102 年公務人員特種考試關務人員考試試題等別 : 三等關務人員考試 類科 : 財稅行政 關稅法務科目 : 行政法 哲夫老師解題 一 特別權力關係在我國之突破, 受司法院大法官解釋之影響極深, 在可提起訴訟救濟部分, 即有不少相關釋, 請分別就下列四者 : 公務員關係 學生在學關係 軍人與國家之關係 監獄與受刑人之關係, 各舉一號近期之解釋說明大法官所持之態度 破題解析 本題涉及特別權力關係的突破, 務必提到二分法與重要性理論 至於實務見解部分, 公務員部分的相關釋有釋字 187 243 298 491 等 ; 學生的部分有釋字 382 563 684 等釋字 ; 軍人的部份有釋字 430 459; 受刑人特別點出釋字 681 691 號解釋 擬答 : 公務員關係 ( 釋字 187 201 243 298 323 338 號解釋 ) 特別權力關係之突破理論 : 基礎關係 與 經營關係 ( 二分法 ) 學理上, 欲在法制上完全排除特別權力關係之影響, 短時間內仍屬不可能 因此至少應使 特別權力關係 中之某些部分, 得適用公法上之一般性原理原則, 亦即有法治國原則之適用 學理上將特別權力關係, 進一步區分成下列兩領域 : 基礎關係 ( 身分關係 ): 特別權力關係中, 足以使相對人在公法上之特定地位發生 變更或消滅之行為, 為基礎關係 此一行為涉及人民之基本地位, 例如公務員之免職 學生之退學, 應比照一般統治關係, 有法律保留之適用, 且容許人民就其不服之部分, 提起爭訟 經營關係 ( 管理關係 ): 特別權力關係中, 為公法上職務執行之必要, 所採行之管理與經營行為, 例如機關內部事務之分配 職務執行之指示等, 因不涉及人民基本地位之得 喪 變更, 故應無法律保留之適用, 且亦不許人民爭訟 重要性理論學理上, 對於 特別權力關係 在進一步的突破 - 即屬於 經營關係 事項上, 雖未改變相對人身分, 但如涉及人民基本權重要事項時, 仍應符合 法律保留原則 的要求, 並給予 法律救濟 的機會 我國司法院大法解釋之態度, 以下就公務員不同權利領域分別說明之 : 公法上財產請求權 ( 釋字第 187 201 號 ) 服務年資 未領退休金證明 ( 釋字第 187 號 ) 公務人員依法辦理退休請領退休金, 乃行使法律基於憲法規定所賦予之權利, 應受保障 其向原服務機關請求核發服務年資或未領退休金 退職金之證明, 未獲發給者, 在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟 退休金證明 ( 釋字第 201 號 ) 公務人員依法辦理退休請領退休金, 非不得提起訴願或行政訴訟 職務關係所受處分 ( 釋字第 243 298 323 338 號 ) 免職處分 ( 釋字第 243 號 : 採二分法理論 ) 受免職處分之公務員已依法向該管機關申請復審及向銓敘機關申請再復審, 或以類此之程序謀求救濟者, 相當於業經訴願 再訴願程序, 如仍認為原處分 再復審核定或類似之決定違法損害其權利, 應許其提起行政訴訟, 方符有權利即有救濟之法理 重大影響之懲戒處分 ( 釋字第 298 號 : 採重要性理論 ) 關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分, 受處分人得向掌理 共 5 頁第 1 頁
懲戒事項之司法機關聲明不服, 由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查, 以資救濟 審查不合格或降低官等 ( 釋字第 323 號 : 採重要性理論 ) 各機關擬任之公務人員, 經人事主管機關任用審查, 認為不合格或降低原擬任之官等者, 於其憲法所保障服公職之權利有重大影響, 如經依法定程序申請復審, 對復審決定仍有不服時, 自得依法提起訴願或行政訴訟, 以謀求救濟 級俸之審定 ( 釋字第 338 號 : 採重要性理論 ) 又主管機關對公務人員任用資格審查, 認為不合格或降低原擬任之官等者, 於其憲法所保障服公職之權利有重大影響, 公務員如有不服, 得依法提起訴願及行政訴訟 其對審定之級俸如有爭執, 依同一意旨, 自亦得提起訴願及行政訴訟 學生在學關係 : 從二分法到重要性理論 ( 釋字 382 684 號解釋 ) 早期採二分法理論 : 學生對退學或類此之處分行為, 得提起行政救濟 ( 釋字 382 解釋 ) 承認學生屬基本權利主體各級公私立學校依有關學籍規則或懲處規定, 對學生所為退學或類此之處分行為, 足以改變其學生身分及損害其受教育之機會, 此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分, 