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1 92 年特考 年特種考試地方政府公務人員 解題老師 : 衛理 等別 : 四等考試科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 保育人員 人事行政 教育行政科目 : 行政法概要 1. 行政訴訟法上的 情況判決 是基於下列何種行政法原則的考量? (A) 公益原則 (B) 比例原則 (C) 信賴保護原則 (D) 明確性原則 2. 國家在徵收人民之財產權時, 即使有下列何種情形存在, 仍不構成違法? (A) 未符合比例原則 (B) 未得到人民之同意 (C) 未給予權利人相當之補償 (D) 未經由一定之程序 3. 在個案的適用上, 將一般人所能理解的文義, 以立法目的的觀點, 縮小其 適用範圍的解釋方法稱為 : (A) 歷史解釋 (B) 類推解釋 (C) 擴張解釋 (D) 限縮解釋 4. 裁量違背一般法律原則 ( 如平等原則, 比例原則 ), 學說上稱此為 : (A) 裁量怠惰 (B) 裁量濫用 (C) 裁量逾越 (D) 裁量不當 5. 下列何者非行政法之成文法源? (A) 法律 (B) 行政命令 (C) 自治規章 (D) 習慣 6. 行政機關之一切行為均不得牴觸法律, 一般稱為 : (A) 法律保留原則 (B) 法律優位原則 (C) 行政自我拘束原則 (D) 比例原則 7. 行政罰原則上應以故意或過失為責任條件, 係源自下列何者之決定? (A) 行政法院判例 (B) 行政機關函釋 (C) 最高法院判例 (D) 大法官會議解釋

2 32 行政法概要 8. 行政機關內部單位間意見的交換 文書的往來, 屬於 : (A) 行政處分 (B) 行政命令 (C) 事實行為 (D) 職務代行 9. 依行政程序法之規定, 行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係, 經依職權調查仍不能確定者, 為有效達成行政目的, 並解決爭執, 與人民 締結行政契約, 以代替行政處分, 則該契約學理上稱為何種契約? (A) 雙務契約 (B) 和解契約 (C) 對等契約 (D) 代管契約 10. 行政作用法中區別 行政處分 與 觀念通知 為下列那一 要素? (A) 法效性 (B) 個別性 (C) 單方性 (D) 行政機關之行為 11. 下列何者屬於行政處分? (A) 衛生署對外發布腸病毒流行期間盡量不要到游泳池游泳 (B) 指定大稻埕為古蹟 (C) 內政部制定入出境管理辦法 (D) 警察人員勸導民眾開車不要講手機 12. 社會秩序維護法規定之罰鍰 申誡等, 性質上係屬於? (A) 怠金 (B) 懲戒罰 (C) 秩序罰 (D) 行政刑罰 13. 下列何者行為屬訴願法所稱之行政處分? (A) 行政機關公開招標購買辦公用品 (B) 行政機關命令違建戶限期拆遷 (C) 戶政機關通知住戶辦理戶口校正 (D) 行政機關製發戶籍謄本 14. 下列何者非行政處分之附款? (A) 期限 (B) 條件 (C) 負擔 (D) 但書 15. 除法規有特別規定者外, 行政契約以口頭締結者, 其效力如何? (A) 有效 (B) 無效 (C) 經補正後有效 (D) 一部有效, 一部無效 16. 再審之訴自判決確定時起, 逾多久則不得提起? (A) 五年 (B) 二十日內 (C) 三年 (D) 三十日內

3 92 年特考 行政執行法中, 為實施間接強制前之必要程序為 (A) 催告 (B) 訓誡 (C) 告戒 (D) 警告 18. 下列何者非一般處分? (A) 古蹟的指定 (B) 公用道路的廢止 (C) 對參與示威活動之人命令解散 (D) 節慶之日許可在公園內設置展示攤位 19. 違反程序或方式規定之行政處分, 其可以補正之情形, 下列何者錯誤? (A) 必須記明之理由已於事後記明者 (B) 應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者 (C) 應迴避之情形事後消失者 (D) 應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者 20. 行政處分一部分無效者, 其他部分之效力如何? (A) 一律無效 (B) 原則上仍為有效 (C) 效力未定 (D) 法無明文 21. 台北市政府個別變更都市計劃, 並限制一定區域內人民權利, 其行為在性質上為 : (A) 行政命令 (B) 行政指導 (C) 行政處分 (D) 行政契約 22. 公法上請求權時效, 原則上為 : (A) 一年 (B) 二年 (C) 三年 (D) 五年 23. 行政處分如有誤寫時, 其處理方式如何? (A) 一律無效 (B) 一律以爭訟撤銷 (C) 得由相對人申請更正 (D) 禁止職權更正 24. 下列何種行政行為具有執行力? (A) 行政命令 (B) 行政處分 (C) 行政指導 (D) 行政事實行為 25. 未有法律明文的授權依據, 行政機關不得本於職權制定足以侵害或限制人民權利之行政命令, 此係基於什麼原則而來的要求?

4 34 行政法概要 (A) 依法行政原則 (B) 信賴保護原則 (C) 公益原則 (D) 比例原則 26. 有關違法行政處分之轉換, 依行政程序法之規定, 若有下列何種情形存在時, 即不得轉換? (A) 違法行政處分得撤銷者 (B) 轉換符合作成原行政處分之目的者 (C) 轉換法律效果對當事人較為有利者 (D) 羈束處分轉換為裁量處分者 27. 下列有關法規命令之敘述, 何者錯誤? (A) 為具體規定 (B) 對象為不特定人 (C) 由行政機關訂定 (D) 對外發生效力 28. 關於行政規則之特徵, 下列何者錯誤? (A) 係行政機關所頒布的拘束其內部人員的法規 (B) 規律行政體系內部事項之命令 (C) 直接對外發生效力 (D) 與人民之權利義務無直接關係 29. 行政機關基於法律授權訂定之命令送達立法院後, 若經委員會審查發現有違反, 牴觸法律者, 應提報院會, 經院會議決後, 則應 : (A) 通知原訂頒機關更正或廢止 (B) 聲請司法院大法官解釋 (C) 舉行公聽會 (D) 提起確認無效之訴 30. 以闡釋法規之涵義為主旨之行政規則 ( 解釋性之行政規則 ), 原則上自何時生效? (A) 行政規則發布日起 (B) 法規生效日起 (C) 行政規則發布日起第三日 (D) 法規公布日起 31. 下列何者非屬行政程序法所定之行政規則? (A) 組織性行政規則 (B) 作業性行政規則 (C) 裁量基準 (D) 自治條例

5 92 年特考 行政機關於行政程序中調查證據, 應遵守下列何種原則? (A) 依職權調查證據, 並僅能就當事人有利之證據為調查 (B) 依職權調查證據, 並受當事人主張之拘束 (C) 依職權調查證據, 且不受當事人主張之拘束 (D) 採當事人進行主義, 視當事人如何主張而定 33. 行政機關對於人民依法規之申請, 除法規另有規定外, 最長處理期限為幾個月? (A) 一個月 (B) 二個月 (C) 三個月 (D) 四個月 34. 當事人或利害關係人得依行政程序法向行政機關申請閱覽卷宗, 但有何種情形時, 行政機關得拒絕? (A) 涉及公共工程採購契約 (B) 行政指導有關文書 (C) 接受及支付補助金 (D) 作成行政決定前之準備文件 35. 行政程序法上規定應主動公開之資訊, 不包括 : (A) 法規命令 (B) 合議制機關之會議紀錄 (C) 行政決定前之擬稿或其他準備作業文件 (D) 預算 決算書 36. 公務人員保障法上之公務人員, 不包括 : (A) 政務官 (B) 公立學校編制內依法任用之人員 (C) 地方行政機關依法任用之專任人員 (D) 中央行政機關依法任用之專任人員 37. 下列何者非司法官? (A) 普通法院法官 (B) 行政法院法官 (C) 公務員懲戒委員會委員 (D) 行政執行官 38. 下列何者無公務員服務法之適用? (A) 縣 ( 市 ) 長

6 36 行政法概要 (B) 未兼學校行政職務的公立學校教師 (C) 現役軍人 (D) 公營事業機關服務人員 39. 依公務人員退休法之規定, 原則上公務員於何情形下應命令退休? (A) 年滿五十五歲者 (B) 年滿六十歲者 (C) 年滿六十五歲者 (D) 年滿七十歲者 40. 依公務員懲戒法規定, 何種懲戒處分適用於政務官? (A) 撤職 記過 (B) 休職 申誡 (C) 記過 申誡 (D) 撤職 申誡 41. 下列何者不是行政執行法所稱之直接強制方法? (A) 扣留 (B) 進入住宅 (C) 代履行 (D) 斷絕營業所必須之能源 42. 下列何者之自治條例得制定罰鍰之條文? (A) 桃園縣大溪鎮 (B) 基隆市 (C) 雲林縣斗六市 (D) 台北縣板橋市 43. 九職等或相當於九職等以下公務員之何種懲戒處分, 得逕由主管長官為 之? (A) 撤職與申誡 (B) 降級與減俸 (C) 休職與申誡 (D) 記過與申誡 44. 同一事實同時構成犯罪行為及行政罰行為, 我國行政法院實務上, 多為何 種處理? (A) 分別施以刑罰及行政罰 (B) 從一重處斷 (C) 刑罰吸收行政罰 (D) 視違規情節重大而定 45. 行政機關無事務管轄權與無士地管轄權而作成之處分, 其法律效果如何? (A) 兩者皆為無效 (B) 兩者均對行政處分不生影響 (C) 兩者均可補正 (D) 前者為無效 46. 何種行政處分才有強制執行之可能與必要? (A) 形成處分 (B) 確認處分 (C) 下命處分 (D) 撤銷處分

7 92 年特考 行政執行法第三條規定 : 行政執行, 應依公平合理之原則, 兼顧公共利益 與人民權益之維護, 以適當之方法為之, 不得逾達成執行目的之必要限 度, 吾人稱此為何種原則? (A) 法律保留原則 (B) 法律優位原則 (C) 信賴保護原則 (D) 比例原則 48. 行政罰之責任要件, 原則上採 : (A) 無過失主義 (B) 重大過失主義 (C) 過失主義 (D) 故意主義 49. 人民對於行政契約締結後發生情事變更, 不服行政機關之補償金額時, 得 提起何種訴訟? (A) 確認行政契約無效之訴 (B) 請求解除行政契約之訴 (C) 請求終止行政契約之訴 (D) 給付訴訟 50. 行政院大陸委員會與海峽交流基金會所簽訂之契約, 由於內容涉及管轄權 或機關權限之行使, 因此法律性質上屬於一種 : (A) 第三人效力處分 (B) 授益處分 (C) 行政契約 (D) 國庫行為 51. 同一事件, 數行政機關均有管轄權者, 其管轄權應如何決定? (A) 由受理在先之機關管轄 (B) 抽籤決定 (C) 一律由上級機關指定管轄 (D) 一律以協議方式定其管轄 52. 行政機關為達成特定之公共任務, 於事前所作之設計與規畫, 一般稱為 : (A) 行政契約 (B) 行政規則 (C) 行政計畫 (D) 行政程序 53. 交通部的組織是 : (A) 首長制 (B) 委員制 (C) 合議制 (D) 混合制 54. 公營事業機構中, 政府持有股份, 至少須超過 : (A)30% (B)40% (C)50% (D)60% 55. 上級機關對下級機關以內部方式所為之行政監督, 不包括下列何者? (A) 視察 (B) 訓示 (C) 命提供報告 (D) 依地方制度法代行處理

