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1 52 行政法概要 93 年特種考試地方政府公務人員 解題老師 : 衛理 等別 : 四等考試科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 保育人員 人事行政 教育行政科目 : 行政法概要 1. 公權力之行使, 在於實現公共利益, 惟應注意方法與目的之均衡, 不可為 達目的而不擇手段 ; 亦即不得違反何種原則? (A) 明確原則 (B) 參與原則 (C) 比例原則 (D) 信賴保護原則 2. 民間拖吊汽車業者受交通警察指揮對違規停車進行拖吊, 係以下列何種法 律身分? (A) 受委託行使公權力之個人 (B) 行政助手 (C) 準公務員 (D) 視同指揮之警察 3. 行政行為, 非有正當理由, 不得為差別待遇, 係指下列何種原則? (A) 正當程序 (B) 明確性 (C) 信賴保護 (D) 平等 4. 消防隊接獲住屋失火報案, 應即出動, 不得拖延, 係指下列何者? (A) 裁量逾越 (B) 平等原則 (C) 裁量收縮至零 (D) 信賴保護原則 5. 基於一定目標政策之需要, 對於特定關係之國民所課徵之公法上負擔, 例 如 : 依空氣污染防制法授權訂定之空氣污染防制費收費辦法, 所徵收之防 制費, 大法官解釋稱為 : (A) 特別稅捐 (B) 行政稅捐 (C) 特別公課 (D) 行政公課 6. 台北市政府對颱風受災戶提供金錢 物資救助, 其性質屬下列何種行政? (A) 干預行政 (B) 給付行政 (C) 計畫行政 (D) 行政指導 7. 依據司法院大法官釋字第四四三號解釋之意旨, 有關給付行政與法律保留 原則關係為何?

2 93 年特考 53 (A) 一切給付行政行為均應有法律保留原則適用 (B) 只有帶有強制利用之給付行政才應有法律保留原則適用 (C) 給付行政措施涉及公共利益之重大事項應有法律保留原則適用 (D) 給付行政不適用法律保留原則 8. 上級行政機關, 將其職權部分, 交由所屬下級機關執行, 並以下級機關名義為之, 稱之為何? (A) 代理 (B) 代行 (C) 委託 (D) 委任 9. 下列有關法律保留原則之敘述, 何者不正確? (A) 古典的法律保留, 係指侵害保留 (B) 凡是屬於法律保留之事項, 即不得授權行政機關訂定法規命令 (C) 技術性或細節性的規定, 法律仍容許有概括性的授權 (D) 只要符合授權明確性原則, 並不妨害法律授權行政機關制定法規命令 10. 合法行政處分因情事變更而予以廢止, 但應予補償, 係何種法理? (A) 誠信原則 (B) 平等原則 (C) 公益原則 (D) 信賴保護原則 11. 下列何者不屬於政府行政之特質? (A) 行政是社會共同生活所形成 (B) 行政是以公益為取向 (C) 行政是被動消極性 (D) 行政係以具體措施處理個案為主 12. 行政機關應遵守對人民的承諾, 不可出爾反爾 此即下列何種原則表現? (A) 比例原則 (B) 誠信原則 (C) 平等原則 (D) 公益原則 13. 國家賠償請求權, 自損害發生時起, 逾幾年不行使而消滅? (A) 一年 (B) 二年 (C) 三年 (D) 五年 14. 行政法院對於行政機關之裁量結果是否有審查權? (A) 完全無審查權 (B) 可以對裁量是否合法以及內容是否適當作審查 (C) 只能審查裁量是否合法, 對於裁量是否適當無審查權 (D) 不能審查裁量是否合法, 但可審查裁量內容是否適當

3 54 行政法概要 15. 下列何者非屬法律優越原則之說明? (A) 重要事項應交由法律規定 (B) 法律不可牴觸憲法 (C) 命令不可牴觸憲法 (D) 命令不可牴觸法律 16. 行政機關使用之辦公廳舍係屬 : (A) 營造物用物 (B) 行政用物 (C) 通常使用之公共用物 (D) 特殊使用之公共用物 17. 公務人員保險給付爭議事件涉訟, 應向何種法院請求救濟? (A) 司法院大法官 (B) 民事法院 (C) 刑事法院 (D) 行政法院 18. 無隸屬關係的行政機關間管轄權的變動, 稱為 : (A) 權限委任 (B) 權限委託 (C) 代理 (D) 職務協助 19. 自治法規經地方立法機關通過, 並由各該行政機關公布者, 稱為 : (A) 法律 (B) 條例 (C) 自治條例 (D) 自治規則 20. 地方自治團體依法應作為而不作為, 致嚴重危害公益或妨礙地方政務正常 運作時, 其監督機關得採取何種措施? (A) 代行處理 (B) 提供職務協助 (C) 委辦處理 (D) 委託處理 21. 公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分, 認為違法或不 當, 致損害其權益時, 可提出何種救濟程序? (A) 訴願 (B) 申訴 (C) 復審 (D) 陳情 22. 提起訴願後, 原處分是否仍執行? (A) 應繼續執行 (B) 立即停止執行 (C) 由原處分機關之上級機關決定 (D) 原則上不停止執行, 必要時得停止執行 23. 行政程序法上新賦予法規命令提議權之對象為 : (A) 地方行政首長 (B) 地方議會 (C) 人民及團體 (D) 考試院

4 93 年特考 申訴人不服公務人員保障暨培訓委員會之再申訴決定者, 實務上如何處 理? (A) 得提起行政訴訟 (B) 得聲請再復審 (C) 申訴人不得聲明不服 (D) 得提起訴願 25. 下列那一項屬於公務員懲戒法上之懲戒處分? (A) 免職 (B) 調職 (C) 一次記二大過 (D) 休職 26. 公物之設定行為係屬下列何種行政行為? (A) 行政內部行為 (B) 行政事實行為 (C) 行政處分 (D) 法規命令 27. 公務人員對於下列何種事項, 不得提起行政爭訟? (A) 退休金之請領 (B) 官等之認定 (C) 免職處分 (D) 上級機關之職務命令 28. 現行法律上公務員定義繁多, 公立學校教師兼任學校行政職務者, 係屬何 種法上之公務員? (A) 公務員任用法 (B) 刑法及國家賠償法 (C) 公務員服務法 (D) 公務員保險法 29. 下列何種人員, 不適用公務員服務法之規定? (A) 受有俸給之文職人員 (B) 受有俸給之武職人員 (C) 公營事業機關服務人員 (D) 行政機關之聘僱人員 30. 下列何者非公法人? (A) 直轄市 (B) 鄉鎮 (C) 中油公司 (D) 農田水利會 31. 地方行政機關辦理本身自治事項, 國家機關對其有何種監督權? (A) 合法性 (B) 妥當性 (C) 合法性與妥當性 (D) 妥當性與專業性 32. 關於私人土地上既成巷道之性質, 下列何者錯誤? (A) 他有公物 (B) 在不妨害公物目的下得移轉他人 (C) 公有公物 (D) 必要時得加以徵收並補償

5 56 行政法概要 33. 行政主體對於不履行行政法上之義務者, 以強制方法使其履行, 或使其實現與履行有同一狀態之行政行為, 稱之為何? (A) 行政執行 (B) 行政罰 (C) 懲戒罰 (D) 行政指導 34. 行政法上之法規命令, 如果牴觸法律, 其效力為何? (A) 有效 (B) 無效 (C) 得撤銷 (D) 得廢止 35. 自治條例得規定處以罰鍰, 其最高數額以新台幣多少錢為限? (A) 一萬元 (B) 五萬元 (C) 十萬元 (D) 二十萬元 36. 下列對行政規則之法律特性描述, 何者錯誤? (A) 非直接對外發生效力 (B) 應有法律授權 (C) 解釋性行政規則應刊登公報 (D) 裁量基準性行政規則應刊登公報 37. 依國家賠償法請求損害賠償時, 法院得依聲請為何種保全處分, 命賠償義務機關暫先支付醫療費或喪葬費? (A) 假查封 (B) 假扣押 (C) 假執行 (D) 假處分 38. 何種公務員之記過與申誡, 得逕由主管長官行之? (A) 七職等或相當於七職等以下公務員 (B) 八職等或相當於八職等以下公務員 (C) 九職等或相當於九職等以下公務員 (D) 十職等或相當於十職等以下公務員 39. 行政處分應以證書方式作成, 而未給予證書者, 該處分為下列何種處分? (A) 可撤銷之行政處分 (B) 無效之行政處分 (C) 非要式之處分 (D) 可轉換為不要式之處分 40. 下列何種處分為具有執行力之行政處分? (A) 授益處分 (B) 確認處分 (C) 形成處分 (D) 下命處分 41. 行政處分經廢止後, 其效力如何? (A) 原則上溯及既往失效 (B) 原則上自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起失效 (C) 由廢止機關裁量 (D) 一律自廢止時起失效

6 93 年特考 違法之行政處分經撤銷後, 其效力為何? (A) 一律溯及既往失去效力 (B) 原則上向未來失效, 但為維護公益得另定失效日期 (C) 由行政機關裁量其失效日期 (D) 原則上溯及既往失效, 但為維護公益或避免受益人財產之損失, 得另定失效日期 43. 何種行政處分, 其行政救濟程序, 得免除訴願及其先行程序? (A) 經聽證作成之行政處分 (B) 不經聽證作成之行政處分 (C) 得不給予相對人陳述意見之行政處分 (D) 曾通知相對人陳述意見後作成之行政處分 44. 依據司法院大法官之解釋, 國立醫學院學生與主管機關協議, 接受公費津貼補助, 畢業後則願接受分發至公立衛生醫療機構服務, 此係基於 : (A) 行政法上和解契約 (B) 行政法上雙務契約 (C) 拋棄權利之單方意思表示 (D) 私法上雙務契約 45. 下列何者屬於行政契約? (A) 中央健康保險局向私人承租辦公大樓之契約 (B) 私人與中央健康保險局特約醫院締結之醫療契約 (C) 中央健康保險局與特約醫院約定提供醫療 健保 服務之契約 (D) 中央健康保險局將辦公大樓之清潔工作發包給清潔公司 46. 依我國通說, 公務員任命之性質為 : (A) 行政命令 (B) 行政內部組織行為 (C) 行政契約 (D) 行政處分 47. 下列何者不屬於 判斷餘地 之範疇? (A) 考試成績之評定 (B) 高度科技性之專業判斷 (C) 處以罰鍰或申誡之選擇 (D) 由具有獨立性專家委員會所作成之決定

