Microsoft Word - 04典委特輯-01.doc

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1 命題趨向屢有更迭, 以近期重要考題類型加以分析, 方得收事半功倍之效! 于 亮. 北大博士班 101 年行政法申論題試題研析 ( 上 ) 壹 前言 依筆者觀察,101 年 6 月至 12 月國家考試行政法申論題試題的命題走向, 與過去數年的考題已呈現相當程度的差異, 值得目前正在準備考試的考生們特別留意 以下, 本文擬先援例針對近期重要考題類型撰擬詳細參考解答, 以供讀者卓參 最後, 再於結論中為讀者分析近期行政法申論題命題趨勢以及準備方向 貳 近期國家考試行政法試題研析 一 行政法一般法律原則與行政裁量某私立技術學院學生, 於 100 年度第二學期向授課教師申請某必修科目提前考試獲准, 然該必修科目嗣經授課教師評定成績不及格, 致無法於 101 年如期畢業, 該生可否或如何請求救濟, 試分析之 101 警察法制三等 釋字第 684 號解釋承認大學生得提起行政爭訟之範圍 : 司法院大法官 ( 下同 ) 釋字第 684 號解釋指出, 大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序, 對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨, 應許權利受侵害之學生提起行政爭訟, 無特別限制之必要 據此, 凡大學對於大學生所為之各種管理措施, 凡限制或侵害大學生之基本權利者, 大學生均得提起行政爭訟 099

2 釋字第 382 號與第 684 號解釋之區別 : 適用對象不同 : 釋字第 382 號解釋係針對各級公私立學校對學生所為退學或類此之處分行為, 因足以改變其學生身分及損害其受教育權利, 故各級學校學生均應有提起行政爭訟之權利 釋字第 684 號解釋則以大學對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即應許權利受侵害之大學生提起行政爭訟 權利救濟不同 : 釋字第 382 號解釋指出, 各級學校學生所受處分係為維持學校秩序 實現教育目的所必要, 且未侵害其受教育之權利者 ( 例如記過 申誡等處分 ), 除循學校內部申訴途徑謀求救濟外, 尚無許其提起行政爭訟之餘地 反之, 如所受者為退學或類此之處分, 則其受教育之權利既已受侵害, 自應許其於用盡校內申訴途徑後, 依法提起訴願及行政訴訟 釋字第 684 號解釋則認為, 大學對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟, 無特別限制之必要 在此範圍內, 釋字第 382 號解釋應予變更 司法審查密度不同 : 釋字第 382 號解釋指出, 訴願機關或行政法院針對學生退學或類此處分爭訟事件, 因涉及學生之品行考核 學業評量或懲處方式之選擇, 乃屬判斷餘地 故應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定, 僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時, 得予撤銷或變更 釋字第 684 號解釋則以, 基於大學自治, 為避免學術自由受國家不當干預, 不僅行政監督應受相當之限制, 立法機關亦僅得在合理範圍內對大學事務加以規範 受理行政爭訟之機關審理大學學生提起行政爭訟事件, 亦應本於維護大學自治之原則, 對大學之專業判斷予以適度之尊重 該生得依法提起行政爭訟 : 本題中, 某私立技術學院學生因必修科目嗣經授課教師評定成績不不及格, 致無法於 101 年如期畢業 參酌前揭釋字第 684 號解釋意旨, 應可認為該生不能如期畢業, 其工作權與財產權已因學校之管理措施而受限制 職是, 該生自得先進行校內申訴 100

3 再申訴後, 如有不服, 再提起行政爭訟以資救濟 結論 : 釋字第 684 號解釋大幅放寬在學關係中, 大學生對於學校之管理措施認為侵害基本權利者, 得提起司法救濟之範圍 對此, 學者多肯認釋字第 684 號之解釋意旨, 另有認為本號解釋可視為大法官正式全面傳統特別權力關係之里程碑 惟另有學者及本號解釋意見書亦指出, 本號解釋對於大學生以外之學生是否同樣適用? 並不明確 且對於私立學校學生之在學關係與對學校措施救濟途徑之認定, 不無檢討餘地 司法院釋字第 689 號解釋, 旨在說明社會秩序維護法第 89 條第 2 款規定, 使新聞採訪者之跟追行為受到限制之適用疑義 按該號解釋文指出 : 社會秩序維護法第 89 條第 2 款規定, 與法律明確性原則尚無牴觸, 其限制並未過當而符合比例原則, 又系爭規定以警察機關為裁罰機關, 亦難謂與正當法律程序原則有違 請分別說明 法律明確性原則 比例原則 及 正當法律程序原則 之意義, 及其在該系爭規定之適用 101 警察法制三等 法律明確性原則 : 意義 : 法律明確性原則係指立法者訂定的法律內容應具體明確 學說認為, 法律明確性原則強調干預性法律之構成要件與法律效果應由法律定之 另外, 為避免行政機關於適用不確定法律概念及概括條款規定時, 產生恣意濫用之可能性, 司法機關得透過本原則予以審查 控制 司法院大法官 ( 下同 ) 釋字第 等多號解釋指出, 法律以抽象概念表示者, 不論其為不確定概念或概括條款, 均須符合明確性之要求 其內涵包括 : 其意義須非難以理解, 且為一般受規範者所得預見, 並得經由司法審查加以確認方可 釋字第 689 號解釋 : 大法官認為, 社會秩序維護法第 89 條第 2 款 ( 下稱 系爭規定 ) 與法律明確性原則無違 主要原因為 : 系爭規定所稱跟追, 係指以尾隨 盯梢 守候或其他類似方式, 持續接近他人或即時知悉他人行蹤, 足以對他人身體 行動 私密領域或個人資料自主構成侵擾之行為 101