8 38 行政法概要 56. 行政院大陸委員會請財團法人海峽交流基金會處理台灣地區與大陸地區人 民往來有關之事務, 其性質為 : (A) 委辦 (B) 委任 (C) 行政委託 (D) 代表 57. 由各級政府設置或控有過半數股份, 以從事私經濟活動為目的之組織體, 為 : (A) 行政機關 (B) 公營事業機構 (C) 行政主體 (D) 行政官署 58. 關於國家機關的職權, 設立程序及總員額之規定應如何? (A) 須全部以法律規定之 (B) 得全部以命令規定之 (C) 須於憲法全部規定之 (D) 法律得僅為準則性之規定 59. 數個行政機關於管轄權有爭議時, 如何處理? (A) 由其共同上級機關決定之 (B) 概由行政院決定之 (C) 概由總統決定之 (D) 視為共同管轄 60. 以下那一項不包括在成文法源中之 法律? (A) 條例 (B) 律 (C) 通則 (D) 細則 61. 行政法院對於行政機關所為考試成績評定之審查, 下列敘述何者錯誤? (A) 行政法院得審查評分之決定 (B) 行政法院得審查考試成績之評定是否合乎法定程序 (C) 行政法院得審查考試成績之評定是否逾越權限 (D) 行政法院得審查考試之評定是否基於不正確之事實 62. 下列何者不得為行政處分? (A) 行政院及所屬機關 (B) 考試院及所屬機關 (C) 受委託行使公權力之團體 (D) 機關內部業務單位 63. 依歷來司法院大法官之解釋, 對於下列何種懲戒不服, 不得提起行政訴訟? (A) 會計師之懲戒 (B) 建築師之懲戒 (C) 律師之懲戒 (D) 醫師之懲戒 64. 高等行政法院第一審訴訟程序之進行, 應如何? (A) 以言詞辯論為原則, 書面審理為例外 (B) 以書面審理為原則, 言詞辯論為例外

9 92 年特考 39 (C) 由高等行政法院依職權決定是否行言詞辯論 (D) 依當事人之聲請決定是否行言詞辯論 65. 不服二以上不同隸屬或不同層級之機關共為之行政處分, 應向何機關提起 訴願? (A) 其共同之上級機關所指定之機關 (B) 其共同之上級機關 (C) 層級較高之機關 (D) 由訴願人自行選擇之機關 66. 訴願人對於受理訴願機關於訴願程序進行中所為之程序上之處置不服者, 如何因應? (A) 不得提起訴願及行政訴訟 (B) 得單獨提起訴願及行政訴訟 (C) 應併同訴願決定提起行政訴訟 (D) 得提起民事訴訟 67. 訴願與行政訴訟, 何者可以附帶請求損害賠償? (A) 訴願可以, 行政訴訟不可以 (B) 行政訴訟可以, 訴願不可以 (C) 兩者均可以 (D) 兩者均不可以 68. 訴願之提起, 應自行政處分達到或公告期滿之次日起多久時間內為之? (A) 五個月 (B) 三個月 (C) 二個月 (D) 三十日 69. 行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付, 經裁判確定後, 債權人得聲請進 行 : (A) 強制執行 (B) 上訴書 (C) 假扣押 (D) 假處分 70. 依據新實施之行政訴訟法, 行政訴訟為 : (A) 一級一審制 (B) 一級二審制 (C) 二級二審制 (D) 三級三審制 71 下列何種行政訴訟類型有訴願前置主義之要求? (A) 撤銷之訴 (B) 一般給付之訴 (C) 合併請求損害賠償之訴 (D) 確認之訴 72. 行政處分雖屬違法, 但行政法院斟酌一切情事後, 仍然駁回原告之訴, 而 在主文中諭知原處分違法之判決, 稱為 : (A) 維護公益判決 (B) 情況判決 (C) 客觀判決 (D) 自為決定判決 73. 下列敘述, 何者錯誤? (A) 提起訴願, 訴願人得主張行政處分之違法及不當, 而提起行政訴訟, 則

10 40 行政法概要 只能主張違法 (B) 提起訴願, 訴願人可主張其權利及利益受到損害, 而提起行政訴訟, 則僅限於權利或法律上之利益受到損害 (C) 提起訴願, 訴願人不得請求損害賠償, 而提起行政訴訟則可合併請求損害賠償 (D) 訴願以言詞辯論為原則, 書面審理為例外, 而行政訴訟則以書面審理為原則 74. 關於國家損害賠償之相關事項, 除了依國家賠償法之規定外, 應適用何種法律規定? (A) 刑法 (B) 民法 (C) 強制執行法 (D) 公務員懲戒法 75. 依行政訴訟法上之規定, 高等行政法院為辦理行政法院裁判之強制執行, 下列何者非其所得採行之方式? (A) 高等行政法院自行設置執行處辦理 (B) 囑託普通法院民事執行處代為執行 (C) 囑託行政機關代為執行 (D) 委託民間團體代為執行 76. 國家賠償請求權, 自請求權人知有損害時起, 幾年內不行使即消滅? (A) 一年 (B) 二年 (C) 三年 (D) 五年 77. 行政執行自處分 裁定確定之日起, 幾年內未經執行者不得再執行? (A) 二年 (B) 三年 (C) 四年 (D) 五年 78. 訴願審議委員會之委員, 其中社會公正人士 學者 專家人數不得少於 : (A) 三分之一 (B) 二分之一 (C) 三分之二 (D) 五分之一 79. 下列何種強制行為, 原則上不以有履行義務行政處分之存在為前提? (A) 直接強制 (B) 代履行 (C) 怠金 (D) 即時強制 80. 下列何種處罰, 由於對人民之基本權利侵害甚大, 故較不適合做為行政秩序罰之類型? (A) 罰鍰 (B) 拘留 (C) 沒入 (D) 吊扣證照

11 92 年特考 年特種考試地方政府公務人員 解題老師 : 衛理 等別 : 四等考試科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 保育人員 人事行政 教育行政科目 : 行政法概要 1. (A) 違法之行政處分經相對人或關係人訴請撤銷者, 行政法院原則上即有作成撤銷判決之義務, 惟例外情形下, 得因公益而允許違法處分存續, 法院不予撤銷或變更, 即所謂情況判決, 足見情況判決係基於公益原則之考量, 故選 (A) 2. (B) 按徵收係國家因公共事業之需要, 對人民受憲法保障之財產權, 經由法定程序予以剝奪之謂 如徵收及其程序之法律符合必要性原則 ( 憲法第 23 條 ), 並於相當期間內給予合理之補償者 ( 司法院大法官釋字第 425 號解釋 ), 並不以得人民之同意為必要, 故選 (B) 3. (D) 在個案適用上, 將一般人所能理解的文義, 以立法目的的觀點, 縮小其適用範圍的解釋方法稱為 限縮解釋, 故選 (D) 4. (B) 裁量違背一般法律原則, 學說上稱為 裁量濫用, 故選 (B) 5. (D) 習慣 為行政法上不成文之法源, 故選 (D) 6. (B) 行政機關之一切行為均不得牴觸法律, 一般稱為 法律優位原則, 故選 (B)

12 42 行政法概要 7. (D) 行政罰法於民國 94 年公布前, 行政罰原則上應以故意或過失為責任要件, 係依司法院大法官釋字第 275 號解釋所確立, 故選 (D) 8. (C) 行政機關內部單位間意見的交換 文書的往來, 不具法效性, 僅為事實行為, 故選 (C) 9. (B) 依行政程序法第 142 條 第 136 條可知, 行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係, 經依職權調查仍不能確定者, 為有效達成行政目的, 並解決爭執, 與人民締結行政契約, 稱為和解契約, 故選 (B) 10. (A) 行政處分以對外直接發生法律效果為要件, 而觀念通知則不具法效性, 故選 (A) 11. (B) 古蹟為公物, 將大稻埕指定為古蹟係對物之一般處分, 故選 (B) 12. (C) 為維持行政上秩序, 達成國家行政之目的, 對違反行政法上義務之人民所科之制裁, 稱為秩序罰, 社會秩序維護法規定之罰鍰 申誡等屬之, 故選 (C) 13. (B) 按訴願法所指之行政處分, 係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 ( 訴願法第 3 條第 1 項 ), 行政機關命令違建戶限期拆遷, 符合法效性 個別性之公權力行使, 屬訴願法所稱行政處分, 故選 (B) 14. (D) 行政處分之之附款以期限 條件 負擔 保留行政處分之廢止權 保留負擔之事後附加或變更 ( 行政程序法第 93 條第 2 項 ), 故選 (D)

13 92 年特考 (B) 依行政程序法第 139 條之規定, 行政契約為要式契約, 又依同法第 141 條第 1 項準用民法第 73 條之規定, 法律行為不依法定方式者無效, 足見以口頭締結之行政契約為無效, 故選 (B) 16. (A) 或 (D) 依行政訴訟法第 276 條之規定, 再審之訴應於三十日之不變期間內提起, 且再審之訴自判決確定時起, 如已逾五年者, 不得提起, 故選 (A) 或 (D) 均正確 17. (A)(C)(D) 實施間接強制前, 依行政執行法第 27 條之規定, 若執行名義本身未定期間, 又無法定履行期間者, 應由主管機關以書面限期 催告 履行, 學說上稱 告戒 程序, 另有學者稱之為 警告, 故選 (A) (C) (D) 均正確 18. (D) 節慶之日許可在公園內設置展示攤位, 相對人應屬可特定, 不符合一般處分之相對人僅能依一般特徵特定其範圍之情形不同, 核其性質為行政處分, 而非一般處分, 故選 (D) 19. (C) 行政處分違反程序或方式規定得為補正之情形者, 以行政程序法第 114 條所列舉者為限, 應迴避之情形事後消失 非屬該條文列舉事項, 故選 (C) 20. (B) 按行政程序法第 112 條規定 : 行政處分一部分無效者, 其他部分仍為有效 但除去該無效部分, 行政處分不能成立者, 全部無效, 故選 (B) 21. (C) 主管機關變更都市計畫, 係公法上之單方行政行為, 如直接限制一定區域內人民之權利 利益或增加其負擔, 即具有行政處分之性質 ( 司法院釋字第 156 號解釋參照 ), 故選 (C)

14 44 行政法概要 22. (D) 按行政程序法第 131 條第 1 項規定 : 公法上之請求權, 除法律有特別規定外, 因五年間不行使而消滅, 故選 (D) 23. (C) 按行政程序法第 101 條第 1 項規定 : 行政處分如有誤寫 誤算或其他類此之顯然錯誤者, 處分機關得隨時或依申請更正之, 故選 (C) 24. (B) 行政處分所課予之義務, 義務人不履行時, 行政機關不必經由法院之協助, 得以行政處分為執行名義, 自行對義務人強制執行, 此即為行政處分之自力執行力, 故選 (B) 25. (A) 行政程序法第 4 條規定 : 行政行為應受法律及一般法律原則之拘束, 此為依法行政原則, 無法律明文授權依據, 行政機關不得本於職權制定足以侵害或限制人民權利之行政命令, 即基於依法行政原則, 故選 (A) 26. (D) 按行政程序法第 116 條第 2 項規定 : 羈束處分不得轉換為裁量處分, 故選 (D) 27. (A) 法規命令屬抽象規範, 非具體規定, 故選 (A) 28. (C) 行政程序法第 159 條第 1 項規定 : 本法所稱行政規則, 係指上級機關對下級機關, 或長官對屬官, 依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作, 所為非直接對外發生法規範效力之一般 抽象之規定, 故選 (C) 29. (A) 按立法院職權行使法第 62 條第 1 項規定 : 行政命令經審查後, 發現有違反 變更或牴觸法律者, 或應以法律規定事項而以命令定之者, 應提報院會, 經議決後, 通知原訂頒之機關更正或廢止之, 故選 (A)