7 58 行政法概要 48. 依地方制度法之規定, 違反地方自治事項, 下列何種處罰不可以地方自治 條例規範之? (A) 罰鍰新台幣六萬元 (B) 拘留三日 (C) 勒令停工 (D) 吊扣執照 49. 依行政執行法規定之直接強制方法, 不包括 : (A) 怠金 (B) 扣留動產 (C) 拆除住宅 (D) 進入處所 50. 下列何者屬於一般處分? (A) 補稅通知單 (B) 古蹟之指定 (C) 入學申請許可 (D) 建築許可 51. 行政執行程序中, 義務人對執行方法 程序不服時之救濟途徑, 得向執行 機關提出下列何種救濟? (A) 聲明異議 (B) 抗告 (C) 提起訴願 (D) 提起行政訴訟 52. 行政機關就可替代性之行為義務, 於義務人不為時, 由行政機關或命第三 人代為履行者, 為 : (A) 直接強制 (B) 即時強制 (C) 代履行 (D) 直接執行 53. 公法上金錢給付義務逾期不履行者, 由下列何機關執行? (A) 原處分機關 (B) 法務部行政執行署所屬行政執行處 (C) 地方法院 (D) 行政法院 54. 行政機關對行政法規所為之釋示, 原則上應自何時生效? (A) 法規生效之日起 (B) 釋示發布之日 (C) 發布後第三日 (D) 行政機關指定之日 55. 行政機關作成行政處分時, 於何種情形得附加附款? (A) 有裁量權時 (B) 法院有判決時 (C) 人民申請時 (D) 上級機關要求時 56. 下列何者非法規命令之特性? (A) 應有法律之授權

8 93 年特考 59 (B) 行政機關得依職權自行訂定 (C) 未有法律授權而剝奪人民權利, 應屬無效 (D) 其訂定依法應經其他機關核准, 未經核准者, 無效 57. 依據行政程序法有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置, 涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者, 確定其計畫之裁決, 應經公開及聽證程序, 並得有何效果? (A) 得提起訴願 (B) 等同法律 (C) 集中事權 (D) 免為行政訴訟 58. 當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置, 僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明, 但何種決定不在此限? (A) 拒絕當事人陳述意見之決定 (B) 拒絕當事人閱覽卷宗之決定 (C) 拒絕公開資訊之決定 (D) 得強制執行之決定 59. 行政機關所持有之下列資訊, 何者可以不必主動公開? (A) 法規命令 (B) 預算書 (C) 內部會簽意見 (D) 施政計畫 60. 於國家賠償法中受委託行使公權力之私人, 其執行職務之人於行使公權力時, 可視為何者? (A) 委託機關之公務員 (B) 受託人之個人行為 (C) 委託機關之代理人 (D) 委託機關之經紀人 61. 行政指導之方式應如何? (A) 應以書面為之 (B) 限於以言詞為之 (C) 不限方式, 但相對人得請求交付文書 (D) 不限方式, 相對人亦不得請求交付文書 62. 台北市工務局執行違建拆除時, 因民眾抗爭激烈, 向台北市警察局請求派員援助以排除民眾抗爭, 此為下列何種情形? (A) 行政委託 (B) 權限委任 (C) 權限委託 (D) 職務協助 63. 行政處分之執行力是否因提起行政救濟而停止, 我國現行規定為何? (A) 停止執行為原則, 不停止為例外

9 60 行政法概要 (B) 不停止執行為原則, 停止為例外 (C) 一律不停止 (D) 一律停止 64. 授益處分若因撤銷而溯及既往失效時, 受益人應負返還受領給付之義務 關於其返還之範圍, 係準用民法何種規定? (A) 不當得利 (B) 無權代理 (C) 無因管理 (D) 損害賠償 65. 甲涉嫌違反環保法規, 在行政程序中, 甲申請閱卷, 為行政機關拒絕, 甲不服時應如何尋求救濟? (A) 甲得直接提起訴願 (B) 甲僅得於對該處罰決定聲明不服時一併聲明之 (C) 甲不得對此表示不服 (D) 甲得直接提起行政訴訟 66. 法規命令應如何發布? (A) 刊載於公報或新聞紙 (B) 刊載於網路上 (C) 於廣播電視上播放 (D) 以上皆非 67. 陳述意見與聽證程序, 對當事人而言, 其程序保障程度何者較為優厚? (A) 陳述意見程序 (B) 聽證程序 (C) 兩者保障程度一樣 (D) 兩者均無程序保障 68. 行政主管機關就行政法規所為之釋示前後不一致時, 如何確定其效力? (A) 後釋示始具有效力 (B) 前釋示仍為完全有效 (C) 除前釋示確有違法之情形外, 在前之釋示並非當然錯誤, 依前釋示所為之行政處分已經確定者, 應不受後釋示之影響 (D) 其效力授權由處分機關依當事人之請求決定之 69. 下列何者非屬行政行為? (A) 立法院院長行使警察權 (B) 審計部所為之審計行為 (C) 監察院內部之人事任免 (D) 內政部發布行政命令

10 93 年特考 依行政程序法之規定, 行政機關所訂頒之解釋性規定及裁量基準, 須踐行下列何種程序? (A) 直接下達 (B) 須呈報行政院核可後下達 (C) 首長簽署後下達 (D) 首長簽署, 並登載於政府公報發布 71. 下列何種行政訴訟之提起, 原則上需經由提起訴願程序後, 若有不服其決定, 始得為之? (A) 撤銷訴訟 (B) 確認行政處分無效之訴 (C) 一般給付之訴 (D) 確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟 72. 下列對於損失補償共同成立要件之敘述, 何者有誤? (A) 須屬於行使公權力之行為所造成之損失 (B) 須對於財產或其他權利之侵害 (C) 須侵害達到非一般社會所需忍受之特別犧牲 (D) 不論合法或違法之行政行為所造成 73. 公務員所生之國家賠償責任, 公務員是否應負賠償責任, 下列之敘述何者正確? (A) 完全由國家負責, 公務員免責 (B) 公務員有故意或重大過失時, 賠償義務機關對之有求償權 (C) 不問公務員是否有故意或重大過失, 完全由公務員負責 (D) 公務員與所屬機關平均分擔賠償責任 74. 國家賠償所需經費, 應由下列何機關依預算法令之規定編列預算支應? (A) 行政院主計處 (B) 行政院人事行政局 (C) 法務部 (D) 各級政府

11 62 行政法概要 75. 訴願事件有行政處分已不存在之情事者, 應為如何處理? (A) 不必訴願決定, 逕行結案 (B) 為訴願不受理之決定 (C) 為訴願駁回之決定 (D) 置之不理 76. 公務員甲年終考績丁等不及格, 遭免職處分, 甲應如何救濟? (A) 依訴願法, 行政訴訟法分別提訴願 行政訴訟 (B) 依復審, 行政訴訟之程序 (C) 向公務員懲戒委員會聲請再審議 (D) 依申訴, 再申訴, 行政訴訟之程序 77. 人民向行政機關申請執照, 被拒絕時, 若訴願無結果, 應提起何種訴訟? (A) 確認 (B) 一般給付 (C) 課予義務 (D) 撤銷 78. 下列何者不屬於國家賠償法所稱之 公有公共設施? (A) 公園 (B) 公立小學遊戲設施 (C) 行政機關內之電梯 (D) 未驗收啟用之高速公路 79. 受委託行使公權力之私人, 以其名義為行政處分時, 人民若有所不服, 應 以何者為訴願管轄機關? (A) 該私人 (B) 原委託機關 (C) 原委託機關之上級機關 (D) 由原委託機關之上級機關指定 80. 依據司法院大法官釋字第四 號解釋, 認為既成道路符合一定要件而成 立公用地役關係者, 國家對於土地所有權人應如何處理? (A) 民事賠償 (B) 國家賠償 (C) 依地價現值收買 (D) 依法律辦理徵收給予補償

12 93 年特考 年特種考試地方政府公務人員 解題老師 : 衛理 等別 : 四等考試科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 保育人員 人事行政 教育行政科目 : 行政法概要 1. (C) 比例原則以 目的正當性 手段必要性 及 限制妥當性 三個子原則所構成, 而方法與目的之均衡, 不可為達目的而不擇手段, 即為 手段必要性 之要求, 故選 (C) 2. (B) 民間拖吊汽車業者受交通警察指揮對違規停車進行拖吊, 因無公權力移轉及授權行使公權力之情形, 僅具有行政助手之性質, 故選 (B) 3. (D) 無正當理由, 不得為差別待遇, 為平等原則之概念, 故選 (D) 4. (C) 人民權益遭受迫切危險, 公務員對於損害之發生可得預見, 侵害之防止須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免, 行政機關即無裁量之空間, 此即學理上所稱 裁量收縮至零 ( 司法院釋字第 469 號解釋參照 ), 本題火災發生將使人民權益遭受迫切危險, 此為消防員所能預見, 且須仰賴公權力之行使始能防止或減少損害, 消防隊對於是否出動已無裁量空間, 故選 (C) 5. (C) 依司法院釋字第 426 號解釋文所載 空氣污染防制費收費辦法係主管機關根據空氣污染防制法第十條授權訂定, 依此徵收之空氣污染防制費, 性質上屬於特別公課, 與稅捐有別, 故選 (C)