4 跟追行為是否無正當理由, 須視跟追者有無合理化跟追行為之事由而定, 亦即綜合考量跟追之目的, 行為當時之人 時 地 物等相關情況, 及對被跟追人干擾之程度等因素, 合理判斷跟追行為所構成之侵擾, 是否逾越社會通念所能容忍之界限 至勸阻不聽之要件, 具有確認被跟追人表示不受跟追之意願或警示之功能, 若經警察或被跟追人勸阻後行為人仍繼續跟追, 始構成經勸阻不聽之不法行為 如欠缺正當理由且經勸阻後仍繼續為跟追行為者, 即應受系爭規定處罰 綜上, 系爭規定之意義及適用範圍, 依據一般人民日常生活與語言經驗, 均非受規範者所難以理解, 亦得經司法審查予以確認, 尚與法律明確性原則無違 比例原則 : 意義 : 比例原則是指國家為達成特定目的而採取之方法 手段或措施, 必須合理 符合比例 比例原則強調目的與手段之間的均衡, 以避免國家公權力作用之恣意與逾越, 以調和公益與私益, 實現實質正義 除憲法第 23 條之外, 行政程序法第 7 條為比例原則在法律上之明文規定 其內涵包括 : 適當性 : 採取之方法應有助於目的之達成 必要性 ( 最小侵害性 ): 有多種同樣能達成目的之方法時, 應選擇對人民權益損害最少者 衡量性 ( 狹義比例原則 ): 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡 釋字第 689 號解釋 : 大法官認為, 系爭規定與比例原則尚無牴觸 主要原因為 : 系爭規定雖限制跟追人之行動自由, 惟其係為保障被跟追者憲法上之重要自由權利, 而所限制者為依社會通念不能容忍之跟追行為, 對該行為之限制與上開目的之達成有合理關聯, 且該限制經利益衡量後尚屬輕微, 難謂過當 依系爭規定, 須先經勸阻, 而行為人仍繼續跟追, 始予處罰, 已使行為人得適時終止跟追行為而避免受處罰 正當法律程序原則 : 意義 : 102

5 正當法律程序的具體內涵為何? 我國學者有不同見解 大法官於釋字第 384 號解釋強調, 依憲法第 8 條規定, 凡限制人民身體自由之處置, 不問其是否屬於刑事被告之身分, 除須有法律之依據外, 尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序, 始得為之 此項程序屬憲法保留之範疇, 縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪 另釋字第 588 號解釋則以, 刑事被告與非刑事被告之人身自由限制, 畢竟有其本質上之差異, 是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序, 自非均須同一不可 由此可見, 憲法上正當法律程序原則之內涵, 除要求人民權利受侵害或限制時, 應有使其獲得救濟之機會與制度, 亦要求立法者依據所涉基本權之種類 限制之強度及範圍 所欲追求之公共利益 決定機關之功能合適性 有無替代程序或各項可能程序成本等因素綜合考量, 制定相應之法定程序 釋字第 689 號解釋 : 大法官認為, 系爭規定亦無違正當法律程序原則 主要原因為 : 個人之身體 行動 私密領域或個人資料自主遭受侵擾, 依其情形或得依據民法 電腦處理個人資料保護法等有關人格權保護及侵害身體 健康或隱私之侵權行為規定, 向法院請求排除侵害或損害賠償之救濟, 自不待言 立法者復制定系爭規定以保護個人之身體 行動 私密領域或個人資料自主, 其功能在使被跟追人得請求警察機關及時介入, 制止或排除因跟追行為對個人所生之危害或侵擾, 並由警察機關採取必要措施 ( 例如身分查證及資料蒐集 記錄事實等解決紛爭所必要之調查 ) 依系爭規定, 警察機關就無正當理由之跟追行為, 經勸阻而不聽者得予以裁罰, 立法者雖未採取直接由法官裁罰之方式, 然受裁罰處分者如有不服, 尚得依社會秩序維護法第 55 條規定, 於五日內經原處分之警察機關向該管法院簡易庭聲明異議以為救濟, 就此而言, 系爭規定尚難謂與正當法律程序原則有違 試回答以下問題 : 受理訴願機關發現原行政處分違法不當, 但撤銷或變更對公益有重大損害, 應如何處置? 如行政處分撤銷, 對公共利益有重大危害時, 原行政處分機關應如何處置? 行政契約之對方為人民, 行政機關為防止或除去對公共利益之重大危害, 應如何處置? 101 高考三級 行政法規中或可見以 公益 公共利益 為規範內容 公益, 是指國家或其他公法上團體之利益 惟公益乃高度不確定法律概念, 有學者認為, 公益並非專指國家或特 103

6 定社會團體之利益, 而是各種利益之平衡狀態 一般認為, 憲法雖未明定, 但公益已成為行政法重要原則, 且具有憲法層次之效力 行政機關從事各種公權力行為時, 倘能遵行客觀存在之法規, 即屬符合公益原則 受理訴願機關發現原行政處分違法不不當, 但撤銷或變更對公益有重大損害, 應作成情況決定 : 依訴願法第 83 條規定, 受理訴願機關發現原行政處分雖屬違法或不當, 但其撤銷或變更於公益有重大損害, 經斟酌訴願人所受損害 賠償程度 防止方法及其他一切情事, 認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時, 得駁回其訴願 學說對此稱為 情況決定 例如, 主管機關違法徵收民眾土地, 並於該土地上興建公共設施竣工 訴願機關縱認為徵收處分違法或不當, 惟如予以撤銷, 恐將產生公共設施可能面臨必須拆除之重大公益損害 此時, 訴願機關即應依上述規定, 駁回訴願 然而, 情況決定畢竟係因違法不當處分侵害人民權利, 故同法第 83 條第 2 項規定, 情況決定之主文中仍應載明原行政處分違法或不當 另同法第 84 條規定, 受理訴願機關為情況決定時, 得斟酌訴願人因違法或不當處分所受損害, 於決定理由中載明由原行政處分機關與訴願人進行協議 該協議與國家賠償法之協議有同一效力 以衡平人民受侵害之權利 如行政處分撤銷, 對公共利益有重大危害時, 原行政處分機關應不不得撤銷 : 行政程序法第 117 條本文規定, 違法行政處分於法定救濟期間經過後, 原處分機關或其上級機關, 均得依職權為全部或一部之撤銷 以符合依法行政原則 惟本條但書第 1 款規定, 撤銷對公益有重大危害者, 即不不得撤銷 據此, 如行行政處分撤銷將對公共利益產生重大危害時, 原行行政處分機關應不不得撤銷 如涉及國家重大公共建設之設置或運作之行政處分, 縱屬違法, 基於維護重大公益考量, 恐不得逕行予以撤銷 行政契約之對方為人民, 行政機關為防止或除去對公共利益之重大危害, 得調整或終止契約 : 依行政程序法第 146 條第 1 項規定, 行政契約當事人之一方為人民者, 行政機關為防止或除去對公益之重大危害, 得於必要範圍內調整契約內容或終止契約 如主管機關依促進民間參與公共建設法 ( 促參法 ), 與人民締結 BOT 契約 如因人民重大 104

