问 : 反海外外腐败法 的检控有一部分分是取决于于一项交易易涉及到政政府事务务的 机构 但是是这个定义却非常常模糊 机构 是否或多或或少取决决于美国证证劵交易委委员会官员的主观观意愿 : 就很多多方面来说说是的 在在美国第十十一巡回上上诉法庭前 现存存的一个问问题就是一一个国有企企业的员工是否属属于

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1 FCPA Mike 专访问 : 美国证劵劵交易委员员会在 反海外腐腐败法 执执行司法管管辖权方面面缺乏积积极性已是是一个公开开的秘密 你认为为他们还能能在这个看看似不情愿愿的义务务上坚持多多久 : 反海外外腐败法 明确的赋赋予了美国证劵交交易委员会会拥有司司法管辖权 用于推推动 反海海外腐败法 实行行强制执行行 现在在如果你问问我 美国国证劵交易委员会是否应该该被赋予司司法管辖权 我觉觉得那是一一个不同的的问题 如果果你查阅过过 反海外外腐败法 的立法史的话 你会发现现关于是否否应当设设立执行机机构 ( 美国国证券交易委员会或司法部 ) 有很大大的争论 美国国证劵交易易委员会起起初并不想想加入 因为它并并不把执行行反贿赂条条款视为为其核心任任务 但是是鉴于当时时的实际情情况 20 世纪 70 年代 国会会领导人并并不看好司法部也也不信任其其作为 反反海外腐败败法 的唯一执行行机构 所以以从历史的的角度看 这一直是是一个问题 但是是美国证劵劵交易委员员会在短短期内是不不会摆脱 FCPA 执法法义务的 事实实上 自美美国证劵交交易委员设设立具体的 FCPA 部门到现在在为止已有 3 年时时间了 所所以如果发发生什么事事的话 美国证劵劵交易委员员会只会加加强其在在 反海外外腐败法 强制执行行上的力度而不是是收回其司司法管辖权权 问 : 随着反贿贿赂计划在在国际上的扩展 执法的重重叠是否改改变了调查查和起诉诉的性质 : 我不知知道它是否否改变了政政府执法机机构的任务务或者目标标 但是 它确实实改变了许许多企业和和其律师们在处理理一例疑似似贿赂案件件时的疑疑虑和问题 因为纵纵观大部分分 反海外腐败法法 的历史 企业事事实上只只需要担心心美国的执执法机构就就可以了 现在 政府执执行机构在在其管理核核心的底线上 也想申请执执法诉讼的的趋势正正不断上涨涨 现在在他们这样样做 无论论是因为他他们意识到反贿赂赂执法是有有利可图的 还是是因为其他他原因 我们就不得得而知了 但是 当许多多公司和他他们的法律律顾问面对涉嫌行行贿的情况况时 这绝绝对是一一个起着主主要影响的的新形势

2 问 : 反海外外腐败法 的检控有一部分分是取决于于一项交易易涉及到政政府事务务的 机构 但是是这个定义却非常常模糊 机构 是否或多或或少取决决于美国证证劵交易委委员会官员的主观观意愿 : 就很多多方面来说说是的 在在美国第十十一巡回上上诉法庭前 现存存的一个问问题就是一一个国有企企业的员工是否属属于 FCPA 定义下的外外国政府府官员 追追溯 反海海外腐败法法 的历史 一直直有一系列列的司法挑挑战是基基于我所谓谓的 外国国官员声明 的展开的 其行行动纲要如如下 事实实上 在 20 世纪 70 年代起草草 反海外腐败法法 时 国会就很好的的意识到了了国有控股股企业这一一问题 国会考虑的的几个竞争争法案中就就包含了涵涵盖国有控控股企业在在内的外国国官员的准准确定义 然而 国会最后成成型的法案案却没有包包含此定义义 现在 尽管如如此 在过过去的 5 至 10 年的的法规实施施里 在任任何一年任任何地方方的 FCPA 执法案例例中 50 60% 涉及的的外国官员员或涉嫌外外国官员 是国有有企业员工 其中很很多 虽然然不是全部 是涉涉及中国国国有企业的的执行诉诉讼 所以 你说的的对 这是是执法机构构的意愿 直至上上诉受理为为止 美国国第十一一巡回上诉诉法庭就是是其先锋 问 : 鉴于国有有企业的私私有化趋势 也获获得了良好好的推广 请问在此此过程中 反海海外腐败法法 在应用方面有有哪些变动 : 嗯 这个我不清清楚 因为为在个别执执法诉讼案案中 美国国证劵交交易委员会会或司法法部认为即即使一个商商业机构中中只有极少少的政府府投资 仍然然被认定为为一个国有有企业 现在 如果国国有企业已已经完成 100% 私有有化 那么么司法部将将会把它从从司法解解释中移除除 但是是美国司法法部的解释释并不一定定依赖于多数控股股权 他们们正在寻找找其他层面面的所有权权或控制权 如是是否是董事事会成员或或者对一一些问题是是否有否决决权等等 所以 这一切都都非常复杂 在很多多人