並已對人民憲法上受教育之權利有重大影響 惟視處分內容是否改變學生身分, 以決定得否提起行政救濟 : 人民因學生身分受學校之處分, 得否提起行政爭訟, 應就其處分內容分別論斷 如學生所受處分係為維持學校秩序 實現教育目的所必要, 且未侵害其受教育之權利者 ( 例如記過 申誡等處分 ), 除循學校內部申訴途徑謀求救濟外, 尚無許其提起行政爭訟之餘地 反之, 如學生所受者為退學或類此之處分, 則其受教育之權利既已受侵害, 自應許其於用盡校內申訴途徑後, 依法提起訴願及行政訴訟 晚近針對 大學生部分 改採 重要性理論 ( 釋字 684 解釋 ) 司法院大法官改變釋字 382 號解釋意旨, 大學生部分改採重要性理論大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序, 對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨, 仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟, 無特別限制之必要 在此範圍內, 釋字第 382 號解釋應予變更 缺憾 : 大學以外之學生, 如高中生, 仍維持 二分法理論 釋字 684 部分意見書指出, 按照 684 號解釋意旨, 大學以外的學生 如果遭到 非退學或類似處分措施 仍然不得救濟 軍人與國家之關係 ( 釋字 430 459 解釋 ) 現役軍官申請志願退伍或繼續服役未受允准, 得提起行政訴訟 ( 釋字 430: 採二分法理論 ) 軍人既屬廣義之公務員, 與國家之間具有 公法上之職務關係 軍人負有作戰任務, 對軍令服從之義務, 固不能與文官等同視之 惟軍人既屬廣義之公務員, 與國家之間具有公法上之職務關係, 倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使, 軍人依法應享有之權益, 自不應與其他公務員, 有所差異 現役軍官申請志願退伍或繼續服役未受允准, 得提起行政訴訟現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准, 並核定其退伍, 如對之有所爭執, 既係影響軍人身分之存續, 損及憲法所保障服公職之權利, 自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟 具有軍人身分者, 申請志願退伍或繼續服役未受允准, 係影響其軍人身分關係是否消滅之重大不利益處分, 應得循行政爭訟程序, 請求救濟 兵役體位判定 ( 釋字 459: 採重要性理論 ) 兵役體位之判定, 係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為, 此種決定行為, 對役男在憲法上之權益有重大影響, 應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分 受判定之役男, 如認其判定有違法或不當情事, 自得依法提起訴願及行政訴訟 共 5 頁第 2 頁
監獄與受刑人之關係 ( 釋字 681 釋字 691) 受刑人針對假釋決定遭撤銷雖無法提起行政救濟, 但仍得循 聲明異議 之方式向普通法院提起救濟 ( 釋字 681) 假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環, 為廣義之司法行政處分, 如有不服, 其救濟程序, 應依 刑事訴訟法 第 484 條之規定, 即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時, 再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議, 不得提起行政爭訟 受刑人不服行政機關否准假釋決定, 得訴請行政救濟 ( 釋字第 691 號 ) 假釋與否, 關係受刑人得否停止徒刑之執行, 涉及人身自由之限制 受刑人如有不服, 雖得依據監獄行刑法上開規定提起申訴, 惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑, 與得向法院請求救濟並不相當, 基於憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨, 自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度 ( 釋字第 653 解釋參照 ) 受刑人不服行政機關不予假釋之決定, 而請求司法救濟, 自應由法院審理 鑑於行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質, 依照行政訴訟法第二條以下有關規定, 此類爭議由行政法院審理 二 請說明行政程序中職權調查主義之意義? 