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1 行政程序重新進行之再研究 - 以我國行政程序法第一百二十八條為中心 The research of the administrative procedures re-proceed- Take article 128 of the Administrative Procedure Act as the center 蔡崧翰 Sung-Han Tsai 摘 要 行政程序法第 128 條的行政程序重新進行制度, 對於一未提起訴願及行政訴訟, 而因法定救濟期間經過致生形式存續力的行政處分而言, 乃為唯一的特別救濟途徑 此外, 此制度規定亦與訴願之再審 行政訴訟之再審, 共同構成我國行政法特別救濟途徑之體系 又訴訟權之保障, 乃我國憲法明文保障之基本權 綜上所述, 此制度規定乃扮演一舉足輕重之角色, 其所涉及的概念 法律關係 與各制度間之互動等, 均對當事人及行政機關影響重大, 其重要性不宜忽略 本文擬先由重新進行的概念內涵切入, 界定其意義與審查架構, 明確化制度之體系 其次, 再分就條文的構成要件, 逐一檢討其意義與所涉之學說及實務見解之爭議, 並提出本文見解 其後, 再針對行政機關所為的各式審查決定態樣, 界定其意義 法律性質及救濟, 並介紹相關衍生問題及學說 實務見解之爭議, 並提出本文見解 最後, 提出本文結論 關鍵詞 : 行政程序重新進行 形式存續力 法定救濟期間經過 持續效力行政處分 重複處置 第二次裁決 程序法之行政處分 1

2 Abstract Article 128 of the Administrative Procedure Act's administrative procedures re-proceed, is the only way of the special relief for the administrative disciplinary action which doesn t files for a petition and administrative proceedings, and generates formal existence of power after the period of statutory relief. In addition, the system also with the appeal of the retrial, the retrial administrative proceedings, together constitute the way of our administrative law system of special relief. The guarantee of a right of action, is guaranteed by our Constitution the fundamental rights expressly. Its importance should not be ignored. This article explain the meaning of administrative procedures re-system at first, and to define its meaning and review framework, clear of the system of the system. Secondly, to individually review of the composition of elements and implications of the theory and practical insights of the controversy, and made Individual opinion. Thereafter, for all kinds of decisions made by the administrative authority, to define its meaning, the legal nature and relief, and introduced the controversy and theories. Finally, to make Individual opinion. Keywords: Administrative procedures re-proceed, Formal existence of power, The period of statutory relief, Continued effectiveness of administrative disciplinary action, Redundant handling, The second ruling, The administrative disciplinary action of the procedural law 2

3 行政程序重新進行之再研究 * - 以我國行政程序法第一百二十八條為中心 ** 蔡崧翰 壹 前言貳 行政程序重新進行之意義與程序架構一 沿革與意義 二 廣義與狹義之行政程序重新進行 ( 一 ) 廣義說 ( 二 ) 狹義說 ( 三 ) 小結 三 程序架構 ( 一 ) 三階段審查說 ( 二 ) 二階段審查說 ( 三 ) 小結參 行政程序重新進行之法定要件 一 申請主體與法定期間 二 申請人非重大過失 三 行政處分具不可爭訟性 ( 一 ) 廣義說 ( 二 ) 折衷說 ( 三 ) 狹義說 ( 四 ) 最狹義說 ( 五 ) 小結 四 法定事由 ( 一 ) 持續效力的行政處分, 其所據事實事後變更 ( 二 ) 發生新事實或發現新證據 ( 三 ) 存在相當於行政訴訟法所定之再審事由肆 行政程序重新進行之審查決定與其救濟 一 不利益變更禁止之適用 ( 一 ) 肯定說 ( 二 ) 否定說 ( 三 ) 小結 * 國立台北大學法律學系研究所碩士班, 台灣與德國行政救濟制度比較專題研究, 授課教師 : 張文郁教授, 報告日期 :2011 年 1 月 26 日 ** 國立台北大學法律學系研究所碩士班, 民事法學組二年級,

4 二 實體決定的法律基礎 ( 一 ) 行政程序法說 ( 二 ) 原處分實體法說 ( 三 ) 小結三 行政程序法第 129 條之適用四 第一種審查決定態樣 ( 一 ) 意義 ( 二 ) 審查決定之法律性質 1 重複處置- 觀念通知說 2 重複處置- 程序法之行政處分說 3 行政處分說 4 小結 ( 三 ) 審查決定之救濟 1 請求判命行政機關重新進行程序說 2 請求判命行政機關為撤銷 廢止或變更原處分說 3 小結 ( 四 ) 小結五 第二種審查決定態樣 ( 一 ) 意義 ( 二 ) 審查決定之法律性質 ( 三 ) 審查決定之救濟 1 原處分內容為授益 2 原處分內容為拒絕授益 3 原處分內容為侵益或負擔 ( 四 ) 小結六 第三種審查決定態樣 ( 一 ) 意義 ( 二 ) 審查決定之法律性質 ( 三 ) 審查決定之救濟 ( 四 ) 小結伍 結論陸 參考文獻 4

5 壹 前言 於行政訴訟 民事訴訟及刑事訴訟中, 對已窮盡通常救濟程序之確定判決, 俱設有所謂 再審 之特別救濟程序, 用以突破確定判決之效力 而行政程序法第 128 條規定的行政程序重新進行制度, 一般理解為與再審程序相當, 乃用以救濟 突破具不可爭訟性之 行政處分 即處分相對人或利害關係人, 具備行政程序法第 128 條之要件下, 即可申請行政機關撤銷 廢止或變更原行政處分 承上所述, 此行政程序重新進行之制度, 可謂相對人或利害關係人於救濟已具不可爭訟性之行政處分時, 一具相當重要性之程序 而於實務上亦不乏相關案例, 例如退休金種類之變更 1 遺產稅核課之重計 2 停職處分之撤銷 3 逃漏稅核課之撤銷或重計 4... 等等 又探其效力乃為撤銷 廢止或變更一已不可爭訟之行政處分, 此除涉及法安定性之維持與信賴保護原則外, 所影響之範圍 對象 程序等等, 亦不可謂之不大 惟行政程序法卻僅以第 128 及 129 條規範之, 除規範內容與密度上是否已足以適用令人質疑外, 該條文本身所涉及之大量爭議, 亦引發學界與實務界之討論 本文於此, 乃以行政程序法第 128 條為中心, 依序介紹分析行政程序重新進行之意義與程序架構 法定要件 審查決定與救濟及其中所涉之相關法律爭議, 5 並輔以德國行政程序法第 51 條為比較, 而對此制度進行較深入之研究 此外, 本文亦蒐集行政法院最新相關判決, 藉以介紹實務發展之趨勢 最後並提出本文相關見解, 以供參考 貳 行政程序重新進行之意義與程序架構 一 沿革與意義如前述, 我國法之程序重新進行制度, 乃繼受於德國行政程序法第 51 條之規定 參德國之立法沿革, 此制度乃源於德國聯邦行政法院 1971 年 12 月 16 日之裁判 (BVerwGE 39, 197), 可說是出自於裁判與文獻所發展出的一般行政法原則 該判決之主要理由, 乃認若程序法規中未規定程序之再度進行, 將為違憲 6 本文以為, 此違憲之指摘應係 依法行政原則 行政自我審查 及人民訴訟權 1 最高行政法院 97 年裁字第 5406 號裁定, 參程明修, 是否重開行政程序之決定均為行政處分 / 最高行九七裁五四 0 六, 台灣法學雜誌, 第 125 期, 頁 ,2010 年 4 月 2 最高行政法院 94 年判字第 666 號判決, 參傅玲靜, 論行政程序之重新進行 - 以遺產稅之核課與剩餘財產差額分配請求權價額之扣除為例, 月旦法學雜誌, 第 147 期, 頁 ,2007 年 8 月 3 最高行政法院 97 年判字第 560 號判決, 參洪家殷, 有持續效力之行政處分與行政處分程序之重新進行, 台灣法學雜誌, 第 125 期, 頁 ,2010 年 4 月 4 最高行政法院 99 年判字第 1161 號判決 ; 最高行政法院 99 年判字第 1060 號判決 5 參立法沿革可知, 我國行政程序法第 128 條之行政程序重新進行制度, 乃繼受於德國 1976 年的行政程序法第 51 條 6 洪家殷, 論行政處分程序之再度進行 以德國一九七六年行政程序法第五十一條之規定為中心, 政大法學評論, 第 45 期, 頁 306,1992 年 6 月 5

6 保障內涵之具體展現, 亦即有權利受到侵害時, 即應給予救濟之機會 而行政程序重新進行, 其所指之 程序 乃如條文所述, 係指 行政處分 作成之相關程序 而何以須 重新進行 該程序, 參論者所述, 乃由於作成原行政處分之行政程序, 已因該處分之作成而終結 行政機關必須重新進行行政程序, 始能在該程序中如條文所述, 為原行政處分的撤銷 廢止或變更 7 學者間多以 行政程序重新進行 8 稱之, 亦有稱之為 程序之再度進行 9 程序之重新開始 10 惟其意義上均與本文所稱之 行政程序重新進行, 尚無二致 故以下仍以此用語稱之 又既 行政處分 之程序與其效力之變動為本制度之核心, 本文於此先為行政處分概念之略述 按所謂 行政處分, 乃為德國行政法學之父 Otto Mayer 所提出, 其稱之為 行政對屬民在個案中所為, 對其為法之要求之官方表示 11 我國行政程序法第 92 條 1 項亦明文之, 於我國法下則理解為, 行政機關在行政法上, 為規制具體事件, 以直接對外發生法律效果為目的, 所為之單方公權力行為 12 而依行政程序法 110 條 1 項, 行政處分乃於送達或相對人 利害關係人知悉時起生其效力 而一已生效行政處分, 若有瑕疵, 相對人或利害關係人自得依通常救濟程序予以救濟, 例如訴願及行政訴訟 惟一行政處分, 若已無法再依通常救濟程序予以變更或撤銷時, 該行政處分一般即認其具有 形式之存續力, 或稱 不可爭訟性 不可撤銷性 此時該行政處分對於相對人或利害關係人, 即告確定 又依通說 13, 形式存續力發生之原因主要有法定救濟期間經過 相對人或利害關係人放棄救濟權利 ( 例如撤回訴願 ) 通常救濟途徑已窮盡 不允許提起法律救濟等 此時相對人或利害關係人僅於合要件下, 得循特別救濟程序救濟之 而除依法提起訴願之再審 行政訴訟之再審或行政機關依行政程序法第 117 條或 123 條職權撤銷或廢止行政處分外, 行政程序重新進行亦為形式存續力突破的特別救濟程序之一 此為此制度於行政程序法中之定位 又一行政處分既已告確定而有形式存續力, 其後又得再依特別救濟程序變動之, 此時自須有其正當化之法理, 方不違 法安定性原則 信賴保護原則 依通說 14, 行政程序重新進行之正當化法理, 乃為 依法行政原則 之貫徹 公 7 陳敏, 行政法總論, 頁 490, 新學林出版股份有限公司,2004 年 11 月 4 版 8 吳庚, 行政法之理論與實用, 頁 421, 三民書局,2007 年 9 月增訂 10 版 ; 陳敏, 同註 7, 頁 490; 吳志光, 行政法, 頁 204, 新學林出版股份有限公司,2007 年 9 月修訂 2 版 9 洪家殷, 同註 6, 頁 蔡茂寅等合著, 行政程序法實用, 頁 238, 學林文化事業有限公司,2001 年 10 月 2 版 11 Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, München, 14. Aufl.,2002, 9 Rdnr. 2.; 轉引自, 陳敏, 同註 7, 頁 陳敏, 同註 7, 頁 陳敏, 同註 7, 頁 ; 吳志光, 同註 8, 頁 188; 洪家殷, 行政處分之成立與效力, 月旦法學教室, 第 41 期, 頁 47,2006 年 3 月 14 蔡茂寅等合著, 同註 10, 頁 238;Mayer/Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 1985, 15 Ⅰ., 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 ; 傅玲靜, 同註 2, 頁 103; 陳敏, 同註 7, 頁 ; 吳志光, 同註 8, 頁 204; 翁岳生編, 行政法 ( 上 ), 頁 513, 元照出版有限公司,2006 年 10 月 3 版 6