13 64 行政法概要 6. (B) 台北市政府對颱風受災戶提供金錢 物資救助, 核其性質為照顧人民生活上需求之給付行政行為, 故選 (B) 7. (C) 依司法院釋字第 443 號解釋理由書所載, 給付行政措施涉及公共利益之重大事項應有法律保留原則適用, 故選 (C) 8. (D) 有隸屬關係之機關間, 上級機關依法將權限之一部移轉予下級機關, 在學理上稱為 委任, 故選 (D) 9. (B) 依司法院釋字第 443 號解釋理由書所載, 相對法律保留範圍內只要符合授權明確性之要求, 非不得授權行政機關制定法規命令, 故選 (B) 10. (D) 合法行政處分因情事變更而予以廢止, 應為補償, 係對人民因信賴行政機關之行政行為, 並無可歸責或非基於惡意, 而為相對應之行為後, 因行政機關嗣後之改變, 造成人民之損害所為之補償之概念, 屬信賴保護原則之法理, 故選 (D) 11. (C) 行政為追求國家利益, 完成國家任務的委託, 必須採取積極主動之作法, 此為行政之重要特徵, 故選 (C) 12. (B) 行政機關應遵守對人民的承諾, 不可出爾反爾, 即行政機關需對人民講信用且以誠實方法為行政行為, 故選 (B) 13. (D) 按國家賠償法第 8 條之規定 : 賠償請求權, 自請求權人知有損害時起, 因二年間不行使而消滅 ; 自損害發生時起, 逾五年者亦同, 故選 (D)

14 93 年特考 (C) 對於行政機關本於裁量權限所為之行政行為, 行政法院應予以尊重, 僅得於審查裁量是否合法, 不得審查裁量是否妥當, 故選 (C) 15. (A) 重要事項應交由法律規定係屬法律保留之範疇, 故選 (A) 16. (B) 行政用物係指行政機關或主體內部使用之公物, 而行政機關使用之辦公廳舍為行政機關內部所使用之公物, 故選 (B) 17. (D) 公務人員保險給付爭議事件屬公法上之爭議, 且法律並無其他規定, 依行政訴訟法第 2 條自應向行政法院請求救濟, 故選 (D) 18. (B) 無隸屬關係的行政機關間管轄權的變動, 即權限依法為一部之移轉者, 稱為 委託, 故選 (B) 19. (C) 按地方制度法第 25 條第 1 項中段之規定 : 自治法規經地方立法機關通過, 並由各該行政機關公布者, 稱自治條例, 故選 (C) 20. (A) 按地方制度法第 76 條第 1 項之規定 : 直轄市 縣( 市 ) 鄉( 鎮 市 ) 依法應作為而不作為, 致嚴重危害公益或妨礙地方政務正常運作, 其適於代行處理者, 得分別由行政院 中央各該主管機關 縣政府命其於一定期限內為之 ; 逾時仍不作為者, 得代行處理, 故選 (A) 21. (C) 按公務人員保障法第 25 條第 1 項前段之規定 : 公務人員對於服務機關或人事主管機關 ( 以下均簡稱原處分機關 ) 所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審, 故選 (C)

15 66 行政法概要 22. (D) 按訴願法第 93 條規定 : 原行政處分之執行, 除法律另有規定外, 不因提起訴願而停止 原行政處分之合法性顯有疑義者, 或原行政處分之執行將發生難以回復之損害, 且有急迫情事, 並非為維護重大公共利益所必要者, 受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請, 就原行政處分之全部或一部, 停止執行, 故選 (D) 23. (C) 按行政程序法第 152 條第 1 項規定 : 法規命令之訂定, 除由行政機關自行草擬者外, 並得由人民或團體提議為之, 故選 (C) 24. (C) 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依公務人員保障法提起申訴 再申訴, 然同法第 84 條可知申訴 再申訴程序未準用復審程序得提起司法救濟之程序, 準此申訴人對再申訴決定不得聲明不服, 故選 (C) 25. (D) 按公務員懲戒法第 9 條第 1 項規定 : 公務員之懲戒處分如左: 一 撤職 二 休職 三 降級 四 減俸 五 記過 六 申誡, 故選 (D) 26. (C) 公物設定行為屬對物之一般處分, 其性質為行政處分, 故選 (C) 27. (D) 司法院釋字第 312 號解釋文認為退休金之請領屬公務人員之公法上財產請求權, 遭受損害時, 得依訴願或行政訴訟程序請求救濟 ; 依公務人員考績法所為之免職處分, 因改變公務員身份關係, 直接影響人民服公職之權利, 依司法院釋字第 243 號解釋, 得許受處分之公務員提起行政訴訟 ; 司法院大法官釋字第 323 號解釋認, 主管機關對公務人員任用資格審查, 認為不合格或降低原擬任之官等者, 於其憲法所保障服公職之權利有重大影響, 公務員如有不服, 得依法提起訴願及行政訴訟, 故選 (D)

16 93 年特考 (B) 或 (C) 公立學校教師兼任學校行政職務者, 因為具有官等 職等, 不符合公務人員任用法適用主體資格 ( 見公務人員任用法施行細則第 2 條 ); 國家賠償法所指之公務員採最廣義之見解, 且公立學校教師兼任學校行政職務者, 同時符合刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段授權公務員之要件 ; 又依司法院釋字第 308 號解釋認為公立學校教師兼任行政職務者, 其職務上行為有公務員服務法之適用 ; 又公務人員保險法 ( 已於民國 88 年改稱為公教人員保險法 ) 適用對象包括 公立學校編制內之有給專任教職員, 故選 (B) 或 (C) 或兩者均選者均給分 29. (D) 按公務員服務法第 24 條規定 : 本法於受有俸給之文武職公務員, 及其他公營事業機關服務人員, 均適用之, 行政機關之聘僱人員未在適用之列, 故選 (D) 30. (C) 中油公司係以股份有限公司型態設立, 為私法人, 故選 (C) 31. (A) 自治事項係地方自治團體依自行負責之方式執行, 國家及上級地方自治團體, 僅就其行為之 合法性 與予監督, 故選 (A) 32. (C) 私人土地上既成巷道為私有公物, 故選 (C) 33. (A) 行政主體對於不履行行政法上之義務者, 以強制方法使其履行, 或使其實現與履行有同一狀態之行政行為, 稱為行政執行, 故選 (A) 34. (B) 法規命令牴觸法律者無效, 行政程序法第 158 條第 1 款定有明文, 故選 (B) 35. (C) 依地方制度法第 26 條第 3 項之規定, 自治條例得規定處以罰鍰以新台幣十萬元為上限, 故選 (C)

17 68 行政法概要 36. (B) 行政規則不應有法律授權為必要, 故選 (B) 37. (D) 按國家賠償法第 11 條第 2 項規定 : 依本法請求損害賠償時, 法院得依聲請為假處分, 命賠償義務機關暫先支付醫療費或喪葬費, 故選 (D) 38. (C) 按公務員懲戒法第 9 條第 3 項規定 : 九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡, 得逕由主管長官行之, 故選 (C) 39. (B) 依行政程序法第 111 條第 2 款規定, 行政處分應以證書方式作成而未給予證書者無效, 故選 (B) 40. (D) 人民對於公法上金錢給付義務 行為或不行為義務等下命處分不自動履行時, 行政機關得依行政執行法為執行, 故選 (D) 41. (B) 按行政程序法第 125 條規定 : 合法行政處分經廢止後, 自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起, 失其效力 但受益人未履行負擔致行政處分受廢止者, 得溯及既往失其效力, 故選 (B) 42. (D) 按行政程序法第 118 條規定 : 違法行政處分經撤銷後, 溯及既往失其效力 但為維護公益或為避免受益人財產上之損失, 為撤銷之機關得另定失其效力之日期, 故選 (D) 43. (A) 依行政程序法第 109 條之規定, 經聽證程序所作成行政處分, 其行政救濟程序, 免除訴願及其先程序, 故選 (A) 44. (B) 依司法院大法官釋字第 348 號解釋認為, 國立醫學院學生與主管機關協

18 93 年特考 69 議, 接受公費津貼補助, 畢業應則願接受分發至公立衛生醫療機構服務, 此係基於行政法上雙務契約, 故選 (B) 45. (C) 依司法院大法官釋字第 533 號解釋文所載 中央健康保險局依其組織法規係國家機關, 為執行其法定之職權, 就辦理全民健康保險醫療服務有關事項, 與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約, 約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務, 以達促進國民健康 增進公共利益之行政目的, 故此項合約具有行政契約之性質, 故選 (C) 46. (D) 依我國通說之見解, 公務員之任命為 須相對人同意之行政處分, 故選 (D) 47. (C) 判斷餘地 係指於不確定法律概念之下, 因涉高度專業性或高度政治性, 故司法機關僅能就質有無瑕疵作審查之事項, 而處以罰鍰或申誡之選擇為法律效果之選擇, 屬行政裁量範疇, 與不確定法律概念無涉, 故選 (C) 48. (B) 依地方制度法第 26 條第 3 項之規定, 自治條例能規範之處分僅包括處以新台幣十萬元以下罰鍰 勒令停工 停止營業 吊扣執照及其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分, 不包括對於人身之拘留, 故選 (B) 49. (A) 按行政執行法第 28 條第 2 項規定 : 所稱之直接強制方法如下: 一 扣留 收取交付 解除占有 處置 使用或限制使用動產 不動產 二 進入 封閉 拆除住宅 建築物或其他處所 三 收繳 註銷證照 四 斷絕營業所必須之自來水 電力或其他能源 五 其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法, 不包括處怠金, 故選 (A) 50. (B) 行政機關依文化資產保存法, 為古蹟之指定, 係直接對物賦予公法性質,

19 70 行政法概要 為對外直接發生法效果之單方行政行為, 屬對物之一般處分, 故選 (B) 51. (A) 按行政執行法第 9 條第 1 項規定 : 義務人或利害關係人對執行命令 執行方法 應遵守之程序或其他侵害利益之情事, 得於執行程序終結前, 向執行機關聲明異議, 故選 (A) 52. (C) 按行政執行法第 29 條第 1 項規定 : 依法令或本於法令之行政處分, 負有行為義務而不為, 其行為能由他人代為履行者, 執行機關得委託第三人或指定人員代履行之, 故選 (C) 53. (B) 按行政執行法第 29 條第 1 項但書規定 : 但公法上金錢給付義務逾期不履行者, 移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之, 故選 (B) 54. (A) 依司法院釋字第 287 號解釋文所載 行政主管機關就行政法規所為之釋示, 係闡明法規之原意, 固應自法規生效之日起有其適用, 故選 (A) 55. (A) 按行政程序法第 93 條第 1 項前段規定 : 行政機關作成行政處分有裁量權時, 得為附款, 故選 (A) 56. (B) 行政機關得依職權自行訂定者稱為職權命令, 而非法規命令, 故選 (B) 57. (C) 按行政程序法第 164 條第 1 項前段規定 : 行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置, 涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者, 確定其計畫之裁決, 應經公開及聽證程序, 並得有集中事權之效果, 故選 (C) 58. (D) 按行政程序法第 174 條規定 : 當事人或利害關係人不服行政機關於行政程