假設有進口商自泰國進口照相紙一批, 經海關認定屬中國大陸產製且未經開放進口 該進口商乃要求海關應親自至泰國實地調查, 惟海關認為事證明確並無必要時, 應如何處理? 又進口商對實地調查之要求被駁回後應如何救濟? 請依行政程序法之規定回答之 破題解析 本題涉及職權調查主義之意義與適用, 除了應提及行程法第 9 36 37 條外, 尚必須處理有關於程序行為之救濟問題 ( 行程法 174 條規定 ) 擬答 : 職權調查主義 ( 行政程序法第 9 36 條規定 ) 意義基於依法行政的要求, 行政程序應採 職權進行, 蓋行政行為的合法性必以正確掌握充分的事實為前提, 並確保公益的實現, 因此關於行政程序的進行, 除法律有特別規定採 處分主義 外, 均採 職權主義 此意味著 : 行政機關負有 概括的調查義務 行政機關對 調查方法 有裁量權 行政機關有 概括的斟酌義務 條文規定行政程序法 ( 下稱 行程法 ) 第 9 條 : 行政機關就該管行政程序, 應於當事人有利及不利之情形, 一律注意 另按行程法第 36 條規定 : 行政機關應依職權調查證據, 不受當事人主張之拘束, 對當事人有利及不利事項一律注意 海關之調查不受當事人之拘束, 惟須記明理由 行政機關之調查不受當事人拘束 ( 行程法第 37 條 ) 按行程法第 43 條規定, 行政機關採證之法則應依論理及經驗法則判斷事實之真偽, 並應將其決定及理由告知當事人 再按行程法第 37 條規定, 當事人得自行提出證據及向行政機關申請調查 但行政機關認為無調查之必要者, 得不為調查, 並於第 43 條之理由中敘明之 本案 : 海關之調查不受當事人之拘束, 惟須記明理由海關如認為事證明確並無必要時, 得不為調查 但必須說明不為調查之理由 進口商對實地調查之要求被駁回後, 僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之 ( 行政程序法第 174 條 ) 程序行為之意義 行政程序行為 係指行政機關於行政程序中所為之決定或處置 亦即, 行政機關於實施行政程序之過程中, 以達成實體裁決為目的, 依申請或基於職權所為之各項決定或處 共 5 頁第 3 頁
置 對於程序行為不服之救濟 ( 行政程序法第 174 條 ) 行政程序法第 174 條規定 : 當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置, 僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之 但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者, 不在此限 限制當事人或利害關係人對於程序行為僅得併同實體決定請求救濟 本條規定目的在於維護行政效能 避免行政程序因當事人濫用爭訟而延宕 且實體決定是否必然因程序之違反而受影響, 尚未確定, 基於 權利保護必要性 之觀點, 尚無在作成實體決定前即單獨對於程序行為表示不服之必要 本案 : 進口商僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之進口商對實地調查之要求被駁回後, 由於該駁回決定尚非作成 終結行政程序之實體決定 之行為, 並非 行政處分, 而僅屬於 程序行為, 進口商如果此一駁回決定不服, 僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之 三 設有某外國人於搭乘臺北捷運時, 在車上飲水, 經站務員當場查獲, 並移送主管機關裁罰 依大眾捷運法第 50 條第 1 項第 9 款之規定, 得處行為人新臺幣 1500 元以上 7500 元以下之罰鍰 則本案主管機關於裁罰時, 若欲處以較低之罰鍰, 得考量何種因素? 又倘若主管機關欲處以最低之 1500 元罰鍰, 該外國人可否主張因不熟悉我國法令, 而要求免罰或再減輕處罰? 