15 92 年特考 (B) 司法院釋字第二八七號解釋理由書所示, 行政機關基於法定職權, 就行政法規所為之釋示, 係闡明法規之原意, 性質上並非獨立之行政命令, 固應自法規生效之日起有其適用, 故選 (B) 31. (D) 自治條例為地方制度法第 25 條之規定, 就各該自治事項或依法律及上級法規之授制定自治法規, 非行政程序法所定之行政規則, 故選 (D) 32. (C) 按行政程序法第 36 條規定 : 行政機關應依職權調查證據, 不受當事人主張之拘束, 對當事人有利及不利事項一律注意, 故選 (C) 33. (B) 行政機關對於人民之申請, 未依規定訂定處理期間者, 其處理期間為二個月 ( 行政程序法第 51 條第 2 項參照 ), 故選 (B) 34. (D) 行政機關於行政決定前之擬稿或其他準備作業文件, 依行政程序法第 46 條第 2 項得拒絕當事人或利害關係人閱覽卷宗之申請, 故選 (D) 35. (C) 依政府資訊公開法第 18 條之規定, 政府機關作成意思決定前, 內部單位之擬稿或其他準備作業, 除對公益有必要者, 得公開或提供外, 應限制公開或不予提供, 故選 (C) 36. (A) 按公務人員保障法第 3 條規定 : 本法所稱公務人員, 係指法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員 前項公務人員不包括政務人員及民選公職人員, 故選 (A) 37. (D) 普通法院法官及行政法院法官, 為司法官並無疑問, 公務員懲戒委員會委員依司法院釋字第 162 號解釋, 因其公務員懲戒事件, 依據法律, 獨立行使審議之職權, 不受任何干涉, 為憲法上所稱之法官, 故選 (D)

16 46 行政法概要 38. (B) 參照司法院院解字第 2986 號解釋, 及釋字第 308 號解釋均認公立學校聘任教師除兼行政職務外, 非公務員服務法上之公務員, 故選 (B) 39. (C) 依公務人員退休法第 5 條之規定, 公務人員任職五年以上, 年滿六十五歲者, 應命令退休, 故選 (C) 40. (D) 依公務員懲戒法第 9 條之規定, 休職 降級 減俸 記過均不適用於政務官, 依反面解釋政務官僅適用撤職及申訴, 故選 (D) 41. (C) 代履行為行政執行中間接強制之手段 ( 行政執行法第 28 條第 1 項 ), 故選 (C) 42. (B) 依地方制度法第 26 條之規定, 僅直轄市法規 縣 ( 市 ) 規章, 得就違反自治事項之行政業務規定處以行政罰, 此之縣 ( 市 ) 係指省轄市 ( 僅基隆市 新竹市 台中市 嘉義市 台南市 ), 故選 (B) 43. (D) 按公務員懲戒法第 9 條第 3 項規定 : 九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡, 得逕由主管長官行之, 故選 (D) 44. (C) 行政罰法於 95 年 2 月施行, 在此之前實務認為, 若刑罰與行政罰 行政罰與懲戒罰均可謂其種類不同, 發生競合情形時並非不參併科, 惟行政罰法不採此見解, 而於第 26 條第 1 項規定 : 一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者, 依刑事法律處罰之, 亦即採刑罰吸收行政罰, 本題於 92 年時, 應選 (A), 惟如此問題再出題, 則應選 (C) 方為正確 45. (D) 依行政程序法第 111 條之規定, 僅欠缺事務管轄所為之行政處分為無效,

17 92 年特考 47 至於違反土地管轄所為之行政處分則非該條文所列舉之情形, 故選 (D) 46. (C) 人民對於公法上金錢給付義務 行為或不行為義務等下命處分不自動履行時, 行政機關得依行政執行法為執行, 故選 (C) 47. (D) 行政執行法第 3 條所稱 以適當之方法為之 不得逾達成執行目的之必要限度, 分別為 適當性 必要性 之要求, 此均為比例原則之下位概念, 故選 (D) 48. (C) 按行政罰法第 7 條第 1 項規定 : 違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者, 不予處罰, 足見行政罰之責任要件採過失主義, 此外於行政罰法公布施行前, 司法院解釋尚發展出推定過失責任, 惟此為立法者所不採, 故選 (C) 49. (D) 因公法上契約發生財產上之給付, 依行政訴訟法第 8 條第 1 項後段規定, 得提起給付訴訟, 是人民於行政契約締結後, 因情事變更而不服行政機關之補償金額時, 得依法提起給付訴訟, 故選 (D) 50. (C) 行政院大陸委員會為代表行政主體之機關, 雙方所訂契約之標的為機關權限與管轄權之行使, 而目的與公益或公共服務有密切關係, 核屬行政契約, 故選 (C) 51. (B) 行政機關徵收人民之財產, 屬對人民財產權之侵害, 依憲法第 23 條之規定, 應有法律依據, 符合比例原則, 且須為合理補償, 並且應儘速發給, 經司法院大法官釋字第 652 號 第 516 號 第 400 號解釋在案, 足見國家徵收人民之財產權, 未得到人民同意, 亦不違法, 故選 (B)

18 48 行政法概要 52. (C) 按行政程序法第 163 條規定 本法所稱行政計畫, 係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想, 事前就達成該目的或實現該構想有關之方法 步驟或措施等所為之設計與規劃, 故選 (C) 53. (A) 行政機關依組織成員可區分為獨任制機關 合議制機關, 獨任制機關指由機關首長一人單獨決策並負其責任之行政機關, 亦稱為首長制機關, 名稱為部 署 局或處之機關者, 必屬獨任制, 交通 部 即為適例, 故選 (A) 54. (C) 按公營事業移轉民營條例第 3 條規定 : 本條例所稱公營事業, 指下列各款之事業 : 一 各級政府獨資或合營者 二 政府與人民合資經營, 且政府資本超過百分之五十者 三 政府與前二款公營事業或前二款公營事業投資於其他事業, 其投資之資本合計超過該投資事業資本百分之五十者, 故選 (C) 55. (D) 地方制度法之代行處理, 係指上級機關 直接行使 原屬下級機關之權限, 核其性質為管轄權變更, 已非上級機關對下級機關之內部監督, 故選 (D) 56. (C) 財團法人海峽交流基金會為私法人, 行政院大陸委員會請其處理台灣地區及大陸地區人民往來有關之事務, 屬權限之移轉, 核屬委託私人行使公權力之行政委託, 故選 (C) 57. (B) 政府與人民合資經營, 且政府資本超過百分之五十者, 為公營事業機構 ( 公營事業移轉民營條例第 3 條參照 ), 故選 (B) 58. (D) 依憲法增修條文第 3 條第 3 項之規定, 國家機關之職權 設立程序及總員額, 得以法律為準則性之規定, 故選 (D)

19 92 年特考 (A) 按行政程序法第 14 條第 1 項規定 : 數行政機關於管轄權有爭議時, 由其共同上級機關決定之, 無共同上級機關時, 由各該上級機關協議定之, 故選 (A) 60. (D) 依中央法規標準法第 2 條 第 3 條之規定, 可知 細則 為命令之用語, 非屬 法律 之定名, 故選 (D) 61. (A) 考試成績之評定, 具高度專業性, 屬 判斷餘地, 司法機關僅得就其有無瑕疵為審查, 故選 (A) 62. (D) 行政處分以行政機關始具有主體適格, 機關內部業務單位並無獨立之組織 預算及印信, 不屬為行政處分, 故選 (D) 63. (C) 律師懲戒覆審委員會之決議即屬法院之終審裁判, 並非行政處分或訴願決定, 自不得再行提起行政爭訟, 司法院釋字第 295 號 第 378 解釋參照, 故選 (C) 64. (A) 行政訴訟除別有規定外, 應本於言詞辯論而為裁判, 行政訴訟法第 188 條定有明文, 足見高等行政法院第一審訴訟程序之進行, 以言詞辯論為原則, 書面審理為例外, 故選 (A) 65. (B) 按訴願法第 6 條規定 : 對於二以上不同隸屬或不同層級之機關共為之行政處分, 應向其共同之上級機關提起訴願, 故選 (B) 66. (C) 按訴願法第 76 條規定 : 訴願人或參加人對受理訴願機關於訴願程序進行中所為之程序上處置不服者, 應併同訴願決定提起行政訴訟, 故選 (C)

20 50 行政法概要 67. 本題全面給分按行政訴訟法第 7 條規定 : 提起行政訴訟, 得於同一程序中, 合併請求損害賠償或其他財產上給付 行政訴訟法並無 附帶請求 之用語, 似僅得以訴之合併之方式主張, 訴願法對此則亦無規定, 故本題全面給分 68. (D) 按訴願法第 14 條第 1 項規定 : 訴願之提起, 應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之, 故選 (D) 69. (A) 按行政訴訟法第 305 條第 1 項規定 : 行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付, 經裁判確定後, 債務人不為給付者, 債權人得以之為執行名義, 聲請高等行政法院強制執行, 故選 (A) 70. (C) 行政訴訟以高等行政法院為第一審訴訟程序, 而最高行政法院為上訴審程序, 為二級二審, 故選 (C) 71. (A) 依行政訴訟法第 4 條之規定, 撤銷訴訟已經訴願程序救濟仍不服時, 始得提起, 故選 (A) 72. (B) 行政法院受理撤銷訴訟, 發現原處分或決定雖屬違法, 但其撤銷或變更於公益有重大損害, 經斟酌原告所受損害 賠償程度 防止方法及其他一切情事, 認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時, 得駁回原告之訴 ( 行政程序法第 198 條參照 ), 學界稱此為 情況判決, 故選 (B) 73. (D) 行政訴訟除別有規定外, 應本於言詞辯論而為裁判, 行政訴訟法第 188 條定有明文, 足見行政訴訟程序之進行, 以言詞辯論為原則, 故選 (D) 74. (B) 按國家賠償法第 5 條規定 : 國家損害賠償, 除依本法規定外, 適用民法規

21 92 年特考 51 定, 故選 (B) 75. (D) 按行政訴訟法第 306 條第 1 項規定 : 高等行政法院為辦理強制執行事務, 得設執行處, 或囑託普通法院民事執行處或行政機關代為執行, 足見行政法上之強制執行, 不得委託民間團體代為執行, 故選 (D) 76. (B) 按國家賠償法第 8 條第 1 項規定 : 賠償請求權, 自請求權人知有損害時起, 因二年間不行使而消滅 ; 自損害發生時起, 逾五年者亦同, 故選 (B) 77. (D) 按行政執行法第 7 條第 1 項前段規定 : 行政執行, 自處分 裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起, 五年內未經執行者, 不再執行, 故選 (D) 78. (B) 按訴願法第 52 條第 2 項規定 : 訴願審議委員會委員, 由本機關高級職員及遴聘社會公正人士 學者 專家擔任之 ; 其中社會公正人士 學者 專家人數不得少於二分之一, 故選 (B) 79. (D) 行政機關為即時強制, 係出阻止犯罪 危害之發生或避免急迫危險, 而有即時處置之必要情形, 不以有履行義務行政處分之存在為前提, 故選 (D) 80. (B) 因 拘留 侵害人民之自由權, 不適合做為行政秩序罰之類型, 故選 (B)