3 心目目中也是一一个非常混混乱的局面面 美国国会起先先甚至并没没有打算让让国有企企业成为 反海外腐腐败法 的一部分 一切都都有待于第第十一巡回回上诉法法庭决定如如何看待这这件事情 问 : 反海外外腐败法 是否将在国际业业务中携带带不同职称称考虑在内 比如 大家熟熟知一些中中国的企业高管在在进行私人人业务时所所出示的是是如实描描述其职位位的名片 但是在国内 他们也有另另外一个或或者更多的的与政府府相关的名名片 这些些名片事实上更有有作用 : 是的 我的意思思是 反反海外腐败败法 执执法缺少透透明化 我是是说在很多 FCPA 执法的案例例中 他们们不会提及及涉嫌的中中国官员 甚至争争议中的涉涉事国企的的名字 他们们会说 : 受贿人人是一个中中国国有企企业雇员 根据 反反海外腐腐败法 该雇雇员属于外外国官员 除非非我们参与与调查 不然我们如如何得知真实的问问题 在成成为资深学学者前 我从事了了大约 10 年的 FCPA 工作 我清楚的的知道你所所说的企业业在中国国做生意时时面临的诸诸如和谁做做生意 合作伙伴伴或客户是是否有不同同身份 不同名片片等挑战 一方方面 司法法部和美美国证劵交交易委员会会说 : 找出国有企企业很简简单 但所所有赞同此此说法的人人都是没有有在中国做过生意意的人 这这是典型的的检查官官的说法 着实是对对实际情况况不了解的代表 问 : 美国证劵劵交易委委员会是否否有过全面面调查通过过雇佣关系系贿赂的的先例 : 如果你你去我的网网站 会发发现在一个个摩根大通通的主题分分类下 我有 6 至 7 篇关于于摩根大通通的详细分析 最最早的一篇篇就有考虑虑到其他他的执行诉诉讼 其信信息来源涉涉及了雇佣外国官官员的家庭庭成员或者者亲戚 所以简而而言之答案案就是有过过先例 由于时间间关系 我建议你可可以参考考一下我以以前的对于于摩根大通通事件的文章 是否否有一种方方法可以让 FCPA 调查人员用用以判断 代理 或其他第三三方的合合法性 那些机构的雇佣行行为可能或或实际可能能不会推动动交易的的达成 是的 这点你你可以在对对摩根大通通的文章中看到 法庭绝不不会在这上上面投入入太多精力 因为在 FCPA 实施的 36 年里 只有 2 家公公司曾在一一起执行行诉讼中让让司法部承承担举证责责任

4 反反海外腐败败法 并不不是通过法法律体系 法院判判决或者法法官裁决而而执行的的 在现代代社会 FCPA 的执执行依附于于华盛顿的的闭门会议 所以要要进行执执行诉讼的的整个打算算时 我们们需要证明 X Y 和 Z 我的意意思是作为为一个实实际问题 这只是一一种错误的假设 因为流程程并不是那那样运作的的 但是是关于你提提到的这这一普遍观观点 纽约约时报的文文章也曾引用我的的观点 在发发表前也曾问过我我对此的看看法 我和和他们说的的和对你说说的是一一样的 雇佣佣或更广泛泛的说 和外国官员或其家属做生意意从本质上上讲是没有有错误的的 但是是问题来了 出现以以下几种情情况时就很危险了 : 为什么么要雇佣这这个人 是否是公公开招聘这这个岗位的 是否有其他候候选人 这个人的工工作内容容是什么以以使其能获获得 X 的薪水 与其他相同同岗位的人人比 其薪薪水如何 自从从上个星期期那篇文章章发表以后 纽约时报报道道称 它已已看到过一一些和特特定商业机机会 国有有企业等相相关的雇佣关系的的文件 但是是我现在还还没有看到到这些文件 所以我对以报报纸为基础础上而得出出的结论论持谨慎态态度 但是是暂时来说 假设那是真的 这就暗暗示了潜在在的危机 潜在的的雇佣关系系和潜在的国企商业机会 问 : 2007 年贝克休斯斯为哈萨克克斯坦的卡卡沙甘油气气项目支付付创纪录的的和解费费用之后 对中国西西部和中亚地区的的崛起 你有何见解 : 你是说 反海海外腐败法法 条例会会阻止一些些特定的公公司去一一些特定的的地方 我想想你也许会会时不时的的听到一些些新闻 但它们也也只是趣闻闻而已 基于于我多年为为企业提供 FCPA 风险咨询的的经验来看 如果在在一特定司司法辖区区内有利可可图 同时时考虑到股股东利益的话 尽管有 FCPA 风险 企业多半半也会抱着着努力遵循 FCPA 要求以防那那些问题出出现的信念念而进入该该司法辖辖区 现在 我想有 2 种类型型的情况 我现现在正看着着世界地图 让我们们假使贝克休斯可可以在索马马里得到 5 百万美美元的一次次性合同 如果果考虑该一一次性合同同中暗藏的触犯 反海外腐腐败法 的的风险 他们可能能会因为贿贿赂和腐败败的风险而而放弃这次机会 但是是如果你所所说的做生生意是建立立在一个更全面 更直接的的水平上的的 换句句话说 不是一次性性的情形 : 诸如在中国西部部加快运营 建立更更好

5 的业业务机会等等情况 我就很难说说各大跨国公司会会仅仅因为 FCPA 风险而不去去那里了 所以以我们面对对现实吧 企业在中国或其它新兴市市场做生意意会面临许许多风险 一些是是法律上的 一些是是非法律层面的 比如政治治变化 体制改革 征税等等 我认为 FCPA 的风险扮演演了一个起起初似恶巫巫但最终并并非如此此的角色 它是企业业在国际市市场中做生意时面面临的风险险之一

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