7 違約行為以致於履行契約顯有困難或需費過鉅, 得依上述規定調整契約內容或終止契約 惟行政機關單方調整或終止契約, 畢竟與行政契約為雙方行為之原則有別, 且調整或終止契約, 經常造成締約相對人基於原契約所生權利之侵害 故同條第 2 項規定, 行政機關調整或終止, 非補償相對人因此所受之財產上損失, 不得為之 第 4 項規定, 相對人對行政機關之調整難為履行者, 得以書面敘明理由終止契約 第 5 項則規定, 相對人對於補償金額不同意時, 得向行政法院提起給付訴訟 以衡平人民因行政機關調整或終止行政契約而受損害之權利 結論 : 公益原則為行政法上一般法律原則之一, 惟因其內容高度抽象與不確定, 故現行學說與實務均認為應具體化為行政法規的內容 惟強調公益原則難免造成侵害人民權利之效果, 故現行行政法規多有衡平性的規定, 如上述訴願法第 84 條或行政程序法第 146 條第 項等 何謂 行政罰法定原則? 大學對學生所為記大過之處分, 是否為行政處分? 學生對 記大過 的決定, 是否可以提起行政訴訟? 設某大學校規規定, 在校外違反道路交通管理處罰條例, 依其情節輕重, 予以相當之處罰 此種校規規定, 是否符合行政法法理? 101 高考三級法制 行政罰法定原則的意義 : 處罰法定原則是指行政機關對於行為人之處罰, 應以行為時法規明定者為限 行政罰法第 4 條 : 違反行政法上義務之處罰, 以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限 即為本原則之法律依據 依上述規定, 行為時之法律 法規命令以及自治條例等, 均得作為裁罰依據 學者認為, 自治條例 包括地方自治團體以及其他自治團體訂定之規範 具有自治權之大學制定之學則與學生獎懲辦法等, 其性質相當於法規命令, 故亦屬之 大學記過處分之性質 : 行政程序法 ( 下稱 行程法 ) 第 3 條第 3 項第 6 款規定, 學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序, 不適用行程法之 程序 規定 學者認為, 本款僅排除行程法 程序規定 之適用, 並非表示學校之措施或決定並非行政處分, 合先敘明 105

8 依行程法第 92 條第 1 項規定, 行政處分乃行政機關就具體案件依法單方對外所為之公權力行為, 而直接發生法律效力者 據此, 大學記過處分是否為行政處分, 自應取決於其是否符合上述規定 按公私立大學於學生獎懲事務之處理, 均具有得行使公權力之行政機關特性 ( 私立大學為公權力受託人 ) 在學關係於我國則屬公法關係 又大學對於特定學生之記過處分, 實為對於特定行為負面評價之法律行為, 且對於被處分學生之 名譽 人格 已發生負面影響之法律效力 故大學對於大學生之記大過處分, 自為行政處分 另高雄高等行政法院 99 年訴字第 644 號判決亦採肯定說 其認為記過處分對於學生之人格基本權及在學關係均有重大影響, 尤其是現行學校懲罰制度中, 學生在校期間懲罰累積滿三大過者, 學校得勒令退學, 是學生對於被記過處分應無不許其提起行政爭訟之理 從而, 大學對學生所為記過處分既已侵害學生受教育權及人格基本權, 顯係行政處分無疑 學生對記大過處分之救濟 : 依司法院大法官 ( 下同 ) 釋字第 684 解釋意旨, 大學對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟, 無特別限制之必要 大學生因遭記大過處分使其人格 名譽受負面影響, 已如前述 則記大過處分顯已侵害該大學生之基本權利, 縱非退學處分, 其仍得提起校內申訴 訴願及行政訴訟等, 以資救濟 大學校規有違行政法法理之處 : 管轄法定原則 : 行政程序法第 11 條第 1 項規定, 行政機關之管轄權, 依其組織法規或其他行政法規定之 此為 管轄法定原則 之明文規定 依大學法規規定, 大學於法律規定範圍內, 享有學術自由與自治之保障 故大學之獎懲規定應限於大學自治與學術研究之範圍內 如與學術自由或在學關係無關者, 即非屬大學法定管轄權限所及 綜上, 某大學校規以其學生違反道路交通管理理處罰條例例 ( 道交條例例 ), 即予相當之處罰 此種校規規定顯已逾越大學之法定管轄權限, 亦即違反法定管轄原則 該處罰行為已違法 106