22 154 行政法 92 年特種考試地方政府公務人員 解題老師 : 衛理 等別 : 三等考試科別 : 一般民政 一般行政 社會行政 人事行政 法制 教育行政 政風 農業行政科目 : 行政法 一. 何謂行政契約? 其主要類型為何? 試舉例說明之 (30%) 二. 諸多環保法律所定 按日連續處罰 之法律性質為何? 環保單位應如何執行 按日連續處罰?(30%) 三. 張三係某大學三年級學生, 因學期末考試成績, 有超過二分之一之學分不及格, 被校方勒令退學, 已提起行政救濟中 試附理由, 析論下列事項 : (40%) ( 一 ) 張三可否向高等行政法院聲請假處分, 要求先准予繼續上學?(13%) ( 二 ) 張三可否聲請停止執行?(13%) ( 三 ) 如果校方處分係 勒令休學, 上列兩小題之結論, 有無不同?(14%)

23 92 年特考 年特種考試地方政府公務人員 解題老師 : 衛理 等別 : 三等考試科別 : 一般民政 一般行政 社會行政 人事行政 法制 教育行政 政風 農業行政科目 : 行政法 一. ( 一 ) 行政契約之意義 : 所謂 行政契約, 又稱公法契約或行政法上契約, 係指兩個以上之當事人, 就公法上權利義務設定 變更或廢止所訂立之契約, 易言之, 即行政主體與行政主體或與私人間, 就公法事件所締結創造 變更 終止 公法效果 之契約 例如 : 縣政府與建築物起造人協議成立 停車場代金之法律關係 ( 建築法第 102 條之 1); 公害防止協定等 而吾國行政程序法 ( 下稱本法 ) 雖欲建立行政契約法制, 但關於行政契約, 本法第 135 條僅規定 : 公法上法律關係得以契約設定 變更或消滅之 但依其性質或法規規定不得締約者, 不在此限 實未對行政契約設有定義性之規範 又此之所稱 公法 應係指 行政法, 至行政法以外之其他公法契約, 例如國際條約, 則非行政契約, 蓋其雖同為行政法上之協議, 但並非代表其所屬行政主體為之 ( 二 ) 行政契約之主要類型 : 行政契約得依不同之標準而為分類, 其中最基本之類型, 諸如 : 依當事人之關係, 可區分為 對等 / 隸屬關係契約 ; 依契約之標的, 可區分為 義務 / 處分契約 ; 行政程序法 ( 下稱本法 ) 亦就 和解契約 ( 本法第 136 條 ) 與 雙務契約 ( 本法第 137 條 ) 為特別規定 1. 對等 / 隸屬關係契約 : 行政契約依當事人地位是否平等, 可區分為 對等關係契約 與 隸屬關係契約

24 156 行政法 (1) 對等關係契約 : 對等關係契約, 係由二以上地位平等之當事人, 尤其是具有權利能力之公行政主體所締結之契約 例如 : 台北縣所屬新店市 中和市 永和市, 計畫在新店市安坑地區設置垃圾焚化爐, 共同使用及分擔經費, 所為之共同設置或維護公共設施之協議即屬之 (2) 隸屬關係契約 : 隸屬關係契約, 乃處於上下隸屬關係之當事人間, 即公行政與人民或其他服從公行政之法律人格者間之行政契約, 凡以行政機關作成或不作成特定行政處分為內容之行政契約, 均為隸屬關係契約 例如 : 為解決醫師短缺問題, 國立大學與醫學院學生約定, 由校方提供學生醫師養成教育之各種利益, 惟學生應負擔於畢業後接受分發公立衛生醫療機構服務之義務, 所締結之行政契約即屬之 ( 司法院大法官釋字第 348 號解釋 ) 2. 義務 / 處分契約 : (1) 義務契約係指當事人之一方或雙方負有特定之給付義務, 而他方則有履行該給付義務請求權之契約 例如 : 由人民支付一定之金額, 以替代設置停車空間之義務, 而行政機關則核發建築執照 (2) 處分契約係指用以履行契約或法律上等義務, 而直接產生權利變動之契約 例如 : 公務員與機關間約定, 如提前離職應償付教育費用之契約 3. 和解契約 : 和解契約, 係指雙方當事人對事實或法律狀況之不明, 經由互相退讓而予以排除之契約 即本法第 136 條所定 : 行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係, 經依職權調查仍不能確定者, 為有效達成行政目的, 並解決爭執, 得與人民和解, 締結行政契約, 以代替行政處分 例如 : 行政機關要求甲繳納十萬元之規費, 茲因現行法令關於甲是否負有繳納義務尚屬不明, 行政機關即與甲約

25 92 年特考 157 定, 由甲繳納五萬元, 此類約定即屬和解性質之行政契約 4. 雙務契約 : 雙務契約, 係指雙方當事人互負給付義務之行政契約 本法第 137 條第 1 項規定 : 行政機關與人民締結行政契約, 互負給付義務者, 應符合下列各款之規定..一 契約中應約定人民給付之特定用途 二 人民之給付有助於行政機關執行其職務 三 人民之給付與行政機關之給付應相當, 並具有正當合理之關聯 即屬之 例如 : 中央健康保險局依法就辦理全民健康保險醫療服務有關事項, 與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約, 約定由特約醫院提供人民醫療服務, 以達特定行政目的, 此項合約即屬雙務性質之行政契約 ( 司法院大法官釋字第 533 號解釋 ) 參考書目 李惠宗著, 行政法要義,2007 年 2 月 3 版 李震山著, 行政法導論,2007 年 10 月 7 版 吳庚著, 行政法之理論與實用,2007 年 9 月 10 版 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版 二. ( 一 ) 茲就 按日連續處罰 之法律性質, 析述如下 : 我國環保法規中, 關於行政罰之裁處, 類多有對於行為人違反秩序行為者, 除對之科處一定金額之罰鍰外, 再附加以行為人應於一定之限期內, 完成改善措施之義務, 倘行為人為遵期履行時, 則輔以 按日連續處罰 之措施 至於此類處罰之法律性質, 實務與學說容有不同意見, 茲分述之 : 1. 實務方面 : (1) 行為罰說 : 此說認為 按日連續處罰 之性質屬行為罰 例如 : 前行政法院 87 年度判字第 1640 號判決即指出, 空氣污染防制法第 19 條第 1 款 第 39 條所規定之處罰對象為具有從事燃燒 融化 煉製

26 158 行政法 研磨 鑄造 輸送等行為者, 其處罰內容除罰鍰外, 於通知限期改善, 情節重大者, 尚得命其停工或停業, 必要時並得撤銷許可證或勒令歇業等處分, 足見該條之處罰性質為行為罰 (2) 執行罰說 : 此說認為 按日連續處罰 之性質屬執行罰 例如 : 前行政法院 88 年度判字第 3350 號判決 : 水污染防治法第三十八條規定之按日連續處罰, 係行政執行罰之性質, 其立法目的在課受處分人應依通知於限期內改善, 對不遵行改善者即按日連續處罰至其遵行改善為止 2. 學理方面 : (1) 執行罰說 : 此說認為 按日連續處罰 係一種執行罰 ( 怠金 ), 旨在督促義務人履行其公法上之義務, 非以處罰為目的, 而是以義務人有無履行義務為規範重心, 故於行政執行制度之領域原不存有所謂行為罰之概念 (2) 秩序罰說 : 另有學者認為, 我國修正前行政執行法, 對於公法上金錢債權以及怠金之強制執行並未規定, 是對於不行為義務以及不能代履行之行為義務之不履行, 並無有效之強制執行方法, 遂有甚多法律對於違反義務行為採連續違反連續處罰之規定, 在應作為而不作為時, 予以按日處罰者, 此類行政罰具有濃厚之執行罰色彩, 不僅混淆行政罰與執行罰之機能, 且對於同一事件一再處罰, 有違比例原則 似認 按日連續處罰 本質上仍屬 秩序罰 之性質 3. 小結 : 基於 按日連續處罰 之制度目的, 旨在督促義務人履行其公法上之義務, 非以處罰為目的, 管見以為應以 執行罰 說為當

27 92 年特考 159 ( 二 ) 按日連續處罰之實施程序 : 按日連續處罰 既屬一種 執行罰, 則其執行程序原則上應與行政執行程序 ( 特別是 怠金 執行程序 ) 相同, 其程序首為 告戒, 其次乃 確定執行方法, 再者則為 強制徵收 而其中所謂 告戒 者, 係指以書面限定相當期間履行, 並載明不依限履行時將予強制執行之意旨 ( 行政執行法第 27 條 ), 是告戒內容至少必須包括 限期履行義務 及 告以將實施怠金之意旨 從而, 環保單位於執行 按日連續處罰 時, 應次第踐行 告戒 確定執行方法 及 強制徵收 等程序, 始為合法正當 參考資料 李建良著, 水污染防制法有關按日連續處罰規定之適用問題 以台北畜產公司排放廢水之處罰事件為例, 台灣本土法學雜誌第 7 期 (2000 年 2 月 ) 陳文貴著, 公法上 按日連續處罰 問題初探, 法令月刊第 55 卷第 2 期 (2004 年 2 月 ) 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版 三. ( 一 ) 本件張三不得向高等行政法院聲請假處分, 請求准予繼續上學 : 1. 按關於行政機關之行政處分, 不得為前條之假處分, 行政訴訟法第 299 條定有明文 蓋以關於行政處分已有停止執行此一假處分之代償制度, 自無就行政機關之行政處分再予假處分救濟之必要 ; 而各級學校依有關學籍規則或懲處規定, 對學生所為退學或類此之處分行為, 足以改變其學生身分並損及其受教育之機會, 自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響, 此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之 行政處分, 業經司法院大法官釋字第 382 號解釋闡述綦詳 2. 本件某大學因學生張三之學期末考試成績有超過二分之一學分不及格, 乃對其處分退學, 核屬足以改變其學生身分並損及其受教育

28 160 行政法 機會之行政處分, 是依前揭規定, 對於行政機關之行政處分不得為假處分 從而, 本件張三自不得就系爭退學處分向高等行政法院聲請假處分, 請求准予繼續上學 ( 二 ) 本件張三應可聲請停止執行, 茲依各該程序階段討論如下 : 1. 行政訴訟程序 : 按行政訴訟繫屬中, 行政法院認為原處分或決定之執行, 將發生難於回復之損害, 且有急迫情事者, 得依職權或依聲請裁定停止執行 但於公益有重大影響, 或原告之訴在法律上顯無理由者, 不得為之, 行政訴訟法第 116 條第 2 項定有明文 ; 而關於停止執行之效力, 一般認為應採 效果說, 故對於形成處分亦有聲請停止 本件張三因故遭大學勒令退學, 該退學處分之性質核屬行政處分, 依法不得對之聲請假處分 ( 行政訴訟法第 299 條 ), 已如前述 ; 且提起行政訴訟原則上不停止原處分之執行 ( 同法第 116 條第 1 項 ), 惟此時張三仍得於符合上開法定要件時, 對於系爭退學處分, 向高等行政法院聲請停止執行 2. 訴願程序 : 按原行政處分之合法性顯有疑義者, 或原行政處分之執行將發生難以回復之損害, 且有急迫情事, 並非為維護重大公共利益所必要者, 受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請, 就原行政處分之全部或一部, 停止執行, 為訴願法第 93 條第 2 項所明定 同上所述, 本件張三因故遭大學勒令退學, 該退學處分之性質核屬行政處分, 依法不得對之聲請假處分 ; 且提起訴願原則上亦不停止原處分之執行 ( 訴願法第 93 條第 1 項 ), 惟此時張三仍得於符合上開法定要件時, 對於系爭退學處分, 向該大學 ( 原處分機關 ) 或教育部 ( 受理訴願機關 ) 聲請停止執行 3. 另外, 目前司法實務認為, 訴願法第 93 條第 2 項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行, 理論上得由上開機關