20 93 年特考 71 序中所為之決定或處置, 僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之 但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者, 不在此限, 故選 (D) 59. (C) 依政府資訊公開法第 7 條之規定, 可知法規命令 預算書 施政計畫均為應主動公開之政府資訊, 故選 (C) 60. (A) 按國家賠償法第 4 條前段規定 : 受委託行使公權力之團體, 其執行職務之人於行使公權力時, 視同委託機關之公務員, 故選 (A) 61. (C) 按行政程序法第 167 條規定 : 行政機關對相對人為行政指導時, 應明示行政指導之目的 內容 及負責指導者等事項 前項明示, 得以書面 言詞或其他方式為之 如相對人請求交付文書時, 除行政上有特別困難外, 應以書面為之, 故選 (C) 62. (D) 所謂職務協助係指行政機關向 無隸屬關係之其他機關 請求協助, 台北市工務局向台北市警察局請求派員援助以排除民眾抗爭, 即為職務協助, 故選 (D) 63. (B) 按行政訴訟法第 116 條第 1 項 第 2 項規定 : 原處分或決定之執行, 除法律另有規定外, 不因提起行政訴訟而停止 行政訴訟繫屬中, 行政法院認為原處分或決定之執行, 將發生難於回復之損害, 且有急迫情事者, 得依職權或依聲請裁定停止執行 但於公益有重大影響, 或原告之訴在法律上顯無理由者, 不得為之, 故選 (B) 64. (A) 依行政程序法第 127 條第 2 項之規定, 返還範圍準用民法不當得利之規定, 故選 (A)

21 72 行政法概要 65. (B) 行政機關拒絕甲之閱卷申請, 核屬行政機關於行政程序中所為之決定或處置, 依行政程序法第 174 條本文之規定, 僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之, 故選 (B) 66. (A) 按行政程序法第 157 條第 3 項規定 : 法規命令之發布, 應刊登政府公報或新聞紙, 故選 (A) 67. (B) 由行政程序法對於聽證程序定有專節之規定, 且依同法第 109 條之規定, 經聽證程序所作成行政處分, 其行政救濟程序, 免除訴願及其先程序, 陳述意見 則無相關規定, 有學者因此認為 聽證 程序對當事人程序保障程度較為優厚, 故選 (B) 68. (C) 在後之釋示如與在前之釋示不一致時, 在前之釋示並非當然錯誤, 於後釋示發布前, 依前釋示所為之行政處分已確定者, 除前釋示確有違法之情形外, 為維持法律秩序之安定, 應不受後釋示之影響 ( 司法院釋字第 287 號解釋文參照 ), 故選 (C) 69. (B) 監察院並非行政機關, 其所屬審計部所為之審計行為, 為監察院之法定職權, 審計部所為之審計行為, 非屬行政行為, 故選 (B) 70. (D) 行政機關所訂頒解釋性規定及裁量基準屬行政規則之性質, 且應由其首長簽署, 並登載於政府公報發布之 ( 行政程序法第 160 條第 2 項 ), 故選 (D) 71. (A) 依行政訴訟法第 4 條之規定, 提起撤銷訴訟前, 須先依訴願法之規定提起訴願程序, 故選 (A)

22 93 年特考 (D) 因違法行政行為造成人民損害, 國家應為損害賠償而非損失補償, 故選 (D) 73. (B) 按國家賠償法第 2 條第 3 項規定 : 前項情形, 公務員有故意或重大過失時, 賠償義務機關對之有求償權, 故選 (B) 74. (D) 按國家賠償法第 7 條第 2 項規定 : 前項賠償所需經費, 應由各級政府編列預算支應之, 故選 (D) 75. (B) 訴願事件有行政處分已不存在之情事者, 應為訴願不受理之決定 ( 訴願法第 77 條參照 ), 故選 (B) 76. (B) 依司法院釋字第 243 號解釋文所載 : 中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定, 對公務員所為之免職處分, 直接影響其憲法所保障之服公職權利, 受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權 該公務員已依法向該管機關申請復審及向銓敘機關申請再復審或以類此之程序謀求救濟者, 相當於業經訴願 再訴願程序, 如仍有不服, 應許其提起行政訴訟, 方符有權利即有救濟之法理, 現行公務人員保障法已刪除再復審程序, 因此免職處分應依復審 行政訴訟之程序加以救濟, 故選 (B) 77. (C) 按行政訴訟法第 5 條第 2 項規定 : 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件, 予以駁回, 認為其權利或法律上利益受違法損害者, 經依訴願程序後, 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟, 人民向行政機關申請執照, 被拒絕時, 若訴願無結果, 即得依前開條文提起課予義務訴訟, 故選 (C) 78. (D) 實務上認為公有公共設施應完工並提供使用, 始有國家賠償法之適用, 惟

23 74 行政法概要 亦有學者認為以外部是否實際提供公眾使用為準, 不論採何見解, 未驗收啟用之高速公路均不具公有公共設施之要件, 故選 (D) 79. (B) 按訴願法第 10 條規定 : 依法受中央或地方機關委託行使公權力之團體或個人, 以其團體或個人名義所為之行政處分, 其訴願之管轄, 向原委託機關提起訴願, 故選 (B) 80. (D) 既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者, 其所有權人對土地既已無從自由使用收益, 形成因公益而特別犧牲其財產上之利益, 國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償, 各級政府如因經費困難, 不能對上述道路全面徵收補償, 有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償 ( 司法院釋字第 400 號解釋文參照 ), 故選 (D)

24 93 年特考 年特種考試地方政府公務人員 解題老師 : 衛理 等別 : 三等考試科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 人事行政 法制 教育行政 政風 農業行政科目 : 行政法 一. 行政機關能否於同一法律關係中併用行政處分與行政契約? 試分析其適法性 (25%) 二. 何謂 行政規則之外部化效力? 其理論根據為何?(25%) 三. 何謂 結果除去請求權? 得以何種訴訟類型請求?(25%) 四. 下列車輛肇事能否請求國家賠償? 試依國家賠償責任之成立要件綜合分析之 (25%) ( 一 ) 軍車 ( 二 ) 警車 ( 三 ) 垃圾車 ( 四 ) 殯儀館運屍車 ( 五 ) 市公車

25 164 行政法 93 年特種考試地方政府公務人員 解題老師 : 衛理 等別 : 三等考試科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 人事行政 法制 教育行政 政風 農業行政科目 : 行政法 一. 茲就行政機關於同一法律關係中並用行政處分與行政契約之概念及其適法性, 分述如下 : ( 一 ) 兩者併用之概念 - 修正的雙階理論 : 1. 自行政程序法施行以降, 政府機關以行政契約方式與民間廠商達成協議, 推動公共事務日漸增多, 儼然成為行政處分以外, 規制具體事件另一重要途徑 然而, 政府機關或他造當事人就契約之定性, 對於法院並無拘束力, 而各級行政法院針對此一問題之見解, 亦多所分歧, 例如 : 台北市 青年公園付費使用設施委託經營管理維護契約, 台北高等行政法院認為非行政契約, 而屬私法契約 (92 年度訴字第 721 號判決 ), 依勞工住宅輔導方案, 由行政院勞工委員會徵選核定廠商, 其核定行為性質上屬行政處分, 再由縣市政府興建商簽訂協議書, 則屬行政契約 2. 此外, 台北高等行政法院認定國道高速公路局與廠商締結之高速公路電子收費系統 (E.T.C.) 之 B.O.T. 契約, 亦為行政契約, 蓋以, 系爭契約之 內容 既涉及公益, 目的 又在完成公共建設, 且依促進民間參與公共建設法 ( 下稱促參法 ) 第 條規定, 契約條款列有明顯可見之公權力介入及特許性質, 是此類建置及營運契約應屬行政契約 而在訂約之前階段, 依促參法第 47 條準用政府採購法第 74 條之結果, 審核評定選出最優申請人 ( 即廠商 ) 之甄審決定, 係甄審委員會就民間依促參法 ( 公法 ) 規定申請參與特

26 93 年特考 165 定公共建設規劃之具體事件, 作成單方之決定 ( 評定 ), 直接發生使特定申請人成為最 ( 次 ) 優申請人, 並得與主辦機關簽訂投資契約之法律效果, 核其性質, 自屬行政處分 而行政法院此種將前階段視為 行政處分, 與後階段之 行政契約 相結合, 藉此取得全案管轄權限之作法, 學理上稱為 修正的雙階理論 ( 二 ) 茲就上開理論之適法性, 析述如下 : 論者認為, 所謂 修正式雙階理論 之產生, 即 : 第一階段時仍將該甄審行為定性為行政處分, 但第二階段的 ( 投資 ) 契約則定性為行政契約 此種 修正式的雙階理論, 非但可以避免單一法律關係, 分受不同法律規範管制之弊端 ( 均受公法規範拘束 ), 更可由同一法院 ( 行政法院 ) 進行訴訟審理 ( 均適用行政訴訟法之規定 ), 避免公法與私法銜接上之困難外, 更可以避免民事法院與行政法院在法律見解上之歧異 另外 單階說 一方面與已產生兩個獨立行政行為之客觀事實不符, 同時亦與立法者明示之 雙階程序設計 背道而馳, 且若採單階說, 並認先行之甄審程序乃後續締結契約之準備行為, 則依行政程序法第 140 條規定, 顯然無法保障競爭第三人之權利, 亦不妥適 從而, 採 修正式雙階理論, 除法理一貫外, 其適法性亦較無疑義, 更可藉此保障競爭第三人之權益, 應為可採之解決模式 參考資料 吳庚著, 行政法之理論與實用,2007 年 9 月 10 版 林明鏘著, 促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析, 台灣本土法學雜誌第 82 期,2006 年 5 月 二. ( 一 ) 茲就 行政規則外部化效力 之概念, 析述如下 : 按行政規則既然以下級機關及行政人員為相對人, 原則上自僅在行政內部生效, 但實際上仍將對外部 ( 人民 ) 發生影響 蓋以, 行政規則大多在於指示行政機關及行政人員, 應如何對人民執行其行政任務, 行政規則遂經由行政機關之適用, 發生 事實之外部效力, 是一般