9 法律保留原則 : 依釋字第 563 號解釋意旨, 大學依規定程序訂定章則, 使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以退學處分, 屬大學自治之範疇 立法機關對有關全國性之大學教育事項, 固得制定法律予以適度之規範, 惟大學於合理範圍內仍享有自主權 據此, 大學可自行制定處罰乃至於退學之自治規章, 惟應限於與學術自由或在學關係有關之事項 據上所述, 系爭校規以其學生違反道交條例例即予處罰, 已逾越大學自治範疇, 有違法律保留原則 不當聯結禁止原則 : 不當聯結禁止原則係指是指行政機關採取之公權力行為, 不得考量與其所追求之行政目的無關因素 大學對於大學生之獎懲為行政處分 ; 另大學制定之自治規章應限於學術自由或大學自治範圍內, 均已如前述 則系爭校規以其學生違反道交條例例即予處罰, 顯然將 維護行車安全與人身安全 與 大學自治學術自由 混為一談, 而有違反不當聯結禁止原則之虞 一行為不二罰原則 : 一行為不二罰原則是指, 國家對於人民一個違反法律之行為, 不得重複處罰 除釋字第 503 號解釋已明示本原則之意旨外, 行政罰法第 條均為本原則之明文規定 依上述行政罰法相關規定, 校外違規行為如已遭處 罰鍰 或其他 刑罰, 再由學校依據校規懲處者, 並不違反一行為不二罰原則 因行政罰法第 24 條允許不同種類之行政罰 ( 如罰鍰與記過 ) 手段並存 ; 同法第 26 條亦明定 其他種類行政罰 得與刑罰並存 惟不論何者, 均以該校規之處罰係大學自治與學術自由之範圍內為限 倘若大學連處罰權限亦不具備, 根本無須討論是否違反一行為不二罰原則 結論 : 基於處罰法定原則, 大學對於大學生之處罰, 應限於大學自治與學術自由事項 記大過處分之性質為行政處分, 故遭記過之大學生依釋字第 684 號解釋意旨, 得提起行政救濟程序 然大學規章以校外違規行為作為懲處之依據, 不無違反法定管轄原則 法律保留原則及不當聯結禁止原則等行政法一般原則之虞 107

10 請詳述並舉例說明何謂 不確定法律概念 及 裁量, 行政法院對於不確定法律概念之適用以及裁量權行使之審查有何不同? 101 原特三等 行政裁量與不確定法律概念的意義 : 行政裁量 : 行政裁量是指行政機關基於法律授權, 於構成要件實現時, 得決定是否使相關之法律效果發生 ; 或選擇發生何種法律效果 不確定法律概念 : 不確定法律概念 係指法律構成要件之法律用語, 因具有一般性 普遍性 抽象性或多義性而不夠明確, 故該構成要件於涵攝具體事實時, 須先將該不確定的概念經過解釋並予以具體化, 以便適用 行政裁量之司法審查 : 意義 : 法律授權行政裁量時, 法律拘束雖較為寬鬆, 但並非放任行政機關恣意為之 行政機關行使裁量權時, 仍應遵守法律授權目的及法律界限 行政程序法第 10 條規定 : 行政機關行使裁量權, 不得逾越法定之裁量範圍, 並應符合法規授權之目的 行政訴訟法第 201 條亦規定 : 行政機關依裁量權所為之行政處分, 以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限, 行政法院得予撤銷 準此, 當行政裁量有違法或不當 ; 亦即有 裁量瑕疵 之情形時, 該裁量措施仍會被撤銷 裁量瑕疵 : 裁量逾越 : 又稱 越權裁量, 係指行政機關所為之裁量行為, 已經逾越立法者所賦予之裁量範圍 裁量怠惰 ( 欠缺裁量 ): 裁量怠惰是指行政機關故意或過失而消極的不行使裁量權限 其常見類型包括 : 明知有裁量權而不行使 ; 誤認無裁量權 ; 未認清或考量裁量之基礎事實 ( 漏未審酌應斟酌之觀點 ), 此時雖已為裁量, 仍屬裁量怠惰 裁量濫用 ( 誤用裁量 ): 裁量濫用是指行政機關行使裁量權牴觸法律授權之目的 考量與事件無關之因素或動機, 或違反一般法律原則或憲法保障基本權利意旨等情事 其常見之類型有 : 衡量瑕疵 ( 衡量失誤 ) 權力濫用 違反一般法律原則或憲法規定 裁量減縮 ( 裁量萎縮 ): 在法律授權範圍內行政機關雖有裁量權, 但在具體個案中因某些特殊情況,( 例如 : 基於事實特性 為落實憲法保障基本權利之意旨, 或基於平等原則或信賴保護原則之要求等 ) 裁量權限受到限縮, 此種情形稱為 裁量減縮 在裁量萎縮的情形中, 倘若裁量權縮減到只有一種選擇可能性時, 此情形稱為 108

11 裁量萎縮至零, 通常出現在為防止重大災害發生或為保護重要法益 ; 特別是為了保護人民之生命 身體或健康免於受到危害時, 此時, 若公行政仍主張其有裁量權限, 不採取必要措施時, 即構成瑕疵裁量 對於裁量瑕疵之審查權限 : 行政機關行使裁量權所為之行政行為, 無論係 違法 或 不當, 依訴願法第 1 條第 1 項之規定, 人民皆得對之向上級行政機關提起訴願, 以求救濟 反之, 基於權力分立原則, 行政法院僅能審查裁量決定是否 合法, 而不能審查其是否 妥當, 否則, 無異以行政法院取代行政機關行使裁量權, 以致司法權侵犯行政權 不確定法律概念的審查 : 意義 : 人民對於行政機關本於不確定法律概念作成之行政決定提起行政救濟時, 行政法院應審查行政行為之合法性, 此時, 行政法院對於行政機關就不確定法律概念的解釋與適用之各個階段 ( 包括事實認定 要件解釋及涵攝三階段 ) 進行審查 判斷餘地與判斷瑕疵 : 判斷餘地是指行政機關於處理具體事件適用不確定法律概念時, 就該事件是否符合法律構成要件之涵攝過程, 享有認定的形成空間 行政機關對於不確定法律概念之界定與涵攝, 原則上應受法院尊重 惟行政機關判斷餘地出現瑕疵時, 司法機關仍得審查, 此即稱為 判斷瑕疵的司法審查 二 行政處分 A 縣民甲對中央法令產生疑義, 向執行機關 A 縣府陳情 A 縣府遂向中央主管機關 B 請示 B 部以函 ( 簡稱函一 ) 回覆 A 縣府, 指示該個案之解決方法 A 縣府根據 B 部的指示, 發函 ( 簡稱函二 ) 轉知陳情人甲 而 B 部另以函 ( 簡稱函三 ) 將該法令之意旨通告各關係機關, 並登載機關公報上 以上三種函之法律性質及效力如何? 請附理由分別論述之 101 警特交通三等 本題中, 系爭函一 二 三均為行政機關執行行政任務之公權力行為, 惟其性質並不相同 區別之關鍵在於系爭公函之 對象 及 法律效力 以下說明之 函一為行政內部指令 : 甲因對中央法令產生疑義而向執行行機關 A 縣府陳情,A 縣府遂向中央主管機關 B 部請示 B 以函一回覆 A 並指示該個案之解決方法 依題意, 函一乃法令主管機關對於執行機關針對具體個案所為, 命執行機關應為作為或不作為之具體指示 因係上 109