29 92 年特考 161 獲得救濟, 殊無逕向行政法院聲請之必要, 且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關, 若一有行政處分, 不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行, 無異規避訴願程序, 而請求行政法院為行政處分之審查 必須其情況緊急, 非即時由行政法院予以處理, 則難以救濟, 否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要, 應認欠缺保護之必要而駁回其聲請, 庶不致浪費司法資源 (89 年第 1 次高等行政法院法律座談會第七號提案 ), 併此敘明 ( 三 ) 倘若本件校方處分係 勒令休學, 是否將影響上開結論, 說明如下 : 1. 就聲請假處分而言 : 茲因 勒令休學, 性質上仍屬大學所為之行政處分, 故依行政訴訟法第 299 條規定, 張三不得向高等行政法院聲請假處分, 請求准予繼續上學 2. 就聲請停止執行而言 : (1) 按人民因學生身分受學校之處分, 得否提起行政爭訟, 應就其處分內容分別論斷 如學生所受處分係為維持學校秩序 實現教育目的所必要, 且未侵害其受教育之權利者 ( 例如記過 申誡等處分 ), 除循學校內部申訴途徑謀求救濟外, 尚無許其提起行政爭訟之餘地 反之, 如學生所受者為退學或類此之處分, 則其受教育之權利既已受侵害, 自應許其於用盡校內申訴途徑後, 依法提起訴願及行政訴訟 ( 司法院大法官釋字第 382 號解釋理由書 ) (2) 本件張三遭某大學 勒令休學, 得否依法提起行政爭訟, 關涉張三能否藉各該程序規定聲 ( 申 ) 請停止原休學處分之執行, 而得否提起行政爭訟, 復應視系爭休學處分是否侵害其受教育之權利而定 或有認為, 大學對學生所為勒令休學之處分, 因學生之學籍並不會因此遭註銷, 且休學後一定期間內尚得依規申請復學, 此類大學為維持秩序及實現教育目的所為之處分, 並未侵及學生受教育權之權利, 是依上開解釋意旨, 應無許學生提起行政

30 162 行政法 爭訟之餘地, 果爾, 則張三亦無從藉行政爭訟程序規定, 聲請停止執行系爭休學處分 但查, 關於大學對學生所為之休學處分, 實質上已形同剝奪學生受教育之權利, 應屬上開解釋意旨所稱 退學或類此之處分, 若此, 則仍應准許學生於用盡校內申訴途徑後, 依法提起訴願及行政訴訟, 且為避免學生因此超過在學年限而遭開除, 屆時亦無從聲請回復原狀, 是張三應得在各階段之救濟程序, 分別依訴願法第 93 條第 2 項及行政訴訟法第 116 條第 2 項之規定, 依法聲 ( 申 ) 請停止系爭休學處分之執行, 與上述結論並無不同 參考資料 吳庚著, 行政爭訟法論,2008 年 3 月 4 版 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版 蔡進良著, 論行政救濟上人民權利之暫時保護, 月旦法學雜誌第 47 期 (1999 年 4 月 )

31 92 年普考 年公務人員普通考試第二試 解題老師 : 衛理科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 人事行政 教育行政科目 : 行政法概要 一. 針對大學學生退學之有關事項, 在大學法未設有明文之下, 大學自行依規定程序訂定有關章則, 作為成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生, 退學處分之依據 若有學生依該章則遭退學處分, 大學之作為是否違反法律保留原則? 請扼要說明司法實務見解, 並敘明己見 (25%) 二. 行政程序法第一條揭示, 以落實行政行為之公正 公開與民主程序為目的 該法對行政處分之程序有何相應之規定? 請扼要說明之 (25%) 三. 甲環保工程公司將有毒之事業廢棄物傾倒於新店市與臺北市交界處, 為新店市公所與臺北市政府環境保護局人員共同查獲 試問 : 該二機關應如何處分, 始不致於違反 一事不二罰原則? 又如甲環保工程公司不服該二機關於不違反 一事不二罰原則 所為之處分, 應以何機關為訴願管轄機關?(25%) 四. 須經訴願程序之行政訴訟, 其適格之被告機關為何? 請依我國行政訴訟法與學理說明之 (25%)

32 218 行政法概要 92 年公務人員普通考試第二試 解題老師 : 衛理科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 人事行政 教育行政科目 : 行政法概要 一. ( 一 ) 關於大學學生退學之有關事項, 在大學法未有明文之下, 大學自行依規定程序訂定章則, 作為對於成績未符合一定標準或品行有重大偏差之學生退學處分之依據, 是否違反法律保留原則之爭議, 司法院大法官作成釋字第 563 號解釋 : 憲法第 11 條之講學自由賦予大學教學 研究與學習之自由, 並於直接關涉教學 研究之學術事項, 享有自治權 國家對於大學之監督, 依憲法第 162 條規定, 應以法律為之, 惟仍應符合大學自治之原則 是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位, 致侵害大學之內部組織自主權 ; 行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課程之訂定, 而妨礙教學 研究之自由, 立法及行政措施之規範密度, 於大學自治範圍內, 均應受適度之限制 ( 參照本院釋字第 380 號及第 450 號解釋 ) 碩士學位之頒授依中華民國 83 年 4 月 27 日修正公布之學位授予法第六條第一項規定, 應於研究生 完成碩士學位應修課程, 提出論文, 經碩士學位考試委員會考試通過 後, 始得為之, 此乃國家本於對大學之監督所為學位授予之基本規定 大學自治既受憲法制度性保障, 則大學為確保學位之授予具備一定之水準, 自得於合理及必要之範圍內, 訂定有關取得學位之資格條件 國立政治大學於 85 年 6 月 14 日訂定之國立政治大學研究生學位考試要點規定, 各系所得自訂碩士班研究生於提出論文前先行通過資格考核 ( 第 2 點第 1 項 ), 該校民族學系並訂定該系碩士候選人資格考試要點, 辦理碩士候選人學科考試, 此項資格考試之訂定, 未逾越大學自治之範疇, 不生憲法第 23 條之適用問題 大學學生退學

33 92 年普考 219 之有關事項,83 年 1 月 5 日修正公布之大學法未設明文 為維持學術品質, 健全學生人格發展, 大學有考核學生學業與品行之權責, 其依規定程序訂定有關章則, 使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以退學處分, 亦屬大學自治之範疇 ; 立法機關對有關全國性之大學教育事項, 固得制定法律予以適度之規範, 惟大學於合理範圍內仍享有自主權 國立政治大學暨同校民族學系前開要點規定, 民族學系碩士候選人兩次未通過學科考試者以退學論處, 係就該校之自治事項所為之規定, 與前開憲法意旨並無違背 大學對學生所為退學之處分行為, 關係學生權益甚鉅, 有關章則之訂定及執行自應遵守正當程序, 其內容並應合理妥適, 乃屬當然 由此可知, 大法官對於首揭爭議, 似乎認為 : 大學自治可以排除法律保留原則 ( 憲法第 23 條 ), 即便沒有法律具體明確授權, 大學亦可對學生施以退學處分, 僅須相關退學規定 程序於內容與程序上妥當合理, 如此, 在形式上有無國家法律之授權, 即非重要 ( 二 ) 然而, 大學自治雖直接來自憲法上基本權的保障 ( 憲法第 11 條 ), 本質上非屬國家權力之限制, 而不受法律保留原則拘束, 但並非即可謂大學獨立於國家之外, 另行創造除一個 法外空間 實則, 大學自治之立法權仍有其界限, 而此一界限來自於憲法本身, 應受基本權規定之拘束, 是有關大學法之框架立法, 應該以其涉及研究 講學與學習自由之重要事項, 以及與大學成員其他基本權實現有關的重要事項等, 由國家對大學事務進行類型化的框架立法工作 從而, 大學法之框架立法目的, 在於落實研究 講學與學習自由保障, 同時也保護人民其他基本權在大學之實現, 以避免大學自治反而侵犯了學術自由, 或限制了人民的其他基本權 ( 三 ) 另外, 有學者指出系爭解釋將作為 大學防禦國家侵害 之 大學自治, 太快地用以排除 法律保留 此一原本應作為 學生防禦學校侵害 基礎之原則, 卻未能深入區分此兩者之適用範圍, 並發展更細

34 220 行政法概要 膩之論述與法理基礎, 其論證恐有缺失 而較為妥適之論證, 首應承認大學退學既然限制了學生憲法上受教育權, 即有法律保留原則之適用, 但可基於大學此一組織的特殊功能與憲法地位, 以下列兩種途徑加以解決 : 1. 降低法律保留之要求程度, 而僅需有概括授權條款, 或由整體法律規範意旨推斷出立法者授權處理退學意旨即可 2. 對憲法第 23 條之 法律 從寬解釋, 將各類自治領域之內部規範均納入 法律 之定義中 而非武斷地認為凡是大學自治之領域, 均為法律保留原則的 化外之地, 否則非但模糊了 大學自治 之定位及功能, 對於基本權利之保障, 亦恐產生罅隙 參考資料 廖元豪著, 法律保留與基本權保障之脫鉤 - 評司法院大法官釋字第五六三號解釋, 台灣本土法學雜誌第 55 期 (2004 年 2 月 ) 許育典著, 學習自由 VS. 學習權 / 受教育權 - 從學術自由評大法官釋字第 563 號解釋, 成大法學第 7 期 (2004 年 6 月 ) 二. 按行政程序法第 1 條規定 : 為使行政行為遵循公正 公開與民主之程序, 確保依法行政之原則, 以保障人民權益, 提高行政效能, 增進人民對行政之信賴, 特制定本法 足見, 行政程序欲達成之目的有二, 即 程序目的 與 實體目的 前者, 即遵守正當法律程序, 包括公正 公開與民主之程序 ; 後者, 即確保依法行政原則 保障人民權益 提高行政效能 增進人民對行政之信賴 而其中展現在行政處分之程序, 可自以下方面言之 : ( 一 ) 自行政公正程序以言 : 行政程序法 ( 下稱本法 ) 中有關公正之程序規定, 展現在三個部分, 即 告知 迴避 及 禁止程序外之接觸, 為公權力行使首應遵守之程序, 藉此使行政程序之當事人, 自始即有公正及信賴的感覺,

35 92 年普考 221 行政程序之進行方得以順利 而行政處分程序中, 與此相應之規定, 諸如 : 本法第 102 條 : 行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前, 除已依第三十九條規定, 通知處分相對人陳述意見, 或決定舉行聽證者外, 應給予該處分相對人陳述意見之機會 但法規另有規定者, 從其規定 第 100 條 : 書面之行政處分, 應送達相對人及已知之利害關係人 ; 書面以外之行政處分, 應以其他適當方法通知或使其知悉 一般處分之送達, 得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之 第 47 條 : 公務員在行政程序中, 除基於職務上之必要外, 不得與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸 公務員與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸時, 應將所有往來之書面文件附卷, 並對其他當事人公開 前項接觸非以書面為之者, 應作成書面紀錄, 載明接觸對象 時間 地點及內容 以及第 條關於公務員迴避之規定等均是 ( 二 ) 自行政公開程序以言 : 在現代資訊與溝通科技媒介下的自由民主開放社會, 普遍強調資訊的公共性 公開性流通性及利用性, 結合分享 參與 溝通之民主思潮, 任何個人 團體或政府欲獨攬資訊, 藉以獨占權力或權利之想法, 窒礙難行, 不切實際 為適應資訊公開及資訊無國界的全球化趨勢並兼顧本土化, 折衝公益與私利, 唯有運用民主社會的法治手段, 建立資訊秩序, 而資訊公開是首要的挑戰 而本法第 46 條關於行政程序中當事人或利害關係人申請閱覽卷宗之請求權, 即為行政機關作成行政處分之程序上, 當事人或利害關係人為主張或維護其法律上利益之必要, 有向行政機關申請閱覽 抄寫 複印或攝影有關資料或卷宗等的請求權, 行政機關除有本法及其他法規上規定之事由外, 不得拒絕, 是此類行政程序上當事人或利害關係人行使閱覽卷宗請求權所為之資訊公開, 亦可稱為行政機關 行政程序中之個案資訊公開 另外, 本法第一章第七節 資訊公開, 其中第 44 條及第 45 條