7 共利益之維護與個案正義之調和, 此外相較於程序較為縝密與嚴謹的行政訴訟判決, 其既可依再審變動其既判力, 則行政處分自應容許重新審理而變動其效力 故此制度之設立, 有其正當性與必要性 二 廣義與狹義之行政程序重新進行行政程序重新進行之意義, 已如前述 惟對其意義所含之範圍, 學說上尚有廣義說與狹義說之爭論 15 分述如下( 並如第 7 頁圖所示 ): ( 一 ) 廣義說即採取廣義的重新進行概念, 於德國法上, 除包含前述德國行政程序法第 51 條外, 尚包含第 48 條及 49 條之行政機關依職權所為的撤銷與廢止 16 而對應於我國之行政程序法, 則包含該法第 128 條, 以及由行政機關依職權所為之撤銷或廢止, 即第 117 條與 123 條 亦即廣義說, 乃包含由行政機關依職權所開啟及由相對人或利害關係人向行政機關申請而開啟者 蓋此兩者, 均可能重新開啟一程序, 而變動原行政處分之效力 故縱使由行政機關依職權為之, 亦肯認合於行政程序重新進行之概念 又採廣義說論者, 則將由人民申請而重新進行者, 以狹義概念之行政程序重新進行界定之 ( 二 ) 狹義說而採取狹義的重新進行概念, 於德國法上, 僅含德國行政程序法第 51 條 17 對應於我國, 則僅含我國行政程序法 128 條 亦即採狹義說論者, 將行政程序重新進行之意義, 限縮在由相對人或利害關係人申請所開啟者, 而排除由行政機關職權開啟者 此外, 狹義說論者並將整個由人民申請開啟之重新進行, 作為廣義概念, 而將行政機關所為的 程序上要件審查, 細緻化界定為狹義概念的行政程序重新進行 狹義說論者之主要理由, 乃在於若採廣義說將產生誤會, 而認為行政機關依職權所為之撤銷或廢止, 將導致已終結之行政程序再度展開而重新進行另一程序 ; 惟實際上可能僅單純為撤銷或廢止, 並不一定會重新開始程序 18 本文以為, 狹義說之立場, 應在於盡可能限縮重新進行的適用, 減少形式存續力可能被突破之例外情況, 維持法律之安定性 15 傅玲靜, 同註 2, 頁 104; 洪家殷, 同註 6, 頁 洪家殷, 同註 6, 頁 ;Kopp/Ramsaur,VwVfG: Kommentar,9. Aufl., 2005, 51 Rn. 1; Sachs, in:stelkens/bonk/sachs, verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., 2001, 51 Rn. 14; Baumeister, Der Anspruch auf ein Wiederaufgreifen unanfechtbar abgeschlossener Verwaltungsverfahren, VerwArch. 1992, S , 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 傅玲靜, 同註 2, 頁 ; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, Köln, 4. Aufl.,1995, 65 Rdnr. 7ff., 轉引自, 陳敏, 同註 7, 頁 Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), Rn. 9, S , 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 105 7

8 重 廣義說 : 含我國法第 此說認狹義概念的重新進行 新 條 為 : 第 128 條 進 此說認狹義概念的重新進行 行 狹義說 : 含我國法第 為第 128 條中, 關於 程序 128 條 上要件審查 ( 三 ) 小結對此廣義說及狹義說之爭論, 本文以為仍以廣義說可採 蓋狹義說論據之一, 為行政機關依職權所為行政處分的撤銷或廢止, 不必然會重新開啟一新程序, 亦即有可能不會重新開啟, 故須排除於概念之外 此論據略顯薄弱而不足採, 蓋其僅著重於不會重新開啟之部分情形, 而完全忽略必須重新開啟之部分情形, 實有以偏概全之疑, 不足以正當化 又狹義說另一論據, 為法安定性之維持, 而減少行政程序重新進行此例外情況 本文以為, 此論據亦不足彰顯其正當性 蓋一有瑕疵的行政處分, 是否須維持或是被撤銷 廢止, 本需個案中就法安定性 信賴保護原則 依法行政原則及公益之維護等因素, 為利益衡量, 而探知何因素於此需優先保護, 何因素於此需為退讓 於具備形式存續力之行政處分, 其法安定性之維護已具備優先地位並有其正當性下, 亦存在法安定性須退讓, 而優先保護依法行政原則的例外情形 而立法者亦肯認此立場, 方有行政程序重新進行制度之設立 ; 與行政程序法第 117 條之明文, 即 縱法定救濟期間已經過, 行政機關仍可職權撤銷行政處分 是以法安定性之維護, 實非必然居於絕對優先保護之地位 故實不宜單以法安定性維持為據, 逕排除行政程序法第 117 條 123 條 故此, 本文認以廣義說可採 本文以下, 即以廣義說中所界定的狹義概念重新進行為討論中心 三 程序架構 而行政程序法第 128 條行政程序重新進行之程序架構, 於德國學說上有三階段審查說或二階段審查說之爭論 分述如下 : ( 一 ) 三階段審查說此說乃仿訴訟程序案件之審查, 將行政程序重新進行的程序架構, 劃分為申請合法性的審查 申請是否具備法定事由的審查 及就事件本身於第二次程序中實體上所為的審查, 此三階段 此三階段審查說的主要理由, 乃因德國行政程序法在第 51 條 2 項已明文 合法性 此要件, 故將其分層審查 Sachs, a.a.o.(fn. 16), Rn , 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 106 8

9 ( 二 ) 二階段審查說又二階段審查說, 則僅將行政程序重新進行的程序架構, 劃分為兩階段 認為第一階段應就 程序面 ( 含合法性及法定事由 ), 先審查行政程序是否該重新進行 ; 而於第二階段就 實體面, 審查程序重新進行後, 應如何就同一事件作成實體決定 20 ( 三 ) 小結 現階段, 德國多數說 我國學說與實務多數均傾向採二階段審查說, 本文從之 蓋如論者所述, 我國法未如德國法已就合法性要件為明文規定 ; 此外, 合法性與法定事由之審查, 本質上俱屬 程序要件 之審查, 於具備要件後始重新進行開啟實體上審查, 如此始嚴格遵守程序與實體審查劃分之原則 23 本文亦認, 對於程序要件的欠缺 ( 指合法性或法定事由 ), 因而所作的駁回決定, 若依多數說而定性為 程序法之行政處分 或 行政處分 24 ; 則在三階段審查說下, 無論對於欠缺合法性的駁回決定或對於欠缺法定事由的駁回決定, 均可循行政訴訟救濟之 惟其訴之聲明依多數說又僅限於請求 允許重新開始程序 25, 如此將導致 訴訟不經濟 蓋一申請行政程序重新進行的請求, 可能需歷經多次的行政爭訟, 始可能達其目的 此對於申請人程序上利益 ( 勞力 時間 費用 ), 亦無法與實體上利益達平衡 ( 發現真實 ) 故本文於此, 仍認以二階段審查說為可採 故本文以下, 即依此二階段審查說之程序架構為論述 參 行政程序重新進行之法定要件 26 狹義概念之行政程序重新進行制度, 乃於我國行政程序法第 128 條明文 亦即申請人須合於相關法定要件之要求, 行政機關始可能於經審查後重新開始程序, 為行政處分的撤銷 廢止或變更 而相關的法定要件則分述如下 20 Kopp/Ramsaur,a.a.O.(Fn. 16), Rn. 12a., 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 傅玲靜, 同註 2, 頁 ; 吳庚, 同註 8, 頁 422; 程明修, 同註 1, 頁 最高行政法院 97 年裁字第 5406 號裁定 : 重開程序之決定可分兩個階段, 第一階段准予重開, 第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷 廢止或仍維持原處分 若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件, 而予以拒絕, 就沒有第二階段之程序 ; 法務部 95 年 1 月 17 日法律字第 號函, 參黃俊杰, 程序重新, 月旦法學教室, 第 95 期, 頁 31-32,2010 年 9 月 23 傅玲靜, 同註 2, 頁 關於此決定之性質與其救濟, 本文乃於其後 第一種審查決定態樣 章節詳述 請見本文第 24 頁以下 25 關於救濟上訴之聲明的內容, 本文乃於其後 第一種審查決定態樣 章節詳述 請見本文第 28 頁以下 26 行政程序法第 128 條 : 行政處分於法定救濟期間經過後, 具有下列各款情形之一者, 相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷 廢止或變更之 但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者, 不在此限 一 具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者 二 發生新事實或發現新證據者, 但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限 三 其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者 前項申請, 應自法定救濟期間經過後三個月內為之 ; 其事由發生在後或知悉在後者, 自發生或知悉時起算, 但自法定救濟期間經過後已逾五年者, 不得申請 9

10 一 申請主體與法定期間如條文所規定, 申請之主體為行政處分之 相對人或利害關係人 需特別說明者乃利害關係人 有論者指出, 其乃指第三人效力處分之第三人 27 亦有論者認, 其乃指依行政爭訟法理判斷為保護規範效力所及, 而得以自己名義提起訴願及行政訴訟之法律上利害關係人 28 總括而論, 此利害關係人應係指因行政處分之撤銷 廢止或變更, 可能因此享有法律上利益或不利益的相對人以外之第三人 惟應不包含事實上利害關係 29 又如條文所述, 此重新進行的申請, 設有法定期間之限制 而其體例設計上, 已兼含申請人主觀認知與客觀情事為期間之計算 又行政程序重新進行, 可謂 依法行政原則 優先於其他因素為貫徹的展現 ; 惟既係針對已具形式存續力的行政處分, 法安定性 的維護亦不容過度退讓 故設有申請的法定期間限制, 應屬洽當 二 申請人非重大過失如條文所述, 相對人或利害關係人需非因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由 條文既規定重大過失, 解釋上自包含故意, 乃為當然 又何謂具有重大過失, 有論者認, 其乃指申請人對於重新進行事由之存在, 已經知悉或依當時之情形應知悉, 卻違反任何正常程序申請人可推定之注意義務, 未立即予以處理 尤其是指未向行政機關提示現存或可利用之證據方法 30 需特別注意者, 乃如論者所述, 於實務上常見被告機關以申請人於原處分法定救濟期間內並未提起訴願, 而任該處分確定, 難謂非因自己之重大過失所致, 以此為答辯 該判決認, 行政機關此抗辯乃 倒果為因 不符重新進行的立法意旨 ; 亦未能舉證證明申請人有重大過失之情事, 應不足採 31 此見解應屬的論, 本文從之 蓋申請人未於法定救濟期間內循通常救濟程序救濟, 致該行政處分生不可爭訟性, 此 不可爭訟性 乃為重新進行制度的法定要件之一 若以此即逕判定當事人有重大過失, 此重新進行之制度及其立意則無實現之可能, 條文要件解釋上亦自相矛盾, 故行政機關此抗辯自不恰當 重大過失之判定上, 自仍回歸上述抽象判斷標準, 而個案判斷之 27 吳庚, 同註 8, 頁 傅玲靜, 同註 2, 頁 最高行政法院 75 年判字第 362 號判例 : 因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人, 依現有之解釋判例, 固包括利害關係人而非專以受處分人為限, 所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言, 不包括事實上之利害關係在內 30 München, Deutsches Verwaltungsblatt 1978, 114; Mannheim, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1986, 225; Kopp/Ramsaur, a.a.o.(fn. 16), 51 Rn.30; Stelkens/Sachs, in:stelkens/bonk/leonardt, VwVfG, 51 Rn.96; Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 65Ⅱ 1 b., 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 台中高等行政法院 98 年訴字第 247 號判決, 參吳志光, 行政程序重新進行之要件, 台灣法學雜誌, 第 150 期, 頁 71,2010 年 4 月 15 日 10

11 三 行政處分具不可爭訟性 今行政程序重新進行之制度本旨, 乃在針對已具形式存續力而不可爭訟的行政處分, 希冀藉此制度實現救濟, 並貫徹依法行政原則 而如前述, 一行政處分形式存續力發生的原因主要有法定救濟期間經過 相對人或利害關係人放棄救濟權利 ( 例如撤回訴願 ) 通常救濟途徑已窮盡 不允許提起法律救濟等 惟今行政程序法第 128 條第 1 項所明文的形式存續力發生原因, 僅提及 法定救濟期間經過, 此規定究為發生原因的例示或是列舉, 即生學說與實務上之爭議 亦即除法定救濟前間經過外, 於具備其它的形式存續力發生原因, 可否亦依第 128 條提起重新進行之申請, 即為爭議所在 此外, 假若通常救濟途徑已窮盡者, 例如已提起訴願而告確定者 或是已提起行政訴訟而告判決確定者, 亦可依第 128 條提起重新進行之申請 此時重新進行之制度與 訴願之再審 行政訴訟之再審, 三者間關係究應如何界定分野 32 與分工, 方不生救濟上之混亂與訴訟資源的浪費, 亦為待釐清問題 有論者亦指出, 此時需考慮重新進行制度, 是否會牴觸法院判決的確定力 本文於此, 就上述問題, 一併分述說明如下 : ( 一 ) 廣義說廣義說論者乃認, 今行政程序法第 128 條 1 項之規定係一 例示規定, 亦即解釋上所有行政處分形式存續力的發生原因, 均可依該條為重新進行的申請, 不以 法定救濟期間經過 為限 部分學說及部分實務採取此說見解 33 本文以為, 此說論者之立意, 應在 依法行政原則 的完全貫徹, 以及 平等原則 此行政法一般法律原則的遵守 蓋俱為行政處分形式存續力的發生原因, 何以僅限特定原因有行政程序重新進行制度之適用, 實有違平等原則之虞 而對於與訴願之再審 行政訴訟之再審 及法院判決確定力的關係, 此說論者認為, 採廣義說之下彼此間尚不生牴觸與衝突 其理由之一, 乃係立於比較法之觀點, 直接援用德國學說之見解 蓋既我國之規定乃繼受於德國法, 自有為相同解釋之必要 而探德國法之情形, 其乃肇因於德國法上的訴願制度, 並無類似我國訴願再審制度之明文 ; 又德國法上訴願之性質, 屬於行政程序, 且訴願決定即為行政處分 是以, 訴願再審程序, 即為行政處分程序之重新進行 34 在此之下, 無論是單純的行政程序重新進行或是訴願的再審, 俱係依同一套程序為進 32 洪家殷, 同註 6, 頁 傅玲靜, 同註 2, 頁 108;BVerwGE 35,234; 70,110; Sachs, Juristische Schulung 1985,447; BVerwGE, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1986, 293; Krempe, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1985, 875, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 ;Wolff/Bachof/Stober, VerwaltungsrechtⅡ,München, 6. Aufl.,2000, 51 Rdnr. 111; Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 65 Rdnr. 11., 轉引自, 陳敏, 同註 7, 頁 492; 台北高等行政法院 91 年訴字第 4223 號判決, 參林素鳳, 程序重新 訴願再審與再審之訴 - 兼評台北市政府九十一年十月十六日府復字第 九一一九 二七五 一號復審決定, 月旦法學雜誌, 第 118 期, 頁 212,2005 年 3 月 34 許登科, 論訴願再審之程序標的及訴願再審決定之救濟 以評釋行政院台九十訴字第 四五一二一號決定為中心, 月旦法學雜誌, 第 92 期, 頁 113,2003 年 1 月 11