12 級機關具體指示下級處理具體事項之指示, 不具法律效力 據此, 函一之性質為上級機關對下級機關 ( 或上級長官對下級屬官 ) 之 行政內部指令, 下級機關應受該指令之拘束 函二為觀念通知 : A 根據 B 之指示另行發函 ( 函二 ) 轉知陳情人甲, 依題意, 函二雖有具體內容, 但並未對甲產生任何規制作用 ( 法律效果 ) 據此, 函二僅為行政機關對民眾闡釋法令之意義而已, 故其性質應為 觀念通知, 不生法律效力 函三為解釋性行政規則 : B 另行行發函 ( 函三 ) 將系爭法令之意旨通告各關係機關, 並登載機關公報 就內容而言, 函三乃行政機關解釋其系爭法令內容之意涵, 並以通案式方法向其他行政機關通告 就程序而言,B 將以函三將系爭法令之意旨登載機關公報, 符合行行政程序法 ( 行程法 ) 第 160 條第 2 項所定, 解釋性行政規則應另行公告或刊登政府公報 新聞紙之規定 據此, 應可認定函三之性質乃屬行程法第 159 條第 2 項第 2 款規定之解釋性行政規則, 經依同法第 161 條有效下達後, 具有拘束訂定機關 其下級機關及屬官之效力 甲公司認乙公司常藉網路等媒體, 散布不實報導, 誣指甲公司侵害他人專利權情事, 足以損害其營業信譽, 嚴重妨礙公平競爭及交易秩序, 違反公平交易法諸多規定, 向公平交易委員會檢舉 案經公平交易委員會調查結果, 難認乙公司有違公平交易法情事, 乃函覆甲公司檢舉不成立 試問甲公司若不服該函覆, 有何途徑尋求行政救濟? 理由為何? 101 專利師 主管機關就人民之檢舉, 函復復 檢舉事項不不成立 或 不不予受理理 系爭 函復復 之法律性質為何? 檢舉人可否據以聲明不服? 應視該函復是否對檢舉人發生法律效果而定 而是否發生法律效果, 則須視相關法律是否賦予原檢舉人 請求權 而定 亦即, 應視檢舉人所依據之法律是否賦予檢舉人有向國家請求制止或處罰被檢舉人之權利 以下分述之 : 法有明文規定該請求權存在 : 此時原檢舉人得對此函復提起行政訴訟, 並無疑義 如商標法或專利法均明文規定, 縱非商標權人或專利權人, 亦得對於商標或專利侵權提出檢舉 110

13 法無明文規定該請求權存在 : 當法無明文規定檢舉人有請求權時, 應依 保護規範理論 探求檢舉人所根據之法規是否課予國家作為義務, 以及立法目的於保護公益之外, 是否及於私益之保護的判斷 如認為兼有保護私益之作用時, 檢舉人所依據之法規即屬保護規範, 從而, 該函復即對原檢舉人之法律地位有所影響, 應視為行政處分 依公平法所為檢舉函復之法律性質 : 民眾向公平會具函檢舉他人請求予以取締, 公平會函復復不不予處理理 該函復復之法律性質有不同見解 : 部分學說及實務見解認為, 如法規無檢舉之明文規定, 則民眾依該法規檢舉之性質僅為基於公益所為 縱使不予處理, 檢舉人亦無權利受侵害情事 故主管機關之 函復 自非具有法律效力之行政處分, 而係觀念通知 另有主張, 法規縱未明定得予檢舉, 惟查其規範目的, 如於公共利益之外, 兼為保護特定人民之法益者, 則遇有違反此種規定之行為時, 受害人民即得請求調查 處分 主管機關調查結果函復不予處理者, 即應認為系爭函復發生確認法律效果, 為行政處分 最高行政法院 99 年度 6 月份庭長法官聯席會議採觀念通知說 : 檢舉人依法檢舉事件, 主管機關依該檢舉進行調查後, 所為不予處分之函復, 僅在通知檢舉人, 主管機關就其檢舉事項所為調查之結果, 其結果因個案檢舉事項不同而有不同, 法律並未規定發生如何之法律效果 縱使主管機關所為不予處分之函復, 可能影響檢舉人其他權利之行使, 乃事實作用, 而非法律作用 系爭函復既未對外直接發生法律效果, 自非行政處分 另依司法院釋字第 469 號解釋意旨之保護規範理論, 亦難認定該檢舉人得請求主管機關為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分 故檢舉人如依行政訴訟法第 5 條之規定, 向行政法院提起請求主管機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟, 其起訴亦非合法 結論 : 參酌前述決議, 民眾依公平法相關規定檢舉, 公平會函復不予處理者, 系爭函復僅係觀念通知, 且公平交易法並非保護規範, 檢舉人並無權利受侵害情事 縱認相關規定為保護規範, 檢舉人亦應提起行政訴訟法第 8 條第 1 項之一般給付訴訟救濟 111

