首起两岸包机直航大陆游客团遭原机遣返事件, 便是由于两岸业界操作中的技术性问题, 缺乏及时良好的沟通, 最后导致旅游团因缺乏岛内旅行社负责接待和协办的证件而被遣返诸如证件办理此类的细节问题, 并没有在示范合同中作出明确规定, 但其毫无疑问的是旅行社提供良好旅游服务所要求的附随义务, 由于没有履行此类的附随义务给旅游者造成损失的, 旅行社应当承担相应的赔偿责任注释 : 1 参见大陆居民赴台旅游累计突破 30 万人次. 2 参见大陆游客每周赴台超过 1 万人次, 带旺台湾地区旅游业. 3 参见陆客赴台首季爆增, 两岸交流春江水暖. 4 统计显示 : 赴台旅游大陆游客零投诉, 满意度 86%. 参考文献 : [1] 吕讯. 大陆居民赴台旅游累计突破 20 万人次 [N]. 中国旅游报, [2] 宗禾. 台湾旅游界积极谋划吸引更多大陆游客 [N]. 中国旅游报, [3] 姚大光. 赴台游品质有保证, 赴台自由行不必急.[ED/OL].[ ]. [4] 韩阳, 孟凡哲. 旅游合同研究 [M]. 北京 : 知识产权出版社,2007:10. ( 责任编辑 : 王魏红 ) 59

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