12 行, 自不生牴觸或衝突 此外, 廣義說論者亦主張, 行政程序重新進行制度, 不會破壞行政訴訟再審 35 制度, 亦不會影響法院判決之確定力 其主要理由乃因 缺乏爭議標的的同一性 及 憲法保障有效權利保護之請求權 前者之意義乃指, 與再審制度之衝突, 業已出於形式上理由而不存在 蓋再審的爭議標的為法院之判決 ; 行政程序重新進行此制度的爭議標的為行政機關之決定, 故兩者爭議標的缺乏同一性, 不宜將兩制度併論 36 而後者之意義乃指, 解決法院判決確定力與行政程序重新進行間之衝突, 可在憲法上找到立足點 即容許申請人請求重新進行, 係實現憲法上對人民法律救濟途徑之保障 亦即德國基本法第 19 條第 4 項所規定, 任何人之權利受到公權力之侵害, 應有法律救濟途徑 37 本文以為, 此德國基本法之規定, 應可對應於我國憲法第 16 條對於人民訴訟權保障之內涵 依據上述理由, 此部分學說與實務乃認以廣義說為佳 ( 二 ) 折衷說 折衷說論者乃認, 行政程序法第 128 條之 法定救濟期間經過後, 其解釋上, 若一經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分, 申請人可再依 再審程序 謀求救濟, 則不在行政程序重新進行之列 惟如無從依再審程序救濟者, 解釋上, 亦當容許其申請行政程序重新進行, 以求周延 38 林錫堯教授與部分實務 39 採取此說見解 亦即在此折衷說下, 於適用行政程序法第 128 條時, 應排除已生形式存續力, 但仍可透過行政訴訟再審程序為救濟的行政處分 似採取以再審為中心的二分法 故若有適用行政訴訟再審之可能者, 即以再審程序為其特別救濟途徑 ; 反之, 即以行政程序法第 128 條為其特別救濟途徑 ( 亦包含相對人或利害關係人放棄救濟權利 不允許提起法律救濟等情形 ) 本文以為, 此說似從調和第 128 條與行政訴訟再審制度 法院判決確定力之關係為出發 就形式存續力的發生原因, 各別適用第 128 條或行政訴訟再審制度, 而欲避免對判決確定力的沖擊, 並建立救濟制度的良善分野 ( 三 ) 狹義說 狹義說論者乃認, 今行政程序法第 128 條 1 項之規定乃一 列舉規定, 亦即解釋上所有行政處分形式存續力的發生原因, 僅限 法定救濟期間經過, 始 35 Stelkens/ Sachs in:stelkens/bonk/leonardt. a.a.o.(fn. 30), 51 Rn. 60, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 Kermper, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1985,875, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 Sachs, NJW 1985,280, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 Klaus Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Rn.19ff., 轉引自, 林錫堯, 行政法要義, 頁 , 三民書局,1999 年 8 月第 2 次增修版 39 最高行政法院 99 年判字第 1016 號判決 : 非經實體判決確定之行政處分, 符合上開規定者, 自得依上開規定申請重新進行行政程序, 若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分, 相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟, 故不在重新進行行政程序之列 惟如無從依再審程序救濟者, 解釋上, 亦當容許其申請重新進行行政程序, 以求周延 12

13 40 可依該條為重新進行的申請, 其餘發生原因均排除之, 部分實務採取此說見解 本文以為, 此說論者應係由嚴格的 文義解釋 出發, 蓋今立法者既已明文以法定救濟期間經過為要件, 解釋上自不應過度逾越文義 此外亦可由 比較法 上獲得應證 蓋今行政程序法第 128 條之制度, 乃繼受於德國行政程序法第 51 條 而德國法之規定係以 已不得請求撤銷 41 (unanfechtbar) 為要件, 其意義應指已具形式存續力的行政處分, 故由文義上觀察德國似採廣義說之立法 而我國行政程序法於繼受過程改變其要件, 而於文義上似改採狹義說之立法, 或可謂此為我國立法者之立法選擇與考量 故面對現今條文, 解釋上自不宜一概援用德國法之思想概念, 忽略我國立法者之意旨 此亦為採取嚴格文義的狹義說之論據 而於狹義說下, 行政程序重新進行制度亦得與再審制度及法院判決確定力之維持, 彼此間取得良好分工與平衡 蓋既採狹義說, 已經行政法院判決確定之行政處分, 自無法適用本制度 該確定之行政處分自僅得依再審程序為其特別救濟途徑, 亦不以本制度沖擊判決之確定力 ( 四 ) 最狹義說 最狹義說論者乃認, 對於行政程序法第 128 條 1 項此不可爭訟性之要件, 除立於狹義說論者立場, 以文義解釋為出發, 解釋上僅限 法定救濟期間經過, 始可依該條為重新進行的申請, 其餘發生原因均排除之 又於狹義說之立場, 再為 限縮解釋 亦即於法定救濟期間經過此原因, 適用上限縮於 未提起訴願, 致訴願法定救濟期間經過者, 而排除 已提訴願卻未再提行政訴訟, 致行政訴 訟法定救濟期間經過者 部分學說及部份實務採取此說見解 本文以為, 此最狹義說之立意, 乃在符合憲法對當事人訴訟權保障之要求下, 儘可能完善的調和行政程序法第 128 條之制度, 與訴願之再審 行政訴訟之再審 及法院判決確定力之關係 使未提訴願及行政訴訟者, 依第 128 條為救濟 ; 已提訴願卻未再提行政訴訟者, 依訴願之再審為救濟 ; 使提起行政訴訟而判決確定者, 依行政訴訟之再審為救濟 如此之下, 亦可免於訴訟之資源之浪費與救濟之混亂 ( 五 ) 小結 40 最高行政法院 99 年判字第 1060 號判決 : 又行政程序法第 128 條雖是針對已發生形式確定力之行政處分所為之例外程序, 然該條既明文規定適用之對象為 於法定救濟期間經過後 之行政處分, 則如果於法定救濟期間內, 曾對行政處分提起行政訴訟, 且經最高行政法院判決確定者, 該行政處分並非因法定救濟期間經過而確定, 原則上即無上開程序之適用 41 此中文譯文乃參照, 翁岳生所譯 西德一九七六年行政手續法, 台大法學論叢, 第 7 卷第 3 期, 頁 32, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 林素鳳, 同註 33, 頁 最高行政法院 95 年判字第 1809 號判決 : 倘相對人或利害關係人已依法提起訴願或行政訴訟, 即發生阻斷原行政處分確定之效果, 自應循該救濟程序救濟, 並無適用上開規定申請撤銷 廢止或變更原行政處分之餘地 ; 法務部 99 年 11 月 30 日法律決字第 號函 : 行政處分之相對人或利害關係人已依法提起訴願或行政訴訟, 即發生阻斷原行政處分確定之效果, 自應循該救濟程序救濟 ( 包括再審程序 ), 並無適用本條規定申請撤銷 廢止或變更原行政處分之餘地 13

14 此行政程序法第 128 條條文所指之 法定救濟期間經過, 此規定究應如何解釋, 除從文義 歷史 與比較法之觀點為探究外, 其與訴願之再審 行政訴訟之再審 及法院判決之確定力等因素之關係, 亦屬不容切割 本文以為須完善處理上述關係, 如此方合於整體行政法領域的 法體系解釋 而折衷說 狹義說 與最狹義說之立論上, 亦多從完善處理上述關係為目的而出發, 凸顯此關係處理的重要性 故本文對此要件的闡述與解釋, 擬以完善處理此關係為核心 本文以為, 廣義說應屬不足採 蓋此說論者, 在此要件的解釋上, 完全忽略立法者之明文規定, 應已逾越文義解釋的範圍, 而過度擴張 又參前述狹義說對德國法規定之介紹 44, 此廣義說論者應係完全參照德國法上的條文規定, 逕以之解釋我國法之規定, 卻忽略我國法之規定與德國法有間, 亦忽略我國立法者於繼受時之立法選擇與考量, 故此有其不足之處 此外, 廣義說論者對於與訴願之再審 行政訴訟之再審 及法院判決之確定力等因素之關係, 雖提出 缺乏爭議標的的同一性 及 憲法保障有效權利保護之請求權 作為理由, 主張不生牴觸與衝突 但本文以為上述理由有其可議之處 蓋前者由形式面觀察, 指摘行政訴訟之再審與行政程序重新進行之審查標的有所不同, 似言之成理 惟行政訴訟之再審制度, 乃係用以審查原判決法院對該行政處分之判斷是否合法適當 ; 就此點而論, 其與行政程序重新進行此制度相同, 本質上俱以該行政處分的相關原因事實, 作為判斷之基礎, 論斷是否需變更之 由此點觀察, 兩制度實質審查之客體, 仍屬相同, 尚難謂有 缺乏爭議標的的同一性 又後者乃為求保護人民法律上的救濟途徑, 其立意自值肯定 惟此目的之達成, 尚不以採取廣義說為必要 蓋縱使採取最狹義說, 而對欲申請行政程序重新進行之行政處分, 予以最嚴格的限縮 ; 在此之下, 人民法律上的救濟途徑仍然存在, 未違反憲法訴訟權保障之意旨 亦即縱於最狹義說下, 對於已提訴願卻未再提行政訴訟者, 其仍得依訴願之再審為救濟 ; 對於已提起行政訴訟而判決確定者, 其仍得依行政訴訟之再審為救濟 即申請人不因對此要件採取限縮解釋, 即導致其訴訟權受到侵害 綜上所述, 此理由似未盡充分 亦即本文以為, 對此要件之解釋, 在滿足人民訴訟權之保障下, 應儘可能的追求各該制度間良善之分工與關係的調和 又本文以為, 折衷說亦不足採 蓋雖此說似以再審為中心而劃分, 希冀追求行政訴訟之再審與行政程序重新進行兩制度的調和, 立意甚佳 惟其理論架構上, 似立於德國法之觀點, 以德國法下行政與司法之劃分, 為爭議之處理 蓋參其文字, 所欲排除者似僅限於行政訴訟之再審, 對於 訴願之再審 與第 128 條之關係則未為說明 其似傾向於訴願之再審, 得同於德國法而適用行政程序重新進行制度, 而將訴願定性為行政程序 ; 將訴願之再審, 以行政程序重新進行等同視之 此觀點恐係忽略德國法體系與我國法體系之差異 45, 逕行援用德國之學 即指德國行政程序法第 51 條, 乃以 已不得請求撤銷 (unanfechtbar) 為要件 如前述, 德國法的訴願體系上, 沒有再審程序之設計, 原則仍循行政程序重新進行制度救濟 惟我國於 14