27 166 行政法 咸認為行政規則之事實外部效力亦具有法律意義, 從而產生 法律之外部效力, 人民自得根據該行政規則之外部法律效力請求權利保護 又行政規則既有此種特性, 行政程序法第 160 條遂規定, 屬於解釋性及裁量性之行政規則除下達外, 並應登載於政府公報, 俾公眾得以知悉 ( 二 ) 此就 行政規則外部化效力 之理論依據, 說明如下 : 學理上認為, 行政規則外部化效力之實體依據, 可自權利保護之觀點, 由以下三方面立論之 : 1. 平等原則 : 因行政機關違反行政規則而相對受到不當差別待遇者, 可主張行為因違反平等原則而違法 2. 行政自我拘束原則 : 行政機關若無正當理由而改變向來之慣行, 則違反自我拘束原則而違法, 本原則與平等原則相較, 差別在於可在無對照比較之狀況下, 單獨判斷行政機關依行政規則所為之第一個決定是否違法 3. 信賴保護原則 : 在有信賴基礎 信賴表現及信賴值得保護之情形下, 人民可主張其因信賴行政規則之行為應受保護 日本實務上, 就因行政規則實質上將造成人民權利損害時, 認此時有可能構成信賴保護 4. 另外, 學說上亦有主張, 在行政之功能內具有 原始立法權, 行政機關根據其原始立法權所制定之行政規則, 核屬具有對外效力之原始行政法, 是行政規則在法律上直接對外發生效力, 無須經由上述原則推導而出云云 然而, 反對論者認為, 姑不論行政之原始立法權之根據何在, 公行政在制定行政規則時, 如僅在行政內部發生效力, 又如何不依其意思而對外發生效力, 殊難索解 參考書目 吳庚著, 行政法之理論與實用,2007 年 9 月 10 版

28 93 年特考 167 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版 蔡茂寅 林明鏘 李建良 周志宏合著, 行政程序法實用,2007 年 7 月 3 版 三. ( 一 ) 茲就 結果除去請求權 之概念意涵, 析述如下 : 結果除去請求權 (Folgenbeseitigungsanspruch), 係源於民法上所有權妨害除去請求權 ( 德國民法第 1004 條 我國民法第 767 條 ), 謂公權力對人民權利造成損害, 受害人除請求國家賠償外, 尚有向行政主體除去其妨害結果之請求權, 經德國學說發展, 嗣為法院判例採納所建立之制度 查二次大戰後德國因住宅缺乏, 主管機關依法得扣押人民之住宅, 強制分配予無居所者入住, 其後該扣押處分縱經提起訴訟而廢止, 進住者仍不願遷出, 房屋所有人向主管機關請求命現住人離去, 實務上遂援引學理上之概念, 創建結果除去請求權之理論, 作為請求之依據 論者有謂, 結果除去請求權應具備之成立要件為 : 1. 須原因行為 ( 包括行政處分或事實行為 ) 違法, 或作成之際合法, 嗣因法律變更而成為違法者 2. 須直接侵害相對人之利益 ( 尤其是財產上之利益 ) 3. 須侵害之狀態繼續存在, 且法律上及事實上均有除去可能 4. 須損害之發生非因被害人應負主要過失者 ( 二 ) 次就行使 結果除去請求權 之訴訟途徑, 說明如下 : 結果除去請求權屬公法上請求權, 行政訴訟法第 2 條規定 : 公法上之爭議, 除法律別有規定外, 得依本法提起行政訴訟 第 8 條第 1 項前段規定 : 人民與中央或地方機關間, 因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付, 得提起給付訴訟 是以, 人民得向行政法院提起一般給付訴訟 倘若所欲排除者為行政處分之執行結果, 依同法第 8 條第 2 項規定 : 前項給付訴訟之裁判, 以行政處分應否撤銷為據者, 應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時, 併為請求 原告未為請求者, 審判長應告以得為

29 168 行政法 請求 亦即得於提起撤銷訴訟時一併請求之 又同法第 196 條復規定 : 行政處分已執行完畢, 行政法院為撤銷行政處分判決時, 經原告聲請, 並認為適當者, 得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置 從而, 在撤銷訴訟之判決中, 如行政處分已執行完畢者, 行政法院得依聲請宣告命行政機關對於執行應如何回復原狀 參考書目 吳庚著, 行政法之理論與實用,2007 年 9 月 10 版 吳庚著, 行政爭訟法論,2008 年 3 月 4 版 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版 四. 按國家賠償法第 2 條第 2 項規定 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受損害者亦同 是須具備下列要件, 始因公務員之行為成立國家賠償責任 : 須有公務員之行為 ; 須為執行職務行使公權力之行為 ; 須為不法之行為 ; 須為有責之行為 ; 須因不法行為致人民受有損害 而題示情形是否成立國家賠償責任, 涉及該等車輛是否合於行使公權力行為之要件, 而公務員立於國家機關之地位, 行使國家統治權之行為, 無論是否具有命令或強制性質, 皆為行使公權力之行為, 是以, 凡依公法之方式所為之高權行政行為, 無論係在干涉行政或給付行政內為之, 皆屬行使公權力行為 然而, 在所謂 私經濟行政 ( 國庫行政 ), 係以私法之法律形式作成行政行為, 即非行使公權力, 對公務員在高權行政中行使公權力之行為, 始有國家賠償問題 ; 至於在私經濟行政中所為非行使公權力之行為, 受損害人民僅能依民法第 186 條之規定請求賠償 關此, 最高法院 80 年度台上字第 525 號判決即謂 : 所謂行使公權力, 係指公務員居於國家機關之地位, 行使統治權作用之行為而言 並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為, 以及提供給付 服務 救濟 照顧等方法, 增進公共及社會成員之利益, 以達成國家任務之行為

30 93 年特考 169 如國家機關立於私法主體之地位, 從事一般行政之補助行為, 如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品, 自與公權力之行使有間, 不生國家賠償法適用之問題 可資參照 ( 一 ) 軍車 : 按國家賠償法第 2 條第 2 項所稱之 執行職務行為, 乃指公務員行使其職務上之權力而與其職掌之公務有關之行為而言 ; 又所稱 行使公權力, 係指凡國家或公法人作用中, 除私經濟作用及營造物之設置或管理以外之作用而言, 包括所謂非權力作用在內均屬之 現役軍人奉命駕駛軍車執行勤務, 核屬行使其職務上之權力而與職掌之公務有關之行為, 且其行使之目的非為私經濟作用, 應為行使公權力, 其因過失肇事侵害人民權利時, 自應負國家賠償責任 ( 二 ) 警車 : 現職警員奉命駕駛警車執行勤務, 核屬行使其職務上之權力而與職掌之公務有關之行為, 且其行使之目的非為私經濟作用, 應為行使公權力, 其因過失肇事侵害人民權利時, 自應負國家賠償責任 ( 三 ) 垃圾車 : 按所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位, 行使統治權作用之行為而言, 並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為, 以及提供給付 服務 救濟 照顧等方法, 增進公共及社會成員之利益, 以達成國家任務之行為 環保局清潔隊員定時駕駛垃圾車至各指定地點收集垃圾, 而人民亦須依規定於定時定點放置垃圾, 不得任意棄置, 此為國家福利行政 ( 給付行政 ) 範圍, 應為公務員行使公權力之行為, 如因過失肇事侵害人民權利時, 自應負國家賠償責任 ( 四 ) 殯儀館運屍車 : 公立殯儀館提供車輛協助民眾載運遺體, 通常均會收取載運費用, 其與人民間應係成立私法契約, 核屬為達成行政上之任務, 採取私法型態之私經濟行政, 自與公權力之行使有間, 故殯儀館司機駕駛運屍車

31 170 行政法 協助民眾載運遺體, 並非行使公權力之行為, 縱因過失肇事侵害人民權利時, 仍不成立國家賠償責任, 受害人民僅得依民法有關侵權行為之規定求償 ( 五 ) 市公車 : 市政府為提供大眾運輸服務, 建置各路線之公車, 由所屬公共汽車管理處與人民締結運送契約, 核屬為達成行政上之任務, 採取私法型態之私經濟行政, 自與公權力之行使有間, 故公車處司機駕駛市公車搭載乘客, 並非行使公權力之行為, 縱因過失肇事侵害人民權利時, 仍不成立國家賠償責任, 受害人民僅得依民法有關侵權行為之規定求償 參考書目 陳敏著, 行政法總論,2007 年 10 月 5 版

32 226 行政法概要 93 年公務人員普通考試 解題老師 : 林浩然科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 人事行政 教育行政 政風 ( 選試刑法概要 刑事訴訟法概要 ) 政風( 選試心理學概要 經濟學概要 ) 科目 : 行政法概要 一. 信賴保護原則 為我國行政法重要的一般原則, 行政程序法第八條訂有明文, 請說明其內涵 又依行政程序法第一百十九條規定, 不值得保護的信賴有那幾種情形?(25 分 ) 二. 請依我國法制現況, 說明行政機關之委任 委託與行政協助 ( 又稱為職務協助 ), 有何不同?(25 分 ) 三. 試附理由說明下列行為, 應屬何種行政行為?(25 分 ) ( 一 ) 交通部中央氣象局所為之颱風警報 ( 二 ) 主管機關依文化資產保存法第二十七條第一項規定, 將某私有民宅 家廟或宗祠指定為古蹟之行為 ( 三 ) 台北縣政府衛生局為該縣國小新生所為之預防接種行為 四. 何謂行政處分? 行政院對於直轄市或縣 市政府辦理自治事項, 如認有違背憲法或法律情事, 依地方制度法第七十五條第二項或第四項規定予以撤銷 變更 廢止或停止其執行 該撤銷等行為是否為行政處分? 直轄市或縣 市政府如有不服, 應如何救濟? 請試就現行法制及相關大法官解釋說明之 (25 分 )