請依行政罰法之規定回答之 破題解析 本題務必提及行政罰法第 18 條第 1 項所提及之四個因素 ( 口訣 : 難 生 利 資 ), 以及第 8 條違法性錯誤之適用條件 擬答 : 本案主管機關於裁罰時, 欲處以較低之罰鍰, 得考量之因素說明如下 ( 行政罰法第 18 條 ): 責罰相當性原則 ( 釋字 641 解釋意旨參照 ) 關於處以罰鍰之方式, 於符合責罰相當之前提下, 立法者得視違反行政法上義務者應受責難之程度, 以及維護公共利益之重要性與急迫性等, 而有其形成之空間 本案行政機關裁處罰鍰時得審酌之因素 ( 行政罰法第 18 條第 1 項 ) 行政罰法 第 18 條第 1 項規定 : 裁處罰鍰, 應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度 所生影響 及因違反行政法上義務所得之利益, 並得考量受處罰者之資力 則本案行政機關得視該外國人違規飲水時, 應受責難程度 所生影響 及因違反行政法上義務所得之利益, 並得考量受處罰者之資力, 以決定是否處以較低之罰鍰 該外國人可否主張因不熟悉我國法令而要求免罰或再減輕處罰, 應視情形而定 ( 行政罰法第 8 條 ) 違法性錯誤之適用要件 條文規定 ( 行政罰法第 8 條 ): 行政罰法第 8 條規定 : 不得因不知法規而免除行政處罰責任 但按其情節, 得減輕或免除其處罰 本條係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用, 進而不知其行為違反行政法上義務時, 仍不得免除行政處罰責任 例外得減輕或免罰之情形 : 故規定得按其情節減輕或免除其處罰 然應留意者, 行政罰得予減輕者, 於一定金額 ( 罰鍰 ) 或期間等得以量化之規定方有其適用, 至於無法量化之裁罰類型, 行政罰之減輕即無適用餘地 另有關得免除處罰部分, 於無法量化之裁罰類型, 則仍有適用之餘地, 此部分實務上應由行政機關本於職權依具體個案審酌衡量, 加以裁斷 本案 : 外國人似無法主張違法性錯誤 本案裁處罰鍰屬於 可量化之裁罰種類, 有減輕之可能行 共 5 頁第 4 頁
依題旨, 大眾捷運法第 50 條第 l 項第 9 款之規定, 得處行為人新台幣 1500 元以上 7500 元以下之罰鍰 屬得量化之裁罰種類, 有行政罰法第 8 條之適用 並無可非難性較低之情形惟本案中, 外國人於搭稱捷運時, 如無特殊情形 ( 視障 聽障或教育程度低落 ), 一般皆可接收到大眾捷運公司利用廣播 看板宣達大眾捷運禁止飲食之規定, 因此本案外國人應不得主張違法性錯誤, 享有免罰或減輕罰鍰之優惠 四 設有某甲向主管機關依遺產及贈與稅法第 41 條第 1 項之規定, 申請發給遺產稅之核定免稅證明書, 惟主管機關遲遲不發 甲於二個月後乃依訴願法第 2 條之規定提起訴願, 於受理訴願機關審理期間, 尚未做成決定前, 該主管機關已做成不發給證明書之駁回處分, 則此時受理訴願機關應駁回其訴願或續行訴願程序? 請說明理由回答之 破題解析 本題考點在 遲到之行政處分, 訴願機關應否續行訴願程序之爭議, 務必提及最高行 101 年 2 月份決議以及訴願法第 82 條第 2 項規定之解釋 擬答 : 受理訴願機關應續行訴願程序, 理由說明如下 : 有關於 遲到之行政處分 應如何處理, 法律規定與實務見解如下 : 訴願法第 82 條第 2 項規定訴願法第 82 條第 2 項規定 : 受理訴願機關未為前項決定前, 應作為之機關已為行政處分者, 受理訴願機關應認訴願為無理由, 以決定駁回之 惟如照法條文意, 一旦訴願程序進行中, 原處分機關就訴願人申請案件作成處分, 不論是否對訴願人有利, 一律以無理由駁回, 似有爭議, 因此有所為 遲到之行政處分 之爭議 學說見解學者認為, 基於紛爭解決一次性與人民權利保護, 本條之適用應限縮在遲到的行政處分已滿足人民之訴求, 否則訴願機關仍不應駁回, 而應續行訴願審理 實務見解 :( 最高行政法院 101 年 2 月庭長法官聯席會議決議 ) 自程序之保障及訴訟經濟之觀點, 訴願法第 82 條第 2 項所謂 應作為之機關已為行政處分, 係指有利於訴願人之處分而言, 至全部或部分拒絕當事人申請之處分, 應不包括在內 故於訴願決定作成前, 應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時, 無須要求訴願人對於該處分重為訴願, 訴願機關應續行訴願程序, 對嗣後所為之行政處分併為實體審查, 如逕依訴願法第 82 條第 2 項規定駁回, 並非適法 本案 : 受理訴願機關應續行訴願程序蓋本案訴願人所聲請事項為 申請發給遺產稅之核定免稅證明書, 於課予義務訴願程序進行中, 如原處分機關始作成 拒絕處分, 由於該處分對訴願人仍 不利, 此時如訴願機關逕依訴願法第 82 條第 2 項規定駁回, 並不符合程序之保障及訴訟經濟之要求, 訴願機關應續行訴願程序, 對嗣後所為之行政處分併為實體審查 共 5 頁第 5 頁