14 在給付行政或干涉行政領域, 有所謂 暫時性行政處分 之概念, 請說明其意涵為何? 其與 行政程序中所為之處置 二者差異為何? 101 警特交通三等 意義 : 暫時性行政處分 ( 暫時性處分 ) 係指, 行政處分之規制力具有暫時性之特徵, 並保留就該事件嗣後進行終局決定 主管機關作成暫時性處分之目的, 在於事實或法律關係雖非確定, 惟仍可藉由暫時性處分使行政機關儘速作為, 並於嗣後進行廣泛調查以及續行必要的終局審查 法規依據 : 暫時性處分在我國與德國行政程序法中均無明文規定 學者指出, 德國某些個別行政法規中有關於暫時性處分之規定 於欠缺法規依據時應否承認其存在? 學說見解如下 : 有認為, 於給付行政領域 ( 如依德國社會法典第 42 條所為之 社會福利給付 之暫時性處分 ; 或經濟補助領域之暫時性處分等 ), 或為維護公共利益 申請人或第三人之利益, 特別是為防止關係人之重大不利益或公共利益之重大損害或防止急迫危害, 有必要時或符合目的時, 得作成暫時性處分 暫時性處分之內容為限制或負擔時, 應有法律特別規定始屬合法 例如, 主管機關對於危害嫌疑得採取暫時性處分以介入處理 另外, 學者指出, 基於行政行為明確性原則以及信賴保護原則, 暫時性處分須明示其為暫時性之規制 救濟 : 授益的暫時性處分 : 相對人或利害關係人如不服, 得提起訴願及課予義務訴訟救濟之, 在爭訟期間內, 主管機關作成終局處分時, 得為訴願或行政訴訟之變更 負擔的暫時性處分 : 相對人或利害關係人如不服, 得提起訴願及撤銷訴訟救濟之 在爭訟期間內主管機關作成終局處分時, 得為訴願或行政訴訟之變更 如行政機關未為終局處分者, 則得提起課予義務訴訟, 請求作成無負擔的或較少負擔的終局處分 暫時性處分與 行政程序中所為之處置 二者差異 : 行行政程序中所為之處置 又稱為程序行行為, 依行行政程序法第 174 條規定, 係指主管機關於實體決定之程序中行為而不發生規制效果者 暫時性處分與程序行為之區 112

15 別如下 : 功能不同 : 暫時性處分之功能在於避免冗長之調查或審查程序, 提高行政效率 獨立性不同 : 暫時性處分因終局處分之作成而被取代消滅 ; 程序行為則否 法律效力不同 : 暫時性給付處分之相對人享有一定之法律地位 ; 程序行為則未必 救濟程序不同 : 相對人或利害關係人得對暫時性處分單獨聲明不服 ; 程序行為不得單獨聲明不服 行政處分之廢止, 其原因為何? 有何限制? 101 高考三級 意義 : 行政處分之廢止, 是指行政機關使合法行政處分失效之行為 對於合法之行政處分, 如基於法律規定 ; 或嗣後因法律或事實變更, 原行政處分之內容或效力應予調整者, 行政機關得以 廢止 方式使原處分失效, 以便另為新行政處分 行政程序法 ( 下稱本法 ) 對於廢止之相關規定如下 負擔處分之廢止 : 原因 : 非授予利益處分之廢止, 是指原處分機關使合法之非授予利益 ( 負擔 ) 處分失效 依本法第 122 條本文之規定, 非授予利益之合法行政處分, 得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止 據此, 原處分機關原則上得逕行依職權廢止原負擔處分 限制 : 依本法第 122 條但書規定, 如廢止後原處分機關仍將為同一內容之處分或依法不得廢止者, 即不得為之 依本法第 124 條規定, 廢止負擔處分, 應自廢止原因發生後二年內為之 授益處分之廢止 : 原因 : 行政機關廢止合法授益處分時, 信賴保護原則 與 依法行政原則 兩者處於同向狀態, 蓋受益人對於合法授益處分之信賴程度, 猶較違法授益處分為高, 故對於廢止此類處分應受嚴格限制 依本法第 123 條規定, 廢止授益處分之原因如下 : 法規准許廢止 : 如集會遊行法第 15 條第 1 項規定, 室外集會 遊行經許可後, 因天然災變或重大事故, 主管機關為維護社會秩序 公共利益或集會 遊行安全之緊急必要, 得廢止許可或變更原許可之時間 處所 路線或限制事項 即 113

16 屬之 原處分機關保留行政處分之廢止權 : 原處分附有 保留廢止權 之附款 例如 : 倘若該年度之預算未通過, 則原先同意補助之處分將予廢止 相對人未履行負擔 : 原授益處分附有 負擔 附款, 相對人未履行該附款之內容 或未於規定期間內履行, 行政機關得因此廢止該行政處分 法律或事實狀況變更 : 學者認為, 基於法律安定性, 並非任何法規或事實之事後變更皆得構成行政處分之廢止事由 必須該處分所依據之法規事後變更, 或原因事實變更後行政機關有權不作成原行政處分, 且如不廢止原授益處分對於公益將有危害者, 始得廢止 其他對公益重大危害 : 學者認為, 由於本款之廢止原因屬於例外情形, 故應從嚴解釋, 對於所謂 重大危害 應採取較高之標準認定 限制 : 依本法第 126 條第 1 項規定, 原處分機關依第 123 條第 4 款 第 5 款規定廢止授予利益之合法行政處分者, 對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失, 應給予合理之補償 即廢止授益處分仍適用信賴保護原則之明文規定 依本法第 124 條規定, 廢止授益處分, 應自廢止原因發生後二年內為之 某行政機關誤認甲為某一違規事件之違規行為人, 遂對甲作成罰鍰處分, 甲不明就裡地繳清罰鍰, 並未多加爭執 甲繳清罰鍰後逾三年, 原處分機關始發現乙為真正違規行為人, 甲亦同時得知上情 原處分機關得否自行撤銷對甲所作成之罰鍰處分? 甲有無向原處分機關申請撤銷罰鍰處分的可能? 依據為何? 甲得否直接向原處分機關索還前所繳交之罰鍰? 原處分機關得否另對乙裁罰? 101 法警 原處分機關仍得自行撤銷該罰鍰處分 : 行政程序法 ( 下稱 行程法 ) 第 117 條本文規定, 違法行政處分於 法定救濟期間經過後, 原處分機關或其上級機關仍得依職權為全部或一部之撤銷 所謂 法定救濟期間經過後, 如最高行政法院 95 年判字第 1750 號判決指出, 係指行政處分因法定救濟期間經過後, 不能再以通常之救濟途徑, 予以撤銷或變更, 而發生形式確定力者而言 其次, 現行行政法規之法定救濟期間, 如訴願法第 14 條第 1 項規定, 訴願之提起, 應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之 或如行政訴訟法第 106 條第 114