36 222 行政法概要 之規定, 係倣美國之立法模式, 將資訊公開之基本原則及主要的公開資訊機制予以規定, 此係規範行政機關之資訊公開義務, 與個別行政程序之進行無必然連結, 其公開之對象為一般大眾, 當然亦包含個別行政程序中之當事人或利害關係人 同時, 此種資訊公開之時機, 可能是在行政機關之特定行政程序開始前 進行中或完成後, 是為 一般性之資訊公開 惟此兩條文已於民國 94 年 12 月 28 日配合政府資訊公開法之公布施行而刪除 ( 三 ) 自行政民主程序以言 : 民主法治國家行政作用過程中, 應儘可能提供當事人參與之機會, 透過參與可監督程序之進行, 並確保免於遭受不可預期之突襲性決定, 藉以顯現程序正義之追求, 更重要的意義是要讓參與程序之人民被視為 主體 看待, 而不得被視為單純的 國家行為客體, 以落實行政程序中之民主原則 而行政處分程序中, 與此相應之規定, 諸如 : 本法第 102 條 : 行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前, 除已依第三十九條規定, 通知處分相對人陳述意見, 或決定舉行聽證者外, 應給予該處分相對人陳述意見之機會 但法規另有規定者, 從其規定 第 107 條 : 行政機關遇有下列各款情形之一者, 舉行聽證..一 法規明文規定應舉行聽證者 二 行政機關認為有舉行聽證之必要者 第 116 條第 3 項 : 行政機關於轉換前應給予當事人陳述意見之機會 但有第一百零三條之事由者, 不在此限 參考書目 李震山著, 行政法導論,2007 年 10 月修訂 7 版 蔡茂寅 李建良 林明鏘 周志宏合著, 行政程序法實用,2007 年 7 月 3 版 三. ( 一 ) 本件新店市公所與台北市政府環境保護局 ( 下稱環保局 ), 就甲環保工程公司 ( 下稱甲公司 ) 遭共同查獲之違法行為, 應遵循下列方式裁處, 始不致於違反 一事不二罰原則 :

37 92 年普考 基於一事不二罰原則, 一個行為只能處罰一次, 但由何機關管轄, 自應有客觀之準則 故行政罰法第 31 條第 1 項規定 : 一行為違反同一行政法上義務, 數機關均有管轄權者, 由處理在先之機關管轄 不能分別處理之先後者, 由各該機關協議定之 ; 不能協議或有統一管轄之必要者, 由其共同上級機關指定之 此一規定具有補充性, 其前提乃 一行為 違反 同一行政法上義務, 數機關均有管轄權, 但在法規上無法區辨何一機關具有排他之管轄權 2. 本件新店市公所與台北市政府環保局人員, 共同查獲甲公司違反廢棄物清理法之行為, 由於兩者均具有事務管轄權, 且甲公司之違法行為地復位於兩者轄區之交界處, 兩者對系爭案件亦均有土地管轄權, 形成管轄競合之狀態, 於此情形, 倘法規上無其他關於管轄權之特別規定, 揆之前揭說明, 則甲公司系爭單一違法傾倒事業廢棄物之行為, 因違反同一行政法上義務, 而新店市公所及台北市政府環保局均有管轄權, 應由處理在先之機關管轄 ( 優先原則 ); 倘若不能分別其等處理之先後, 此時, 應由該兩機關協議定之 ( 協議原則 ); 如又不能協議或有統一管轄之必要, 則由其共同上級機關即行政院環境保護署指定之 ( 指定管轄 ) 又基於 一事不二罰 或禁止雙重危殆之原則, 避免二機關分別單獨對同一違反行政法上義務之行為處罰, 致發生違反禁止一事二罰之瑕疵, 並參照司法院大法官釋字第 503 號解釋與行政程序法第 7 條比例原則之意旨, 倘若不能依循上述 優先原則 協議原則 及 指定管轄 之方式決定由何者為管轄機關時, 本件新店市公所與台北市政府環保局對於甲公司之行為, 應以共同處分之方式, 依據廢棄物清理法有關規定處罰, 始不致於違反 一事不二罰原則 ( 二 ) 本件甲公司如不服新店市公所或台北市政府環保局所為之裁罰處分, 應視其實際裁罰之機關為何, 以決定其訴願管轄機關 : 1. 如透過優先原則 協議原則或指定管轄等方式, 而由新店市公所環

38 224 行政法概要 保局管轄時, 依訴願法第 4 條第 1 款規定 : 不服鄉( 鎮 市 ) 公所之行政處分者, 向縣 ( 市 ) 政府提起訴願 是以, 如甲公司不服新店市公所環保局所為之裁罰處分, 應以台北縣政府為訴願管轄機關 2. 如透過優先原則 協議原則或指定管轄等方式, 而由台北市政府環保局管轄時, 依訴願法第 4 條第 4 款規定 : 不服直轄市政府所屬各級機關之行政處分者, 向直轄市政府提起訴願 是以, 如甲公司不服台北市政府環保局所為之裁罰處分, 應以台北市政府為訴願管轄機關 3. 另外, 倘若新店市公所與台北市政府環保局對於甲公司之行為, 以共同處分之方式為之時, 依訴願法第 6 條規定 : 對於二以上不同隸屬或不同層級之機關共為之行政處分, 應向其共同之上級機關提起訴願 是以, 如甲公司不服新店市公所及台北市政府環保局所為之共同裁罰處分, 應以行政院環保署為訴願管轄機關 參考書目 李惠宗著, 行政罰法之理論與案例,2005 年 6 月初版 吳庚著, 行政爭訟法,2008 年 3 月修訂 4 版 蔡志方著, 論共同行政處分, 萬國法律第 135 期 (2004 年 6 月 ) 四. ( 一 ) 須經訴願程序之行政訴訟, 其適格之被告機關若何, 依行政訴訟法第 24 條規定, 應視訴願決定結果而定 : 行政訴訟之當事人, 專指行政訴訟法 ( 下稱本法 ) 第 23 條所列之三者, 即原告 被告 ( 包括被告機關 ) 與依本法第 條參加訴訟之利害關係人 ; 而其中所謂 被告機關, 係指在撤銷訴訟及課予義務訴訟中充當被告之各級行政機關, 由於上開訴訟均應先經訴願程序, 則何者為被告機關, 便須視訴願決定結果而定, 本法第 24 條乃規定 : 經訴願程序之行政訴訟, 其被告為左列機關 : 一 駁回訴願時之原處分機關 二 撤銷或變更原處分或決定時, 為最後撤銷或

39 92 年普考 225 變更之機關 申言之, 當訴願遭駁回時, 即以原處分機關為行政訴訟之被告機關 ; 倘訴願結果係撤銷或變更原處分或決定時, 則以最後撤銷或變更之機關為被告機關 ( 二 ) 學理上之評析 : 論者有謂, 前揭行政訴訟法第 24 條之規定, 適用上固然簡便, 然在法理上恐未周延 蓋以, 國家與地方自治團體 ( 如縣市 ) 均屬公法人, 為不同之權利主體, 倘若不分事件之性質 ( 自治事項或委辦事項 ), 乃一律以訴願決定撤銷變更原處分為準, 定其被告機關, 將造成中央機關替地方自治團體擔任被告之虞, 並生權利義務歸屬之混淆 ; 且訴願決定如撤銷或變更原處分之結果, 訴願人完全獲得救濟, 自無再提起行政訴訟之餘地, 此際提起訴訟者, 必為權利因訴願決定受損之第三人 ; 又如果訴願決定係撤銷或變更原處分之一部者, 訴願人 ( 即行政訴訟之原告 ) 對於未撤銷或變更部分不服, 提起撤銷訴訟時, 仍應以原處分機關為行政訴訟之被告機關, 不可因原處分已遭撤銷或變更, 而以作成訴願決定之官署為被告機關 至於被告團體或個人, 在撤銷訴訟則指受委託行使公權力之團體或個人, 因受託事件涉訟充當被告之情形而言 ; 其因公法契約等原因所生之給付訴訟或確認訴訟, 團體或個人皆有可能成為行政訴訟之被告 另外, 涉訟對象之行政處分如屬兩個以上機關所作成之共同處分, 則以該兩機關為共同被告, 若兩個以上機關先後為意思表示而構成所謂多階段處分者, 原則上即以最後階段對外生效之表意機關為被告機關, 併此敘明 參考書目 吳庚著, 行政爭訟法,2008 年 3 月 4 版

40 348 民法與行政法 92 年公務人員高等考試第二試 解題老師 : 衛理科別 : 公平交易管理科目 : 民法與行政法 一. 甲人小鬼大, 才十八歲就瞞著父親乙擅將丙女之姓名填載於身分證配偶欄, 使丁誤信其有完全之行為能力, 又向丁保證其泡水車為全新而以百萬元之價格出售於丁, 詎料丁用車未久即因零件失靈致肇車禍, 車毀人傷, 丁驚嚇不已 請問 :(25%) ( 一 ) 甲 丁間買賣契約之效力如何?( 有效? 無效? 效力未定? 得撤銷或得解除?) ( 二 ) 丙 丁各得對於甲 乙為如何之主張與請求? 二. 甲經營事業, 急向乙借款一百萬元週轉, 約定年利三分, 並應於一年後即 90 年 12 月 31 日本息一併返還, 逾期者年利加倍 ( 六分 ) 詎料甲竟於 90 年 6 月 6 日將其僅有的坐落台北市木柵路的一棟房子移轉登記為女友丙所有, 更於 90 年 7 月 7 日向法院聲明拋棄對於父親丁之繼承 ( 本來可以繼承數千萬元的 ), 且直到 91 年底還遲遲不向車禍肇事者戊請求五十萬元之醫藥費用及五十萬元之非財產上損害賠償, 乙不堪甲一再之拖延, 乃於 92 年 1 月 1 日對甲起訴請求給付一百三十萬元及自 91 年 1 月 1 日起至清償日止依年利六分計算之利息, 請問 :(25%) ( 一 ) 乙之起訴有無理由? ( 二 ) 除前述之起訴外, 乙尚有如何之法律途徑可以採取? 三. 何謂 裁量萎縮至零 的理論? 我國大法官有無採行此理論? 請分析之 (25%) 四. 何謂 不當聯結禁止 原則? 本原則適用在何種行政行為? 請析論之 (25%)

41 92 年高考 年公務人員高等考試第二試 解題老師 : 衛理科別 : 公平交易管理科目 : 民法與行政法 一. ( 一 ) 本件甲 丁間所締結之系爭買賣契約應屬有效 : 按限制行為能力人用詐術使人信其為有行為能力人或已得法定代理人之允許者, 其法律行為為有效, 民法第 83 條定有明文 查本件甲係滿七歲而未滿二十歲之人, 依民法第 13 條之規定僅有限制行為能力, 甲未經法定代理人允許所訂立之契約, 須經法定代理人之承認始生效力 ( 民法第 79 條參照 ), 惟甲於其身分證配偶欗慎載丙女為配偶, 係使丁誤認其已結婚而有行為能力 ( 民法第 13 條第 3 項 ) 之詐術行為, 依民法第 83 條之規定, 甲與丁訂立之買賣契約即屬有效 ( 二 ) 茲就丙 丁與甲 乙間之法律關係, 分論如下 : 1. 按民法第 19 條規定姓名權受侵害者, 得請求法院除去其侵害, 並得請求損害賠償 又依民法第 195 條第 1 項之規定, 姓名權被侵害時, 須受有侵害而情節重大者, 始得請求慰撫金 次按 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 限制行為能力人, 不法侵害他人權利者, 以行為時有識別能力為限, 對其法定代理人連帶負損害賠償責任 民法第 184 條第 1 項 第 187 條第 1 項前段定有明文 本件甲將丙女之姓名填載於身分證配偶欄之行為, 侵害丙女之姓名權, 不論甲是否有故意或過失, 丙女均得依民法第 19 條請求法院除去其侵害 又倘丙女能證明因甲將其姓名慎載於甲之配偶欄, 而受有侵害且情節重大時, 依題旨甲慎載丙女之姓名於己身分證, 係為使丁認為其有完全行為能力, 足證甲行為時有識別能力, 故丙女得依民法第 184 條 第 187 條 第 195 條請