33 93 年普考 年公務人員普通考試 解題老師 : 林浩然科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 人事行政 教育行政 政風 ( 選試刑法概要 刑事訴訟法概要 ) 政風( 選試心理學概要 經濟學概要 ) 科目 : 行政法概要 一. ( 一 ) 意義 : 1. 信賴保護原則, 係指人民因信賴特定之行政行為所形成之 - 法秩序, 而為處分財產或為其他不利於已之行為, 行政機關不得因嗣後變更行政行為, 致影響人民已既得之利益, 而使之遭受不可預見之損害 此乃法治國原則下法安定性 (sicherheit) 之需求 2. 我國實務界於大法官釋字第 號解釋中已揭示此原則 ( 二 ) 要件 : 1. 須存在信賴基礎 : 即有使人民信賴之行政行為存在 2. 須存在信賴表現 : 人民本此信賴而為具體之行為 3. 人民之信賴值得保護 : 不可具有行政程序法第 119 條 : 受益人有下列各款情形之一者, 其信賴不值得保護 : (1) 以詐欺 脅迫或賄賂方法, 使行政機關作成行政處分者 (2) 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述, 致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者 (3) 明知行政處分違法或因重大過失而不知者 之情形 ( 三 ) 不值得信賴之保護, 規定於行程法第 119 條中, 分析之 : 1. 以詐欺 脅迫或賄賂方法, 使行政機關作成行政處分者 2. 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述, 致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者

34 228 行政法概要 3. 明知行政處分違法或因重大過失而不知者二. 茲分述各概念如下 ( 一 ) 1. 委任 : 依行程法第 15 條第 1 項 : 行政機關得依法規將其權限之一部分, 委任所屬下級機關執行之, 故行政機關得依法規將其權限之一部分, 委任所屬下級機關執行之 而行政機關應將委任及法規依據公告之, 刊登於政府公報或新聞紙 2. 另依訴願法第 8 條規定 : 有隸屬關係之下級機關依法辦理上級機關委任事件所為之行政處分, 為受委任機關之行政處分, 其訴願之管轄, 比照第四條之規定, 向受委任機關或其直接上級機關提起訴願, 故其互相隸屬之行政機關之一部權限移轉, 相對人若不服時委任機關所為之行政處分, 當可向受委任機關或共同上級機關提起訴願 ( 二 ) 1. 委託 : 依行程法第 15 條第 2 項規定 : 行政機關因業務上之需要, 得依法規將其權限之一部分, 委託不相隸屬之行政機關執行之, 同時, 行政機關應將委任事項及法規依據公告之, 並刊登於政府辜公報或新聞紙 2. 另依訴願法第 7 條 : 無隸屬關係之機關辦理受託事件所為之行政處分, 視為委託機關之行政處分, 其訴願之管轄, 比照第四條之規定, 向原委託機關或其直接上級機關提起訴願, 委託性質乃不隸屬之行政機關間之部分權限移轉關係, 相對於人若不服受任機關所為之行政處分, 得依法向原機關或其上級機關提起之訴願 ( 三 ) 職務協助 : 依行程法第 19 條第 1 項 : 因法律上之原因, 不能獨自執行職務者, 及第 2 項 因人員 設備不足等事實上之原因, 不能獨自執行職務者, 第 3 項 : 執行職務所必要認定之事實, 不能獨自調查者 亦可稱為行政協助, 俾可發揮上下一體之行政機能也 三. ( 一 ) 1. 定義 : 稱行政行為者, 係指國家 地方自治團體或其他行政主體在職權範圍內所為之一切活動

35 93 年普考 類型有三 : (1) 法律行為 : 以意思表示為基礎所發生具有法律效果之行為, 可分為公法行為與私法行為 (2) 準法律行為 : 非以意思表示為基礎, 而發生法律效果之行 通常指觀念行為 如 : 公證行為 確認行為 通知行為 受理行為 等是 (3) 事實行為 : 不具有意思表示, 且不發生法律效果之行為 如 : 內部行為 認知表示 實施行為 強制措施等是 ( 二 ) 案例中各事實應如何定性何種之行政行為, 於分次解析如下 : 1. 氣象局發布之警報行為, 目的在於提供不特定人於氣象上之必要資訊, 但並未使人民之權利 義務發生得 喪, 變更效果, 應屬於 事實行為 中之 認知表示 2. 此指定行為乃主管機關單方面對外發生法律效果之法律行為, 符合行程法第 92 條之 行政處分 要件相符, 按行政法第 92 條 : 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為一般處分, 適用本法有關行政處分之規定 有關公物之設定 變更 廢止或其一般使用者, 亦同, 皆應可認定為行政處分無疑也 3. 該接種行為, 係依傳染病防治法第 28 條所據之法源依據, 此乃台北縣衛生局為履行法律所定義務之行為, 但未對接種者之權利生得 喪 變更結果, 不具法律效果, 乃屬於 事實行為 四. ( 一 ) 1. 依行政程序法第 92 條 : 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為一般處分, 適用本法有關行政處分之規定 有關公物之設定 變更 廢止或其一般使用者, 亦同, 此乃行政處分之法制設計

36 230 行政法概要 2. 準此, 可知行政處分要件有以下幾點 : (1) 行政機關之行為 (2) 直接發生法律效果之行為 (3) 行使公權力之行為 (4) 單方行為 (5) 外部行為 (6) 針對特定具體事件之行為 ( 二 ) 依地方制度法第 75 條規定 : 省政府辦理第八條事項違背憲法 法律 中央法令或逾越權限者, 由中央各該主管機關報行政院予以撤銷 變更 廢止或停止其執行 直轄市政府辦理自治事項違背憲法 法律或基於法律授權之法規者, 由中央各該主管機關報行政院予以撤銷 變更 廢止或停止其執行 直轄市政府辦理委辦事項違背憲法 法律 中央法令或逾越權限者, 由中央各該主管機關報行政院予以撤銷 變更 廢止或停止其執行 縣 ( 市 ) 政府辦理自治事項違背憲法 法律或基於法律授權之法規者, 由中央各該主管機關報行政院予以撤銷 變更 廢止或停止其執行 縣 ( 市 ) 政府辦理委辦事項違背憲法 法律 中央法令或逾越權限者, 由委辦機關予以撤銷 變更 廢止或停止其執行 鄉 ( 鎮 市 ) 公所辦理自治事項違背憲法 法律 中央法規或縣規章者, 由縣政府予以撤銷 變更 廢止或停止其執行 鄉 ( 鎮 市 ) 公所辦理委辦事項違背憲法 法律 中央法令 縣規章 縣自治規則或逾越權限者, 由委辦機關予以撤銷 變更 廢止或停止其執行 第二項 第四項及第六項之自治事項有無違背憲法 法律 中央法規 縣規章發生疑義時, 得聲請司法院解釋之 ; 在司法院解釋前, 不得予以撤銷 變更 廢止或停止其執行 析言之, 此乃行政院撤銷行為使自治事項失其效力, 並為直接發生法律效果之行為, 而行政院對於

37 93 年普考 231 地方自治團體為適法性監督之單方外部性 公權力行為, 故此乃屬於行政處分無疑也 ( 三 ) 1. 釋字第 533 號解釋文指出, 大法官對於行政院依地方制度法第 75 條撤銷台北市政府延期辦理里長選舉, 認為涉及地方自治具體個案之事實認定與法律解釋, 屬於有法效性之意思表示, 應定性為行政處分 2. 是該爭議之解決應循行政法途徑處理 故縣市政府等地方自治團體不服時, 應依訴願法第 1 條第 2 項及行政訴訟法第 4 條提起救濟請求撤銷該等處分, 由其對該處分之合法性作終局判斷為宜也

38 93 年高考 年公務人員高等考試 解題老師 : 林浩然科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 勞工行政 人事行政 法制 教育行政 體育行政 政風 ( 選試刑法 刑事訴訟法 ) 政風 ( 選試心理學 經濟學 ) 科目 : 行政法 一. 何謂情事變更原則? 其在公法上之適用要件為何? 又那些行政行為可適用情事變更原則, 試依行政程序法之規定說明之 (25 分 ) 二. 試依行政程序法相關規定, 說明我國之行政聽證制度 (25 分 ) 三. 依中央行政機關組織基準法第四條及第六條之規定, 中央行政機關中之一級機關 ( 院 ) 二級機關( 部 委員會 ) 三級機關( 署 局 ) 及獨立機關之組織以法律定之, 其餘機關之組織以命令定之 請問 : 上述規定與中央法規標準法第五條第三款, 國家各機關之組織應以法律定之 之規定間, 可能會衍生那些法理及實務問題? 應如何解決?(15 分 ) 何謂獨立機關? 獨立機關之首長 副首長及其合議制成員之任命, 是否需要特別程序? 其理由何在?(10 分 ) 四. 依道路交通管理處罰條例之規定, 受處分人不服主管機關依該條例所為之處罰, 應如何救濟? 該救濟制度之設計與現行司法審判二元訴訟制度之關係是否契合, 可能衍生那些問題? 試申論之 (25 分 )