17 1 2 項規定, 撤銷訴訟與課予義務訴訟之提起, 原則上應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之 但訴願人以外之利害關係人知悉在後者, 自知悉時起算 惟自訴願決定書送達後, 已逾三年者, 不得提起 本題中, 主管機關誤認甲為違規行行為人並對甲作成罰鍰處分, 甲繳清罰鍰後逾三年後, 原處分機關始發現乙為真正違規行行為人 甲本應對該違法罰鍰處分依法提起訴願及撤銷訴訟救濟之 然基於依法行政原則, 縱使甲已逾越上述法定救濟期間而不能提起行政救濟, 主管機關仍得依前述行程法第 117 條本文規定, 自行行撤銷對甲所作成之罰鍰處分 甲無從依行程法第 128 條規定向原處分機關申請撤銷罰鍰處分 : 依行程法第 128 條規定, 行政處分於法定救濟期間經過後, 具有下列各款情形之一者, 相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷 廢止或變更之 但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者, 不在此限 : 二 發生新事實或發現新證據者, 但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限 ( 第 1 項 ) 前項申請, 應自法定救濟期間經過後三個月內為之 ; 其事由發生在後或知悉在後者, 自發生或知悉時起算 但自法定救濟期間經過後已逾五年者, 不得申請 ( 第 2 項 ) 所謂 法定救濟期間經過後, 最高行政法院 101 年判字第 354 號判決認為, 該條所謂法定救濟期間經過後, 自應認係指行政處分因法定救濟期間經過後, 不能再以通常之救濟途徑, 加以撤銷或變更, 而發生形式確定力者而言 其內涵與前述行程法第 117 條之規定相同 承前所述, 甲本應對該違法罰鍰處分依法提起訴願及撤銷訴訟救濟, 惟甲仍繳清罰鍰且並未進行行政救濟 依題意, 繳清逾三年始發現乙為真正違規行為人, 固然符合前述第 128 條規定中 法定救濟期間經過後 以及 發生新事實或發現新證據, 且經斟酌可受較有利益之處分 等要件 且並未逾越第 128 條第 2 項所定之五年期間 惟依題示事實, 甲係 不不明就裡 繳清罰鍰 倘認為此係第 128 條第 1 項 相對人因重大過失而未能在救濟程序中主張其事由者, 則甲仍無從依第 128 條規定, 向原處分機關申請撤銷罰鍰處分 甲不不得直接向原處分機關索還前所繳交之罰鍰 : 行程法第 127 條第 1 項規定, 授予利益之行政處分, 其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者, 如經撤銷而溯及既往失效時, 受益人應返還因該處分所受領 115

18 之給付 一般認為, 上述內容即為 公法上不當得利返還請求權 之依據 承上述, 倘若原處分機關依職權撤銷對甲之罰鍰處分, 並依行程法第 118 條本文使原處分溯及失效, 則原處分機關即應依上述第 127 條第 1 項規定, 返還其自甲所受領之罰鍰金錢給付 惟人民應如何向行政機關行使公法上不當得利請求權? 學說與實務見解一致主張, 應依行政訴訟法第 8 條第 1 項提起一般給付之訴, 請求行政法院判決命行政機關返還 故應向行行政法院起訴請求, 而非直接向原處分機關索還前所繳交之罰鍰 原處分機關得否另對乙裁罰 : 依題意, 原處分機關嗣後發現乙為真正違規行為人, 然前已先對甲作成罰鍰處分 縱使如此, 因甲乙並非同一人, 故不生是否牴觸 一行為不二罰 原則問題, 合先敘明 依行政罰法第 27 條第 1 2 項規定, 行政罰之裁處權, 因三年期間之經過而消滅 前項期間, 自違反行政法上義務之行為終了時起算 但行為之結果發生在後者, 自該結果發生時起算 據此, 如乙之違規行為及其所生結果係同時發生者, 依上述規定, 原處分機關恐將因三年裁處權時效經過, 而不得再處罰乙 惟如乙之違規行為及其所生結果並非同時發生, 則如乙之違規結果自發生時起至主管機關發現且對乙處罰時止, 尚未逾三年者, 仍屬合法 請從行政處分之附款對行政處分效力之影響, 以及附款本身得否作為行政執行之執行名義的觀點, 說明 停止條件 解除條件 及 負擔 等三種附款之差別 101 執行員 附款之意義與容許性 : 行政處分之附款, 係指行政機關於處分主要內容以外所附加之意思表示, 用以補充或限制行政處分之內容或效力 行政程序法 ( 下稱 行程法 ) 第 93 條第 1 項規定, 行政機關作成行政處分有裁量權時, 得為附款 無裁量權者, 以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限, 始得為之 據此, 行政機關作成裁量處分時, 不問該處分為侵益處分或授益處分, 均得附加附款 反之, 行政機關於作成處分時無裁量權而為羈束處分者, 原則上不得附加附款, 除非符合行政程序法第 93 條第 1 項 116