15 說以處理我國法之問題, 於適用上不免窒礙難行亦背於現行法體系, 故此說尚不足採 本文以為, 狹義說仍不足採 蓋雖此說已恪守文義解釋之界限, 亦著眼於我國法體系之現況, 而未一概援用德國法規定, 實屬可取 惟此說對於行政程序重新進行之適用, 及與其他制度間之調和與分野似未盡健全 蓋就條文所稱之 法定救濟期間經過, 於文義解釋下, 雖可排除經行政訴訟而告判決確定之行政處分, 使其逕適用行政訴訟之再審 此可避免此類行政處分, 併為提起行政程序重新進行, 立意甚佳 惟此狹義說卻忽略, 該文義解釋下的法定救濟期間經過, 除包含未提訴願致法定救濟期間經過者外 ; 亦包含已提訴願卻未再提行政訴訟, 致法定救濟期間經過者 惟對於該已提起訴願卻未再提行政訴訟者, 在我國法體系下已設有訴願之再審程序 此再審已足以落實憲法對於訴訟權之保障, 故實無需使此類行政處分亦可併為適用行政程序法第 128 條, 以免造成救濟之混亂與訴訟資源之浪費, 並避免使提起訴願再審的不變期間之規定, 形同虛設 46 故狹義說似亦不足採 綜上所述, 本文以為對此要件之認定, 以 最狹義說 為可採 此說合於法條文義為解釋, 亦立於我國法體系為觀察, 並兼顧與其他制度之關係, 除達成憲法對當事人訴訟權保障之要求, 亦不致混亂救濟與浪費訴訟資源, 實屬適當 故在最狹義說下, 行政程序法第 128 條所稱之 法定救濟期間經過, 應限縮解釋僅包含 未提起訴願或行政訴訟, 致法定救濟期間經過者 對於已提起訴願或行政訴訟之行政處分, 自應循該相關救濟程序救濟之 ( 包括再審程序 ) 四 法定事由今行政程序法第 128 條之申請人, 除本身需無重大過失並於法定期間內, 以已具不可爭訟性之行政處分為爭執客體外, 尚需具備該條所列舉的法定事由之一, 方屬符合申請的程序性要件 該條文所列舉之法定事由共計有三款, 依序分述如下 : 47 ( 一 ) 持續效力的行政處分, 其所據事實事後變更 參行政程序法第 128 條第 1 項第 1 款, 本文以為其規範之立法目的, 應係考量持續效力的行政處分, 既其效力非如一次性行政處分, 一經作成即消散 ; 則在其效力存續進行中, 其合法性自亦需持續被要求 故若該行政處分效力持續中, 訴願法 97 條, 則設有訴願之再審程序 顯見兩者法體系之差異 46 蓋參訴願法 97 條, 提起訴願再審之不變期間, 為訴願確定後 30 日內 ; 又行政程序法第 128 條之法定期間, 為法定救濟期間經過後 3 個月內 若同時允許可提起訴願之再審及行政程序法第 128 條, 則欲變動已確定的訴願決定, 縱使當事人遲誤訴願再審的不變期間, 亦得再提起行政程序法第 128 條之制度, 同樣達成變動已確定的訴願決定之目的 此時, 該訴願再審之不變期間的設立目的, 即法安定性之維護, 將蕩然無存 47 行政程序法第 128 條第 1 項第 1 款 : 具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者 15

16 其所依據之事實發生變更, 進而影響該處分的合法性, 此時縱該處分已不可爭訟, 亦有使其變更或廢止之必要, 以維持依法行政原則 又條文之規定, 僅涵蓋 事實變更, 惟多數學者均認此為立法疏漏, 解釋上應包含 法律變更 48 參其理由, 除德國法上對於此事由之規定, 兼及事實變更與法律變更外 49 ; 亦因行政處分根據事實或法律關係之變更, 而重新進行行政程序之情形, 並非對於同一事實作成新決定, 而係對 新事實, 按原有之法律作成新決定 ; 或對相同之事實, 按 新法律 作成新決定 ; 或對 新事實, 按 新法律 作成新決定 故無論事實狀況或法律狀況之變更, 應皆為重新進行行政程序之原因 50 此見解應屬的論, 本文從之 此外, 有論者指出, 此事實狀態之變更, 亦得由於新的科學或醫學知識之獲得而發生, 例如在作成最初決定時尚被認為安全之物質, 事後被確認會造成危險 51 又該法律狀態之變更, 其標準恆為該變更是否會產生具有普遍拘束的 對外效力, 故應包含法律 法規命令 自治條款等, 惟排除 行政規則 之變更 52 亦即上述之事實狀況或法律狀況之變更, 已合於行政程序法第 128 條第 1 項第 1 款之規定, 有重新開啟程序為原行政處分變更或廢止之必要 又此款所稱 有持續效力 之行政處分, 一般與之相對的概念乃為 無持續效力 53 之行政處分 對此概念之說明, 國內論者多僅於 行政處分之分類 此章節略為陳述, 甚至是省略此分類未為著墨 連帶的, 於行政程序重新進行之章節, 對此有持續效力之行政處分, 解釋上亦僅援用先前分類所為之陳述, 未多作著墨 多數論者多稱所謂 無持續效力 之行政處分, 乃指因一次之遵守 執行或法律形成而完結之行政處分 反之, 有持續效力 之行政處分, 乃指用以設定或變更持續相當期間之法律關係之行政處分 54 而實務見解, 似亦同於上述學說之論述 55 惟對此概念之意義, 及其於行政程序重新進行其法定事由之解釋與適用上, 晚近有論者提出不同見解, 而主張需將條文中 具有持續效力之行政處分 此用語刪除 吳志光, 同註 31, 頁 70; 黃俊杰, 同註 22, 頁 29; 傅玲靜, 同註 2, 頁 108; 陳敏, 同註 7, 頁 德國行政程序法 51 條 :... 行政處分所根據之事實或法律狀態, 事後發生有利關係人之變更者 ; 此中文譯文參照, 翁岳生所譯 西德一九七六年行政手續法, 台大法學論叢, 第 7 卷第 3 期, 頁 32, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 Erichsen, Hans-Uwe(Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht,Berlin,11.Aufl. 1998, 20 Rdnr. 8, 轉引自, 陳敏, 同註 7, 頁 BverwG, Deutsches Verwaltungsblatt. 1982,1004 等, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 330; 林錫堯, 同註 38, 頁 Kopp/Ramsauer,a.a.O.(Fn. 16), 51 Rn.19; Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 65 Ⅲ 1a) dd), 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 ; 陳敏, 同註 7, 頁 吳庚教授則以 效果持續之處分 與 非效果持續之處分 稱之 吳庚, 同註 8, 頁 陳敏, 同註 7, 頁 357; 吳志光, 同註 8, 頁 台北高等行政法院 95 年簡字第 220 號判決 : 行政處分是否具持續效力, 以該行政處分是否設定或變更持續相當期間之法律關係為斷, 如行政處分因一次之遵守 執行或法律形成而完結, 即屬無持續效力之行政處分 而本件系爭 89 年 5 月 22 日處分書乃對原告所為違反汽車運輸業管理規則之違章行為, 裁處 9,000 元罰鍰, 上開行政處分因一次之遵守 執行即告完結, 揆諸上開說明, 自不具持續效力 56 洪家殷, 同註 3, 頁

17 其理由之一, 乃為此規定易與行政程序法第 110 條, 所稱之行政處分的效力, 產生混淆 57, 蓋兩者均論及行政處分之效力 而第 110 條所稱之效力, 應係指行政處分依法作成後, 於失效前可能產生之存續力 構成要件效力 執行力等效力 若用此效力之概念解釋行政程序法第 128 條之法定事由, 則任何一行政處 58 分, 於依同法第 110 條 3 項失效前, 均可能持續的存在上述效力, 可認係有持續效力的行政處分, 以此解釋, 則此法定事由則失之過寬 故參論者所述, 對此法定事由所稱之效力, 其解釋上應指作成機關藉由該行政處分所欲達到之規制目的或內容之實現, 或是所預期法律效果之發生, 此效力概念與行政處分的 內部效力 相去不遠 59 故行政程序法第 110 條與 128 條所稱之效力應屬有間, 兩條文使用相同用語似有致誤認之虞 其理由之二, 乃為行政程序法第 128 條第 1 項第 1 款的法定事由, 其應有之內涵與該處分是否一次完成或有持續效力, 實無必然關聯 蓋一次即可實現之處分, 於作成後, 在履行或執行前, 亦可能發生事實之變動, 有重新進行之可能與必要 例如徵兵處分通知後, 義務人始發生殘疾 60 又持續性之處分, 亦可能無重新進行之可能與必要, 例如吊扣牌照之處分, 於吊扣期限屆至後法律為變更, 此時亦無重新進行之必要 綜上所述, 此論者認申請人是否可以要求行政程序重新進行, 其重點不在處分是否一次完成, 而在該處分之目的或內容是否已經實現 倘已實現, 不論其是否係一次完成或有持續效力, 皆因內容已被窮盡而消滅或解消 61, 而無重新進行之可能與必要 對上述論者之見解, 整體上應值肯定, 惟對於部分理由及現行條文之修正方向, 本文之主張則與該見解略有不同 對於理由一所稱之易生混淆, 本文以為既兩條文所指稱之效力, 於意涵上有所不同, 卻均以行政處分效力稱之, 確有致混淆之虞 惟逕以此為論據, 而指摘現行法規定有修正之必要, 則過於牽強, 因為此為透過 法律解釋 即可處理的問題 蓋立法者於立法時可能囿於力求用語精簡, 或因當時知識經驗之侷限, 致條文規定可能未致完善 故此, 方衍生諸多法律解釋之方法, 以求事後彌補及正確適用法律 今此易生混淆之情事, 本文以為僅需於適用上強化其解釋而獲取正當性即可, 尚不足單獨作為修正之理由 對於理由二所稱之無必然關連, 本文以為應屬的論 蓋理解上, 應可參照行 62 政訴訟法第 6 條之修正理由, 即已執行之行政處分, 其規範效力未必完全釋放, 仍有回復原狀之可能, 故應以 有無回復原狀之可能, 為判斷標準 此與該法定事由應著重 是否效力已窮盡而消滅 相類似, 故行政程序法第 128 條的法定事由, 應可同其解釋 即一次性處分於完全執行而釋放其規範效力前, 自仍有重 57 洪家殷, 同註 3, 頁 行政程序法第 110 條第 3 項 : 行政處分未經撤銷 廢止, 或未因其他事由而失效者, 其效力繼續存在 59 洪家殷, 同註 3, 頁 洪家殷, 同註 3, 頁 洪家殷, 同註 3, 頁 行政訴訟法第 6 條第 1 項 : 確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟, 非原告有 即受確認判決之法律上利益者, 不得提起之 其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政 處分為違法之訴訟, 亦同 17

18 新進行之可能與必要, 以求變更或廢止殘餘效力之繼續實現 ; 又持續性處分若規範效力已完全釋放, 此時該處分自因效力完全釋放而致消滅, 自無重新進行之可能與必要 故是否為持續效力之行政處分, 與該處分可否申請重新進行, 自無必然關連 而於修法建議上, 本文贊同前述論者所指, 即刪除 具有持續效力之行政處分 此用語 ; 並主張, 修法上或可參照行政訴訟法第 6 條之用語與意旨, 修正該法定事由之客體為 ( 規範效力 ) 未消滅之行政處分, 而使此類行政處分得因事實或法律狀況之變更, 請求重新進行 63 ( 二 ) 發生新事實或發現新證據 參行政程序法第 128 條第 1 項第 2 款, 本文以為其規範之立法目的, 應係認為既發現有利之新證據, 則顯示當時據以作成行政處分之原因事實證據, 有其欠缺不完備, 致該行政處分的合法性恐生瑕疵 故此時應使申請人得申請重新進行, 以保障其權利, 並符合依法行政原則 又條文之規定, 涵蓋 發生新事實 及 發現新證據 惟多數學者均認此為立法疏失 不符法理, 解釋上應僅限 發現新證據, 而排除 發生新事實 之適用 64 參其理由, 上述論者俱認, 若於發生新事實之情況, 該行政處分係一有持續效力者, 發生新事實即同於事實之變更, 此時原屬同條項第 1 款所規定之範疇 ; 反之, 在非有持續效力之行政處分, 發生新事實, 則可逕為重新申請另為一 新的處分 65 故此, 此發生新事實之規定, 應屬立法疏失, 應排除其適用 此見解應屬的論, 本文從之 又 發現新證據 之意義, 依上述論者見解與實務見解 66, 均認其係指該證據, 於作成行政處分時業 已存在, 為申請人所不知, 且未經行政機關斟酌者而言 67 蓋若經行政機關斟酌後而不被援用, 其後再以之為新證據而提起, 自不合於本法定事由之立法意旨, 而不足採 惟有爭議者, 若該證據為 申請人所知, 僅於先前未主張, 此時可否主張發現新證據而提出申請? 參德國多數說, 似傾向採取嚴格解釋, 即仍限於申請人 所不知, 故而否定排除之 68 惟本文以為, 此已知而未提出之證據, 亦合於 未經斟酌及業已存在 之要求, 於單純判斷此法定事由上, 似無需過度要求當 63 行政程序法第 128 條第 1 項第 2 款 : 發生新事實或發現新證據者, 但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限 64 傅玲靜, 同註 2, 頁 109; 吳志光, 同註 31, 頁 71; 黃俊杰, 同註 22, 頁 30; 陳敏, 同註 7, 頁 吳志光, 同註 31, 頁 最高行政法院 99 年判字第 1161 號判決 : 所謂新事實或新證據者, 係指於作成行政處分之時業已存在, 但未經斟酌之事實或證據而言 ; 最高行政法院 99 年判字第 461 號判決 : 前引條文所稱發現新事實或新證據, 係指行政處分作成及救濟程序終結 ( 包括提起行政訴訟之事實審言詞辯論終結 ) 時已存在, 而發見在後, 或行政處分作成及行政救濟程序時未經注意, 且可認為確實足以動搖該行政處分而為受處分人可受較有利益之處分者, 若其事實或證據在上開程序中業已提出, 經審核不予採取者, 自不得據為申請行政程序之重新進行之理由 ; 最高行政法院 99 年判字第 55 號判決 : 上開第 2 款所謂新證據, 指行政處分作成時已存在但為當時所不知或未援用者, 該新證據證明原行政處分所根據者係不正確之事實, 係自始違法之行政處分 67 吳志光, 同註 31, 頁 陳敏, 同註 7, 頁