42 350 民法與行政法 求甲與其法定代理人乙連帶賠償非財產上之損害 2. 甲與丁間之買賣契約有效成立, 已如上 ( 一 ) 所示, 又民法第 83 條之目的僅 不保護限制行為能力人, 而非在保護相對人, 依學者多數見解, 相對人丁不得主張民法第 92 條詐害行為或民法第 184 條侵害其意思自由之行為, 合予敘明 3. 本件甲將泡水車出賣予丁, 並向丁保證為新車, 足證甲交付該車時, 該車不具有新車之通常效用或預定效用, 且為故意不告知該車之瑕疵, 丁得依民法第 359 條解除契約 請求減少其價金, 或依民法第 360 條之規定, 不為前二主張而請求不履行之損害賠償責任, 其損害賠償之範圍, 除瑕疵損害 ( 物本身不能使用而受的損失 ) 外, 尚應包括買受人的人身或其財產因此所受的損害 ( 即瑕疵結果損害 ) 因乙非契約當事人, 丁無法對乙主張契約責任, 併此敘明 參考書目 王澤鑑著, 法學入門 民法概要,2008 年 12 月版 孫森焱著, 民法債編總論 ( 上冊 ),2008 年 9 月版 二. ( 一 ) 本件乙之起訴應無理由 : 1. 按 約定利率, 超過週年百分之二十者, 債權人對於超過部分之利息, 無請求權 民法第 205 條定有明文 本件乙與甲訂立 100 萬元之消費借貸契約, 因消費借貸契約為要物契約, 故設乙確實已 100 萬元交付予甲, 則乙 甲間之消費借貸契約有效成立 依上開條文規定, 可知民法限制最高利率為週年百分之 20, 此為強行規定, 惟違反時其約定並非無效, 而是債權人對超過部分之利息, 無請求權 故超過部分學說上稱為自然債務, 債權人對之並無請求權, 但其仍有債權存在, 因此如債務人任意給付, 則債權人之受領, 為有法律上之原因, 不成立不當得利 2. 本件甲 乙間之消費借貸契約約定年利 3 分, 即週年百分之 30, 依前開條文規定, 約定利率超過百分之 20 之部分, 債權人無請求權,

43 92 年高考 351 因此本件 1 年之原本及利息, 依約定利率應為 130 萬元, 惟依前開規定, 債權人僅得請求 120 萬元, 超過部分之 10 萬元利息, 債權人不得請求 3. 甲乙間所為 逾期者年利加倍 (6 分 ) 之約定, 其性質似非單純利息之約定, 而係為確保契約之履行為目的, 應屬違約金之性質, 僅係其違約金係依年利六分為計算方法, 又因當事人未特別約定為懲罰性, 故依民法第 250 條第 2 項後段之規定, 因甲乙雙方約定如甲不逾期不返還借款, 以年利 6 分計算利息, 故乙除得請求履行債務 120 萬元 ( 超過部分之 10 萬元利息乙無請求權, 已如上述 ),100 萬元依年利 6 分計算之違約金, 視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額 倘約定之違約金過者, 法院得依民法第 252 條之規定, 依職權酌減之 4. 本件乙訴請甲給付 130 萬元部分, 其中 10 萬元利息為超過週年利率百分之 20 部分, 依法乙無請求權, 此部分之請求為無理由 ; 又甲逾期未履行返還借款之債務, 依雙方以年利 6 分計算利息之約定, 其性質應屬違約金之約定, 因未特別約定為懲罰性違約金之性質, 因此依民法第 250 條第 2 項後段, 視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額, 又此項違約金應以 100 萬元之年利 6 分計算, 逾此範圍者, 乙之主張為無理由 ( 二 ) 茲就乙可能採取之法律上主張, 說明如下 : 1. 乙除起訴請求甲返還借款外, 尚得依支付命令程序請求, 如甲未異議, 則支付命令與確定判決有同一效力, 得為執行名義, 合先敘明 2. 本件甲於消費借貸契約屆清償期後, 仍遲不返還借款, 並於 90 年 6 月 6 日將僅有之房屋移轉登予女友丙所有, 倘甲移轉房屋所有權予丙之行為係為脫免被強制執行, 而無贈與之意思時, 乙得依民法第 87 條主張甲丙間移轉所有權之行為屬通謀虛偽之意思表示, 為無效之表示, 請求丙塗銷所有權移轉登記 又如甲 丙間係本於贈與契

44 352 民法與行政法 約或買賣契約而移轉所有權者, 倘甲已陷於無資力之情形下, 乙得依民法第 244 條撤銷甲所為之無償行為或有償行為, 惟有償行為之撤銷須甲於行為時明知有損害於乙之權利, 且受益人丙於受益時亦知其情事時, 乙方得聲請法院撤銷之 3. 至於甲本得繼承其父親丁數千萬元之遺產而拋棄部分, 乙得否依民法第 244 條之規定請求法院撤銷甲所為之拋棄繼承, 依最高法院 73 年第 2 次民事庭會議決議, 是否繼承不僅涉及財產權, 亦涉人格上之法益, 繼承權之拋棄, 縱有害及債權, 仍不許債權人撤銷之 惟學者採不同之見解, 認為於繼承開始時, 繼承人已取得被繼承人之遺產, 因此拋棄繼承係對已取得之財產為拋棄, 而非拒絕利益之取得, 仍為民法第 244 條撤銷之客體 4. 甲對乙之債權屆清償期仍拒不給付, 又甲對第三人戊存有侵權行為損害賠償請求權又怠於請求, 因此乙得依民法第 242 條代位甲對戊主張權利, 惟因非財產上之損害, 為專屬於債務人本身之權利, 不在可代位範圍, 因此本件乙僅得以自己名義, 位代甲向戊請求醫藥費 50 萬元 5. 結論 : 本件乙得代位甲向戊請求 50 萬元之醫藥費, 且得請求撤銷甲移轉房屋所有權予丙之債權及物權行為, 塗銷丙之所有權登記, 至於拋棄繼承部分, 依實務見解則不在得撤銷範圍, 又撤銷後, 乙得依確定判決或支付命令為執行名義, 聲請對甲之財產為強制執行 參考書目 孫森焱著, 民法債編總論 ( 下冊 ),2009 年 2 月版 三. ( 一 ) 裁量萎縮至零 理論之概念: 裁量之授權, 原在於使行政機關, 得在裁量之界限內, 有 選擇 及 決定 之自由, 授權行政機關依便宜原則行事 惟有時在某一事件, 因該事件之特殊狀況, 僅特定之決定始無裁量瑕疵, 而為唯一之合法

45 92 年高考 353 決定 易言之, 法律授與行政機關之裁量範圍, 因個別事件之情形而縮小, 以致在一般情形, 原屬可能之各種行為方式中, 事實上僅有一種為合義務裁量之結果, 其餘則皆罹有瑕疵 是以, 行政機關有義務選擇該唯一之無瑕疵決定, 斯即所謂 裁量縮減至零 ( 或稱 裁量萎縮至零 裁量收縮 ) 舉例言之, 依建築法第 82 條規定 : 因地震 水災 風災 火災或其他重大事變, 致建築物發生危險不及通知其所有人或占有人予以拆除時, 得由該管主管建築機關逕予強制拆除 倘若該建築物位在市中心, 過往人車眾多, 危害顯而易見, 主管機關即應予強制拆除, 不得就拆除與否乙事再為裁量 ( 裁量萎縮至零 ), 否則即罹有裁量瑕疵 ( 二 ) 我國釋憲實務上, 司法院大法官於釋字第 469 號解釋即採行 裁量萎縮至零 理論 : 而司法院大法官釋字第 469 號解釋中即明確表示 : 法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限, 而其目的係為保護人民生命 身體及財產等法益, 且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地, 足見, 我國釋憲實務上, 大法官亦採取上述 裁量萎縮至零 之理論 ; 另外, 於裁量萎縮至零之情形, 倘公務員猶因故意或過失怠於執行職務, 致特定人之自由或權利遭受損害, 且有關之法律規定復在於保護該特定人生命 身體及財產等法益時, 被害人自得依法向國家請求損害賠償 參考書目 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版 四. ( 一 ) 不當聯結禁止 原則之概念: 按行政裁量, 除決定內容受有外部界限之限制外, 作成決定之動機亦受有內部界限之限制, 而行政機關作成終局之裁量決定時, 其內部過程如有缺陷, 即產生內部之裁量瑕疵, 如其以與事件無關之動機作為

46 354 民法與行政法 行政裁量之基礎, 或對依法律規定應斟酌之事項而未斟酌, 即構成違法之 裁量權誤用 其中, 當行政機關未曾權衡 比較支持或反對某項決定內容之 正 反 觀點, 即任意作成決定, 或依承辦人員個人之情緒 恩怨 好惡等無關事項, 濫用權力作成決定, 即屬違法, 另外, 亦包括以授權規定所未涵蓋之目的, 託辭合理理由為決定之情形 是以, 行政權之裁量固可係於人民之對待給付, 以排除妨礙作成正面裁量決定之狀況, 然卻不能繫於與人民所請求之行政行為欠缺合理關聯之對待給付, 否則即屬違法, 此即學理上所稱之 不當聯結之禁止 舉例言之, 某地段依法僅許可建築 18 層之大樓, 但如有特別原因時, 得許可超高之建築 今有起造人甲申請 20 層大樓之建造執照, 主管機關卻以甲尚有欠稅為由, 駁回其申請, 主管機關此一以欠稅為由而駁回申請之決定, 即屬違反不當聯結之禁止而罹有裁量瑕疵 蓋建築執照之審查, 在於確保建築安全, 與積欠稅款無關 ( 二 ) 依行政程序法之規定, 不當聯結禁止 原則適用在下列行政行為: 1. 行政處分 ( 行政程序法第 94 條 ): 按行政處分之附款不得違背行政處分之目的, 並應與該處分之目的具有正當合理之關聯, 此觀行政程序法第 94 條規定即明 蓋以, 行政處分之附款, 在於達成行政處分及其所根據法律之目的, 附款之合理化原因, 即存在於該法律目的, 是如以附款達成非行政處分目的之其他目的, 縱使該目的本身具有意義, 然究非在附款所根據實體規定之授權內, 仍構成裁量之瑕疵 從而, 對行政處分之附款, 亦有不當聯結禁止原則之適用 2. 行政契約 ( 行政程序法第 137 條第 1 項第 3 款 ): 行政契約中, 雙務契約 為雙方當事人互負給付義務之行政契約 行政程序法第 137 條所規定之行政契約即為雙務契約 依該條第 1 項規定 : 行政機關與人民締結行政契約, 互負給付義務者, 應符合下列各款之規定..一 契約中應約定人民給付之特定用途 二