19 但書之規定 附款對處分效力之影響 : 依行程法第 93 條第 2 項規定, 現行法定附款包括期限 條件 負擔 保留負擔與保留廢止權等五類 其中, 條件 是指行政處分內部效力之發生或消滅, 取決於將來不確定之事件 負擔 則是指行政機關作成授益處分時, 課予相對人之特定作為 不作為或忍受的義務 上述二種附款對於處分效力之影響, 以下具體說明之 : 負擔 : 負擔本身原係獨立之行政處分, 只是因附隨於授益處分而成為附款之一種 據此, 負擔對於原處分之效力, 不生影響 停止條件 : 停止條件是指不確定事實一旦完成, 行政處分之內部效力始因條件成就而發生 據此, 停止條件成就時, 原處分始發生效力 解除條件 : 解除條件是指不確定事實一旦完成, 原本已發生內部效力之行政處分, 將因之失效 換言之, 解除條件成就時, 原處分即告失效 附款得否作為執行名義 : 負擔 : 負擔本身原係獨立之行政處分, 已如上述 故處分相對人未履行負擔課予之義務時, 原處分機關得單獨以負擔作執行名義, 開始行政執行程序 條件 : 停止條件與解除條件均與原行政處分密切結合, 成為不可分之整體行政行為 從而, 條件本身不能單獨作為行政執行之執行名義 何謂行政法上的多階段行政處分? 下列法條所規範之行為是否屬之? 商業登記法第 7 條 : 商業之經營有違反法律或法規命令, 受勒令歇業處分確定者, 應由處分機關通知商業所在地主管機關, 廢止其商業登記或部分登記事項 之廢止登記 行政執行法第 11 條 : 義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定, 負有公法上金錢給付義務, 有下列情形之一, 逾期不履行, 經主管機關移送者, 由行政執行處就義務人之財產執行之 之財產執行 101 三等行政執行官 多階段行政處分是指行政機關作成之行政處分, 須經其他機關參與並提供協力 多階 117

20 段處分因須二個以上機關作成複數行政行為, 故有前 後階段行為之分 前階段行為若僅以行政機關為對象, 並未針對人民為之, 則應屬 行政內部行為 而非行政處分, 處分相對人如對於前階段行為不服時, 不得單獨聲明不服, 而僅能針對最後階段之處分提起救濟 然而, 若前階段行為對於最後階段處分機關具有拘束力, 且係直接向當事人為之者, 則有成立行政處分之可能, 相對人亦得針對前階段行為聲明不服 對於多階段行政處分之救濟, 行政法院 83 年 3 月庭長評事聯席會議決議認為, 於財政部函請入出境管理局限制特定人民出境之多階段處分中, 因內政部入出境管理局無從審查財財政部之決定, 故於財政部函請該局限制出境同時將副本送達原告時, 該公函即為行政處分, 相對人得對之請求行政救濟 其後, 最高行政法院 91 年判字第 2319 號判例指出, 多階段行政處分中具有行政處分性質者, 原則上為最後階段之行政行為, 故人民應對最後作成行政處分之機關提起訴訟, 惟行政法院審查之範圍, 則包含各個階段行政行為是否適法 廢止商業登記或部分登記事項之處分 : 系爭廢止處分為行政處分 : 依行政程序法第 92 條第 1 項規定, 行政處分為行政機關依公法法規, 單方對外所為具有規制力之法律行為 依商業登記法第 7 條規定, 主管機關單方依法廢止商業登記或部分登記事項, 乃發生該商業不得再經營被廢止登記事項之法律效力, 其性質為行政處分 系爭廢止處分並非多階段處分 : 依商業登記法第 7 條規定, 商業之經營有違法情事並受勒令歇業處分確定者, 由處分機關通知商業所在地主管機關, 再由後者廢止原商業登記或部分登記事項 可見系爭廢止登記係由不同行政機關 ( 包括 作成勒令歇業登記之處分機關 與 商業所在地主管機關 ), 分別經由不同程序作成 依法條意旨, 商業所在地主管機關應受原勒令歇業處分之限制, 始得再為廢止處分 換言之, 商業登記法第 7 條之內容實際上包括二個獨立的行政處分, 與多階段行政處分之內涵強調僅有單一行政處分有別 故縱使相對人得針對 廢止登記或部分登記事項 處分提起行政爭訟 然核其性質, 仍非前述之多階段行政處分 公法上金錢給付義務之執行 : 公法上金錢給付義務執行之性質未必為行政處分 : 118

21 依行行政執行行法第 26 條規定, 公法上金錢給付義務之執行, 除行政執行法另有規定外, 準用強制執行法之規定 由此可見, 行政執行機關所為之公法上金錢給付義務執行行為, 其性質未必皆為行政處分, 如準用強制執行法規定之執行行為 ( 如查封 換價 分配等 ), 即非行政處分 執行機關之執行行為並不受主管機關移送行為之限制 : 依行政執行法規定, 行政執行署於接受主管機關之移送後, 應先行立案, 決定是否進行續行執行程序 換言之, 行政執行分署得自行決定是否執行, 不受主管機關移送之限制 對於執行行為之救濟方式為聲明異議 : 依行政執行法第 9 條規定, 遭行政執行之義務人或利害關係人, 對執行命令 執行方法 應遵守之程序或其他侵害利益之情事, 得於執行程序終結前, 向執行機關聲明異議 據此, 義務人或利害關係人對於執行行為不服時, 並非提起行政救濟, 而係依特別救濟程序 ( 聲明異議 ) 表示不服 結論 : 多階段行政處分乃是指不同行政機關經歷不同行政程序所為之單一行政處分 其特色在於故有前 後階段行為之分 主管機關依商業登記法第 7 條規定所為之廢止商業登記或部分登記事項之處分, 因須受主管機關勒令歇業處分之拘束, 故並非多階段行政處分 另外, 行政執行分署依行政執行法第 11 條所為之公法上金錢給付義務之執行行為, 亦非多階段行政處分 119