19 事人主觀上是否有過失, 致已知悉卻未提出, 故應採取肯定說 蓋此主觀上恐涉有過失, 應屬行政程序法第 128 條第 1 項但書, 即 申請人非重大過失 此要件所需判斷之範疇 綜上所述, 本文以為此法定事由的判斷, 無需要求申請人所不知, 而限於該證據業已存在, 且未經行政機關斟酌者即足 上述論者與實務之見解, 似有修正之空間 ( 三 ) 存在相當於行政訴訟法所定之再審事由 參行政程序法第 128 條第 1 項第 3 款, 本文以為其規範之立法目的, 應係認此重新進行之制度定位, 乃與行政訴訟之再審相當, 均屬用於救濟已具形式存續力之行政處分, 因而所設之特別救濟途徑 故雖兩制度之客體在形式面觀察上略有不同, 一為法定救濟期間經過之行政處分, 一為經法院判決確定之原法院判決, 惟既其本質相同, 其得以開啟程序之法定事由亦應可相援用 故若存在相當於行政訴訟法所定之再審事由者, 自應允許其作為行政程序法第 128 條的法定事由, 而重新開啟程序 71 又條文所稱之行政訴訟法的再審事由, 乃指行政訴訟法 273 條所規定, 包含該條第 1 項及第 2 項, 共計 15 種的法定事由 亦即一法定救濟期間經過, 且未提起訴願致生形式存續力的行政處分, 於具備該 15 款法定事由之一者, 即得依行政程序法第 128 條, 申請行政程序重新進行 肆 行政程序重新進行之審查決定與其救濟 69 同本文見解者,Sachs, a.a.o.(fn. 16), Rn. 33, 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 109; Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 51 Ⅲ 1b)bb), 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 行政程序法第 128 條第 1 項第 3 款 : 其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者 71 行政訴訴法第 273 條 : 有下列各款情形之一者, 得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服 但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者, 不在此限 : 一 適用法規顯有錯誤 二 判決理由與主文顯有矛盾 三 判決法院之組織不合法 四 依法律或裁判應迴避之法官參與裁判 五 當事人於訴訟未經合法代理或代表 六 當事人知他造之住居所, 指為所在不明而與涉訟 但他造已承認其訴訟程序者, 不在此限 七 參與裁判之法官關於該訴訟違背職務, 犯刑事上之罪 八 當事人之代理人 代表人 管理人或他造或其代理人 代表人 管理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為, 影響於判決 九 為判決基礎之證物係偽造或變造 十 證人 鑑定人或通譯就為判決基礎之證言 鑑定或通譯為虛偽陳述 十一 為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分, 依其後之確定裁判或行政處分已變更 十二 當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解 十三 當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物 但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限 十四 原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌 確定終局判決所適用之法律或命令, 經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者, 其聲請人亦得提起再審之訴 第一項第七款至第十款情形, 以宣告有罪之判決已確定, 或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限, 得提起再審之訴 19

20 如前所述, 一法定救濟期間經過, 且未提起訴願致生形式存續力的行政處分, 於符合上開要件下, 自得依行政程序法第 128 條, 向行政機關請求重新開啟程序, 為原行政處分的撤銷 廢止或變更 而行政機關於審查後, 應依同法第 129 條, 為駁回申請 撤銷 廢止或變更原處分之決定 亦即在二階段審查說下, 行政機關的審查決定, 可能有三大態樣, 包含 因程序要件欠缺, 認申請無理由而拒絕重開並駁回申請 具備程序要件, 惟經實體審查後, 而為與原處分相同之新決定 具備程序要件, 並經實體審查後, 認為申請有理由, 而撤銷 廢止或變更原處分 又行政機關於此三種態樣下所為之審查決定, 各該決定之性質及救濟各有其不同, 學說實務亦有生爭議 此外, 行政機關所為之審查決定, 亦涉及相關衍生問題 本文於此, 擬先將衍生問題先提出討論, 再分就三種審查決定態樣, 探究其定性與救濟 一 不利益變更禁止之適用若今行政機關認定該申請具備程序要件, 並經實體審查後, 行政機關即會做出一新決定 此時, 行政機關所為的新決定, 有無受到不利益變更禁止原則所拘束, 亦即行政機關所為的新決定, 可否相較據以申請的原處分, 更不利於申請人, 此即本衍生問題爭執所在 對此問題, 學說上對於此原則之適用, 有肯定說與否定說之爭執, 分述如下 : ( 一 ) 肯定說 意即肯定說論者主張, 行政機關經審查後所為之新決定, 應受不利益變更禁 72 止原則之拘束, 相較據以申請的原處分, 不可更不利於申請人 部分學說與部 73 分實務見解採取此說 又此說論者的主要論據, 乃因行政機關僅得在申請人申請之範圍內, 審查原處分之內容, 而做出新決定 74 此外, 亦有論者指出, 由條文之用語, 並未給予任何提示, 可以認定其係從擬制結果中立之申請目的出發 而主張, 此制度之設立應係完全基於 申請人之利益, 而容許有此請求權 75, 72 Kopp/Ramsaur,a.a.O.(Fn. 16), 51 Rn.11; Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 65 Ⅳ 1 c); Stelkens/Sachs, in:stelkens/bonk/leonardt, a.a.o.(fn. 30), 51 Rn. 32f; Klaus Obermayer, a.a.o.(fn. 38), 51 Rn. 93; Klappstin in : Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 51 Rn ; Kühne,JA 1985, 329f., 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 323; Kopp/Ramsaur,a.a.O.(Fn. 16), Rn. 20a., 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 113;Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 65 Rdnr. 32., 轉引自, 陳敏, 同註 7, 頁 500; 林錫堯, 同註 38, 頁 最高行政法院 90 年判字第 231 號判決 : 查稅捐稽徵法第二十八條規定: 納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款, 得自繳納之日起五年內提出具體證明, 申請退還 ; 逾期未申請者, 不得再行申請 係法律明定納稅義務人對依法已不得提起行政救濟之行政處分, 得請求稽徵機關重新審查行政處分之適法性及正確性, 進而予以申請人補救之程序 上開規定, 與行政程序法第一百二十八條所定於法定救濟期間經過後另設受處分人或利害關係人得申請程序再開, 並進而獲得撤銷 廢止或變更原處分之規定相當, 屬於廣義行政救濟程序之一環, 應可類推適用上開規定, 於再開行政程序中, 納稅義務人對於原核定之項目表示不服之範圍內, 稽徵機關不得為更不利益之變更或處分 74 Kopp/Ramsaur,a.a.O.(Fn. 16), 51 Rn.11; Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 65 Ⅳ 1 c); Stelkens/Sachs, in:stelkens/bonk/leonardt, a.a.o.(fn. 30), 51 Rn. 32f; Klaus Obermayer, a.a.o.(fn. 38), 51 Rn. 93; Klappstin in : Knack, a.a.o.(fn. 72), 51 Rn ; Kühne,JA 1985, 329f., 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 Stelkens/Sachs in:stelkens/bonk/leonardt, a.a.o.(fn. 30), 51 Rn. 33ff., 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁

21 故主張應採取肯定說 ( 二 ) 否定說否定說論者主張, 行政機關經審查後所為之新決定, 並無不利益變更禁止原則之適用, 可依其判定逕為新決定, 縱該新決定較原處分更不利於申請人 此說論者的主要論據, 乃因相對於行政機關依職權所為的撤銷或廢止, 行政程序重新進行制度, 並不考量申請人的 信賴保護 問題 此外, 申請重新進行的結果, 並非欲藉由新決定以獲得較優之地位, 其首要目的在於針對原有程序的重新進行 因此, 新決定可以包含各種可能, 甚至產生對申請人較為不利之後果 76 故主張應採取否定說 ( 三 ) 小結 本文以為, 應以肯定說可採 蓋由行政程序法第 128 條條文之用語, 可知此制度之設立應係完全基於 申請人之利益, 欲藉由新決定使申請人獲得較優之地位 例如於法定事由第 1 款, 條文即規定該事實之變更需 有利於 申請人 ; 又法定事由第 2 款, 條文亦規定該新證據, 以經斟酌可受 較有利 之處分為限 故上述兩款法定事由, 均足為佐證 此外, 於行政機關為新決定時, 雖行政程序法第 128 條, 未如同法第 條第 2 款設有與信賴保護相關之但書, 然行政機關仍需考量申請人信賴保護之問題 蓋新決定的作成, 仍係於申請人申請後, 由行政機關依職權為撤銷 廢止或變更原處分的決定 行政機關除考量原處分之原因事實外, 亦須對於法安定性 信賴保護原則 依法行政原則及公益之維護等行政法一般法律原則, 為利益權衡方足以為決定, 故難謂不涉及申請人之信賴保護 亦即, 縱該第 128 條未如同法第 117 條第 2 款但書設有類似規定, 行政機關於新決定之作成, 仍應基於 行政法一般法律原則, 為信賴保護之考量 綜上所述, 本文以為以肯定說可採 二 實體決定的法律基礎若今行政機關認定該申請具備程序要件, 則將開啟實體審查 於實體審查之際, 行政機關賴以做成新決定的判斷標準與法律上基礎為何, 即為爭議之所在 蓋相同的原處分, 可能因其適用之標準與法律基礎的不同, 致行政機關為相異的新決定, 此即此爭議之爭執實益 對此問題, 學說上有行政程序法說及原處分實體法說之爭執 分述如下 : 76 Bettermann in :Fest. -H.J. Wolff, S. 489., 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 行政程序法第 117 條 : 違法行政處分於法定救濟期間經過後, 原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷 ; 其上級機關, 亦得為之 但有下列各款情形之一者, 不得撤銷..一 撤銷對公益有重大危害者 二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形, 而信賴授予利益之行政處分, 其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者 21

22 ( 一 ) 行政程序法說 此說論者主張, 行政機關為實體決定之法律基礎與標準, 乃為行政機關依職權為行政處分的撤銷或廢止時, 行政程序法對此所立之相關規範 ; 亦即認為行政機關無論係基於職權或是因人民依法請求重新進行, 於撤銷或廢止行政處分時, 均需依循行政程序法關於職權撤銷或廢止之規定為適用, 故以 行政程序法說 稱之 該相關規範, 於德國法上即為德國行政程序法第 48 條至第 50 條, 而對應於我國行政程序法, 即為第 117 條及第 123 條 78 特別是第 123 條, 該條文已明確規定於何種情況下應廢止該行政處分, 自得作為判斷之標準與法律基礎 部分 79 學說見解採取此說 此說論者的論據之一, 乃認為因德國行政程序法第 51 條第 5 項, 已明文採取 行政程序法說 蓋第 51 條第 5 項規定 : 第 48 條第 1 項第 1 句與第 49 條第 1 項之規定, 不受影響 8081 而第 48 條及第 49 條如前述, 乃為德國行政程序法規範職權撤銷 廢止之條文, 故解釋上認為同法第 51 條第 5 項之規定意涵, 即在指出判斷標準與法律基礎為第 48 條及第 49 條, 故方規定此兩條文於行政程序重新進行時不受影響 82, 而得以適用為判斷標準與法律基礎 此外, 另一論據乃為, 若主張行政程序重新進行與撤銷及廢止之程序需應予區分, 會在法條內容與立法過程上產生矛盾 此區分會切斷兩者實體上關連, 導致各自進行, 但最後又無法以不同之要件及法律效果相區別 83 故此, 主張以行政程序法說為可採 ( 二 ) 原處分實體法說此說論者主張, 行政機關為實體決定之法律基礎與標準, 乃為就原處分之作成, 與之相關的實體法規定, 即原處分賴以作成的法律依據 而此說論者均傾向認為, 行政程序重新進行制度與行政機關職權為撤銷或廢止, 係為兩相獨立之制 78 行政程序法第 123 條 : 授予利益之合法行政處分, 有下列各款情形之一者, 得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止 : 一 法規准許廢止者 二 原處分機關保留行政處分之廢止權者 三 附負擔之行政處分, 受益人未履行該負擔者 四 行政處分所依據之法規或事實事後發生變更, 致不廢止該處分對公益將有危害者 五 其他為防止或除去對公益之重大危害者 79 Maurer, a.a.o.(fn. 11), 11 Rn. 61;Meyer in:meyer/borgs, VwVfG, 51 Rn. 3ff.;Weides, Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren, 2. Aufl. 1981, 28 Ⅳ; W. Martens, Jura 1979, 86; Wendt, JA 1980, 87; Schwabe, JZ 1985, 551ff.; Möller, VR 1984, 115, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 319; 吳志光, 同註 31, 頁 此中文譯文乃參照, 翁岳生所譯 西德一九七六年行政手續法, 台大法學論叢, 第 7 卷第 3 期, 頁 32, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 又德國行政程序法第 48 條第 1 項第 1 句之規定為 : 違法行政處分, 於其關係人已不得訴請撤銷之後, 仍得由官署全部或一部使其效力溯及既往或只對將來失效而撤銷之 同法第 49 條第 1 項之規定為 : 合法之非授益處分, 於確定後亦得全部或一部使其對將來失效而廢止之, 但應將重新為內容相同之行政處分或因其他原因不許廢止者, 不在此限 參洪家殷, 同註 6, 頁 我國行政程序法第 128 條之規定, 雖繼受於德國行政程序法第 51 條, 惟我國條文內容未如同德國法有該第 5 項之規定 而吳庚教授認, 雖我國法第 128 條於起草時, 將德國法第 51 條第 5 項刪除, 惟適用上仍應 作相同於德國之解釋 又吳庚教授對此爭議, 未明確說明其立場 參吳庚, 同註 8, 頁 Maurer, a.a.o.(fn. 11), 11 Rn. 61, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁

23 度, 本不應相互影響, 故自無適用有關職權撤銷廢止規定之必要 德國多數學說 84 實務見解 85 86, 以及我國部分學說見解採此說 此說論者的論據之一, 乃認德國行政程序法第 51 條第 5 項之規範意義, 僅在於 澄清, 即行政機關於行政程序重新進行制度之外, 本於職權撤銷違法行政處分或廢止合法行政處分之權能, 不得被排除 準此, 並不當然得以此規定, 作為審查決定的法律基礎 8788 此外, 另一論據乃認, 當申請人要求行政機關給與利益時, 第 48 條至第 50 條之規定, 無論如何不足以作為行政機關新決定的法律基礎 89 蓋行政程序法第 48 條至第 50 條, 僅用以規範撤銷 廢止行政處分之程序, 尚不含授益處分之作成 此時若採取 行政程序法說, 行政機關尚難依相關法律基礎, 為一授益處分之作成 故此, 主張以 原處分實體法說 為可採 ( 三 ) 小結綜上所述, 本文以為以 原處分實體法說 為可採 蓋行政機關依職權為行政處分之撤銷 廢止, 與行政程序重新進行制度, 兩者由法律效果觀察, 俱涉及行政處分之撤銷與廢止, 且均蘊含 依法行政原則 及 行政自我審查 的貫徹, 有其相同點 惟如前述 原處分實體法說 所指, 今行政程序法第 117 條與第 123 條, 均無涉及授益行政處分之規定, 此即凸顯兩者制度內容 功能與範疇之差異 此外, 行政程序重新進行, 乃相當於再審而提供當事人特別救濟途徑, 如前述此乃為申請人利益所設立 ; 相對而言, 行政機關職權所為之撤銷廢止, 則係立於國家整體行政之立場, 希冀貫徹依法行政原則, 此亦顯示兩制度不同之處 故既兩制度本即相異且相互獨立, 自無須憂心區分兩者並適用不同的法律基礎, 可能帶來關聯之切斷 此外本文以為, 由行政程序重新進行此制度的本質觀察, 其乃係希望由行政機關重新且完整的再重頭檢視該原處分之適法性, 以客觀公正之角度為重新判斷 此時於判斷上, 自需立於原處分作成之時空背景, 了解其基礎法律關係與原因事實 此外, 與該原處分之作成, 關係最為密切之相關實體法規定, 自亦不容忽略, 如此方能設身處地獲得較為正當之審查決定 在此之下, 與原處分關連性 84 Achterberg, Norbert, Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg, 2. Aufl.,1986, 23 Rn. 99;Kopp/Ramsaur,a.a.O.(Fn. 16),, 51 Rn. 10; Stelkens/Sachs in:stelkens/bonk/leonardt, a.a.o.(fn. 30), 51 Rn. 25; Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 65 Ⅳ a; Klappstein in : Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 51 Rn. 4.3; Klaus Obermayer,a.a.O.(Fn. 38), 51 Rn.91, 93; Sachs, a.a.o.(fn. 33), 267; Ders., Juristische Schulung 1985, 448; J. Martens, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1983, 131;Schenke, DÖV 1983, 330f.; Korber, DÖV 1985, 313; Künhne, JA 1985, 329; Selmer, Juristische Schulung 1987, 367; Frohn, Die Verwaltung 1987, 337ff.; Erichsen in: Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 19 Ⅰ 2., 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 BVerwG, NJW 1982, 2205;BVerwG, NJW 1985, 280f 等, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 林錫堯, 同註 38, 頁 511; 陳敏, 同註 7, 頁 499; Statt vieler Kopp/Ramsauer, VwVfG, 51 Rn. 9, 20.; 轉引 自, 翁岳生, 同註 14, 頁 洪家殷, 同註 6, 頁 吳庚教授對於德國行政程序法第 51 條第 5 項之規範意義的解釋, 則同於此說 吳庚教授謂 : 此項規範 意旨在於, 重開程序之撤銷 廢止與先前 ( 第 48 條第 1 項 第 49 條第 1 項 ) 撤銷 廢止各自獨立, 是平行適 用的條文 具體言之, 申請重新開始程序受拒絕後, 該管機關並非不能適用第 48 條 第 49 條為撤銷或廢 止原處分之裁決 吳庚, 同註 8, 頁 Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 65 Ⅳ a., 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁

24 較低之職權撤銷廢止事由, 自無作為法律基礎之正當性 故此, 本文認以 原處分實體法說 為可採 三 行政程序法第 129 條之適用按依行政程序法第 129 條之規定, 若行政機關認原處分合於程序要件, 並經實體審查後認其申請為有理由, 而欲作出撤銷 廢止或變更之新決定, 此時行政機關究應為撤銷 廢止或是變更, 其依循之標準 規定為何, 似法未明文 有論者援引最高行政法院之判決 90, 提出相關依循標準, 本文以為應屬的論, 可供參照, 分述如下 此判決指出, 此時應視申請人據以申請的法定事由而定 若為行政程序法第 128 條第 1 項第 2 款的 發現新證據 或第 3 款的 其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由 此時, 該原處分之瑕疵, 係直接影響行政處分作成時之合法性 行政機關因此等事由而重新進行行政程序時, 應選擇 撤銷 原處分 反之, 若為同法第 1 款的 具有持續效力之行政處分, 事實發生變更, 此時該原處分之瑕疵, 並未直接影響行政處分作成時之合法性 而是因為原處分作成後, 事實狀態始發生有利於申請人之變更, 致使該行政處分不適於繼續存在 行政機關因此等事由而重新進行行政程序時, 應選擇 廢止 或 變更 原處分 換言之, 因同法第 2 款或第 3 款之情形, 而重新進行行政程序者, 係對與原處分事實基礎相同之事實, 作成新決定 ; 反之, 因同法第 1 款之情形, 而重新進行行政程序者, 係對與原處分事實基礎不同之新事實, 作成新決定 91 故此, 產生不同型態之新決定, 並可以此作為行政機關為新決定之依循標準 四 第一種審查決定態樣 : 因程序要件欠缺, 認申請無理由而拒 絕重開並駁回申請 ( 一 ) 意義如前所述, 在採二階段審查說下, 行政機關須先對於當事人之申請, 為程序要件之審查 此程序要件已如所述, 應包含申請人適格 於法定期間內提出 申請人無重大過失 原處分已具不可爭訟性 及具備法定事由 而若有程序要件欠缺之情事, 此時即不重新開啟程序, 並由行政機關依行政程序法第 129 條, 以申請無理由駁回之 此即第一種審查決定態樣之意義所在 ( 二 ) 審查決定之法律性質 最高行政法院 97 年判字第 560 號判決, 參吳志光, 同註 31, 頁 72 主要參照最高行政法院 97 年判字第 560 號判決 24

25 對於申請人程序要件欠缺之申請, 行政機關以申請無理由而拒絕重開並駁回申請, 此駁回之決定其法律性質為何, 學說實務上多有爭議 而且對於此法律性質之認定, 亦影響申請人救濟提起之可能性, 有其重要性 以下就各學說實務之見解, 分述如下 : 1 重複處置 - 觀念通知說 此說論者主張, 行政機關所為的駁回決定, 乃係一 重複處置 何謂 重複處置 ( 亦有稱之為 重覆處置 92 重覆處分 93, 惟其所指應均相同 ), 一般乃認其指在人民對同一事實先後多次提出申請, 惟行政機關亦一一為之批駁的情形, 第一次的批駁屬行政處分, 固無問題, 但其後再次的批駁是否亦屬行政處分, 則不無疑義 基本上, 倘行政機關對其後的申請並未作成新的實質決定, 也就是未重新作實質審查, 而只是重申過去所作之處分 因後續之批駁本身不生任何法律效果, 故不能認係行政處分, 學說上以重複處置稱之 94 亦即上述定義乃立於行政處分構成要素之觀點, 認為該行政機關之決定, 欠缺 法效性 要素, 故不構成行政處分, 性質上偏向單純 觀念通知 95 此外, 其特徵亦在於行政機關未為實質審查 此概念, 多與 第二次裁決 96 為區分 綜上所述, 此說論者主張今行政機關因程序要件欠缺, 所為之駁回決定, 未重新為實質審查, 且未對申請人生規制作用而欠缺法效性, 故非屬行政處分, 而定性 97 為重複處置 - 觀念通知 此說見解, 為傳統學說及部分實務見解所採 2 重複處置- 程序法之行政處分說此說之前提部分略同於上述 觀念通知說, 即行政機關所為之駁回決定, 因未為實質審查, 故應屬一 重複處置 惟此說論者主張, 該駁回決定亦產生程序法上的規制作用, 亦即對申請人產生行政程序不重新開啟之效果 故此, 認為此駁回決定存在法效性, 係為一 行政處分, 而非單純觀念通知 即此說從重複處置的概念內涵之中, 把涉及程序法上效力者抽離, 而作為 程序法之行政處分, 而與前說異其法律性質 又因一行政機關之意思決定, 究為觀念通知或為行政處分, 往往涉及其救濟之可能性, 及救濟時點之起算, 故兩說之差異, 有 92 陳敏, 同註 7, 頁 吳庚, 同註 8, 頁 翁岳生, 同註 14, 頁 吳庚教授對於 重複處置 有不同於通說之定義 吳庚教授謂 : 重覆處分乃不折不扣的行政處分, 只因為先前已有內容相同的第一次裁決存在, 第一次裁決之拘束力既然存續, 重覆處分便不生新的拘束力 故通常所稱重覆處分不具法律效力者, 即指此而言 並非謂重覆處分既無法效性, 自得視為觀念通知 此重覆處分並非不生拘束力之觀念通知可比 吳庚, 同註 8, 頁 惟本文以為, 此說已完全顛覆通說對於行政處分 重複處置 第二次裁決等概念之定義與區分界線, 將導致概念區分之困難, 與適用上之混亂, 故為本文所不採 96 關於此 第二次裁決 概念, 本文乃於 第二種審查決定態樣 為詳述 請見本文第 29 頁 97 最高行政法院 95 年裁字第 2210 號裁定 : 次查行政機關於受理當事人依行政程序法第 128 條重開行政程序之申請時, 僅以原處分業經進入行政救濟程序而無由為變更, 而對當事人為說明, 顯未對原處分重新進行實體審查, 尚未重新開啟行政程序, 性質上屬 重覆處分, 對外並未發生法效性, 自屬觀念通知而非行政處分, 當事人如有不服, 應對原處分提起行政救濟, 方為正當 25

26 其區分實益 綜上所述, 此說主張, 行政處分所為的駁回決定, 雖屬重複處置, 但有其法效性, 係一程序法之行政處分說 部分學說與實務見解採取此說 3 行政處分說 此說論者主張, 今行政機關所為的駁回決定, 其本質上即為一 行政處分, 而非重複處置 其論者主張, 今申請人提出重新進行程序之申請, 與請求行政機關依據實體規範, 作成具有實體法上規制效力之行政處分不同 其乃請求建立一行政程序之法律關係, 欲使行政機關再度開啟行政程序 而行政機關於審查後之駁回, 具有拒絕行政程序再度開始之法律效果, 即未重新建立一行政程序之法律關係, 且無需負擔程序法上一定之義務, 如依職權調查事實及證據, 公開資訊 給予申請人陳述意見之機會等 故由行政法上程序法律關係觀之, 其駁回決定乃一行政處分 100 亦即此說論者, 乃立於 行政法之法律關係 概念, 而欲突破傳統以行政處分為中心之討論, 強調法律規制與人民權利保護之概念, 欲建構行政法上以權利主體及其相互權利義務內容為中心之法律關係 並發展出 行政程序之法律關係 與 實體之行政法律關係 之概念 101 故此說論者主張, 今行政機關之駁回, 已生規制申請人程序法上權利義務之效果, 使其喪失相關程序上權利, 自為一行政 102 處分 目前德國通說及部分我國學說 103, 採取此說 4 小結本文以為, 以 行政處分說 可採 蓋如前述, 此行政程序重新進行制度, 乃涉及憲法訴訟權保障之實踐 亦即此制度乃在保障申請人, 使其得以對有瑕疵卻已具形式存續力之行政處分, 再為救濟之可能 惟若採取 觀念通知說, 則此項訴訟權保障之意旨, 將完全被剝奪 蓋行政機關對申請所為之駁回決定, 若主張該決定為 觀念通知, 又觀念通知無規制效力無法單獨為救濟 在此之下, 實已產生阻斷申請人此項救濟途徑之效力 ; 此外延續前述最狹義說概念, 則此重 98 BVerwGE44, 333, 335;13, 99,101 ff., 轉引自, 陳敏, 同註 7, 頁 491; 程明修, 同註 1, 頁 210; 吳志光, 同註 8, 頁 最高行政法院 99 年判字第 477 號判決 : 原處分機關對當事人重新進行行政程序之申請, 雖僅重申原行 政處分意旨, 即所謂之 重覆處置, 此一決定雖非實體法之決定, 但其內容係拒絕重新進行行政程序, 為程序上決定, 當事人如對之不服, 自得提起行政救濟 ; 高雄高等行政法院 92 年訴字第 270 號判決 : 對上述人民之請求, 行政機關如僅對原行政處分為指示, 根本拒絕重新進行行政程序, 即所謂之 重覆 處置, 此一決定雖非實體法之決定, 但其內容係拒絕重新進行程序, 為程序法上決定, 亦即 程序法之 行政處分 100 傅玲靜, 同註 2, 頁 此概念乃參 Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 19 Rn. 23 ff.; 賴恆盈, 行政法律關係論之研究 - 行政法學方法論 之評析, 頁 , 元照出版有限公司,2003 年 1 月, 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), Rn. 14, S. 710; Kopp/Ramsauer,a.a.O.(Fn. 16),Rn. 17; Maurer, a.a.o.(fn. 11), Rn. 56., 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 傅玲靜, 同註 2, 頁 ;BVerwG Urt. v ; Maurer, Juristische Schulung 1976, 31; Ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 1990, 11 Rn. 56; Schwabe, a.a.o.(fn. 79), 549; Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 65 Ⅱ 2; Stelkns/ Sachs in:stelkens/bonk/leonardt. a.a.o.(fn. 30), 51 Rn. 7. 等, 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 318; 林錫堯, 同註 38, 頁