47 92 年高考 355 人民之給付有助於行政機關執行其職務 三 人民之給付與行政機關之給付應相當, 並具有正當合理之關聯 其中第 3 款規定即為不當聯結禁止原則之體現 舉例言之, 行政機關與人民締結行政契約, 行政機關一方負有作成建築法免除之義務, 人民則負有繳納一定金額之義務, 用以調和因免除對公眾或第三人所造成之不利益, 二者間具有合理之關聯 反之, 倘若行政機關予以免除, 其目的在於促使人民撤回另一案件之行政訴訟, 則無合理之關聯 參考書目 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版

48 356 行政法 92 年公務人員高等考試第二試 解題老師 : 衛理科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 勞工行政 人事行政 法制 教育行政 政風 ( 選試刑法 刑事訴訟法 ) 政風 ( 選試心理學 經濟學 ) 農業行政科目 : 行政法 一. 試述行政法上成文法源之位階與法源之適用順位 (30%) 二. 何謂行政法的 雙階理論? 我國行政程序法承不承認此原則? 在大法官的解釋及我國立法實務中, 有無採行此理論之情形? 請分析之 (30%) 三. 依訴願法與行政訴訟法規定, 人民得提起訴願與行政訴訟 試分別回答下列問題 : ( 一 ) 人民於提起訴願前於何種案例應先向原處分機關聲明異議或為其他類似不服之表示? 理由為何?(10%) ( 二 ) 何種案例屬於取代訴願之程序?(10%) ( 三 ) 何種案例之行政救濟程序, 可以免除訴願及其先行程序?(10%) ( 四 ) 對於行政機關怠為處分, 人民如何救濟?(10%)

49 92 年高考 年公務人員高等考試第二試 解題老師 : 衛理科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 勞工行政 人事行政 法制 教育行政 政風 ( 選試刑法 刑事訴訟法 ) 政風 ( 選試心理學 經濟學 ) 農業行政科目 : 行政法 一. 成文法源係由有認識之立法行為, 依一定之程序制定, 並以文書表現之法規範 成文法源可區分為憲法 法律 法規命令 地方自治法規及條約等, 成文法源之位階及適用順位, 析述如下 : ( 一 ) 位階 : 成文法源位階之優劣, 我國憲法及中央法規標準法定有明文, 憲法第 171 條及第 172 條規定 : 法律與憲法牴觸者無效 命令與憲法或法律牴觸者無效, 可知憲法優於法律及命令 另外, 憲法第 116 及 125 條規定 : 省法規與國家法律牴觸者無效 縣單行規章, 與國家或省法規牴觸者無效, 可知國家之法規優先於地方自治規章 又中央法規標準法 ( 下稱中標法 ) 第 11 條規定 : 法律不得牴觸憲法; 命令不得牴觸憲法或法律, 下級機關之命令不得牴觸上級機關之命令 此外, 應注意者, 僅有效之法規範, 始優先於低位階之法規範 違憲而無效之法律, 不足以排除法規命令 違憲而無效之中央法規, 亦不足以排除地方法規 ; 違法而無效之中央命令, 亦然 從上述可知我國成文法位階之順序, 依次為憲法 法律 ( 制定法 ); 法規命令 ( 上級機關之命令, 下級機關之命令 ) 自治規章( 上級地方自治團體, 下級地方自治團體之自治規章 ) ( 二 ) 適用順位 : 法源之適用順位可區分為相同與不同位階之法源, 分述如下 : 1. 同位階法源間之規範衝突, 依 後法優於前法 特別法優於普通法 及 母法優於子法 等 牴觸法規則 決定優先適用順序,

50 358 行政法 在適用上應退讓之法規, 並不因之而當然無效 所謂 後法優於前法 法規對某事項規定適用或準用其他法規之規定, 該他法規修正後, 適用或準用修正後之法規 ( 中標法第 17 條 ) 又, 各機關受理人民聲請許可案件適用法規時, 除依其性質應適用行為時之法規外, 如在處理程序終結前, 據以准許之法規有變更者, 適用新法規 ; 但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項, 仍適用舊法規 ( 中標法第 18 條 ) 特別法優於普通法 原則, 依中標法第 16 條規定, 係指法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者, 應優先適用之 其他法規修正後, 仍應優先適用 最後 母法優於子法 原則係指雪遍抽象之法規, 優於執行旨丁該法規之其他法規 例如兵役法優於兵役法施行法 2. 不同位階法源之適用順位, 法源位階所設定者, 為法規範之 效力優先順序, 而非法規範之 適用優先順序 較低位階之法規範通常較為具體詳細 因此, 就具體事件適用法規範時, 應先適用較低位階之法規範 在有制定法可資適用時, 不得逕行援用憲法 僅於法律欠缺規定, 或法律規定有疏漏時, 始得適用憲法規定, 或適用由憲法導出之法律原則 法律就個別事件雖有規定, 但對該規定存有疑義時, 則應審查其合憲法性, 並依憲法之精神而為解釋 參考書目 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版 二. 茲就行政法上 雙階理論 之概念暨其於立法 司法實務上之發展, 申論如下 : ( 一 ) 雙階理論 ( 或稱二階段理論 ) 係試圖建構二種不同之法律性質, 例如在政策貸款之情形, 在第一階段中行政機關對當事人之貸款申請首先以公法上之行政處分為是否給予核准 行政機關同意後, 則與受補助人締結契約, 實際發給補助助款 就 是否 給與補助為決定之第一階段, 固然應為公法之性質, 至於已決定給與補助後, 實際上 如何

51 92 年高考 359 給與補助之第二階段, 並不排除亦為公法性質之可能性 如第二階段亦為公法之性質, 則產生前後二階段皆為公法性質之二階段行政法法律關係 ( 二 ) 我國行政程序法並未對雙階理論設有明文規範, 惟司法院釋字第 540 號解釋理由書第 2 段 : 主管機關直接興建及分配之住宅, 先由有承購 承租或貸款需求者, 向主管機關提出申請, 經主管機關認定其申請合於法定要件, 再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣 租賃或借貸契約 性質上相當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係, 尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理, 即為公權力行使 至於申請承購 承租或貸款者, 經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果 不符合該當要件, 而未能進入訂約程序之情形, 既未成立任何私法關係, 此等申請人如有不服, 須依法提起行政爭訟, 本號解釋關於政府興建國宅出租出售或獎勵民間興建之整體法律關係中, 雖未明白闡釋雙階理論, 但實際上即為此理論之運用 ( 三 ) 在立法實務中, 政府採購法 促進民間參與公共建設法 ( 下稱促參法 ) 及全民健康保險法第 87 條之 2 均可見雙階理論之立法模式 舉例言之, 在國道高速公路局與廠商訂定之高速公路電子收費系統的 BOT 案件中, 因契約之內容涉及公益, 目的又在完成公共建設, 且依促參法第 52 條 第 53 條規定, 契約條款列有明顯可見之公權力介入及特許性質, 故此種建置及營運契約應屬行政契約 ( 台灣高等法院 94 年訴字第 752 號判決參照 ) 而在訂約前之階段, 依促參法第 47 條準用政府採購法第 74 條之結果, 審核評定選出最優申請人之甄審決定, 係審委員會就民間依促參法規定申請參與特定公共建設規劃案之具體事件, 作成單方之決定, 直接發生使特定申請人成為最優申請, 並得與主辦機關簽訂投資契約之法律效果, 核其性質為行政處分 因此可知促參法之立法實務中, 已採取雙階理論, 此種前階段視為行政處

52 360 行政法 分, 後階段為行政契約, 即兩階段均為行政法法律關係之情形, 學理上稱為 修正的雙階理論 參考資料 吳庚著, 行政法之理論與實用,2007 年 9 月 10 版 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版 林明鏘著, 促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析, 台灣本土法學雜誌第 82 期 (2006 年 5 月 ) 三. ( 一 ) 茲就人民於提起訴願前之先行程序及其制度目的, 分述如下 : 1. 人民於提起訴願前依法應先向原處分機關聲明異議或其他類似不服之表示, 稱為 訴願先行程序, 亦即依其他法律規定在提起訴願前之先行程序, 例如關務行政之復查, 即關稅法第 40 條 海關緝私條例第 47 條 稅捐稽徵法第 38 條所定之復查 ; 集會遊行法之申復 ( 集會遊行法第 16 條 ); 商標法上之異議 ( 商標法第 40 條 ); 專利法上之再審查 ( 專利法第 46 條第 1 項 ); 教育法上之申訴, 包括學生申訴 ( 司法院大法官釋字第 382 號解釋 ) 及教師申訴 ( 教師法第 29 條 ); 兵役複核 ( 兵役施行法第 40 條 ) 2. 前開先行程序均為特定政領域, 因事務性質之特殊 ( 例如行政裁量事項 ), 本人民向原處分機關為不服之表示, 由該行政機關再行自我省查, 以求為妥適處分, 此為訴願先行程序訂定之理由 ( 二 ) 按訴願法第 1 條但書之規定, 人民對於中央或地方機關之行政處分, 認為違法或不當, 致損害其權利或利益者, 例外之情形下得不提起訴願, 而以其他程序取代訴願程序直接提起行政訴訟者, 依我國現制, 主要有下列類型 : 1. 公務員之復審程序 : 依公務人員保障法第 4 條及第 25 條之規定, 公務員對於違法人事處分致損害其利者, 得依法提起復審, 並經釋字第 號解釋所肯認, 其相當於訴願 程序, 故無庸再提起訴願 依可直接提

53 92 年高考 361 起行政訴訟 2. 會計師覆審委員會之決議 : 財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決議, 實質上相當於最終之訴願決定, 不得再對之提起訴願 被懲戒人如因該項決議違法, 認為損害其權利者, 應許其逕行提起行政訴訟, 以符憲法保障人民訟權之意旨 ( 釋字第 295 號解釋參照 ) 3. 政府採購事件之招標 審標及決標爭議之審議 : 廠商與機關間關於招標 審標及決標之爭議, 得依政府採購法提出建議及申訴, 對於該爭議之審議判斷, 視同訴願決定 ( 政府採購法第 83 條參照 ), 換言之, 其審議取代訴願程序, 對之不服許其提起行政訴訟 ( 三 ) 依行政程序法第 109 條之規定, 不服經聽證作成之行政處分, 免除訴願程序 其理由在於經聽證作成之行政處分, 在作成之過程中, 給予當事人就重要事實表示意見之機會, 以避免行政機關之恣意專斷, 保障當事人權益, 換言之, 在過程中已給予相對人相當之陳述, 為符合程序經濟原則, 可逕行向高等行政法院提起訴訟 ( 四 ) 按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件, 於法令所定期間內應作為而不作為, 認為其權利或法律上利益受損害者, 經依訴願程序後, 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟, 行政訴訟法第 5 條第 1 項定有明文 此項訴訟之類型應稱為不服怠為處分之訴或簡稱怠為處分之訴, 屬於課予義務訴訟之一種 人民對於行政機關怠為處分時, 於符合下列特別要件時, 得依法提起本訴訟救濟之 : 1. 原告依法令有請求行政機關作成授益處分之權能, 且所申請者須為行政處分或特定內容之行政處分 2. 提起怠為處分之訴係以行政機關違背作為義務為前提, 故必須該管機關於法定期間內應作為而不作為, 法條所稱法定期間亦應採廣義

54 362 行政法 解釋, 凡法令所定期間均屬之 3. 須先經訴願程序 4. 原告須主張損害其權利或法律上利益 依此, 人民對於行政機關怠為處分時, 應先提向該管機關提起訴願, 對訴願結果不服時, 方得依行政訴訟法第 5 條第 1 項之規定, 提起課予義務訴訟以資救濟 參考書目 吳庚著, 行政爭訟法論,2008 年 3 月 4 版 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版 黃默夫著, 基礎行政法二十五講,2008 年 9 月 4 版