39 364 行政法 93 年公務人員高等考試 解題老師 : 林浩然科別 : 一般行政 一般民政 社會行政 勞工行政 人事行政 法制 教育行政 體育行政 政風 ( 選試刑法 刑事訴訟法 ) 政風 ( 選試心理學 經濟學 ) 科目 : 行政法 一. 茲陳明各該意義 要件 法制規定如下所示 : ( 一 ) 意義 : 稱 情事變更原則 者係指契約締結後, 因有情事之重大變更, 非締約時所得預料, 依情形顯失公平者, 當事人據此要求他方依情形作適當調整契約之內容, 以符契約正義原則也 ( 二 ) 要件 : 本原則係源自民法第 227 條第 1 項規定 : 並於公法上規定於行政程序法序第 147 條第 1 項 : 行政契約締結後, 因有情事重大變更, 非當時所得預料, 而依原約定顯失公平者, 當事人之一方得請求他方適當調整契約內容 如不能調整, 得終止契約, 此乃法律就互相對待給付義務之雙務契約, 因情事變更而調整其權利義務之規定 故知其適用要件須具備 : 1. 行政契約成立後, 發生情事變更事由 2. 非締約當時所得預料 3. 依原有契約內容顯失公平者 ( 三 ) 除行政程序法第 147 條第 1 項規定其要件外, 復於行政訴訟法第 203 條規定 : 公法上契約成立後, 情事變更, 非當時所得預料, 而依其原有效果顯失公平者, 行政法院得依當事人聲請, 為增 減給付或變更 消滅其他原有效果之判決 為當事人之行政機關, 因防止或免除公益上顯然重大之損害亦得為前項之聲請 前二項規定, 於因公法上其他原因發生之財產上給付, 準用之, 如此當能完備地保護彼此權利義務, 以解決締約前後無法預見之可能變更情事所致之損害也

40 93 年高考 365 二. ( 一 ) 1. 依我國行政程序法第 54 條至第 66 條設有行政法上聽證制度之總則性規定, 並另於同法第 102 條及第 108 條規定有行政處分之聽證程序, 於第 155 條 第 156 條設有行政命令之聽證程序規定, 此乃行政聽證制度之法制上明文所在 2. 故稱聽證者, 係指行政機關於作成特定之行政決定前, 邀集相對人 利害關係人及其他專業人士共同討論, 藉其專業意見, 商議決策之制度也 ( 二 ) 依我國行政程序法規定, 其聽證程序及法律依據如下 : 1. 通知 : 規定於行程法第 55 條第 1 項 : 行政機關舉行聽證前, 應以書面記載下列事項, 並通知當事人及其他已知之利害關係人, 必要時並公告之 : (1) 聽證之事由與依據 (2) 當事人之姓名或名稱及其住居所 事務所或營業所 (3) 聽證之期日及場所 (4) 聽證之主要程序 (5) 當事人得選任代理人 (6) 當事人依第六十一條所得享有之權利 (7) 擬進行預備程序者, 預備聽證之期日及場所 (8) 缺席聽證之處理 (9) 聽證之機關 2. 期日及場所之決定 : 依行程法第 55 條第 3 項 : 聽證期日及場所之決定, 應視事件之性質, 預留相當期間, 便利當事人或其代理人參與 3. 主持人及職權 : 依行程法第 65 條 : 主持人認當事人意見業經充分陳述, 而事件已達可為決定之程序者, 應即終結聽證 4. 聽證公開原則 : 依行程法第 59 條第 1 項 : 對於無行政程序之行為能力人為送達者, 應向其法定代理人為之

41 366 行政法 5. 當事人程序上權利 : 依行程法第 61 條 : 當事人於聽證時, 得陳述意見 提出證據, 經主持人同意後並得對機關指定之人員 證人 鑑定人 其他當事人或其代理人發問 與第 63 條 : 當事人認為主持人於聽證程序進行中所為之處置違法或不當者, 得即時聲明異議 主持人認為異議有理由者, 應即撤銷原處置, 認為無理由者, 應即駁回異議 6. 預備聽證 : 依行程法第 58 條 : 行政機關為使聽證順利進行, 認為必要時, 得於聽證期日前, 舉行預備聽證 預備聽證得為下列事項 : (1) 議定聽證程序之進行 (2) 釐清爭點 (3) 提出有關文書及證據 (4) 變更聽證之期日 場所與主持人 預備聽證之進行, 應作成紀錄 ( 三 ) 行政處分之聽證程序 : 1. 依行程法第 102 條規定 : 行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前, 除已依第三十九條規定, 通知處分相對人陳述意見, 或決定舉行聽證者外, 應給予該處分相對人陳述意見之機會 但法規另有規定者, 從其規定 2. 依行程法第 108 條規定 : 行政機關作成經聽證之行政處分時, 除依第四十三條之規定外, 並應斟酌全部聽證之結果 但法規明定應依聽證紀錄作成處分者, 從其規定 前項行政處分應以書面為之, 並通知當事人 ( 四 ) 行政命令之聽證程序 : 1. 依行程法第 155 條規定 : 行政機關訂定法規命令, 得依職權舉行聽證

42 93 年高考 依行程法第 156 條規定 : 行政機關為訂定法規命令, 依法舉行聽證者, 應於政府公報或新聞紙公告, 載明下列事項 : (1) 訂定機關之名稱, 其依法應由數機關會同訂定者, 各該機關之名稱 (2) 訂定之依據 (3) 草案之全文或其主要內容 (4) 聽證之日期及場所 (5) 聽證之主要程序 三. 本題涉及憲法增修條文暨中央行政機關組織基準法及中央法規標準法之法制規定, 資陳述各條款規定與其法理 實務所衍生相關問題如下所述 : ( 一 ) 1. 依憲法增修條文第 3 條第 3 4 項 : 國家機關之職權 設立程序及總員額, 得以法律為準則性之規定 各機關之組織 編制及員額, 應依前項法律, 基於政策或業務需要決定之 及中央法規標準法第 5 條第 3 項 : 關於國家各機關之組織者, 比較可知, 上位階之憲法係以規定機關組織之法律保留得以準則性規定為原則, 並容許行政機關依其業務執掌之需要, 自行決定其組織型態為何 2. 現階段之中央行政機關組織基準法第 4 條第 1 項 : 下列機關之組織以法律定之, 其餘機關之組織以命令定之 : (1) 一級機關 二級機關及三級機關 (2) 獨立機關 及第 6 條第 1 項 : 行政機關名稱定名如下: (1) 院 : 一級機關用之 (2) 部 : 二級機關用之 (3) 委員會 : 二級機關或獨立機關用之 (4) 署 局 : 三級機關用之 (5) 分署 分局 : 四級機關用之, 亦即 : 中央一級行政機關 ( 院 ) 二級機關 ( 部 委員會 ) 三級機關( 署 局 ) 及獨立機關之組

43 368 行政法 織依法律定之, 其餘機關之組織以命令定之 對照中央法規標準法第 5 條第 3 項規定可謂已充分體現其立法精神 唯此種高密度法律保留之法制設計, 恐與前揭憲法第 3 條第 3 項 第 4 項規定相牴觸, 有違法之虞 3. 未來宜透過司法機關司法審查方式, 或透過立法機關修法時, 回復至相關組織之法律規範僅以準則性條文為限, 與憲法增修條文第 3 條規範一致, 避免作過多拘束性規定, 以免損及行政機關固有之行政保留核心權限 ( 二 ) 1. 稱獨立機關者, 依我國中央行政機關組織基準法第 3 條第 2 項規定 : 獨立機關: 指依據法律獨立行使職權, 自主運作, 除法律另有規定外, 不受其他機關指揮監督之合議制機關 即明 2. 另依同法第 21 條規定 : 獨立機關之首長 副首長及其合議制之成員, 均應明定其任職期限及任命程序 ; 相當二級機關者, 由一級機關首長提名經立法院同意後任命之 ; 其他機關由一級機關首長任命之 前項合議制之成員, 除有特殊需要外, 其人數以五人至七人為原則, 具有同一黨籍者不得超過一定比例, 並應為專任, 乃要求獨立機關之首長 副首長及其合議制成員之任命, 應以特別程序為之 此乃因本獨立機關之設計, 實乃行政一體建制之例外, 目的希望透過此人事 職權之獨立行使, 不受上級機關之指揮監督, 保障其超然之地位 四. ( 一 ) 1. 道路交通主管機關對於人民違反道路交通安全義務所為之裁罰, 性質上為行政機關就公法上具體事件所為之單方決定, 具行政處分性質 唯依道路交通管理處罰條例第 87 條 : 受處分人, 不服第八條主管機關所為之處罰, 得於接到裁決書之翌日起二十日內, 向管轄地方法院聲明異議 法院受理前項異議, 以裁定為之

44 93 年高考 369 不服前項裁定, 受處分人或原處分機關得為抗告 但對抗告之裁定不得再抗告 及第 88 條 : 法院為處理有關交通事件, 得設立專庭或指定專人辦理之 規定, 於各地方法院普遍通設有交通法庭, 從事道路交通管理事件救濟案件之審理 2. 前揭 1 之救濟法則, 循為行政訴訟法第 2 條所規定之法律別有規定情形, 乃屬特殊之審判權設計 大法官於釋字第 418 號中對此主張, 訴訟救濟無論採行普通或行政訴訟程序, 可由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質與既有訴訟功能而為設計 從而認定第 87 條之法制設計與正當法律程序無違, 符合憲法第 16 條之保障訴訟權本旨也 ( 二 ) 另於釋字第 540 號解釋理由書中指出, 此一特殊審利權設計, 此等具公法性質之案件, 法律已明確規定其歸屬其他審判權時, 不因行政訴訟改制擴張訴訟種類, 而成為行政法院管轄之公法案件 ( 三 ) 其可能衍生問題為 : 1. 審判權之設計係以行政法院審理公法案件, 普通法院審理民刑事案件為其建制基礎 目前行政訴訟法新制下能否維持舊有之交通事件救濟程序設計, 乖違行政訴訟制度設計法理, 不無疑問 2. 另本法第 89 條所稱 : 訴訟費用指裁判費及其他進行訴訟之必要費用, 由敗訴之當事人負擔 但為第一百九十八條之判決時, 由被告負擔 起訴, 按件徵收裁判費新臺幣四千元 適用簡易訴訟程序之事件, 徵收裁判費新臺幣二千元 以刑事訴訟法作為準用之程序, 殊屬突兀, 尚難令人索解該制度上建制法理何在也