27 新進行為該申請人 唯一 的特別救濟可能 故申請人之申請, 一經行政機關以程序要件欠缺而駁回, 即告徹底確定, 申請人勢必承受此瑕疵行政處分之不利益, 而 依法行政原則 亦受減損 故此 觀念通知說, 完全忽略上述法律效果與制度本旨, 逕指摘無涉規制作用之作成, 自不足採 此外, 本文以為 程序法之行政處分說, 亦不足採 如論者所述, 今一方面稱其為重複處置, 另一方面又認此係程序法上之行政處分, 將導致重複處置與行政處分觀念理解上之混淆 104 本文亦贊同此見解, 蓋一法學概念的建立, 應儘可能的明確其意義與範疇 縱因應個案生活事實複雜及追求概念之彈性與緩合, 而不可避免創設例外, 亦應力求其例外之明確及範圍之限定 若該例外之觀念不明確, 其數量範圍亦不特定, 則作為原則之法學概念將失其安定性 進而若例外過度廣泛, 則何者為原則何者為例外, 均失其概念意義 今認行政機關之駁回為重複處置, 依通說應屬一無法效性的觀念通知, 而用以與有法效性的行政處分為區分 惟今又認其有法效性, 而例外稱其亦為行政處分的一種, 則此行政機關之駁回決定究應如何定性, 實生混亂 此外, 程序法之行政處分說 之主要論理, 乃在該駁回決定設置了法律效果, 並以此架構重複處置之例外 惟此重複處置下的法效性, 與行政處分構成要素之法效性, 究有無不同, 實令人疑惑 若認兩者意義不同, 則如何定義 判斷該重複處置下的法效性, 將為一大難題, 且亦導致此例外具備相當之不確定性, 動搖作為原則的重複處置概念 反之, 若認兩者意義相同, 卻不直接定性為行政處分, 不免生畫蛇添足之感 此 程序法之行政處分說, 於我國為多數學說實務所採 探其理由, 本文以為應係起因於我國行政法學發展之故 蓋於早期未修正前的行政訴訟法, 僅 行政處分 得為行政救濟之標的 此現象亦導致我國行政法之發展, 以行政處分為中心, 並多所著重於與該行政處分之作成, 相關的實體法規範 進而造成對於 程序正義 正當法律程序 程序權之保障 等概念之實踐, 有所不足 在上述歷史背景下, 今行政機關所為的駁回決定, 因未涉及 實體法規範之審查, 在傳統以行政處分為中心之思想下, 自先被定性為重複處置, 而非行政處分 惟又認此時申請人之權利, 似有受行政機關決定所規制, 方才創設此 程序法行政處分 之例外概念, 使其可為行政救濟 本文以為, 既今行政處分已非唯一的行政救濟標的 105, 是否一概仍以行政處分 實體法規範為中心, 應有調整之可能 而且程序權之保障, 其重要性並不當然亞於實體權利義務, 此觀點亦為我國多號大法官解釋所肯認 故本文贊同前述 行政程序之法律關係 的建構, 可擴大行政處分之意涵, 不再侷限於實體法律關係, 並強化程序權之保障與地位 故今行政機關所為之駁回決定, 雖未為實體法規範之審查, 惟已涉及當事人之程序法律關係之規制, 自得依此逕定性其為一行政處分, 一涉及程序法律關係的行政處分 綜上所述, 本文以為, 以 行政處 傅玲靜, 同註 2, 頁 112 例如行政訴訟法第 8 條, 即肯認 行政契約 得為行政訴訟之標的 27

28 分說 為可採 ( 三 ) 審查決定之救濟 承上所述, 既肯認行政機關的駁回決定, 乃一典型的行政處分, 其自得循相 106 關行政爭訟規定為救濟 又此時申請人應提起的訴訟類型為何, 依多數學說與 實務見解之主張, 乃為行政訴訟法第 5 條第 2 項的 課予義務訴訟 惟對此仍有少數說論者主張, 此時應合併提起 撤銷訴訟及一般給付訴訟, 即為我 109 國行政程序法第 8 條第 2 項之規定 其主要理由乃認為申請人之救濟目的, 應在撤銷該駁回決定, 促使行政機關重新進行程序 又行政機關重新進行程序 無須為一定之宣示, 非屬行政處分, 僅為作成最後行政處分前之程序, 故應提起一般給付訴訟 110 本文以為仍以 課予義務訴訟 說可採 蓋由行政機關重新進行程序之本質觀之, 此決定乃使一已具形式確定力且程序已告終結之行政處分, 重新開啟其程序 此外, 其亦重新建立一行政程序之法律關係, 使行政機關需負擔程序法上一定之義務, 故可謂已產生一定法律效果與規制作用, 自屬一行政處分 而行政機關於程序進行中, 無為一定之宣示, 應僅在避免程序進行之遲滯, 並不可當然以此而忽略已產生的法律效果 故應以 課予義務訴訟 說可採 承上所述, 今申請人於救濟時, 應提起課予義務訴訟 惟此時該訴訟之 訴之聲明 為何, 學說上則有所爭議, 分述如下 : 1 請求判命行政機關重新進行程序說此說論者主張, 申請人之救濟目的, 應在於撤銷該駁回決定, 促使行政機關重新進行程序, 故以此為訴之聲明 此外, 申請人尚不能直接就撤銷 廢止或變更原處分之實體決定起訴請求之, 因行政機關尚未就實體問題進行處理, 若逕行 106 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1998, 65 Rn. 14, 轉引自, 張文郁, 行政處分之形式存續力和依法行政原則之維護, 月旦法學雜誌, 第 88 期, 頁 21,2002 年 9 月 ; 傅玲靜, 同註 2, 頁 115;VGH M ünchen, BayVGH 21, 19ff.;Kopp/Ramsauer,a.a.O.(Fn. 16), 51 Rn. 40.; Stelkens/ Sachs in:stelkens/bonk/leonardt. a.a.o.(fn. 30), 51 Rn. 52; W. Schmidt, Einfüherung in die Problem des Verwaltungsrechs, 1982, S. 104f.; Korber, Einteiliges Aufhebungs-und zweiteiliges Wideraufgerifensverfahren. 1983, S. 22f., 轉引自, 洪家殷, 同註 6, 頁 346; 吳志光, 同註 31, 頁 71; Wolff/Bachof/Stober, a.a.o.(fn. 33), 51 Rdnr. 125, 轉引自, 陳敏, 同註 7, 頁 503; 吳庚, 同註 8, 頁 423; 翁岳生, 同註 14, 頁 最高行政法院 98 年裁字第 3199 號裁定 : 故行政處分於法定救濟期間經過後, 相對人或利害關係人依行政程序法第 128 條規定向原處分機關申請程序重開, 應屬行政訴訟法第 5 條所指 依法申請 之案件, 如經原處分機關否准, 自得循序提起訴願及課予義務訴訟 ; 高雄高等行政法院 91 年訴字第 664 號裁定 : 行政處分於法定救濟期間經過後原已具不可爭訟性, 而行政處分相對人例外得於符合前揭行政程序法第一百二十八條規定之要件下, 向原處分機關就已確定之行政處分申請重新進行程序, 如遭行政機關拒絕, 學說上認此一決定性質應屬程序法上之 重覆處置, 當事人得對該 重覆處置 提起課予義務訴訟, 請求行政機關重新進行程序 108 行政訴訟法第 5 條第 2 項 : 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件, 予以駁回, 認為其權利或法律上利益受違法損害者, 經依訴願程序後, 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟 109 行政訴訟法第 8 條第 2 項 : 前項給付訴訟之裁判, 以行政處分應否撤銷為據者, 應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時, 併為請求 原告未為請求者, 審判長應告以得為請求 110 Erichsen,a.a.O.(Fn. 50), S. 431., 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁

29 訴請行政機關就實體問題作成處分, 顯欠缺權利保護之必要 部分學說見解採取此說 2 請求判命行政機關為撤銷 廢止或變更原處分說 此說論者主張於一般情形下, 行政機關對於實體審查後, 申請是否有理由 是否撤銷 廢止或變更原處分之判斷, 有其一定裁量權, 此時應同於前說, 行政法院僅得判命行政機關重新進行程序 惟此論者主張, 若例外於 羈束處分或裁量縮減為零 之情形, 行政法院立於 程序經濟 之考量, 為求減免申請人之訴累, 此時申請人之訴之聲明, 應可修正為請求行政法院判命行政機關為撤銷 廢止或變更原處分 亦即直接命行政機關為實體決定 部分學說及部分德國實務採取此說 3 小結本文以為, 以 請求判命行政機關為撤銷 廢止或變更原處分說 可採 蓋於一般情形下, 行政機關有其裁量權限, 司法權自應予以尊重, 方合於權力分立而不過度干涉行政權之行使 惟於 羈束處分或裁量縮減為零 之情形, 此時行政機關已無裁量之權限, 須依法律規定而為決定 此時, 縱請求行政法院判命行政機關直接為實體決定, 亦難謂有侵害行政裁量權之不當 此外, 採此說又可達訴訟經濟之利益, 此不僅可避免申請人程序利益之耗損, 亦可妥善運用訴訟資源, 蓋訴訟究為一集團化現象 故此, 以後說為可採 ( 四 ) 小結綜上所述, 此第一種審查決定態樣 : 因程序要件欠缺, 認申請無理由而拒絕重開並駁回申請 該行政機關的駁回決定, 其性質上乃為一典型的行政處分, 申請人自得循行政爭訟程序救濟之 又於提起行政訴訟上, 應提起的訴訟類型為 課予義務訴訟 此外, 於 羈束處分或裁量縮減為零 之情形, 該訴的訴之聲明得為請求判命行政機關為撤銷 廢止或變更原處分 五 第二種審查決定態樣 : 具備程序要件, 惟經實體審查後, 而 為與原處分相同之新決定 111 翁岳生, 同註 14, 頁 翁岳生, 同註 14, 頁 514;Sachs, a.a.o.(fn. 16), Rn. 68 ff.;vgh München, BayVGH 21, S. 19 ff.; 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 Kopp/Ramsauer,a.a.O.(Fn. 16), Rn. 53 f.;bverwg, NJW 1982, S. 2204f. 等, 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 Kopp/Ramsauer,a.a.O.(Fn. 16), Rn. 53 f.;bverwg, NJW 1982, S. 2204f. 等, 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 115; 陳敏, 同註 7, 頁 503; 吳庚, 同註 8, 頁