45 370 民法與行政法 93 年公務人員高等考試第二試 解題老師 : 衛理科別 : 公平交易管理科目 : 民法與行政法 一. 甲因精神耗弱無法處理自己之事務, 而受禁治產之宣告 某日甲至乙餐廳用餐後, 表示自己為禁治產人, 所訂立之契約無效, 因此不必付款 試問甲之主張是否可行?(25%) 二. 甲對乙負有債務, 但無力償還 其後甲之父死亡, 留下大量遺產 惟甲拋棄繼承, 導致乙仍無法從甲獲得清償 試問乙得否訴請撤銷甲之拋棄繼承?(25%) 三. A 小型企業為增進經營效率, 依公平交易法第十四條規定向行政院公平交易委員會申請聯合行為之許可 為免生弊害, 行政院公平交易委員會為聯合行為之許可處分時, 可附加那些種類的附款, 試依公平交易法及行政程序法之規定說明之 (25%) 四. 試依行政程序法之相關規定, 說明我國之行政迴避制度 (25%)

46 93 年高考 年公務人員高等考試第二試 解題老師 : 衛理科別 : 公平交易管理科目 : 民法與行政法 一. ( 一 ) 權利能力, 指享受權利, 負擔義務之能力, 任何人因其出生而當然取得 自然人欲基於自己的意思, 依法律行為而取得一定的權利或負擔與一定的義務時, 須有行為能力 行為能力制度旨在保護思慮未臻成熟之人, 並兼顧交易安全 現行民法, 以行為人的意思能力 ( 識別能力 ) 為基礎, 依其是否達一定年齡為判斷標準, 區分為完全行為能力人 限制行為能力人及無行為能力人, 其中無行為能力人, 其所為法律行為無效, 應其法定代理人代為意思並代受意思表示 受禁治產宣告之人 (98 年 11 月 23 日後稱為受監護宣告之人 ), 依民法第 15 條之規定屬無行為能力, 其所為行為無效 準此, 受禁治產宣告之甲, 至乙餐廳用餐, 甲與乙之就餐點之買賣契約, 因甲為無行為能力人, 應由其法定代理人代為並代受意思表示, 因此甲與乙間之買賣契約, 依民法第 75 條第 1 項之規定, 甲所為之意思表示無效, 而不成立 故甲主張兩造所訂立之契約無效 ( 編按, 應為不成立 ), 因此不必付款, 並非無據 ( 二 ) 惟依民法第 187 條第 1 項規定 : 無行為能力人或限制行為能力人, 不法侵害他人之權利者, 以行為時有識別能力為限, 與其法定代理人連帶負損害賠償責任 行為時無識別能力者, 由其法定代理人負損害賠償責任, 本件甲主張自己禁治產人, 而拒付餐費, 足見甲於用餐之時尚非無識別能力, 則甲明知所食者為他人之食物, 而將食畢已侵害乙對食物之所有權, 且甲於行為時有識別能力, 故甲之行為成立侵權行為, 乙得侵權行為之規定, 請求甲賠償其所受之損害

47 372 民法與行政法 參考書目 王澤鑑著, 法學入門 - 民法概要,2008 年 12 月版 二. ( 一 ) 按債務人所為之無償行為, 有害及債權者, 債權人得聲請法院撤銷之 債務人之行為非以財產為標的, 或僅有害於以給付特定物為標的之債權者, 不適用前二項之規定, 民法第 244 條第 1 項 第 3 項定有明文 又我國民法採當然繼承原則, 繼承人當然承受被繼承人的一切財產上的權利義務 ( 縱繼承法於民國 97 年 98 年修正, 亦僅採有限責任, 至於當然繼承部分則未變更 ), 為尊重繼承人之人格及意思自主, 民法特設拋棄繼承制度, 使繼承人得否認因繼承開始當然為繼承人的全部繼承效力, 而拋棄繼承係屬無相對人的單獨行為, 合先敘明 ( 二 ) 至於繼承人拋棄繼承, 其債權人可否依民法第 244 條規定行使撤銷權, 實務及學者間之見解相歧異, 實務見解認為, 債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷訴權者, 以債務人所為非以其人格上之法益為基礎之財產上之行為為限, 繼承權係以人格上之法益為基礎, 且拋棄之效果, 不特不承受被繼承人之財產上權利, 亦不承受被繼承人財產上之義務, 故繼承權之拋棄, 縱有害及債權, 仍不許債權人撤銷之 ( 最高法院七十三年度民事庭會議決議參照 ) 學者亦有認為, 拋棄繼承係屬拒絕利益取得之行為, 繼承 ( 財產 ) 之取得乃基於特定之身分關係, 故繼承之拋棄實具有身分之性質, 對於單方面給予財產利益加以拒絕, 更是一種人格自由之表現, 自非債權人所得撤銷 然, 本文以為, 債務人因繼承之開始, 當然承受被繼承人財產上之一切權利義務 ( 民法第 1148 條參照 ), 如拋棄之結果係受不利益, 即屬處分原已取得之權利, 非屬拒絕利益之取得, 亦即繼承人對其財產為單純無償之處分行為, 況且期待的繼承權係基於身分關係, 尤其以血統為前提所發生之權利義務, 故本質上宜認為一身專屬權 ; 但繼承開始以後之既得繼承權是否仍具有身分之專屬權, 值得商榷 準此, 應認為被繼承人有積極財產而繼承人拋棄繼承權之情形, 債權人得依民法第

48 93 年高考 條第 1 項規定行使撤銷權 參考書目 王澤鑑著, 拋棄繼承與詐害債權, 民法學說與判例研究 ( 四 ),2004 年 10 月版 戴東雄著, 拋棄繼承, 繼承法實例解說,2003 年 3 月版 孫森焱著, 民法債編總論 ( 下冊 ),2009 年 2 月版 三. ( 一 ) 按 行政機關作成行政處分有裁量權時, 得為附款 無裁量權者, 以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限, 始得為之 前項所稱之附款如下..一 期限 二 條件 三 負擔 四 保留行政處分之廢止權 五 保留負擔之事後附加或變更 行政程序法第 93 條定有明文 又 中央主管機關為前條之許可時, 得附加條件或負擔 許可應附期限, 其期限不得逾三年 ; 事業如有正當理由, 得於期限屆滿前三個月內, 以書面向中央主管機關申請延展, 其延展期限, 每次不得逾三年 公平交易法第 15 條明文可參 依題旨,A 企業依公平交易法第 14 條規定向行政院公平交易委員會 ( 下稱公平會 ) 申請聯合行為之許可, 公平會依行政程序法之規定, 所為許可之行政處分, 得負之附款種類包括期限 期限 條件 負擔 保留行政處分之廢止權 保留負擔之事後附加或變更, 而依公平交易法第 15 條之規定, 許可聯合行為應附期限, 另外得附加條件或負擔, 至於 保留行政處分之廢止權 保留負擔之事後附加或變更 二種附款之種類, 公平會為許可聯合行為時能否附加, 關鍵在於行政程序法相對於公平交易法而言, 為普通法或基本法而有不同 ( 二 ) 次按 行政機關為行政行為時, 除法律另有規定外, 應依本法規定為之 行政程序法第 3 條第 1 項明文可參 惟依此條文文義所指, 行政程序法與其他法律規定不相同時, 應如何適用, 學界見解分歧 有認為行政程序法為基本法, 如何適用又區分為完整規定說及嚴格適用

49 374 民法與行政法 說, 前者係指必須其他法律就其目的及程序規定, 顯然是要使特定之行政行為完全依照法律所定之程序處理者, 可認為是完全規定, 而排除行政程序法之適用 ; 後者則指, 依 正當法律程序 之要素, 逐項檢查某法律之規定的某程序, 是否較行政程序法規定嚴格, 從而應優先於行政程序法而適用 亦有認為, 行政程序法為普通法, 其他法律有特別規定者, 自應優先予以適用 本文以為, 依行政程序法第 3 條第 1 項之文義觀之, 及行政程序法在體例上地位, 應認為行政程序法僅居於普通法之地位 ( 三 ) 小結 : 公平交易法第 15 條規定公平會所得為附款之種類, 與行政程序法第 93 條之規定不盡相符, 而行政程序法為普通法之規定, 公平交易法即另有規定, 則應優先適用公平交易法之規定, 故本題公平會為聯合行為之許可時, 除依法應定期限外, 尚得附加條件或負擔 參考書目 吳庚著, 行政法之理論與實用,2007 年 9 月 10 版 黃默夫著, 基礎行政法二十五講,2008 年 9 月 4 版 四. ( 一 ) 在行政程序發動前或開始, 為維護程序之公正性, 以獲得人民之信賴, 行政程序法特別明定公務員迴避之事由及相關程序, 依行政程序法關於迴避之規定, 可分為當然迴避 申請迴避及職權裁定迴避三大態樣, 分述如下 : 1. 當然迴避 : 指公務員本人或其特定親屬為事件之當事人時 本人或其配偶 前配偶, 就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係 現為或曾為該事件當事人之代理人 輔佐人, 及於該事件, 曾為證人 鑑定人等法定原因 ( 行政程序法第 32 條參照 ), 不待當事人申請, 亦不待法院裁定, 即應迴避而不執行執務 2. 申請迴避 : 指公務員有行政程序法第 32 條所列法定迴避事由而不自行迴避, 或有其他具體事實, 足認其執行職務有偏頗之虞時, 當事人得依同法第 33 條第 1 項申請公務員迴避

50 93 年高考 職權裁定迴避 : 指公務員有同法第 32 條各款事由, 而不自行迴避, 當事人亦未申請迴避者, 該公務員所屬機關應依職權命其迴避, 行政程序法第 33 條第 5 項定有明文 又依職權命令迴避之原因, 法條雖未包括有具體事實足認有偏頗之虞在內, 但解釋上應認為若有此種情形, 公務員之主管長官亦得命其迴避, 蓋事務分配或具體案件之承辦, 機關長官本有隨時調整之權, 與法院之審判獨立不可相提並論 ( 二 ) 當事人申請迴避時, 需向公務員所屬機關釋明其原因及事實, 被申請迴避之公務員, 則得對於該申請得提出意見書, 倘行政機關駁回當事人要求公務員迴避之申請, 當事人不服者, 得於五日內提請上級機關覆決, 受理機關除有正當理由外, 應於十日內為適當之處置 為又被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前, 除有急迫情形, 應為必要處置外, 應停止行政程序 ( 行政程序法第 33 條第 2 項至第 3 項規定參照 ) 參考書目 吳庚著, 行政法之理論與實用,2007 年 9 月 10 版