30 ( 一 ) 意義如前所述, 在採二階段審查說下, 行政機關須先對於當事人之申請, 為程序要件之審查 於認定程序要件具備後, 行政機關會重新開啟程序並進入實體要件的實質審查 於實質審查後, 行政機關依循原處分之原因事實與實體法規範, 而作出與原處分相同之新決定 115 此即第二種審查決定態樣意義所在 ( 二 ) 審查決定之法律性質 此行政機關於實質審查後, 而為與原處分相同之新決定, 其法律性質學說上 116 較無爭議, 依通說之見解, 其法律性質為 第二次裁決, 係一行政處分 又何謂 第二次裁決, 一般乃認係指人民對同一事實先後多次提出申請, 行政機關倘對其後申請重新為實質審查, 根據新的觀點作成新的實質決定, 即便其結果與過去第一次處分的內容並無二致, 依然認定其屬一個新的行政處分, 學說上以第二次裁決稱之 117 此外, 學說上對於第二次裁決, 依新決定與原處分內容一致與否, 細分為 消極第二次裁決 與 積極第二次裁決 即前者乃指新決定與原處分內容一致 ; 後者, 則指新決定與原處分內容不一致 今行政機關乃於經過實體要件審查後, 而為與原處分相同之新決定 既已經實質審查作成新決定, 故被定性為第二次裁決 又此新決定, 乃與原處分內容相同, 故此第二種審查決定態樣即為一 消極第二次裁決 又此第二次裁決之效力, 參論者所述, 在第二次裁決所及範圍內, 原處分不可爭訟性消滅 此第二次裁決, 係在實體與程序上 取代原處分 118 ( 三 ) 審查決定之救濟承上所述, 該新決定乃係一消極第二次裁決, 為一行政處分 此時申請人自得循相關行政爭訟救濟之 惟此時申請人應提起的訴訟類型為何, 學說上多主張應視原處分內容而定, 個案判斷之 原處分內容為授益 此時請求重開的目的應係要求行政機關作成更有利的變更, 惟行政機關仍為與原處分內容相同的消極第二次裁決, 申請人此時應提起 課予義務訴訟, 請 115 此與原處分內容相同的新決定, 乃為學說所承認, 而以消極第二次裁決稱之 惟從現行行政程序法第 129 條之規定, 實難涵蓋此消極第二次裁決之情形 本文贊同論者所述, 此第 129 條之規定, 似有修正之必要 參傅玲靜, 同註 2, 頁 傅玲靜, 同註 2, 頁 113; 程明修, 同註 1, 頁 210; 吳志光, 同註 31, 頁 72;Erichsen, a.a.o.(fn. 50), 20 Rdnr. 22, 轉引自, 陳敏, 同註 7, 頁 503; 翁岳生, 同註 14, 頁 514; 吳庚, 同註 8, 頁 ;Carl Hermann Ule/Hans Werner Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht,1995, 65 Rn. 29ff., 轉引自, 林錫堯, 同註 38, 頁 翁岳生, 同註 14, 頁 陳敏, 同註 7, 頁 Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), 65 Rdnr. 34., 轉引自, 陳敏, 同註 7, 頁 ;Carl Hermann Ule/Hans Werner Laubinger, a.a.o.(fn. 116), 65 Rn.29ff., 轉引自, 林錫堯, 同註 38, 頁 514; 程明修, 同註 1, 頁 210;Ule/Laubinger, a.a.o.(fn. 17), Rn. 34, 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁

31 求行政法院判命行政機關於撤銷第二次裁決後, 為更有利於申請人之行政處分 2 原處分內容為拒絕授益此時請求重開的目的應係要求行政機關應變更為授益決定, 惟行政機關仍為與原處分內容相同的消極第二次裁決, 申請人此時應提起 課予義務訴訟, 請求行政法院判命行政機關於撤銷第二次裁決後, 對申請人為授益處分 3 原處分內容為侵益或負擔此時請求重開的目的應係要求行政機關應廢棄原處分, 惟行政機關仍為與原處分內容相同的消極第二次裁決, 申請人此時應提起 撤銷訴訟, 請求行政法院判命行政機關於廢棄第二次裁決, 使申請人除去不利益之狀態 120 ( 四 ) 小結綜上所述, 此第二種審查決定態樣 : 具備程序要件, 惟經實體審查後, 而為與原處分相同之新決定 此新決定之性質, 乃為一消極的第二次裁決, 係行政處分 又對此消極的第二次裁決, 申請人得為行政救濟 惟其應提起的訴訟類型, 則非恆定, 應視個案決定 六 第三種審查決定態樣 : 具備程序要件, 並經實體審查後, 認 為申請有理由, 而撤銷 廢止或變更原處分 ( 一 ) 意義如前所述, 在採二階段審查說下, 行政機關須先對於當事人之申請, 為程序要件之審查 於認定程序要件具備後, 行政機關會重新開啟程序並進入實體要件的實質審查 於實質審查後, 行政機關認申請人之主張有理由, 此時行政機關便可依行政程序法第 129 條, 撤銷 廢止或變更原處分, 而作出新的實體決定 此即第三種審查決定態樣之意義 ( 二 ) 審查決定之法律性質 此行政機關於實質審查後, 撤銷 廢止或變更原處分, 而作出的新實體決定, 121 其法律之性質, 依通說乃為 第二次裁決 亦即此新決定, 乃經過行政機關 120 有論者指出, 此時行政機關亦可能作出 拒絕廢棄原負擔或侵益處分 的第二次裁決, 此時則提起 課予義務訴訟 本文以為, 若貫徹消極第二次裁決之意義, 此時該拒絕廢棄之決定, 仍應解釋為作出內容相同的新處分, 此時仍提起 撤銷訴訟 蓋若不如此解釋, 則該新決定已背離消極第二次裁決之意義 與本文採相同見解者, 參 Sacha,a.a.O.(Fn. 16),Rn.74, 轉引自, 傅玲靜, 同註 2, 頁 傅玲靜, 同註 2, 頁 113; 程明修, 同註 1, 頁 210; 吳志光, 同註 31, 頁 72;Erichsen, a.a.o.(fn. 50), 20 Rdnr. 22, 轉引自, 陳敏, 同註 7, 頁 503; 翁岳生, 同註 14, 頁 514; 吳庚, 同註 8, 頁 ;Carl Hermann Ule/Hans Werner Laubinger, a.a.o.(fn. 116), 65 Rn. 29ff., 轉引自, 林錫堯, 同註 38, 頁

32 為實質之審查, 係一行政處分 又承上所述, 今此新處分之內容與原處分乃屬不同, 故係一 積極的第二次裁決 ( 三 ) 審查決定之救濟承上所述, 今行政機關所為之新決定, 乃為積極第二次裁決, 係一行政處分, 自得依循行政爭訟救濟之 惟今行政機關已依申請人之申請, 符合其申請目的而為原處分之撤銷 廢止或變更, 並作出新決定 在此之下申請人原則上已獲救濟, 應不會再為救濟之提起, 亦欠缺權利保護必要 故於此態樣, 可能提起救濟者, 應為當事人以外之 利害關係第三人 即該第三人因新決定的作成, 原處分的失效, 致獲有不利益或喪失既有利益, 此時學說上均肯認此第三人, 得提起 撤銷訴訟, 請求行政法院判命行政機關撤銷新決定 此外, 有論者指出, 此撤銷 廢止或變更原處分, 所為之新處分, 因採取前述原處分實體法說, 故不適用行政程序法第 117 條或第 123 條之要件規定, 勢必有損及於因原處分而直接受義之人之 信賴利益, 此際自應準用同法第 120 條或第 126 條相關規定, 予以合理之補償 122 此應屬的論, 本文從之 ( 四 ) 小結綜上所述, 此第三種審查決定態樣 : 具備程序要件, 並經實體審查後, 認為申請有理由, 而撤銷 廢止或變更原處分 此新決定之性質, 乃為一積極的第二次裁決, 係行政處分 又對此積極的第二次裁決, 申請人原則上不得亦無須再為行政救濟 此時可提起救濟之主體, 為利害關係之第三人, 其可提起 撤銷訴訟, 以為救濟 伍 結論 行政程序法第 128 條的行政程序重新進行制度, 對於一未提起訴願及行政訴訟, 而因法定救濟期間經過致生形式存續力的行政處分而言, 乃為唯一的特別救濟途徑 此外, 此制度規定亦與訴願之再審 行政訴訟之再審, 共同構成我國行政法特別救濟途徑之體系 又訴訟權之保障, 乃我國憲法明文保障之基本權 綜上所述, 此制度規定乃扮演一舉足輕重之角色, 其所涉及的概念 法律關係 與各制度間之互動等, 均對當事人及行政機關影響重大, 其重要性實不宜忽略 又此制度規定, 其所涉及的法律爭議甚多, 且多數均為我國現行規定所未明文 此外, 現行規定之用語文字, 亦有其不足之處 亦即現行法下雖有第 128 條及第 129 條之規定予以適用, 惟其仍存在相當多修正改進之空間 又此類救濟制度之適用, 多仰賴實務案件之累積, 發展篩漏相關爭議, 此外, 亦須著重探討此制度的常見案例類型之適用情形, 此部分則亦為本文較不足之處 惟本文仍希冀藉由此篇文章之討論, 彙整相關學說以及最新最高行政法院之見解, 對現行法不足之處, 凸顯其問題及試擬解決途徑, 對相關問題, 略盡微薄之力, 以供參考 122 翁岳生, 同註 14, 頁

33 陸 參考文獻 ( 依姓名筆畫排序 ) References 一 中文文獻 (Chinese References) ( 一 ) 專書 (Books) 吳志光, 行政法, 新學林出版股份有限公司,2007 年 9 月修訂 2 版 吳庚, 行政法之理論與實用, 三民書局,2007 年 9 月增訂 10 版 林錫堯, 行政法要義, 三民書局,1999 年 8 月第 2 次增修版 翁岳生編, 行政法 ( 上 ), 元照出版有限公司,2006 年 10 月 3 版 陳敏, 行政法總論, 新學林出版股份有限公司,2004 年 11 月 4 版 蔡茂寅等合著, 行政程序法實用, 學林文化事業有限公司,2001 年 10 月 2 版 ( 二 ) 期刊 (Volumes & Periodical Papers) 吳志光, 行政程序重新進行之要件, 台灣法學雜誌, 第 150 期, 頁 69 73, 2010 年 4 月 15 日 林素鳳, 程序重新 訴願再審與再審之訴 - 兼評台北市政府九十一年十月十六日府復字第 九一一九 二七五 一號復審決定, 月旦法學雜誌, 第 118 期, 頁 ,2005 年 3 月 洪家殷, 論行政處分程序之再度進行 以德國一九七六年行政程序法第五十一條之規定為中心, 政大法學評論, 第 45 期, 頁 ,1992 年 6 月 洪家殷, 行政處分之成立與效力, 月旦法學教室, 第 41 期, 頁 42 52,2006 年 3 月 洪家殷, 有持續效力之行政處分與行政處分程序之重新進行, 台灣法學雜誌, 第 125 期, 頁 ,2010 年 4 月 許登科, 論訴願再審之程序標的及訴願再審決定之救濟 以評釋行政院台九十訴字第 四五一二一號決定為中心, 月旦法學雜誌, 第 92 期, 頁 ,2003 年 1 月 張文郁, 行政處分之形式存續力和依法行政原則之維護, 月旦法學雜誌, 第 88 期, 頁 20 21,2002 年 9 月 黃俊杰, 程序重新, 月旦法學教室, 第 95 期, 頁 26 34,2010 年 9 月 程明修, 是否重開行政程序之決定均為行政處分 / 最高行九七裁五四 0 六, 台灣法學雜誌, 第 125 期, 頁 ,2010 年 4 月 傅玲靜, 論行政程序之重新進行 - 以遺產稅之核課與剩餘財產差額分配請求權價額之扣除為例, 月旦法學雜誌, 第 147 期, 頁 ,2007 年 8 月 33

34 二 外文文獻 (Foreign References) Achterberg, Norbert, Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg, 2. Aufl. 1986, 23 Rn. 99 Baumeister, Der Anspruch auf ein Wiederaufgreifen unanfechtbar abgeschlossener Verwaltungsverfahren, VerwArch. 1992, S Bettermann in :Fest. -H.J. Wolff., S.489. Carl Hermann Ule/Hans Werner Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht,1995, 65 Rn. 29ff. Ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 1990, 11 Rn. 56 Ders.,Juristische Schulung 1985, 448 Erichsen, Hans Uwe(Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht,Berlin,11.Aufl. 1998, 20 Rdnr. 8 Erichsen in: Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 19 Ⅰ 2. Frohn, Die Verwaltung 1987, 337ff. Klappstin in : Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 51 Rn Klaus Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 1990, 51 Rn.19ff. Korber, DÖV 1985, 313 Korber, Einteiliges Aufhebungs und zweiteiliges Wideraufgerifensverfahren. 1983, S. 22f. Kopp/Ramsaur,VwVfG: Kommentar,9. Aufl.,2005, 51 Rn. 1 Krempe Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht,1985, 875 Künhne, JA 1985, 329 Mannheim, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht,1986,225 Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, München, 14. Aufl.,2002, 9 Rdnr. 2. Maurer, Juristische Schulung 1976, 31 Mayer/Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,1985, 15 Ⅰ. Meyer in:meyer/borgs, VwVfG, 51 Rn. 3ff. Möller, VR 1984, 115 München, Deutsches Verwaltungsblatt, 1978,114 Sachs, in:stelkens/bonk/sachs, verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., 2001, 51 Rn. 14 Sachs, NJW 1985, 280 Sachs, Juristische Schulung,1985,447 Schenke, DÖV 1983, 330f. Schwabe, JZ 1985, 551ff. 34

35 Selmer, Juristische Schulung, 1987, 367 Statt vieler Kopp/Ramsauer, VwVfG, 51 Rn. 9, 20. Stelkens/ Sachs in: Stelkens/Bonk/Leonardt. VwVfG, 51 Rn.96 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, Köln, 4. Aufl.,1995, 65 Rdnr. 7ff. Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1998, 65 Rn. 14 Wendt, JA 1980, 87 Weides, Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren, 2. Aufl. 1981, 28 Ⅳ W. Martens, Jura 1979, 86 Wolff/Bachof/Stober, VerwaltungsrechtⅡ,München, 6. Aufl.,2000, 51 Rdnr. 111 W. Schmidt, Einfüherung in die Problem des Verwaltungsrechs, 1982, S. 104f. 35